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Numero do processo: 10314.003620/2001-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 14/08/2001
NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE.
É nulo o Auto de Infração lavrado contra sujeito passivo que, nada data do fato gerador da multa, não era o proprietário do veículo de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3102-002.186
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, foi dado provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa Presidente.
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, José Paulo Puiatti, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 14/08/2001 NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. É nulo o Auto de Infração lavrado contra sujeito passivo que, nada data do fato gerador da multa, não era o proprietário do veículo de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente. Recurso Voluntário Provido.
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AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. É nulo o Auto de Infração lavrado contra sujeito passivo que, nada data do fato gerador da multa, não era o proprietário do veículo de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, foi dado provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa – Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, José Paulo Puiatti, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 00 36 20 /2 00 1- 18 Fl. 99DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 22 /04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por RICARDO PAULO ROS A 2 Relatório Tratase de auto de infração (fls. 4/7), em que formalizada a aplicação da multa regulamentar do IPI, no valor de R$ 19.500,00, por ser autuado proprietário da motocicleta, marca Kawasaki, modelo VN750, ano fabricação de 1998, chassi JKAVNDA12VB536993, importada irregularmente. Cientificado do lançamento, tempestivamente, o autuado apresentou a impugnação de fls. 38/40, na qual alegou, em síntese, que: a) em atendimento à intimação da fiscalização (fl. 17), em 30/8/1999, esclaceu a autoridade fiscal responsável pelo procedimento que não fora importador da referida motocicleta, mas apenas o seu detentor por um pequeno período de 04 (quatro) meses, quando negociara com o Sr. Antônio Bezerra; b) não podia ser responsabilizado pela multa aplicada, pois não fora o impotador, não mais detinha o bem e não tinha relação alguma com o primeiro proprietário; e c) a responsabilidade pela multa aplicada eram de outras pessoas de conhecimento da fiscalização. Sobreveio a decisão de primeira instância (fls. 46/50), em que, por unanimidade de votos, o lançamento foi declarado procedente, com base nos fundamentos resumido no enunciado da ementa que segue transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADO – IPI Data do fato gerador: 14/08/1999 Ementa: Incorre em multa igual ao valor comercial a mercadoria aquele que consome produto e procedência estrangeira introduzido clandestinamen e no Pais ou importado irregular ou fraudulentamente. Em 17/10/2006, o recorrente foi cientificado dessa decisão (fls. 51/52). Inconformada, em 6/11/2006, protocolizou o recurso voluntário de fls. 57/65, em que reafirmou as razões de defesa suscitadas na peça impugnatória. Em aditamento, a recorrente alegou: a) em preliminar, que (i) a Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí era responsável pelo imposto e multa correspondentes, uma vez que havia regularizado e emitido a documentação normal da motocicleta, possibilitando a sua livre circulação e comercialização no País, e (ii) o chamamento ao processo, por denunciação da lide, da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, pois, por intermédio do Detran/PI, foi a responsável por ter colocado o veículo em livre circulação e comercialização no País, com a emissão do Certificado de Propriedade e Registro do Veículo (CPRV) e do Documento Único de Transferência (DUT), bem como, da Srª Luciana Olegário Cardoso, por ter sido a proprietária anterior do veículo; e b) no mérito, que (i) por força do Despacho de fl. 24, proferido em 9/8/2001, a determinação do Sr. Inspetor era para que a autuação fosse realizada em nome do primeiro adquirente e do atual proprietário da motocicleta; (ii) nos autos, não havia informação sobre quem e qual a participação do primeiro proprietário; (iii) o veículo já havia sido transferido ao Fl. 100DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 22 /04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por RICARDO PAULO ROS A Processo nº 10314.003620/200118 Acórdão n.º 3102002.186 S3C1T2 Fl. 101 3 Sr. Antônio Bezerra em 30/8/1999, data em que fora intimado; (iv) a citada motocicleta já era de propriedade do Sr. Carlos Alberto Lima, em 28/6/2000, data edição do Despacho de fl. 22, e em 21/8/2001, data da lavratura do Auto de Infração; (v) era terceiro de boafé, pois, ao adquirir o veiculo, procurou de imediato a transferílo no Detran/SP, após ter recebido o endosso de Fátima Olegario de Camargo, no recibo de transferência, obtendo assim a liberação para livre circulação e comercialização do veículo; (v) em face da referida documentação, não poderia imaginar que o veículo não estivesse legalizado; e (v) o dispositivo legal indicado na autuação não alcançava qualquer ato por ele praticado, pois não fora importdor do veículo, que não entrara em estabelecimento de sua propriedade para ser comercializado, e o adquiriu de terceira pessoa, mediante endosso do DUT e com recibo passado, que foi transferido imediatamente para o seu nome junto ao Detran/SP, Órgão competente para vistoriar e comprovar a regularidade da citada motocicleta. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. I – Das Questões Preliminares Em sede de preliminar, as questões objeto da lide diz respeito à denunciação da lide e à ilegitimadade passiva da recorrente. Da denunciação da lide. Em preliminar, o recorrente pleiteou denunciação da lide à Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí e à Srª Luciana Olegário Cardoso, com vista assegurar direito de regresso contra os denunciáveis, sob argumento de que (i) a primeira, por intermédio do Detran/PI, era a responsável pelo imposto e respectiva multa, porque havia regularizado e emitido a documentação normal da motocicleta, possibilitando sua livre circulação e comercialização no País, e (ii) a segunda por ter sido a proprietária do veículo anteriormente ao recorrente. O pleito do recorrente não há como ser acatado, pois instituto da denunção da lide, espécie de intervenção de terceiros no processo, prevista nos arts. 70 a 76 do Código de Processo Civil (CPC), sabidamente, não se aplica ao processo administrativo fiscal, por falta de previsão legal. Da ilegitimidade passiva. O recorrente alegou que não era parte legítima para integrar o polo passivo da autuação, porque não havia importado a motocicleta nem atendia as condições explicitadas no Despacho de fl. 24, pois não era o seu primeiro proprietário nem o atual proprietário, ou seja, o proprietário do veículo em 9/8/2001, data em que prolatado o citado Despacho. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 22 /04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por RICARDO PAULO ROS A 4 Com efeito, é incontroverso que a recorrente não importou a referida motocleta. Também há, nos autos, documentos e informações da fiscalização (fls. 18/19 e 22) que comprovam que, desde 6/8/1999, o recorrente não era mais proprietário do veículo. Aliás, nos autos, contam documentos (fls. 15 e 18) que comprovam que ele foi proprietário da citada motocicleta no período de 16/3/1999 a 6/8/1999. Nesta data, o veículo foi transferido ao Sr. Antônio Bezerra, portador do CPF nº 161.037.81809, que, em 1/10/1999, transferiuo para o Sr. Carlos Alberto de Lima, portador do CPF nº 143.889.24890. O recorrente também não foi o primeiro proprietário da citada motocicleta, haja vista que o documento de fl. 18 comprova que ele adquirira o referido veículo da Srª Luciana Olegário Cardoso. Na Descrição dos Fatos, integrante do questionado Auto de Infração, a autoridade fiscal relatou o seguinte: Reportase o presente processo, ao MEMO/DIANA/8ª SRRFn° 681/99, em que encaminha a essa IRF, o dossiê de veiculos com indícios de irregularidades, quanto ao seu registro, incluindo o acima discriminado, cujo RENAVAM à fls. 20 [15], indica o interesado como proprietário. Através do OFÍCIO N° 721/99 às fls. 04/06, o Sr. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL/DF vem comunicar à SRRF/1ª RF, a instauração do INQUÉRITO POLICIAL N° 04.009/99 SR/DF, pertinente aos veículos nele relacionados; sendo que o acompanham Termos de Depoimento e Autos de Qualificação e Interrogatório às f1s:07/18. Configurada a situação de IRREGULARIDADE FISCAL no país, do veiculo em pigrafe, o Sr. INSPETORIRF/S.PAULO expediu ao DETRAN/SP, OFICIO/GABN°829/99fls.22 [16], solicitando seu bloqueio, quanto a eventuais transferências de propriedade. Também na tentativa de efetuar a apreensão deste veículo, fora expedida INTIMAÇAO/GPN°457/99 fls. 23 [17], onde o interessado informa têlo vendido ao ANTONIO BEZERRA, cujo documento e, transferência consta de fls. 24 [18]. Por sua vez, em nova pesquisa RENAVAM à fls.27 [19], consta como último proprietário Sr. CARLOS ALBERTO DE LIMA, que intimado através INT/GPN° 081/2000, também não foi localizado fls.30 [21]. (grifos nãooriginais). Da simples leitura do texto transcrito, verificase o recorrente foi autuado por ter sido relacionado como proprietário do veículo, no referido MEMO/DIANA/8ª SRRFn° 681/99, de 7 de julho de 1999 (fls. 10/11), isto é, quando ele ainda era o proprietário do referido veículo. Acontece que, em 21/8/2001, data da lavratura do Auto de Infração, conforme expressamente informou a própria autoridade fiscal, o recorrente não era mais proprietário da motocicleta, mas sim o Sr. Carlos Alberto de Lima, portador do CPF nº 143.889.24890. Ainda consta da referida Descrição dos Fatos, que o fato gerador da multa ocorreu no dia 14/8/2001, quando o recorrente não era mais o proprietário do referido veículo, que, desde 6/8/1999, passou a ser propriedade do Sr. Antônio Bezerra, e apartir de 1/10/1999, finalmente, noticiam os autos, o veículo passou a ser propriedade do Sr. Carlos Alberto de Lima. Dessa forma, o recorrente não era o primeiro proprietário do veículo nem era o seu proprietário na data do lançamento, portanto, além de não atender a determinação Fl. 102DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 22 /04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por RICARDO PAULO ROS A Processo nº 10314.003620/200118 Acórdão n.º 3102002.186 S3C1T2 Fl. 102 5 explicitada no Despacho de fl. 24, fica demonstrado que, na data do fato gerador da infração, o recorrente não era mais o proprietário da motocicleta. Logo, se o proprietário do veículo na data do fato gerador da multa era o Sr. Carlos Alberto de Lima, consequentemente, era ele quem, em conformidade com o entendimento da fiscalização, deveria compor o polo passivo da autuação. Por todas essas razões, acatase a preliminar de ilegitimidade passsiva, para declarar a nulidade do Auto de Infração. II – Da Conclusão Por todo o exposto, votase por DAR PROVIMENTO ao recurso, para declarar a nulidade do Auto de Infração por iletimidade passiva. Com efeito, em conformidade com a referida Descrição dos Fatos, (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 103DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 22 /04/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por RICARDO PAULO ROS A
score : 1.0
Numero do processo: 13827.003366/2008-24
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2007
IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA.
Conforme entendimento fixado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, decorrentes de benefícios previdenciários, deve ser calculado pelo regime de competência, tendo em vista que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 disciplina o momento da incidência, e não a forma de calcular o imposto.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2801-003.638
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal relativa à omissão de rendimentos recebidos acumuladamente, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida que dava provimento parcial ao recurso, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que o cálculo do imposto de renda incidente sobre os benefícios previdenciários pagos acumuladamente fosse apurado mensalmente, em correlação aos parâmetros fixados na tabela progressiva do imposto de renda vigente à época dos respectivos fatos geradores.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente e Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Mara Eugenia Buonanno Caramico, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: TANIA MARA PASCHOALIN
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. Conforme entendimento fixado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, decorrentes de benefícios previdenciários, deve ser calculado pelo regime de competência, tendo em vista que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 disciplina o momento da incidência, e não a forma de calcular o imposto. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal relativa à omissão de rendimentos recebidos acumuladamente, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida que dava provimento parcial ao recurso, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que o cálculo do imposto de renda incidente sobre os benefícios previdenciários pagos acumuladamente fosse apurado mensalmente, em correlação aos parâmetros fixados na tabela progressiva do imposto de renda vigente à época dos respectivos fatos geradores. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin - Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Mara Eugenia Buonanno Caramico, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1982; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2TE01 Fl. 132 1 131 S2TE01 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13827.003366/200824 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2801003.638 – 1ª Turma Especial Sessão de 18 de julho de 2014 Matéria IRPF Recorrente JOÃO RODRIGUES DA SILVA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. Conforme entendimento fixado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, o imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, decorrentes de benefícios previdenciários, deve ser calculado pelo regime de competência, tendo em vista que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 disciplina o momento da incidência, e não a forma de calcular o imposto. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal relativa à omissão de rendimentos recebidos acumuladamente, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida que dava provimento parcial ao recurso, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que o cálculo do imposto de renda incidente sobre os benefícios previdenciários pagos acumuladamente fosse apurado mensalmente, em correlação aos parâmetros fixados na tabela progressiva do imposto de renda vigente à época dos respectivos fatos geradores. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Presidente e Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 7. 00 33 66 /2 00 8- 24 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/08/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13827.003366/200824 Acórdão n.º 2801003.638 S2TE01 Fl. 133 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Mara Eugenia Buonanno Caramico, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 4ª Turma da DRJ/SP2/SP. Por bem descrever os fatos, reproduzse abaixo o relatório da decisão recorrida: “Contra o contribuinte acima identificado foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 18 a 19, relativa ao imposto sobre a renda das pessoas físicas do anocalendário de 2006, por meio da qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 8.989,53, dos quais R$ 4.686,69 são referentes a imposto suplementar, R$ 787,83 correspondem a juros de mora calculados até 31/10/2008 e R$ 3.515,01 são cobrados a título de multa proporcional. Conforme descrição dos fatos de fl. 19, a exigência decorreu da apuração da seguinte infração: omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$ 24.790,00. Fonte pagadora: Instituto Nacional do Seguro Social, CNPJ n.° 29.979.036/000140. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou a Solicitação de Retificação de Lançamento de fl.21, que restou indeferida (fl. 22). Cientificado do resultado da SRL em 05/12/2008 (fl. 48) o contribuinte apresentou, em 12/12/2008, a impugnação de fls. 01 a 09, alegando em síntese que o valor de R$ 24.790,00 considerados omitidos foi destinado ao pagamento de honorários advocatícios referentes aos serviços prestados no processo de aposentadoria. Afirma ainda que a verba disponibilizada para pagamento de honorários de advogados não configura aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos, nem acréscimo patrimonial, não está sujeita à tributação pelo imposto de renda na fonte. Entendimento contrário violaria o art. 110 do CTN e a Constituição Federal, que instituiu rígida repartição constitucional de competências tributárias. Ademais, o intérprete não pode substituir o legislador, ampliando, corrigindo ou modificando de qualquer forma o fato gerador. A impugnação foi julgada improcedente, conforme Acórdão de fls. 59/63, que restou assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Anocalendário: 2006 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/08/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13827.003366/200824 Acórdão n.º 2801003.638 S2TE01 Fl. 134 3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PROCESSO ADMINISTRATIVO . Apenas são dedutíveis os honorários advocatícios quando tratar se de despesa necessária à percepção dos rendimentos recebidos por força de decisão judicial. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Regularmente cientificado daquele Acórdão em 20/06/2011 (AR fl. 71), o interessado, representado por seu advogado (fl. 73), interpôs o recurso de fls. 78/80, em 20/07/2011. Em sua defesa, reclama a dedução dos honorários advocatícios pagos para recebimento de benefícios pleiteados em processo administrativo de revisão de aposentadoria. Conforme Resolução 2801000.190, às fls. 128/131, foi sobrestado o julgamento do recurso, nos termos do art. 62A, §§1º e 2º do Regimento do CARF, tendo em vista que a constitucionalidade da regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988 é matéria reconhecida de repercussão geral e aguarda julgamento pelo STF (RE nº 614.406). Com a revogação dos §§1º e 2º do art. 62A do Regimento do CARF, conforme Portaria nº 545 de 18 de novembro de 2013, publicada no DOU de 20 de novembro de 2013, o recurso voluntário foi incluído em pauta para julgamento. A numeração de folhas citada nesta decisão referese à serie de números do arquivo PDF. É o relatório. Voto Conselheira Tânia Mara Paschoalin, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Cuida o presente lançamento de omissão de rendimentos recebidos acumuladamente do Instituto Nacional do Seguro Social, em decorrência da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, e cuja tributação ocorreu sob a regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988. Após reiteradas decisões no sentido de que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 disciplina o momento da incidência, e não a forma de calcular o imposto, o Superior Tribunal de Justiça STJ fixou o entendimento, em sede de recurso repetitivo, de que o imposto de renda incidente sobre benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado pelo regime de competência, nos termos da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. Fl. 134DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/08/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13827.003366/200824 Acórdão n.º 2801003.638 S2TE01 Fl. 135 4 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Resp 1.118.429/SP, julgado em 24/03/2010 É de se concluir, portanto, que, na espécie, existe erro de cunho material na apuração do imposto devido, por aplicação incorreta do art. 12 da Lei nº 7.713/1988, consoante interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial com a atribuição da sistemática do artigo 543–C do CPC, e que deve ser de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, conforme disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações das Portarias MF nºs 446, de 27 de agosto de 2009, e 586, de 21 de dezembro de 2010, in verbis: Artigo 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal relativa à omissão de rendimentos recebidos acumuladamente. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Fl. 135DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/08/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN
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Numero do processo: 11030.904412/2012-21
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/12/2004
PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO.
O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria integrando assim o faturamento, que é base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-003.226
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Paulo Sérgio Celani - Presidente Substituto.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani (Presidente Substituto), José Luiz Feistauer De Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani - Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani (Presidente Substituto), José Luiz Feistauer De Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/12/2004 PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO. O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria integrando assim o faturamento, que é base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani (Presidente Substituto), José Luiz Feistauer De Oliveira, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 44 12 /2 01 2- 21 Fl. 89DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 90 2 Fl. 90DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 91 3 Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: O interessado transmitiu Per/Dcomp visando a restituir o crédito nele declarado em razão de pagamento indevido ou a maior de Pis, relativo ao fato gerador de 31/12/2004. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico no qual indefere a restituição pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito(s) do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Irresignado com o indeferimento do seu pedido, tendo sido cientificado em 23/01/2013 (fl. 8), o contribuinte apresentou, em 20/02/2013, a manifestação de inconformidade de fls. 11/21, com os argumentos a seguir sintetizados. Informa que pediu a restituição dos valores pagos a maior a título de Pis, uma vez que foram pagos sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Traz entendimentos doutrinários e jurisprudência dos tribunais acerca do conceito de faturamento, o qual entende não abarcar o conceito de “ingresso”. O ICMS seria mero ingresso na escrituração contábil das empresas, para posterior destinação ao Fisco, terceiro titular de tais valores. Cita o recurso extraordinário nº 240785, que se encontra em fase decisória no STF, outros excertos doutrinários e princípios constitucionais, discorrendo acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, visto que não representa riqueza do contribuinte, não fazendo parte da receita ou do faturamento. Por fim, requer seja deferido o seu pedido de restituição, tendo em vista ser inconstitucional a cobrança do PIS/Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo, e que os créditos sejam acrescidos de juros Selic, desde o seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/12/2004 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 92 4 Não há previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins apuradas pelos regimes cumulativo e nãocumulativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme recurso voluntário apresentado, no qual repisa os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 93 5 Voto Conselheiro Relator Marcos Antonio Borges O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos em DCTF e não teriam sido demonstradas a liquidez e a certeza dos indébitos. Na análise eletrônica dos PERDCOMPs de pagamento indevido ou a maior o objetivo é confirmar a existência de indébito tributário, confrontando informações das declarações apresentadas com os pagamento realizados. Não se está analisando efetivamente o mérito da questão, o que somente será viável a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Foi o que sucedeu no recurso apresentado, no qual a recorrente alega que os créditos pleiteados referemse a pagamentos a maior da contribuição ao PIS e da Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo destas contribuições. A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é objeto do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.7852 MG, que não foi ainda julgada até a presente data. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da mesma matéria, o STF reconheceu a repercussão geral da demanda e deferiu medida cautelar para determinar que, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF, juízos e tribunais suspendessem o julgamento dos processos em trâmite que envolviam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei no 9.718/98. A suspensão dos julgamentos deferida liminarmente foi sucessivamente prorrogada nas sessões plenárias realizadas em 04/02/2009, em 16/09/2009, e, finalmente, em 25/03/2010, quando o Tribunal, pela última vez, prorrogou por mais 180 dias a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Quanto ao RE nº 240.7852/MG, o mesmo foi também sustado até o julgamento do ADC no 18, já que o Plenário do STF, ao julgar questão de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio, decidiu que o julgamento da ADC deveria preceder o julgamento do RE em tela, uma vez que a ADC, por tratarse de controle concentrado de constitucionalidade, repercutiria sobre os demais processos relativos à matéria. Contudo, findo o prazo suspensivo liminarmente concedido pelo STF, tendo em vista não haver nenhuma decisão vigente nesse sentido nos julgamentos que versam sobre a matéria, bem como, com a edição da Portaria MF no 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou os parágrafos 1º e 2º do artigo 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, que previam o sobrestamento dos julgamentos dos recursos sempre que o STF também Fl. 93DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 94 6 sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, preliminarmente entendo que não há que se falar em sobrestamento dos autos. Isto posto, no mérito, veremos que não assiste razão à recorrente. O valor do ICMS compõe o preço da mercadoria sendo calculado “por dentro”, ou seja, o montante do próprio imposto está incluído na sua base de cálculo, nos termos do art. 13, §1º, inciso I da LC 87/96, integrando assim a receita bruta ou faturamento, que é base de cálculo das contribuições, não havendo razão para a sua exclusão sem expressa disposição legal para tanto. A Lei nº 9.718/98, em seu art. 3º, § 2º, I autoriza apenas a exclusão do ICMS “quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Em nenhum momento, porém, autoriza a exclusão do ICMS das próprias vendas. Em relação ao PIS, a partir da Lei 10.637, de 2002, e à Cofins, a partir da Lei 10.833, de 2003, para aquelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das referidas contribuições, estas passaram a ter como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, ,porém não trazendo qualquer disposição que se refira à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo. O inciso VII do art. 1º das retrocitadas leis, incluído pela Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009, prevê apenas a exclusão das receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos acumulados de ICMS originados de operações de exportação. Em relação ao PIS, a Jurisprudência encontravase pacificada, sendo editada a Súmula nº 68 pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita: Súmula: 68 A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUISE NA BASE DE CALCULO DO PIS. Em relação ao FINSOCIAL, que também tinha por base de cálculo o faturamento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 94, que estabelece: Súmula 94. A PARCELA RELATIVA O ICMS INCLUISE NA BASE DE CÁLCULO DO FINSOCIAL. Este também é o entendimento exarado pelo STJ, superada a suspensão liminar dos julgamentos dos processos envolvendo a matéria determinada pelo STF, no âmbito do REsp no 1.127.877SP (transitado em julgado em 20/06/2012), que foi submetido ao rito do artigo 543C do CPC, no sentido de que o ICMS integra sim a base de cálculo do PIS e da COFINS, através de decisão monocrática que negou seguimento ao recurso, com base em jurisprudência da citada Corte, conforme excerto abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. A jurisprudência deste Tribunal pacificouse no sentido de que "a parcela relativa ao ICMS deve ser incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ" (AgRg no REsp 1.121.982/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, Fl. 94DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 11030.904412/201221 Acórdão n.º 3801003.226 S3TE01 Fl. 95 7 DJe de 04/02/2011). Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag 1.069.974/PR, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJe de 02/03/2009; REsp 1.012.877/PR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 08/02/2011; AgRg no Ag 1.169.099/SP, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 03/02/2011; AgRg no Ag 1.005.267/RS, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe de 02/09/2009. Ocorre ainda que eventuais alegações acerca de inconstitucionalidade da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa, uma vez que sua apreciação foge à alçada da autoridade administrativa de qualquer instância, não dispondo esta de competência legal para examinar hipóteses de violação às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a apreciação dessas questões achase reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos de validade das normas jurídicas deve ser submetida àquele Poder. Portanto, é inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois à autoridade administrativa é vedado desrespeitar textos legais em vigor, sob pena de responsabilidade funcional, sendo defeso a apreciação da matéria por esse órgão julgador, nos termos da Súmula n° 2 do CARF, de observância obrigatória por parte de seus membros. Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges Fl. 95DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 04/05/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por PAULO SERGIO CELANI
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Numero do processo: 10510.000873/2010-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
PAGAMENTO DE ALUGUEIS E TAXAS CONDOMINIAIS TEMPORÁRIAS. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
O pagamento de aluguéis e taxas condominiais para a moradia de empregados, de forma habitual, configura salário-utilidade ou in natura, que compõe sua remuneração para efeitos de incidência da contribuição social. No caso, havendo demonstração que os pagamentos foram efetuados de forma temporária, não deve esta verba integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
ALIMENTAÇÃO. PARCELA FORNECIDA NA FORMA DE TICKET, VALE ALIMENTAÇÃO OU EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Os valores despendidos pelo empregador em dinheiro ou na forma de ticket/vale alimentação fornecidos ao trabalhador integram o conceito de remuneração, na forma de benefícios, compondo assim o Salário de Contribuição dos segurados favorecidos para os específicos fins de incidência de contribuições previdenciárias, eis que não encampadas expressamente nas hipóteses de não incidência tributária elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Recurso Voluntário Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 2302-003.013
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário no que concerne à rubrica alimentação fornecida em tíckets, sem a inscrição no PAT, vencidos o Conselheiro Relator e as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz. Por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições do art. 35, II, da Lei nº. 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Por voto de qualidade em dar provimento ao recurso voluntário relativamente à rubrica "aluguel", paga nos moldes da letra m do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Vencidos o Conselheiro Relator e os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva e André Luís Mársico Lombardi, que votou por excluir do lançamento os pagamentos de aluguéis para a habitação fornecida sob a denominação de repúblicas. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz fará o voto divergente vencedor.
Liege Lacroix Thomasi - Presidente
Leonardo Henrique Pires Lopes Relator
Arlindo da Costa e Silva Redator designado
Juliana Campos de Carvalho Cruz Redatora designada
Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O pagamento de aluguéis e taxas condominiais para a moradia de empregados, de forma habitual, configura salárioutilidade ou in natura, que compõe sua remuneração para efeitos de incidência da contribuição social. No caso, havendo demonstração que os pagamentos foram efetuados de forma temporária, não deve esta verba integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. ALIMENTAÇÃO. PARCELA FORNECIDA NA FORMA DE TICKET, VALE ALIMENTAÇÃO OU EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 08 73 /2 01 0- 04 Fl. 402DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 403 2 Os valores despendidos pelo empregador em dinheiro ou na forma de ticket/vale alimentação fornecidos ao trabalhador integram o conceito de remuneração, na forma de benefícios, compondo assim o Salário de Contribuição dos segurados favorecidos para os específicos fins de incidência de contribuições previdenciárias, eis que não encampadas expressamente nas hipóteses de não incidência tributária elencadas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário no que concerne à rubrica alimentação fornecida em tíckets, sem a inscrição no PAT, vencidos o Conselheiro Relator e as Conselheiras Bianca Delgado Pinheiro e Juliana Campos de Carvalho Cruz. Por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições do art. 35, II, da Lei nº. 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor. Por voto de qualidade em dar provimento ao recurso voluntário relativamente à rubrica "aluguel", paga nos moldes da letra ”m” do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91. Vencidos o Conselheiro Relator e os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva e André Luís Mársico Lombardi, que votou por excluir do lançamento os pagamentos de aluguéis para a habitação fornecida sob a denominação de “repúblicas”. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz fará o voto divergente vencedor. Liege Lacroix Thomasi Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator designado Juliana Campos de Carvalho Cruz – Redatora designada Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Fl. 403DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 404 3 Relatório Tratase do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal nº 37.195.2131, consolidado em 08/03/2010, em face de NEDL Construções de Dutos do Nordeste LTDA., no valor de R$ 3.125.934,68 (três milhões, cento e vinte e cinco mil e novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e oito centavos), referentes às contribuições previdenciárias, parte patronal, incidentes sobre o valor correspondente ao auxílio alimentação fornecido pela Recorrente antes de sua inscrição no PAT, como também, sobre os valores pagos a título de aluguéis residenciais e taxas condominiais pagos aos segurados; e, às contribuições previdenciárias incidentes também sobre os benefícios concedidos em virtude dos riscos ambientais do trabalho (RAT), ambas devidas pela ora Recorrente e não declarados em GFIP’s no período fiscalizado de 01/2005 a 12/2008. Consoante o Relatório Fiscal, foi constatado que a empresa concedeu moradia aos seus empregados, através da locação de bens imóveis residenciais e do pagamento de suas respectivas taxas condominiais, forneceu alimentação aos seus empregados antes da adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT e não incluiu os valores correspondentes a estas verbas na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Diante disto, a fiscalização, considerando estas verbas como “ganhos habituais” e, como tal, parte integrante do salário de contribuição dos trabalhadores da empresa, procedeu com a inclusão dos valores encontrados para pagamento dos aluguéis, taxas condominiais dos imóveis locados, bem como os valores pagos a título de alimentação na base de cálculo do tributo. Ciente da autuação, o contribuinte apresentou impugnação e esta foi julgada improcedente, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. São devidas as contribuições previdenciárias patronais e as devidas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho RAT, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados. ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT. A concessão de alimentação aos segurados empregados em desacordo com a legislação que regula o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) do Ministério do Trabalho e Emprego (TEM) configurase salário in natura e, por extensão, fato gerador de contribuições sociais. SALÁRIO INDIRETO. ALUGUEL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Fl. 404DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 405 4 O pagamento de aluguéis só estará excluído do salário de contribuição quando forncecido pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada. ATO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. MOMENTO DA COMPARAÇÃO. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benigna somente poderá operacionalizarse quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento da execução fiscal, conforme Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14 de 04/12/2009. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, preliminarmente, que: a) a formalização do crédito administrativo é eivada de nulidade, em razão de ter sido constituído por instrumento inadequado, uma vez que o auto de infração não se presta à cobrança de obrigações principais, nos termos dos arts. 243, 244 e 293 do Decreto 3.048/99, sob pena de se violar a legalidade e a vinculação da atividade administrativa de arrecadação, expressa no art. 142, parágrafo único, do CTN; b) a decisão de primeira instância administrativa se equivocou ao afirmar que não houve apuração do crédito por arbitramento, quando, em verdade, a autoridade fiscal se valeu desse critério, sem informar a fundamentação legal, olvidandose o disposto no art. 202, do CTN, em face de quê não deve prosperar o auto de infração; e c) sob pena de cerceamento de defesa, é nulo o lançamento, ante a falta de objetividade e precariedade dos argumentos fiscais quanto à mensuração da base de cálculo do levantamento “aluguel”, em violação ao disposto na IN/RFB 971/09. No mérito, assevera a recorrente que: d) não incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos aos custos do empregador com a alimentação dos empregados, independente de sua inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), com fulcro no art. 6º do Decreto nº 05/91, c/c art. 28, §9º, alínea “c”, da Lei nº 8.212/91, de modo que a mens legis revela a previsão de isenção, visandose a incentivar o fornecimento da alimentação aos empregados do contribuinte, através de benefício fiscal, em evidente caráter social com amparo no art. 6º e seguintes da Constituição Federal, sob cuja lente devem ser interpretados o art. 1º da Portaria SSST nº 13/1993 do Ministério do Trabalho (MTB), o art. Fl. 405DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 406 5 3º da Lei 6.321/1976, bem como o art. 72 da Instrução Normativa nº 03/2005 da Secretaria da Receita Previdenciária; e) a postagem de formulário exigido pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos do art. 4º, da Portaria Interministerial nº 01/1992, tratase de mera formalidade administrativa e, como tal, não obsta o gozo da isenção, cuja concessão é prevista em lei, razão pela qual mesmo a alimentação fornecida antes da postagem do referido formulário é amparada pela isenção; f) a caracterização como salárioutilidade da parcela referente a “aluguéis, taxas, tarifas e serviços pagos” olvidou a destinação das ocupações de imóveis, que se destinavam a acomodação de profissionais para a realização de determinados trabalhos nos locais onde foram realizadas as obras contratadas à Recorrente e baseouse apenas em lista de endereços e despesas com habitação sem identificação dos empregados beneficiários do suposto “plus” salarial; g) o valor correto da multa a ser aplicada, mesmo se envolvendo adoção retroativa de norma mais benéfica, não foi informada com liquidez e certeza, como também, é inadequada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) por ser mais gravosa ao contribuinte. Sem contrarrazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Fl. 406DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 407 6 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator. Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o Recurso tempestivo, passo ao seu exame. PRELIMINARES Inadequação jurídica do instrumento de constituição do crédito tributário Embora seja certo que a denominação dada ao instrumento que resultante da autuação que aponta a existência de crédito não altere a natureza do lançamento fiscal, após a Instrução Normativa RFB nº 971 de 13 de novembro de 2009, foi adotada a denominação “Auto de Infração” para o instrumento que abarca os lançamentos fiscais decorrentes de descumprimento de obrigação principal e acessória. Não ocorrência de aferição indireta Tendo em vista que a fiscalização se valeu dos documentos contábeis e registros fornecidos pela própria Recorrente para identificar os fatos geradores e apurar a base de cálculo da contribuição lançada, bem como, que em nenhum ponto do Relatório Fiscal há referência a realização de aferição indireta pelo Fisco, não se verifica a ocorrência de aferição indireta, nem apuração de crédito por arbitramento, como sustenta a Recorrente em sua peça de defesa. Cerceamento de defesa. Falta de clareza das informações contidas no Auto de Infração. Compulsando os autos, verificase que todos os instrumentos que compõe o auto de infração demonstram de forma clara os fatos geradores que lhes são objeto e que a determinação dos valores das contribuição lançada baseouse nos documentos contábeis apresentados pela empresa durante a autuação. Fl. 407DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 408 7 A Recorrente teve pleno conhecimento do auto de infração e, consequentemente, do crédito lançado a seu desfavor, e pôde, sem quaisquer obstáculos, exercer o seu direito de defesa. Desta maneira, não há que falar em cerceamento do direito de defesa. DO MÉRITO Auxílio alimentação sem inscrição no PAT. Entendo que o auxílio alimentação pago aos empregados segurados antes ou depois da inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, ainda que em espécie, não tem caráter de remuneração e, por conseguinte, não incide a contribuição previdenciária sobre estas rubricas. Isto porque, com tal atitude, o Recorrente visa apenas a proporcionar o aumento da produtividade e eficiência laboral dos seus empregados. É dizer, a verba paga se aproxima muito mais de um instrumento para o próprio trabalho, já que não se admite que um trabalhador possa trabalhar seguidas horas diárias sem se alimentar. Noutras palavras, a alimentação é concedida “para” e não “pelo” trabalho, ou seja, como meio de tornar viável a própria prestação de serviços, em benefício do trabalhador. Ademais, como é sabido, o ambiente de trabalho é um local estratégico de promoção da saúde e alimentação saudável e, nesta linha de raciocínio, há de se acrescentar que a alimentação vem proteger a própria segurança e a saúde do empregado. Ainda sobre a matéria, imperioso ressaltar que tais valores não integram o patrimônio do trabalhador, visto que todos os empregados da empresa necessitam de alimentação. Desta feita, as importâncias pagas se aproximam mais de uma forma de ressarcimento, pois diz respeito a verdadeira compensação de despesas que o trabalhador efetua com a sua alimentação, em decorrência da execução do trabalho. Frisese, que qualquer ser humano, e não só o trabalhador, precisa se alimentar para o exercício de suas atividades, sendo certo que sem alimentação tornase inviável, quiçá impossível, o exercício de qualquer atividade profissional. Especificamente quanto à necessidade de inscrição no PAT, não vejo reprimenda legal para aquelas empresas que não obtiverem ou que obtiveram de forma tardia a inscrição no respectivo programa. O próprio Superior de Tribunal de Justiça – STJ tem firmado entendimento que tal inscrição é dispensável, mitigando os ditames do artigo 3º da Lei nº 6.321/76, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR SALÁRIO IN NATURA DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADORPAT Fl. 408DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 409 8 NÃOINCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 1 Quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, com o objetivo de proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se a empresa está ou não inscrita no Programa de Alimentação ao Trabalhador PAT. 2 Recurso especial não provido. (STJ REsp 1.051.294 (2008/00873730) 2ª T. Relª Min. Eliana Calmon DJe 05.03.2009 p. 671) *** TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIOALIMENTAÇÃO IN NATURA NÃOINCIDÊNCIA INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR PAT DESNECESSIDADE 1 Nos termos do art. 28, § 9º, "c", da Lei 8.212/1991, a parcela da alimentação recebida in natura não integra o salário de contribuição. 2 Pacífico o entendimento jurisprudencial que não é necessária a inscrição do empregador no Programa de Alimentação do TrabalhadorPAT, para a não Incidência da contribuição. 3 Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF1ª R. ApRN 2007.35.00.0106684/GO 8ª T. Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso DJe 25.09.2009 p. 683) Por fim, é importante frisar que a Procuradoria da Fazenda Nacional já reconheceu, por meio do Ato Declaratório nº 03/2011, que não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação, in verbis: “A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: ‘nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária’.” Desta feita, resta indubitável que a ajuda alimentação recebida pelos funcionários antes da inscrição da empresa no PAT não integra o salário de contribuição, desta maneira sobre os valores fornecidos a este título não haverá incidência da contribuição previdenciária, sendo mister que as contribuições exigidas sobre o auxílio alimentação sejam excluídos do lançamento, em sua integralidade. Despesas com aluguel e taxas condominiais pagas pela Recorrente aos seus empregados. Fl. 409DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 410 9 A fiscalização entendeu pela incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aluguel residencial em localidade diversa do local da obra, por não se enquadrar na hipótese de não incidência da alínea m do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991. Salientase de logo que, como bem posto no acórdão de primeira instância, em relação aos aluguéis e taxas condominiais pagos pela Recorrente aos seus funcionários, há destaque no Relatório Fiscal esclarecendo que foram considerados para a incidência das contribuições previdenciárias unicamente os valores pagos pelas locações de imóveis residenciais e que estes valores restaram perfeitamente identificados e individualizados através de planilha apresentada pela própria Recorrente e acostada ao Relatório do Fisco. Na referida planilha, viuse que a empresa agrupava os contratos de locações firmados para os empregados de acordo com a destinação do imóvel (residencial/ canteiro de obras / comercial / escritório), sendo possível, então, individualizar os valores, ao contrário do que sustentou a Recorrente. Sobre o tema, sabese que o parágrafo 11º do artigo 201 da Constituição Federal, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei. Nesta esteira está o ensinamento do jurista trabalhista Sérgio Pinto Martins: “por remuneração compreendese o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família”. Registrese que a lei trabalhista não define com precisão e clareza exigível o que é considerado ‘habitualidade, entretanto, percebese que vem sendo considerado como habitual, qualquer pagamento e/ou contraprestação pecuniária efetuada pelo empregador ao empregado de forma reiterada e repetida no tempo. Desta maneira, verificado nos registros (contratos de locação) e nos documentos contábeis apresentados pela empresa a habitualidade do pagamento de aluguéis e de taxas condominiais pela empresa aos empregados a título de residência, devem os referidos valores serem considerado como salário utilidade e, consequentemente, integrarem a base de cálculo para as contribuições previdenciárias. Frisese que 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento da 3ª Câmara já firmou posição no sentido de que a moradia fornecida habitualmente pelo empregador integra a remuneração e o saláriodecontribuição (art. 457 CLT e art. 28, I da Lei 8.212/91). Por oportuno, transcrevo abaixo a ementa do acórdão: “Ementa: CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL E OUTRAS ENTIDADES. EMPREGADOS NO EXTERIOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE PERÍCIA. VEÍCULO E MORADIA. PEDIDO DE PERÍCIA. O indeferimento do pedido de perícia não caracteriza, de per se, cerceamento do direito de defesa, quando resta Fl. 410DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 411 10 evidente que a mesma é desnecessária. REMUNERAÇÃO PAGA A EMPREGADOS TRANSFERIDOS PARA O EXTERIOR. É devida a contribuição para a Seguridade Social (art. 22, I e II da Lei 8.212/91) e para outras entidades (art. 94 da Lei 8.212/91), incidente sobre a remuneração paga aos empregados transferidos para o exterior (art.12, I, "c" da Lei 8.212/91). VEÍCULO E MORADIA FORNECIDOS HABITUALMENTE. O veículo e a moradia fornecidos habitualmente pelo empregador, através de leasing e aluguel, respectivamente, trazendo comodidade ao empregado, integram a remuneração e o saláriodecontribuição (art.457 CLT e art.28, I da Lei 8.212/91). Recurso negado. (grifos nossos) (D.O.U nº 35 de 21/02/2008; Rel.: Damião Cordeiro de Moraes; Data da sessão de julgamento: 09/10/2007)” Também neste sentido, está o entendimento dos Tribunais pátrios, senão vejamos: APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. NÃO HÁ VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL AO CONTRADITÓRIO, EM SEDE ADMINISTRATIVA FISCAL, QUANDO AO CONTRIBUINTE NÃO É CREDENCIADA A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR NA AVOCATÓRIA MINISTERIAL, DESDE QUE O DEVIDO PROCESSO LEGAL TENHA SIDO PLENAMENTE OBSERVADO EM TODAS INSTÂCIAS ADMINISTRATIVAS ANTERIORES. O FORNECIMENTO DE MORADIA A EMPREGADOS, DE FORMA HABITUAL, CONFIGURA SALÁRIO UTILIDADE OU IN NATURA, QUE COMPÕE SUA REMUNERAÇÃO PARA EFEITOS DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. VALOR ÍNFIMO COBRADO A TÍTULO DE ALUGUÉM NÃO DESCONFIGURA A UTILIDADE DE MORADIA. NAS CAUSAS EM QUE NÃO HOUVER CONDENAÇÃO, COMO SE VERIFICA NA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVE REVENCIAR A DISCIPLINA DO §§ 3º e 4º DO ART. 20 DO CPC, EM QUE SE APLICA JUÍZO DE EQUIDADE. 1. O devido processo legal não é violado quando, ainda que negada a manifestação do contribuinte em sede de avocatória ministerial, tenha sido observada a garantia do contraditória e ampla defesa em todas as instâncias administrativas anteriores. 2. O fornecimento de moradia, pelo empregador, de forma contínua, traduz forma de salárioutilidade ou salário in natura, a compor a remuneração do empregado. Incide, pois, a contribuição previdenciária sobre folha de salário. 3. Ausente condenação, ao magistrado cabe o exercício de juízo de equidade para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, podendose arbitrar valor fixo em consideração com o grau de zelo e trabalho realizado pelo advogado. 4. Apelos desprovidos. (TRF2 AC: 199850010035514 RJ 1998.50.01.0035514, Relator: Juiz Federal Convocado THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 01/03/2011, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: EDJF2R Data:28/03/2011 Página::314/315) Assim, verificando que as locações com finalidade residencial foram fornecidas “pelo” trabalho e não “para” o trabalho dos empregados, ao contrário das locações “para canteiro de obras”, devidamente não consideradas pelo Fisco, neste ponto, não merece reforma o Acórdão recorrido. Multa que limita a 20% Fl. 411DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 412 11 A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 8% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 24% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 60% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das Fl. 412DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 413 12 contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº Fl. 413DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 414 13 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando Fl. 414DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 415 14 cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicandolhe a que for mais benéfica. Conclusão Ante todo o exposto, conheço do recurso, para, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir do lançamento os valores correspondentes a concessão de alimentação aos empregados, em virtude do caráter não remuneratório desta verba, bem como, para que seja aplicada a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o contribuinte, afastando toda e qualquer aplicação de multa de ofício até a competência 11/08. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2014. Leonardo Henrique Pires Lopes Fl. 415DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 416 15 Voto Vencedor Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo Ilustre Relator relativo ao regime jurídico aplicável à determinação da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributaria principal formalizada mediante lançamento de ofício, bem como sobre a hipótese de isenção de contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas despendidas pela Empresa, a título de alimentação, fornecidas na forma de vale refeição a segurados obrigatórios do RGPS . DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 416DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 417 16 §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 417DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 418 17 c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado no Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.195.2131, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de julho/2004 a dezembro/2008. Fl. 418DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 419 18 Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante o Auto de Infração de Obrigação Principal acima indicado a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições Fl. 419DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 420 19 instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 420DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 421 20 III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos Fl. 421DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 422 21 artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Fl. 422DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 423 22 Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Fl. 423DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 424 23 De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) prevêem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Fl. 424DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 425 24 Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 426 25 Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude ou sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, respectivamente, e que o período de lançamento do débito varia continuamente de julho/2004 a dezembro/2008, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II da art. Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, para as competências até novembro/2008, inclusive, e em conformidade com o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I da Lei no 9.430/96, para as competências a partir de dezembro/2008, inclusive, em atenção ao princípio tempus regit actum. DA ALIMENTAÇÃO FORNECIDA EM VALES ALIMENTAÇÃO Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) Fl. 426DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 427 26 §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) §1ºOs valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967)§ 2ºPara os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já Fl. 427DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 428 27 positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. O que dizer, também, do salário do jogador de futebol não titular, que passa a temporada inteira sem ser, sequer, escalado para o banco de reserva? Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas. Assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada começou a perceber que o conceito de remuneração não mais se circunscrevia meramente à contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, tinha a sua abrangência elastecida a todas as verbas e vantagens auferidas pelo obreiro em decorrência do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o trabalhador estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora possam não representar contrapartida direta pelo trabalho realizado. Em magnífico trabalho doutrinário, Amauri Mascaro Nascimento compra essa briga, desenvolvendo uma releitura do conceito de remuneração, realçando as notas características da prestação pecuniária ora em debate: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... Fl. 428DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 429 28 (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” (Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005). Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Fl. 429DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 430 29 Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 0005300 7520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" Fl. 430DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 431 30 A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Leinº8.212,de24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876/1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876/1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo segurado, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao Fl. 431DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 432 31 estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Da matriz jurídica e filosófica dos aludidos dispositivos, podese extrair, por decorrência lógica, que se encontram compreendidos no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer vantagem concedida e/ou verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9ºNão integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; Fl. 432DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 433 32 d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Fl. 433DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 434 33 n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação Fl. 434DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 435 34 pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Conjuguese, ainda, nesse mister, que o preceito encartado no art. 176 do CTN exige previsão legal para a concessão de isenção, não podendo tal requisito ser suprido por acordo coletivo de trabalho, os quais produzem efeitos, unicamente, entre as partes que os celebram, sendo imprestáveis para vincular o Estado aos termos pactuados em suas cláusulas. Código Tributário Nacional Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração. (grifos nossos) A alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui, de forma expressa, que não integra o Salário de contribuição a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976. No caso ora em foco, a disciplina da matéria em relevo, no plano infraconstitucional, restou a cargo da Lei nº 6.321/76, a qual dispõe sobre os Programas de Alimentação do Trabalhador. Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976: Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. (grifos nossos) Ressaltese que os preceptivos aqui enunciados não conflitam com as linhas traçadas pelo art. 5º do Decreto nº 5/1991, que aponta para o mesmo norte. Decreto nº 5, de 14 de janeiro de 1991 Regulamenta a Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, que Trata do Programa de Alimentação do Trabalhador. Art. 3º Os Programas de Alimentação do Trabalhador deverão propiciar condições de avaliação do teor nutritivo da alimentação. Art. 4º Para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a pessoa jurídica beneficiária pode manter serviço próprio de refeições, distribuir alimentos e firmar convênio com Fl. 435DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 436 35 entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades cooperativas. (redação dada pelo Dec. 2.101/96) Parágrafo único. A pessoa jurídica beneficiária será responsável por quaisquer irregularidades resultantes dos programas executados na forma deste artigo. Art. 5º A pessoa jurídica que custear em comum as despesas definidas no Art. 4, poderá beneficiarse da dedução prevista na Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, pelo critério de rateio do custo total da alimentação. Art. 6º Nos Programas de Alimentação do Trabalhador PAT, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga "in natura" pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador. (grifos nossos) Visando a brindar executoriedade ao Programa de Alimentação do Trabalhador, a Secretaria de Inspeção do Trabalho e o Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego baixaram a Portaria nº 03, de 1º de março de 2002, cujo art. 2º estatuiu como exigência formal para a fruição dos benefícios fiscais a devida inscrição no programa em foco, mediante o preenchimento de formulário adrede, cuja cópia e o respectivo comprovante oficial de postagem ao DSST/SIT ou o comprovante da adesão via Internet deve ser mantida nas dependências da empresa, matriz e filiais, à disposição da fiscalização federal. PORTARIA Nº 03, DE 1º DE MARÇO DE 2002 II – DAS PESSOAS JURÍDICAS BENEFICIÁRIAS Art. 2º Para inscreverse no Programa e usufruir dos benefícios fiscais, a pessoa jurídica deverá requerer sua inscrição à Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), através do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho (DSST), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), em impresso próprio para esse fim a ser adquirido nos Correios ou por meio eletrônico utilizando o formulário constante da página do Ministério do Trabalho e Emprego na Internet (www.mte.gov.br). (grifos nossos) §1º A cópia do formulário e o respectivo comprovante oficial de postagem ao DSST/SIT ou o comprovante da adesão via Internet deverá ser mantida nas dependências da empresa, matriz e filiais, à disposição da fiscalização federal do trabalho. §2º A documentação relacionada aos gastos com o Programa e aos incentivos dele decorrentes será mantida à disposição da fiscalização federal do trabalho, de modo a possibilitar seu exame e confronto com os registros contábeis e fiscais exigidos pela legislação. §3º A pessoa jurídica beneficiária ou a prestadora de serviços de alimentação coletiva registradas no Programa de Alimentação do Trabalhador devem atualizar os dados constantes de seu Fl. 436DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 437 36 registro sempre que houver alteração de informações cadastrais, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar informações a este Ministério por meio da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) Com efeito, a inscrição no PAT não se constitui mera formalidade ou capricho da Administração. É através do conhecimento da existência do programa em determinada empresa que o Ministério do Trabalho e Emprego, através de seu órgão de fiscalização, verificará o cumprimento do disposto no artigo 3° acima transcrito. Ao incentivo fiscal há uma contraprestação por parte da empresa: o fornecimento de alimentação com teor nutritivo adequado em ambiente que atenda as condições aceitáveis de higiene. De fato, a Portaria nº 03/2002 estabeleceu as instruções para a perfeita execução do Programa de Alimentação do Trabalhador, estabelecendo de forma taxativa que a execução inadequada do Programa de Alimentação do Trabalhador acarretará o cancelamento da inscrição ou registro no Ministério do Trabalho e Emprego, com a consequente perda do incentivo fiscal, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis. Revelase de extrema importância chamar a atenção para o fato de que a hipótese de não incidência legal de contribuições previdenciárias prevista alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, referese, exclusivamente, à parcela recebida "in natura" pelo empregado, ou seja, quando o próprio empregador fornece diretamente a alimentação pronta para consumo aos seus empregados, e desde que tal fornecimento esteja de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321/76. Deflui do exame dos dispositivos legais suso selecionados, apreciados segundo a exegese restritiva exigida pelo art. 111 do CTN, que para os valores despendidos pela empresa a título de alimentação aos empregados serem excluídos da base de incidência das contribuições sociais em foco é necessária a satisfação de dois requisitos fundamentais: a) Que a alimentação seja fornecida in natura, isto é, seja entregue ao empregado pronta para consumo imediato; b) Que o fornecimento de alimentação seja efetuado de acordo com o programa de alimentação ao trabalhador, aprovado pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321/76, o qual exige como formalidade indispensável, a inscrição formal do empregador, em atenção ao art. 2º, caput, da Portaria nº 03/2002 da Secretaria de Inspeção do Trabalho e do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece as instruções para a execução do Programa de Alimentação do Trabalhador. Colhemos das letras da alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 que a hipótese de isenção de contribuições previdenciárias ora em relevo não se satisfaz com a singela inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador, exigindo o preceito legal acima mencionado, como condição indispensável para a fruição do direito à isenção, que a alimentação seja fornecida in natura pelo empregador a seus empregados. Fl. 437DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 438 37 Como se observa, falha o caso em debate na satisfação dos requisitos fixados como essenciais pela lei de custeio da seguridade social, máxime em razão de a alimentação em apreço não haver sido por fornecida in natura, mas, sim, mediante vales alimentação. Conforme já enaltecido alhures, tratandose de hipótese de renúncia fiscal, urge emprestarse exegese restritiva à fórmula isentiva acima abordada. Inferese, portanto, dos preceptivos ora revisitados, que a natureza in natura da alimentação fornecida e a adesão ao PAT constituemse condições sine qua non para a fruição dos benefícios fiscais tributários e previdenciário, conforme expressamente previsto na alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, verbatim: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) (...) c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (grifos nossos) Cumpre alertar que o vertente lançamento não decorre das orientações plasmadas no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011, mas, sim, diretamente, das disposições insculpidas na alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. A propósito, o próprio Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011 houvese por erigido com fundamento no dispositivo legal indicado no parágrafo precedente e nas decisões exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, consignado que a alimentação fornecida in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa pronta para o consumo pelo empregado, não sofre a incidência da contribuição previdenciária. Tal orientação, portanto, não projeta efeitos sobre o caso em apreciação, uma vez que o dispositivo exposto em tal documento possui âmbito de influência restrito ao fornecimento de alimentação in natura, não alcançando as hipóteses pagamento em dinheiros ou de fornecimento na forma de vale refeição/alimentação, como assim se configura o presente caso. PARECER PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011 Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílioalimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos. Fl. 438DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 439 38 É de se salientar que a formulação do citado Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011 pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional decorreu da sedimentação da jurisprudência em torno da matéria no Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento de que a alimentação in natura oferecida pela empresa ao trabalhador, ou seja, quando o próprio empregador fornece diretamente a alimentação pronta aos seus empregados, não se subsume à hipótese de incidência de contribuições previdenciárias, mesma que a empresa não esteja inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador, como assim se depreende dos seguintes julgados a seguir ementados: REsp nº 1.119.787SP Relator: Ministro Luiz Fux DJe 13/05/2010 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílioalimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171. 2. Recurso especial a que se nega seguimento. Por outro lado, quando o auxílio alimentação for pago em espécie ou na forma de tickets/vales alimentação ou cartões, em caráter habitual, assume feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Tal conclusão dessai, diretamente, dos termos assentados no art. 201, §11, da CF/1988, corroborado pelas disposições inscritas na alínea ‘c’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 111 do CTN. Nesse sentido, ressaltamse excertos do julgado proferido pelo Min. Luiz Fux, nos autos do Recurso Especial nº 433.230/RS, publicado no DJe em 13/05/2010, cujos termos bem elucidam a questão: REsp nº 433.230/RS Relator: Ministro Luiz Fux DJe 17/02/2003 EMENTA: TRIBUTÁRIO. FGTS. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. NÃO INSCRIÇÃO. TICKETS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO FGTS. 1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, afastandose, somente, de referida incidência quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando o próprio Fl. 439DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 440 39 empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. 2. Aplicação ao Enunciado n° 241, do TST. Há incidência da contribuição social, do FGTS, sobre o valor representado pelo fornecimento ao empregado, por força do contrato de trabalho, de vale refeição. 3. Recurso Especial desprovido. A lei é de precisão cirúrgica ao excluir da hipótese de incidência tributária somente, e tão somente, a parcela in natura recebida de acordo com o PAT. Assim, na visão oclusiva exigida pelo art. 111 do CTN, a parcela fornecida em espécie, em tickets, cartões ou Vales Alimentação integra o conceito de Salário de Contribuição para os fins colimados pela Lei nº 8.212/91. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado em qualquer caso, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Outrossim, no que concerne à rubrica alimentação fornecida em vales alimentação, sem a inscrição no PAT, voto por negar provimento ao recurso voluntário, nesse particular. É como voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Redator designado. Voto Vencedor Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo ilustre Conselheiro Relator. Tratase o presente lançamento de cobrança de contribuições previdenciárias sobre os valores relacionados aos custos assumidos pela empresa empregadora/Recorrente com aluguéis gerados pela necessidade de locações de imóveis para habitação dos trabalhadores que desenvolvem específica obra contratada pela Recorrente, qual seja: construção de um gaseoduto de grande proporção com ponto de partida no Estado de Alagoas e término no Estado da Bahia, contratado junto à Petrobrás. Os gastos relacionados com os aluguéis possuíam três denominações: canteiros de obras, repúblicas e residências. Todas elas foram extraídas da planilha apresentada pelo próprio contribuinte. Os valores correspondentes aos canteiros de obras não foram objeto Fl. 440DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 441 40 de lançamento. Quanto às repúblicas, foram excluídos por ocasião do julgamento da Impugnação na Delegacia Regional de Julgamento. Permaneceu incólume a cobrança dos gastos relacionados com as residências. Isto porque, no entender do autuante, os imóveis residenciais alugados destinavamse a verdadeiro benefício concedido ao empregado. Em contrapartida, no recurso, afirmou o contribuinte que os aluguéis pagos aos imóveis residenciais estavam caracterizados como custos operacionais e, como tal, deveria ser excluído do lançamento. Pois bem! De acordo com o art. 28, §9º, 'm', da Lei nº 8.212/91 c/c art. 214, §9º, inciso XII do Decreto nº 3.048/99, não incide contribuição previdenciária sobre os valores correspondentes a habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, vejamos: "Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) ... § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) ... m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)" Fl. 441DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 442 41 "Decreto nº 3.048/99: Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; ... § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: ... XII os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego;" Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, no julgamento do RESP nº 439.133/SC de Relatoria da Ministra Denise Arruda, que o fornecimento de habitação só integra o salário de contribuição se comprovado o pagamento com habitualidade, vejamos: "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃOCONFIGURAÇÃO. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA...AJUDA DE CUSTO. DESLOCAMENTO NOTURNO. ALUGUEL. VERBAS PAGAS COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO PARA DESENVOLVIMENTO DE SUPERVISOR DE CONTAS... RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. ... Fl. 442DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 443 42 7. Havendo habitualidade no recebimento de ajuda de custo para aluguel, essa parcela deve integrar o salário decontribuição, com a devida incidência de contribuição previdenciária. ... 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido." (REsp 439133/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008) Este entendimento também é seguido por esta Corte Administrativa, conforme acórdão a seguir: "ALUGUÉIS. SALÁRIO IN NATURA. HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Havendo habitualidade no recebimento de ajuda de custo para aluguel, essa parcela deve integrar o saláriode contribuição, com a devida incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do Conselho de Contribuintes e Superior Tribunal de Justiça." (AC 280300.570 – 3ª Turma Especial, Rel. Gustavo Vettorato, 16.03.2011) No caso em análise, conforme dito e devidamente demonstrado pela empresa Recorrente, os valores dos aluguéis pagos aos imóveis residenciais utilizados para abrigar os funcionários que residem em local diverso da obra, assim o foram em caráter temporário. Ressalto que não é o fato da unidade alugada ser usufruída por diversos empregados (república aluguéis mais baratos) ou apenas um (residências aluguéis mais altos) que altera a natureza jurídica dos pagamentos. O que importa é saber a freqüência com que os pagamentos dos aluguéis foram efetuados, de forma contínua (salário indireto) ou temporária (isenta). Sendo assim, quanto ao aluguel, conforme o disposto no art. 28, § 9º, “m” da Lei nº 8.212/1991 combinado com o art. 214, § 9º, XII do Decreto 3.048/1999, por tratarse de ajuda de custo para habitação, uma vez que o trabalho ocorreu em local distante da residência dos empregados, permanecendo em alojamentos (repúblicas ou residências) próximos aos locais das obras, entendo que estas verbas não podem ser caracterizadas como salário indireto e, por isso, sobre elas não devem incidir as respectivas contribuições previdenciárias. É como voto. Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz, Redatora designada Fl. 443DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ Processo nº 10510.000873/201004 Acórdão n.º 2302003.013 S2C3T2 Fl. 444 43 Fl. 444DF CARF MF Impresso em 29/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 16/07/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIR ES LOPES, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ
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Numero do processo: 10725.001888/96-56
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3403-000.549
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Ausente o Conselheiro Domingos de Sá Filho.
Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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M. OLIVEIRA E FILHOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Ausente o Conselheiro Domingos de Sá Filho. Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti. Relatório Tratase de auto de infração com ciência do contribuinte por via postal em 20/12/1996, lavrado para exigir o crédito tributário relativo ao PIS, multa de ofício e juros de mora, em razão da falta de recolhimento da contribuição, em relação aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 30/04/1995 e 30/04/1996. Narra a fiscalização que o contribuinte ajuizou a ação declaratória 95.0058830 7, pleiteando o direito de não recolher o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% e o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título com outros tributos. Na referida ação foi reconhecido o direito de o contribuinte compensar o crédito de Finsocial com a COFINS, devendo ser observada a prescrição quinquenal. Segundo a fiscalização, o contribuinte descumpriu a sentença judicial, pois compensou o crédito de Finsocial com tributos de espécies distintas (CSL e PIS), acrescendoo de juros de mora e não observou o RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 25 .0 01 88 8/ 96 -5 6 Fl. 128DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/04/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10725.001888/9656 Resolução nº 3403000.549 S3C4T3 Fl. 4 2 prazo quinquenal de prescrição. A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição e o contribuinte efetuou a compensação antes dela ter sido proferida e antes de que fosse confirmada pelo Tribunal. Em sede de impugnação o contribuinte alegou que tem direito de efetuar a compensação com seu crédito acrescido não só pela correção da UFIR, mas também pelos juros de mora. No tocante à prescrição quinquenal, alegou que o prazo é de dez anos nos termos do art. 103, do Decreto nº 92.698/86. Quanto à ação judicial, disse que realmente a sentença foi objeto de recurso e que se encontra pendente de decisão no TRF. Estando pendente o processo judicial, entende que não poderia ser autuado da forma como foi. Requereu o acolhimento de suas razões para que seja julgado improcedente o auto de infração. Por meio do despacho decisório nº 81, de 29 de abril de 1998, a Delegada da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro não tomou conhecimento da impugnação e decretou a concomitância deste processo com o processo judicial. Regularmente notificado daquela decisão em 23/06/1998 (fl. 74), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 23/07/1998 alegando, em síntese, o seguinte: 1) não existe concomitância com a ação judicial, pois enquanto na impugnação buscou descaracterizar o lançamento feito de forma indevida, na ação judicial objetivou a declaração do direito de compensação; 2) a autoridade administrativa se baseou no art. 38 da Lei nº 6.830/80, mas tal dispositivo não se refere à ação declaratória; 3) requereu que seu recurso fosse provido, a fim de que seja julgado o mérito da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator. Conforme relatado, a questão do direito de compensação do indébito do Finsocial foi submetida pelo contribuinte ao Poder Judiciário. Não há como se prosseguir com o julgamento administrativo do feito, enquanto não se souber o resultado da ação judicial proposta pelo contribuinte. Sendo assim, voto no sentido de que o julgamento seja convertido em diligência à repartição de origem, a fim de que a autoridade administrativa adote as seguintes providências: 1) apure o teor da decisão judicial que transitou em julgado na ação declaratória nº 95.00588307, juntando a este processo administrativo cópias do acórdão do TRF por meio do qual foram julgadas as apelações e a remessa de ofício, bem como cópias de eventuais recursos aos tribunais superiores e respectivos acórdãos; 2) à luz da decisão judicial transitada em julgado, que a autoridade administrativa apure o crédito de Finsocial ao qual o contribuinte faz jus, observando todos os parâmetros fixados pelo Poder Judiciário, informando se o crédito apurado é suficiente para dar lastro à compensação intentada pelo contribuinte; Fl. 129DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/04/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10725.001888/9656 Resolução nº 3403000.549 S3C4T3 Fl. 5 3 3) na hipótese de o crédito do contribuinte ser insuficiente, que a autoridade administrativa elabore um demonstrativo evidenciando o crédito tributário extinto pela compensação e as diferenças que eventualmente restarem em aberto; 4) elaborar termo circunstanciado e conclusivo das averiguações acima solicitadas, que deverá ser notificado ao contribuinte com abertura de prazo para manifestação, nos termos do art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011. Exaurido o trintídio legal, os autos deverão ser restituídos a este colegiado para prosseguimento. Em que pese tratarse de compensação de Finsocial com o PIS, peço à autoridade administrativa que atenda aos itens acima solicitados, ainda que o Judiciário tenha vedado a compensação com o PIS, pois quando do retorno deste processo ao CARF este colegiado avaliará a aplicabilidade da interpretação contida na Solução de Consulta Interna Cosit nº 10, de 11/03/2005. Antonio Carlos Atulim Fl. 130DF CARF MF Impresso em 13/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/04/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10920.911194/2012-94
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.391
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. A Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel votou pelas conclusões.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2006 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. A Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel votou pelas conclusões. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1785; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3TE01 Fl. 2 1 1 S3TE01 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10920.911194/201294 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3801003.391 – 1ª Turma Especial Sessão de 24 de abril de 2014 Matéria CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Recorrente LOJAS HIRT LTDA EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2006 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. A Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel votou pelas conclusões. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 91 11 94 /2 01 2- 94 Fl. 54DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 3 2 (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 55DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 3ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belo Horizonte (DRJ/BHE), referente ao processo administrativo, em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, não sendo reconhecido o direito creditório. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/BHE, que assim relatou os autos: O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento emitido eletronicamente, referente ao PER/DCOMP. O PerDcomp foi transmitido com o objetivo de pedir a restituição de crédito de PIS/PASEP, Código de Receita 8109, no valor original de, decorrente de recolhimento com Darf efetuado. De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Assim, diante da inexistência de crédito, a restituição foi INDEFERIDA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN). DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que o PerDcomp referese a crédito decorrente de pagamento a maior de PIS/Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculos dessas contribuições; que em relação à base de cálculo da Cofins, a Lei Complementar 70/91, que instituiu a cobrança da contribuição, dispõe em seu art. 2º "que a contribuição incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza"; que em relação à base de cálculo do PIS, a Lei Complementar 07/70, que instituiu a cobrança da contribuição dispõe em seu art. 3º que o Fundo de Participação será constituído por duas parcelas, sendo a segunda com recursos calculados com base no faturamento da empresa; que posteriormente as contribuições ao Fl. 56DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 5 4 PIS e a Cofins passaram a ser disciplinadas pela Lei 9718/98 que dispõe em seu art. 2º, parágrafo 1º que "entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas"; que a Constituição Federal em seu art. 195, I, b, dispõe que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, DF e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: (...) b) a receita ou o faturamento”; que segundo o dispositivo constitucional citado, apenas poder seia reconhecer, como base de cálculo para o PIS e a Cofins, a receita ou o faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento. Requer a reavaliação do Despacho Decisório. Assim, entendeu a DRJ/BHE por conhecer a manifestação de inconformada apresentada, por ser tempestiva e atender os demais pressupostos de admissibilidade. Entretanto, ao analisar o mérito da manifestação de inconformidade, entendeu a DRJ/BHE por indeferir a solicitação, ratificando a decisão da DRF de origem, não reconhecendo o direito creditório e, por conseqüência, não deferindo o pedido de restituição. O referido julgado contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite a restituição de crédito que não se comprova existente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte apresentou Recurso Voluntário, postulando a reforma da decisão, por entender que o pedido de restituição de crédito tributário, oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se mostra legítimo. Em sua fundamentação, fez a colação de trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE 240.7852/MG, onde ele conclui que o valor correspondente ao ICMS não têm natureza de faturamento ou receita e por isso não incide na base de cálculo do PIS e da COFINS. Fl. 57DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 6 5 Por fim, refere a Recorrente que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria no julgamento do RE 574.706, requerendo que o presente recurso fique sobrestado até pronunciamento definitivo pela Suprema Corte, com fundamento no artigo 62A, § 1º, do Regimento Interno do CARF. É o relatório. Fl. 58DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Tanto na manifestação de inconformidade apresentada, quanto no recurso voluntário interposto, a contribuinte manteve o argumento de que deveria ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Primeiramente, necessário destacar se há necessidade ou não de sobrestamento do processo. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Presidente da República (ADC n° 18), deferiu, por maioria, medida cautelar para determinar que juízos e tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâmite que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF. (MCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito, 13.8.2008) Contudo, em sessão plenária do dia 4.2.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, prorrogar o prazo da decisão liminar concedida, nos termos do voto do relator. (QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Após, em sessão plenária do dia 16.9.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, decidiu novamente por prorrogar o prazo da decisão liminar concedida. (2ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Por fim, em sessão plenária do dia 25.03.2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. (3ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello) Deste modo, entendese que após decorrido o prazo de 180 dias, a contar de 25.03.2010, perdeu a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim, entendese que não deve haver o sobrestamento da matéria. Outrossim, cabe ainda destacar que o § 1º do Art. 62A do Regimento Interno do CARF que faz referência a contribuinte no presente Recurso Voluntário (interposto em 19/12/2013), estava inclusive já revogado pela Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013. Cumpre ressaltar inclusive que a presente Turma ao apreciar a mesma matéria já se manifestou no sentido de não sobrestar o processo. Tal decisão ocorreu por unanimidade nos autos do processo administrativo n° 10950.003104/201071, de Relatoria do Conselheiro José Luiz Bordignon, em sessão de 27 de novembro de 2012, onde foi lavrado o acórdão n° 3801001.593. No referido acórdão, assim restou decidido: Fl. 59DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 8 7 “Acordam os membros do colegiado: (I) Por unanimidade de votos, não sobrestar o processo; (II) Por unanimidade votos, negar provimento ao recurso em relação às preliminares de cerceamento de defesa e de que o crédito tributário já sido constituído pelo contribuinte; (III) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à preliminar de vício do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Vencidos os Conselheiros Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que reconheciam a nulidade; (IV) Por unanimidade de votos, no mérito, negar provimento ao recurso.” (grifouse) Deste modo, entendo por não sobrestar o presente processo. Analisando o mérito, verificase que a recorrente alega que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS promovida pela Lei n° 9.718/98 violou dispositivos da Constituição Federal de 1988. Pretende, em suma, a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, pretendendo a contribuinte a inconstitucionalidade de lei tributária, necessário que seja aplicada ao presente caso a Súmula n° 2 do CARF, que assim dispõe: SÚMULA Nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por se tratar de matéria constitucional, não sendo competência deste Conselho a sua análise, encaminho voto por negar provimento ao mérito do recurso, consoante o que vem sendo julgado por este Conselho Neste sentido as seguintes ementas deste Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Sendo a base de cálculo da Cofins o faturamento, nele se incluindo todas as parcelas que o compõem, deve o ICMS integrála. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Acórdão n° 3302 000.745, julgado em 10/12/2010, grifouse) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006, 2007 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de Fl. 60DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 9 8 novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO ISS E TPT. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de determinação da base de cálculo do PIS e da Cofíns, os tributos que podem ser excluídos da receita bruta são o IPI e o ICMS, quando cobrados pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Acórdão 1102 000.519, julgado em 03/10/2011, grifouse) Deste modo, encaminho o voto por negar provimento ao recurso voluntário, em razão deste Conselho não ser competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n° 02 do CARF). É necessário igualmente analisar o mérito do recurso, em que pese as considerações acima trazidas. Apesar de entendimento diverso desse relator, o pedido do contribuinte vai de encontro com a jurisprudência dominante e sumulada do STJ. Importante referir que o pedido da recorrente não possui respaldo no Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula com o seguinte teor: STJ Súmula nº 68 15/12/1992 DJ 04.02.1993 ICM Base de Cálculo do PIS A parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS. Em igual sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região assim tem se manifestado: EMENTA: PIS. COFINS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. (TRF4, AC 5008959 23.2010.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12/09/2013) Deste modo, entendese que os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Assim, seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Diante disso, são receitas próprias da contribuinte, não Fl. 61DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911194/201294 Acórdão n.º 3801003.391 S3TE01 Fl. 10 9 podendo deixar de ser incluídos no cálculo do PIS e da COFINS, que tem, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. Assim, incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Relator Fl. 62DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 13894.001387/2002-16
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3802-000.215
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para apuração da liquidez e certeza do crédito alegado.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM-Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para apuração da liquidez e certeza do crédito alegado. MÉRCIA HELENA TRAJANO D’AMORIMPresidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D’Amorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Tratase de auto de infração eletrônico, decorrente do processamento da DCTF do anocalendário de 1998, lavrado em 08 de maio de 2002, cientificado à contribuinte em 13 de junho de 2002, por meio do AR de fl. 27, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 23.553,86, referente à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, incluídos juros de mora e multa de ofício vinculada, conforme descrição e enquadramento legal constante do auto de infração. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 94 .0 01 38 7/ 20 02 -1 6 Fl. 143DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 0/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13894.001387/200216 Resolução nº 3802000.215 S3TE02 Fl. 144 2 2. Inconformada com a exigência fiscal, a contribuinte, por meio de seus representantes legais, apresentou a impugnação de fl. 01, em 10 de julho de 2002, com as seguintes razões de defesa. 2.1. Afirma que extinguiu o débito exigido mediante pagamento e compensação com créditos que têm por origem pagamentos a maior, conforme documentos que anexa. 2.2. Acrescenta que o crédito compensado teve origem em recolhimentos a maior da própria COFINS efetuados anteriormente, sendo que a compensação de débitos com créditos da mesma natureza dispensa pedido de compensação, a teor da Instrução Normativa SRF nº 21, de 1997, e suas alterações posteriores. O pleito foi julgado pela primeira instância, nos termos do acórdão de n° 05 38.477 de 24/07/2012, proferida pelos membros da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas /SP, cuja ementa dispõe, verbis: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Ano calendário: 1997 FALTA DE RECOLHIMENTO. DCTF. Não apresentados meios de prova suficientes a comprovar a disponibilidade de eventuais direitos creditórios, além da efetividade das compensações alegadas, mantémse a exigência fiscal correspondente. Durante a vigência da Instrução Normativa SRF nº 21, de 1997, no caso de compensação de débitos com direito creditórios posteriores, era necessária a formalização de pedidos de restituição/compensação, junto à DRF de jurisdição da contribuinte. MULTA DE OFÍCIO VINCULADA. Em face do princípio da retroatividade benigna, consagrado no Código Tributário Nacional, é cabível a exoneração da multa de lançamento de ofício, para débitos já declarados em DCTF. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. O julgamento foi no sentido de dar procedimento parcial, tendo em vista revisão de oficio, exonerandose a multa de lançamento de oficio. O Contribuinte protocolizou o Recurso Voluntário, tempestivamente, no qual, basicamente, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. Persiste na alegação de que não houve falta de recolhimento, razão de preenchimento equivocado da DCTF. Solicita extinção do crédito tributário da COFINS em litígio. Argumenta que, em razão do preenchimento da DCTF, não foi considerada a compensação utilizada. Junta documentos como: DIPJ 98/97, Livro Diário Geral de Contabilidade, planilha, que demonstram o recolhimento a maior e o erro no preenchimento da DCTF, conforme seu pleito. O processo digitalizado foi distribuído e encaminhado a esta Conselheira. Fl. 144DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 0/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13894.001387/200216 Resolução nº 3802000.215 S3TE02 Fl. 145 3 É o Relatório. Voto Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO D’AMORIM O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Como relatado, resta para apreciação o débito no valor de R$ 8.772,06, referente à diferença entre o débito remanescente da revisão de ofício e o recolhimento efetuado. Alega a recorrente a quitação plena, por conta de compensação, com crédito no mês de dezembro de 1997. Necessidade de diligência Em observância ao princípio da verdade material, não obstante erro formal na DCTF, sugiro que o processo baixe em diligência a fim de que a DRF apure a certeza e a liquidez dos créditos, se for o caso, por conta desse valor ter sido declarado na DIPJ/, conforme alega o recorrente e documentos trazidos, como o Livro Diário Geral da Contabilidade e planilha onde argumenta recolhimento a maior e erro no preenchimento da DCTF. Como se sabe, cabe ao contribuinte o ônus de provar o seu direito creditório, como o mesmo apresenta sua contabilidade, daí a justificativa da diligência demandada, bem como homenagear o Princípio da Verdade material. Ilustro através de julgado por este CARF, o acórdão n° 3102001.791 de relatoria de Winderley Morais Pereira, que dispõe: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do Fato Gerador: 30/10/2003 COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. EXIGÊNCIA DE CRÉDITO LIQUÍDO E CERTO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL INDEPENDENTE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF. O crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior somente pode ser objeto de indébito tributário, quando comprovado a sua certeza e liquidez. Caso exista a apresentação de documentos que possam comprovar o direito creditório, estes deverão ser analisados pelas instâncias julgadoras, independente da existência de retificação da DCTF. Recurso Voluntário Provido em Parte Após a realização das análises solicitadas, profira parecer conclusivo sobre o crédito pretendido e abram vistas para que a recorrente se pronuncie, se entender necessário; bem como a Procuradoria da Fazenda NacionalPGFN. Concluída a diligência solicitada, retornem os autos para seguimento no julgamento por esta turma do CARF. Fl. 145DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 0/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13894.001387/200216 Resolução nº 3802000.215 S3TE02 Fl. 146 4 MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 146DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 0/06/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 10120.006665/2007-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jun 06 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO.
A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, intimado, não comprove a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos.
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Havendo procedimento administrativo instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos da fiscalização, dos informes sobre a movimentação bancária do contribuinte.
Numero da decisão: 2201-002.364
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(Assinatura digital)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente.
(Assinatura digital)
Odmir Fernandes - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Eduardo Tadeu Farah, Gustavo Lian Haddad, Francisco Marconi de Oliveira, Nathalia Mesquita Ceia, Odmir Fernandes (suplente convocado). Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional: Dr. Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva
Nome do relator: ODMIR FERNANDES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, intimado, não comprove a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Havendo procedimento administrativo instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos da fiscalização, dos informes sobre a movimentação bancária do contribuinte.
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, intimado, não comprove a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Havendo procedimento administrativo instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos da fiscalização, dos informes sobre a movimentação bancária do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (Assinatura digital) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente. (Assinatura digital) Odmir Fernandes Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Eduardo Tadeu Farah, Gustavo Lian Haddad, Francisco Marconi de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 66 65 /2 00 7- 07 Fl. 337DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES 2 Oliveira, Nathalia Mesquita Ceia, Odmir Fernandes (suplente convocado). Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional: Dr. Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva Relatório Tratase de Recurso Voluntário da decisão da 3ª Turma de Julgamento da DRF de Brasília/DF que manteve a autuação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF (fls.65/72) do exercício 2003, anocalendário 2002 sobre omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, conta mantida no Banco Bradesco S/A. Autuação a fls. 65 a 72 Impugnação a fls. 75 a 81. A decisão recorrida manteve a autuação e possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. Havendo procedimento administrativo regularmente instaurado, não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos fiscais tributários, de dados sobre a movimentação bancária dos contribuintes. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. As multas de oficio não possuem natureza confiscatória, constituindose antes em instrumento de desestímulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de consequência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais. No Recurso Voluntário sustenta preliminar de cerceamento de defesa, por não ter obtido cópia do procedimento administrativo e quebra do sigilo bancário. No mérito, diz que os depósitos bancários tem origem nas receitas da administração dos bens de seu pai – João Ribas – de usufruto de imóvel rural e na venda do rebanho bovino. Obteve receita e Fl. 338DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES Processo nº 10120.006665/200707 Acórdão n.º 2201002.364 S2C2T1 Fl. 3 3 despesas de custeio na atividade de seu pai. Faz diversas considerações de renda e rendimento tributável. Anoto, o recurso foi admitido e sobrestado na forma dos Par. 1º e 2º, do art.62A, do Anexo II, do Regimento Interno deste Conselho, acrescentado pela Portaria n° 586 de 21.12.2010, do Ministro da Fazenda. Com a revogação dos Par. 1º e 2º, do art.62A, pela Portaria n° 545, de 18.11.2013, os autos retornam a julgamento. É o relatório Voto Conselheiro Odmir Fernandes Relator O Recurso foi admitido e sobrestado. Com a revogação dos Par. 1º e 2º, do art.62A, do Regimento Interno deste Conselho, pela Portaria n° 545, de 18.11.2013, os autos retornam a julgamento. Cuidase de autuação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF sobre omissão de rendimento apurada por meio de depósitos bancários de origem não comprovada. Nas razões de recurso pede a nulidade do processo administrativo por cerceamento do direito de defesa e do contraditório porque requereu cópia do procedimento administrativo para poder deduzir sua defesa e não foi atendido. Afirma que os pedidos foram efetuados diversas vezes de forma verbal, sem obter êxito, o que culminou com a formalização do pedido por escrito e também não foi atendido. Pede ainda a nulidade do procedimento administrativo por vício formal porque a ação fiscal se fez com a quebra de sigilo bancário e fiscal, com ofensa constitucional a garantia. Sem razão. Este Conselho reconhece como legitima a requisição e obtenção dos extratos bancários do contribuinte, seja por meio requisição via RMF, seja pelas informações existentes na CPMF, conforme cristalizado na Súmula 35, deste Conselho. Súmula CARF nº 35 (VINCULANTE): O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplicase retroativamente. Se não bastasse a Súmula 2 deste Conselho impede a apreciação de matérias de indole constituicional. Confirase: Fl. 339DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES 4 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dessa forma, afasto essa prejudicial da quebra do sigilo bancário. A segunda prejudicial diz respeito ao cerceamento do direito de defesa porque o autuado não teria recebido cópia deste procedimento administrativo para poder se defender adequadamente. Não há qualquer comprovação desses diversos pedidos de copia que teriam sido efetuados conforme sustenta o Recorrente. Vemos apneas que houve um pedido formal de cópias em 05.09.1997, a fls. 82 e 83, dos autos, sem comprovação de atendimento. Observo que antes desse pedido formal o autuado apresentou Impugnação com cerca de 400 documentos, sem alegar, apontar ou demonstrar a existência de qualquer prejuízo processual para realizar sua defesa, feita por advogado constituído nos autos. Ora, não há qualquer cerceamento do direito de defesa se o autuado não demonstrar o prejuízo processual sofrido com a possível falta dos documentos requeridos para a realização da sua defesa. Os documentos essenciais, a autuação e o relatório de fiscalização foram entregues ao autuado na notificação do lançamento, de foram que, sem demonstração do prejuízo processual não há como acolher o reclamo recursal. Rejeito assim a prejudicial do cerceamento do direito de defesa. No mérito, diz que a movimentação financeira na sua contacorrente decorre do fato de administrar, por meio de procuração, os bens e direitos de seu pai, João Ribas Diz que fez declaração compatível com a movimentação financeira e assim há qualquer de omissão de rendimentos. Continua o Recorrente, na Declaração de Ajuste de João Ribas CPF 060.144.888.04, comprovase o usufruto de imóvel rural de propriedade de João Ribas Filho (bens e direitos), administrado pelo Recorrente, por procuração. Além disso, sustenta, administrava parte de rebanho bovino de seu pai, também por procuração, e que foi declarado por ele na Declaração de Ajuste Anual. Para administrar, continua, era necessário fazer investimentos com a compra e venda de gado, por vezes feito em seu nome, porém, as notas fiscais, em anexo, demonstram tratarse de investimento (insumos, impostos, taxas, salários, máquinas e equipamentos) da Fazenda objeto do usufruto vitalício de João Ribas e Edna Benett. Finaliza, explicando que a sua declaração de rendimentos dá notícia de ter auferido receita bruta anual de R$ 1.942.823,38 e ter feito despesas de custeio e investimentos de R$ 3.672.671,08, que justifica a movimentação havida na sua conta corrente. Também não lhe assiste razão no mérito. A autuação é sobre de depósitos bancários omitidos e não justificados. Fl. 340DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES Processo nº 10120.006665/200707 Acórdão n.º 2201002.364 S2C2T1 Fl. 4 5 Constatado o depósito bancário, na conta do autuado, cabe a ele comprovar a origem de cada depósito, sob pena de, não o fazendo, prevalecer a presunção legal da omissão de rendimentos. Aqui são alagações e alegações genéricas, sem nada de prova do fato alegado; prova especifica da justificativa de cada depósito bancário. A multa de 75% foi imposta no mínimo legal e não possui reparo. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. (Assinatura digital) Odmir Fernandes Relator Fl. 341DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/05/2014 por ODMIR FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 15504.729943/2012-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jul 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
FATO GERADOR DISSIMULADO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGOCIO JURÍDICO. POSSIBILIDADE.
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA TERCEIRIZADA. DESCONSIDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Estando presentes todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, impõe-se a incidência imperativa das normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212/91 sobre a empresa tomadora e sobre o segurado, sem que tal sujeição implique a desconsideração da personalidade jurídica da empresa terceirizada, a qual permanece produzindo todos os demais efeitos no mundo jurídico.
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA.
Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado.
É prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a teor do Parágrafo Único do art. 116 do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOCUMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO.
A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE.
O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária.
Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal.
PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS.
A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo.
MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE OU SONEGAÇÃO. MAJORAÇÃO.
Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais de que tratam as alíneas a, b e c do Parágrafo Único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 11.488/2007, a qual será duplicada nos casos de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
FRAUDE.
Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
SONEGAÇÃO
Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.200
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos na votação os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Quanto ao mérito, o Conselheiro Leo Meirelles do Amaral acompanhou pelas conclusões.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos na votação os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Quanto ao mérito, o Conselheiro Leo Meirelles do Amaral acompanhou pelas conclusões. Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva.
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 FATO GERADOR DISSIMULADO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGOCIO JURÍDICO. POSSIBILIDADE. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA TERCEIRIZADA. DESCONSIDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Estando presentes todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, impõe-se a incidência imperativa das normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212/91 sobre a empresa tomadora e sobre o segurado, sem que tal sujeição implique a desconsideração da personalidade jurídica da empresa terceirizada, a qual permanece produzindo todos os demais efeitos no mundo jurídico. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. É prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a teor do Parágrafo Único do art. 116 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOCUMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE OU SONEGAÇÃO. MAJORAÇÃO. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais de que tratam as alíneas a, b e c do Parágrafo Único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 11.488/2007, a qual será duplicada nos casos de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. FRAUDE. Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Recurso Voluntário Negado
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DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGOCIO JURÍDICO. POSSIBILIDADE. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA TERCEIRIZADA. DESCONSIDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Estando presentes todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, impõese a incidência imperativa das normas tributárias inscritas na Lei nº 8.212/91 sobre a empresa tomadora e sobre o segurado, sem que tal sujeição implique a desconsideração da personalidade jurídica da empresa terceirizada, a qual permanece produzindo todos os demais efeitos no mundo jurídico. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. Impera no Direito Previdenciário o princípio da primazia da realidade sobre a forma, sendo necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista no art. 12, inciso I, letra "a" da Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. É prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a teor do Parágrafo Único do art. 116 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOCUMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 99 43 /2 01 2- 66 Fl. 2247DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE OU SONEGAÇÃO. MAJORAÇÃO. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições sociais de que tratam as alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do Parágrafo Único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 11.488/2007, a qual será duplicada nos casos de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. FRAUDE. Configurase fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualificase como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições Fl. 2248DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.248 3 pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos na votação os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Quanto ao mérito, o Conselheiro Leo Meirelles do Amaral acompanhou pelas conclusões. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Leo Meirelles do Amaral, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Relatório Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 Data de lavratura dos Autos de Infração: 21/12/2012 Data da ciência dos Autos de Infração: 21/12/2012 Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 37.312.8649 e 37.312.8657, consistentes em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre os valores pagos a pessoas físicas que prestaram serviços à empresa com todos os requisitos da figura do segurado empregado, porém, indevidamente tidos pela empresa como contratos civis com pessoas jurídicas, conforme descrito no relatório fiscal de fls. 1832/1915. De acordo com a Resenha Fiscal, restou apurado que a Fundação Dom Cabral, doravante FDC, nos anos calendários de 2008 e 2009, mantinha em seus quadros técnicos e administrativos centenas de trabalhadores laborando na instituição com todas as características e pressupostos fáticos habitualmente existentes nas relações entre empregadores e segurados empregados, embora acobertados sob o manto de contratações celebradas entre pessoas jurídicas. Os segurados caracterizados como empregados foram identificados através da relação dos representantes legais das pessoas jurídicas supostamente contratadas pela FDC e informadas pela própria Autuada, das pessoas físicas prestadoras de serviços designadas nos registros contábeis da FDC (Conta de despesas n° 4102 – Rec. Humanos Externos PJ), dos responsáveis pelas assinaturas dos contratos de prestação de serviço celebrados com a FDC, e informações prestadas pelas próprias pessoas físicas em depoimentos e diligências fiscais realizadas pela fiscalização. Estas identificações foram ainda objeto de confronto e confirmação com dados extraídos dos sistemas do banco de dados da Receita Federal do Brasil. Os saláriosdecontribuição dos segurados empregados, cuja contratação irregular ocorreu como pessoas jurídicas, foram apurados por aferição indireta, e são equivalentes às importâncias mensais constantes nas notas fiscais emitidas para justificar as remunerações auferidas pelo seu trabalho, cujos valores encontramse registrados nos lançamentos contábeis da escrituração da FDC e confirmados nas declarações à RFB através da DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte). O crédito tributário apurado decorre de valores pagos a segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, cujas contribuições previdenciárias não foram devidamente recolhidas em suas épocas próprias. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Sujeito Passivo ofereceu impugnação administrativa a fls. 1917/1966. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 0244.773 6ª Turma da DRJ/BHE, a fls. 2111/2127, julgando procedente o lançamento tributário, e mantendo crédito tributário em sua integralidade. Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.249 5 O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 18/06/2013, conforme Termo de Abertura de Documento a fl. 2134. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário a fls. 2136/2197, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que o Acórdão é nulo, pois não foi apreciado requerimento de produção de provas; · Impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela Fiscalização; · Ausência de requisitos da relação de emprego; · Ausência de fraude a atrair a incidência de multa de ofício em duplicidade; Ao fim, requer a declaração de nulidade da Decisão de Primeira Instância Administrativa e autuação fiscal. Contrarrazões a fls. 2203/2244. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 2251DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi valida e eficazmente cientificado da decisão recorrida em 18/06/2013. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 17/07/2013, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE Alega o Recorrente ser nulo o Acórdão de 1ª Instância, pois não teria apreciado requerimento de produção de provas. Não ! A legislação tributária que rege o Processo Administrativo Fiscal aponta que o forum apropriado para a contradita aos termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação, cujo oferecimento instaura a fase litigiosa do procedimento. No âmbito do Ministério da Fazenda, a disciplina da matéria em relevo foi confiada ao Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16 assinala, categoricamente, que o instrumento de bloqueio deve consignar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de instruir a peça de defesa com todas as provas documentais, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em seu parágrafo primeiro. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; Fl. 2252DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.250 7 III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) (grifos nossos) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748/93) §2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. (Incluído pela Lei nº 8.748/93) §3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748/93) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532/97) (grifos nossos) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) §5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) (grifos nossos) §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) (grifos nossos) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) (grifos nossos) Fl. 2253DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Avulta, nesse panorama jurídico, que o Recorrente não tem que protestar pela produção de provas documentais no processo administrativo fiscal. Tem sim, por disposição legal, que produzir as provas de seu direito, de forma concentrada, já em sede de impugnação, colacionadas juntamente na peça de defesa, sob pena de preclusão. Nos termos expressos da lei, a juntada de novos documentos no Processo Administrativo Fiscal depende de requerimento da parte interessada à autoridade julgadora do lançamento ou do recurso, mediante petição escrita na qual reste demonstrado, com fundamentos idôneos e comprovados, a impossibilidade de sua apresentação no momento próprio e oportuno, por motivo de força maior, ou que os documentos se refiram a fato ou a direito superveniente, ou ainda, que se destinem a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, pesando em desfavor do Recorrente o ônus da devida comprovação. Diante de tal panorama, após o oferecimento da impugnação, a juntada de novos documentos há que ser requerida não ao Órgão Julgador de 1ª Instância, como assim procedeu o Recorrente, mas, sim, ao Órgão que irá apreciar e julgar o recurso eventualmente interposto, in casu, ao CARF, se se tratar de Recurso Voluntário, ou à CSRF, nas hipóteses de Recurso Especial, repousando aos ombros do Peticionante o encargo processual de demonstrar, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo quarto do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, o que não foi demonstrado pelo Sujeito Passivo. Nesse contexto, na hipótese de o Autuado não lograr comprovar efetivamente a ocorrência de qualquer das hipóteses autorizadoras previstas no aludido §4º do art. 16 do citado Decreto nº 70.235/72, a autorização de juntada de novas provas ou a apreciação de documentos juntados em fase posterior à impugnação representaria, por parte deste Colegiado, negativa de vigência à Legislação tributária, providência que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Cabível neste ponto o esclarecimento de que o processo administrativo fiscal é precedido de uma fase inquisitiva, na qual a autoridade fiscal pratica todos os atos de ofício de sua competência, aplicando a legislação tributária à situação de fato, cujo resultado pode ou não desaguar na formalização de lançamento tributário. Nessa fase preliminar, conhecida como oficiosa ou não contenciosa, a autoridade administrativa procede à coleta de informações, dados e elementos de prova, à audita de testemunhas, ao exame de documentos, à auditagem dos registros contábeis e fiscais, tendentes ao apuro de eventual ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal e/ou acessória. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Notificado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 2254DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.251 9 Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, os fatos geradores das contribuições previdenciárias devidas e os períodos a que se referem, constando ainda no Auto de Infração em relevo, a qualificação do Autuado e seu CNPJ, o local, a data e a hora da sua lavratura, a descrição do fato jurígeno tributário, as disposições legais infringidas e a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias, bem como a assinatura da Autoridade Lançadora e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Conforme demonstrado, inexiste qualquer vício na formalização do débito a amparar as alegações de cerceamento de defesa ou de nulidade erguidas pelo Recorrente, motivo pelo qual rejeitamos a preliminar de mérito interposta. 2.2. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Defende o Recorrente a impossibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços intelectuais pela Fiscalização. Sem razão. Não há no presente lançamento qualquer procedimento de desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. De maneira alguma. A personalidade jurídica de tais empresas permanece hígida, produzindo todos os efeitos que lhe são de estilo, tal como no momento de sua constituição. O que há, de fato, no presente caso, é a caracterização da condição de segurado empregado de pessoas físicas laborando para a empresa autuada sob condições reais de não Fl. 2255DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 eventualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade, disfarçada e encoberta por um falacioso formalismo de Pessoa Jurídica. Não se deve olvidar que, tal qual no ramo do Direito do Trabalho, aplicase igualmente no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma Jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente levadas a efeito numa determinada relação jurídica e as forma dos atos jurídicos hipoteticamente concebidos em seus registros e idealizados para a sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos em detrimento da formalidade dos atos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalecerá a realidade dos fatos. A pedra de toque não é a qualificação contratual ou a concepção idealizada dos atos, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No dizer de Américo Plá Rodrigues: “em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Ou seja, o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, devese dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Em trabalho primoroso, Mauricio Godinho Delgado leciona que “No Direito do Trabalho devese pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes, respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p.207) . No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, consubstanciados na prestação de serviço de natureza urbana a empresa, em caráter intuitu personae, de natureza não eventual, sob subordinação jurídica do contratado pessoa física ao contratante e mediante remuneração pelos serviços prestados. Nessa esteira, uma vez constatada prestação remunerada de serviços à empresa por pessoa física na condição de segurado empregado, a Fiscalização, por força da natureza plenamente vinculada do seu dever de ofício, e com fulcro no art. 37 da Lei de Custeio da Seguridade Social, verificado o nãorecolhimento total ou parcial das contribuições previdenciárias decorrentes de tal prestação laboral, lavrou o competente auto de infração ora em debate. Assim, com fundamento no permissivo encartado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, e mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, procederam os Auditores Fiscais à desconsideração substancial dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas não da personalidade jurídica das empresas prestadoras. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos, os quais permanecem produzindo os seus efeitos típicos no mundo jurídico. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas desconsiderou, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Fl. 2256DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.252 11 Em outras palavras: Apesar de os contratos de prestação de serviços haverem sido FORMALMENTE celebrados com pessoas jurídicas, a prestação dos serviços contratados se deu MATERIALMENTE sob os mantos caracterizadores da relação de segurado empregado. Diante desse quadro, a norma tributária que aflui do Parágrafo Único do art. 116 do CTN opera como se, juridicamente, tais contratos formais não produzissem os efeitos que lhes são típicos, exclusivamente, para os fins da tributação previdenciária ora em debate, porém, mantendose hígidos, todavia, para todos os demais fins, inclusive para os fins da Lei nº 11.196/05. Registrese, por relevante, que a administração tributária federal não se encontra jungida à obtenção prévia de declaração administrativa ou judicial definitiva de nulidade de atos jurídicos simulados como condição de procedibilidade para a tributação da real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante o Fisco, conforme dessai do preceito inscrito no art. 118 do CTN: Código Tributário Nacional CTN Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços intelectuais. A situação jurídica de tais empresas perante o Ordenamento Jurídico permanece inalterada, malgrado o lançamento ora em debate. O fundamento do lançamento em questão, reiterese, assentase na efetiva existência de vínculo de segurado empregado (Instituto de Direito Previdenciário), revelado pela constatação da presença de todos os elementos caracterizadores de tal qualificação jurídica previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, circunstância que sujeita a Autuada e os segurados em apreço às obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social. Não se deve olvidar que inexiste impedimento legal para que uma mesma pessoa física seja sócia de uma empresa prestadora de serviços intelectuais e, concomitantemente, mantenha múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas outras empresas. Decerto, a condição de segurado empregado não exige exclusividade do trabalhador com a empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, e ser segurado contribuinte individual em relação a uma outra empresa distinta da primeira, e assim por diante ... No caso, com fulcro no princípio da primazia da realidade sobre a forma, a Fiscalização constatou a existência de vínculo material de segurado empregado entre os trabalhadores em tela e a Autuada, bem como a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e procedeu ao lançamento das contribuições previdenciárias decorrentes desse vínculo previdenciário, tudo em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, sem promover qualquer vínculo trabalhista (Instituto de Direito do Trabalho) entre os trabalhadores em tela e a Autuada, ora Recorrente. Fl. 2257DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Por tais razões, rejeitamos a preliminar de suposta desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DA CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO O Recorrente alega ausência dos requisitos da relação de emprego, bem como a ausência de fraude a atrair a incidência de multa de ofício em duplicidade. Sem razão, contudo. Em primeiro lugar, há que se deixar claro que o presente caso não trata da caracterização de vínculo empregatício (instituto de Direito do Trabalho), mas, sim, da caracterização da condição de segurado empregado (instituto de Direito Previdenciário) e do lançamento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa autuada em decorrência da prestação remunerada de serviços por tais trabalhadores. Muito embora semelhantes em alguns pequenos aspectos, as legislações trabalhista e previdenciária não se confundem. Tendo como assentada tal premissa, fácil é perceber que o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social RGPS qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, em seguimentos rememorados a seguir para facilitar a compreensão da questão posta em debate. Consolidação das Leis do Trabalho CLT Art. 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Fl. 2258DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.253 13 Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 8.647/93) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887/2004). II como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; Olhando com os olhos de ver, avulta que os conceitos de “empregado” e “segurado empregado” presentes nas legislações trabalhista e previdenciária, respectivamente, são plenamente Fl. 2259DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 distintos. Esta qualifica como “segurado empregado” não somente os trabalhadores tipificados como “empregados” na CLT, mas, também, outras categorias de laboristas. De outro eito, determinadas categorias de trabalhadores tidas como “empregados” pela CLT podem não ser qualificadas como segurados empregados para os fins colimados pela lei de custeio da Seguridade Social. Exemplo emblemático do que acabamos de expor é o caso dos empregados domésticos. Malgrado este trabalhador seja qualificado como empregado pela Consolidação Laboral, para a Seguridade Social, tal segurado não integra a categoria de “segurado empregado”, art. 12, I da Lei nº 8.212/91, mas, sim, a de “segurado empregado doméstico”, art. 12, II da Lei nº 8.212/91, uma classe absolutamente distinta da de “segurado empregado”, com regras de tributação distintas e completamente diversas daquelas aplicáveis aos “segurados empregados”. Dessarte, mostrase irrelevante para fins de custeio da seguridade social o conceito de “empregado” estampado na Consolidação das Leis do Trabalho. Prevalecerá, sempre, para tais fins, a conformação dos segurados obrigatórios abrigada nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Portanto, para os fins do custeio da Seguridade Social, serão qualificados como segurados empregados, e nessa qualidade se subordinando empregador e segurados às normas encartadas na Lei nº 8.212/91, as pessoas físicas que prestarem serviços de natureza urbana ou rural à empresa, aqui incluídos os órgãos públicos por força do art. 15 da Lei nº 8.212/91, em caráter não eventual, sob sua subordinação jurídica e mediante remuneração. Conforme já salientado anteriormente, vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalece a realidade dos fatos. O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado (reiterese, não a de vínculo empregatício, que é irrelevante ao caso), consubstanciados na prestação de serviço de natureza urbana ao Recorrente, em caráter não eventual, sob subordinação jurídica do contratado pessoa física ao contratante e mediante remuneração. O episódio em pauta é um caso típico de relação jurídica conhecida no mercado pelo neologismo “pejotização”, em que profissionais especializados são levados a constituir pessoas jurídicas para prestar serviços a empresas, não numa relação formal de pessoa jurídica x pessoa jurídica, mas substancialmente mediante uma relação fática em que figuram ostensivamente presentes a pessoalidade, a não eventualidade do serviço, a subordinação jurídica e, obviamente, a onerosidade. Na estrutura de tal mecanismo, formalmente a empresa contrata uma outra pessoa jurídica, porém, na realidade dos fatos, quem efetivamente presta o serviço remunerado é o “pejotizado” (sem qualquer viés pejorativo, por favor), isto é, a pessoa física do sócio da pessoa jurídica artificialmente contratada, de maneira não eventual, sob subordinação jurídica e em caráter intuitu personae. A não eventualidade encontrase patente no prolongado período em que os obreiros prestaram serviços ao Recorrente, combinado com a espécie de serviços prestados, os quais são inerentes ao atuar típico da empresa Autuada. Fl. 2260DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.254 15 Podese perceber a não eventualidade do serviço, ainda, no elevado volume de operações contínuas e de rotina, originárias desta relação entre a FDC e seus contratados PJ, comprovadas às centenas no período de apuração, conforme arrolados no Anexo 04 a fls. 1795/1817. Ademais, a sindicância da não eventualidade se apura mais em razão da atividade realizada pelo tomador do serviço do que pelo prazo de vigência do contrato. Nessas circunstâncias, sendo o serviço contratado uma necessidade contínua da empresa contratante, eis que inerente à sua atividade econômica, ou essencial ao desempenho satisfatório do objeto social da pessoa jurídica, caracterizada estará a não eventualidade do serviço, independentemente do prazo em que cada serviço seja contratado. No caso em litígio, a não eventualidade diz espeito à contratação de serviços relacionados com a atividade fim da Autuada e à natureza do trabalho desenvolvido pelo profissional em relação à natureza do trabalho a que a Contratante se propõe executar em favor de seus clientes, bem como à necessidade permanente dessas categorias de profissionais especializados para a realização de seu objeto social. Tomandose os contratos apresentados pela FDC, após estratificados e classificados em grupos quatro distintos conforme seus objetos, ficaram assim distribuídos: 1. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era Gerenciar projetos internos e externos e/ou outras atividades em sua especialidade; 2. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era Gerenciamento de projetos, Ministrar aulas, Realizar conferências, palestras e assemelhados; 3. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era Ministrar aulas, Realizar conferências, palestras e assemelhados; 4. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era Ministrar aulas; É importante destacar que os objetivos sociais consignados nos contratos sociais das diversas pessoas jurídicas que celebraram contratos com a FDC referemse exatamente às atividades previstas no Estatuto Social Consolidado da Autuada, como objetivos desta instituição, dentre as quais se podemos destacar, a título meramente exemplificativo: II Promover a pesquisa e ensino, sob diversas formas, especialmente no campo da administração empresarial, desenvolvendo atividades educativas e programas de aperfeiçoamento técnico e gerencial; III Desenvolver atividades científicas, técnicas e culturais; IV Pesquisar e gerar tecnologia gerencial; V Desenvolver pesquisa e estudos objetivando competência para empreender e gerenciar, prestando serviços a isso relativo; IX Criar, difundir e ministrar cursos ou programas técnicos e de gerenciamento nas áreas de sua atuação; Tal constatação permite afirmar que as pessoas jurídicas em tela eram contratadas exatamente para executar serviços e tarefas vinculadas aos objetivos e atividades fins da instituição autuada, tendo por conseguinte caráter nitidamente habitual e nãoeventual. As empresas jurídicas contratadas para a prestação de serviços pelos sócios são classificadas na CNAE em atividades idênticas ou afins com o objeto social da Autuada (CNAE 85.33 Fl. 2261DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 3/00 Educação superior – pósgraduação e extensão), circunstância que demonstra que os contratados PJ, caracterizados como segurados empregados pela Fiscalização, inseremse na dinâmica regular da FDC, que necessita do trabalho por eles desempenhado para atender às múltiplas demandas inerentes ao seu objetivo social e aos contratos de serviços celebrados com os seus clientes, de onde se extrai que os profissionais contratados eram imprescindíveis ao funcionamento regular da Autuada, contingência que denota a natureza não eventual dos serviços contratados. A Fiscalização constatou que os contratos de prestação de serviços são padronizados, no estilo Contrato de Adesão, em geral, firmados por período de 12 meses, podendo ser renovados mediante termo aditivo, alguns com mais de uma dezena de renovações anuais. “Além de serem contratados para executar serviços contidos na própria atividade da FDC, a não eventualidade está configurada pela habitualidade da prestação dos serviços, o que se comprova através da emissão de notas fiscais de serviços sequenciais, em praticamente todos os meses. Comprovase também pela remuneração ajustada, não havendo retificação ou acerto, visto encontrarse incorporada a serviços, programas ou projetos predeterminados. Os resultados, produção ou produtividade não eram conferidos, medidos ou avaliados posteriormente, pois já contratados e dimensionados com ajuste do quantum a ser pago. Os contratos, firmados por períodos de 1 ano, eram constante e regularmente prorrogados, com assinatura de aditivos mantendose os mesmos termos, eventualmente alterandose valores. Alguns eram prorrogados/aditivados por diversas vezes, demonstrando a necessidade permanente da contratação dos serviços efetuados por estes profissionais, evidenciando sua inconteste habitualidade”. Esta necessidade permanente da contratação destes profissionais comprova, com contundência, a não eventualidade do serviço contratado. A pessoalidade tem sua caracterização realçada no fato de as pessoas jurídicas contratadas atuarem, unicamente, por intermédio das pessoas físicas dos seus sócios. A Fiscalização apurou que a FDC, por meio de sua Gerente de RH responsável pela seleção dos profissionais em tela, exigia que estes apresentassem uma pessoa jurídica para a emissão de notas fiscais de serviço. Como muitos já eram sócios de pessoas jurídicas existentes, obviamente, não precisavam constituir uma nova. Outros, no entanto, que ainda não possuíam uma pessoa jurídica constituída ou não eram sócios de nenhuma, precisaram constituir pessoas jurídicas adrede, ou entrar como sócios de outra já existente, para atender à exigência da FDC. A confirmar a exigência por parte da FDC de que os profissionais contratados para os cargos de professores, coordenadores, gerentes, etc., deveriam apresentarse como pessoa jurídica interposta de forma a emitir notas fiscais para justificar o recebimento de seus salários e remunerações, a Fiscalização elaborou discriminativo a fls. 1874/1875 (quadro 04), onde constam as datas em que mais de 40 pessoas jurídicas foram constituídas, conforme cadastros da RFB, sendo os referidos profissionais, logo em seguida, contratados pela FDC, sob as vestes de pessoa jurídica prestadora de serviços, sendo demonstrado, em diversos casos, que o contrato firmado com a pessoa jurídica se deu antes mesmo de a sua constituição formal, isto é, a FDC firmou contratos com pessoa jurídica inexistente, de onde deflui a ilação de que o contrato era firmado com a pessoa física (esta existente) do sócio da futura pessoa jurídica (esta então inexistente). Fl. 2262DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.255 17 A Fiscalização constatou que, “não por coincidência, os 33 (trinta e três) primeiros profissionais relacionados no quadro 04 (do 1° a 33°) constituíram as pessoas jurídicas das quais são sócios, majoritários na maioria dos casos, com a interposição do contador Sr. William Giovanni Barros, com as sedes na pequena sala da Alameda da Serra, 420, sala 405, Vale do Sereno, Nova Lima, Minas Gerais, cuja única e exclusiva destinação foi servir de endereço para constituição das mesmas, nos termos do subitem 4.5.1. anterior (DAS PESSOAS JURÍDICAS COM MESMO ENDEREÇO E CONTADOR)”. Quadro 03, a fl. 1872. Em sede de Diligência Fiscal, o contador acima referido, Sr. William Giovanni Barros, confirmou, em Termo de Constatação Fiscal, que esses clientes que prestavam serviço para a FDC lhe foram encaminhados pela Sra. Rijane de Mont’Alverne Neto, que o contratara anteriormente para constituição de sua própria pessoa jurídica Perez e Mont'Alverne Consultoria Organizacional Ltda, CNPJ 04.231.853/000195 , através da qual emitia notas fiscais de prestação de serviços à FDC, mas na realidade exercia, como pessoa física, o cargo de Gerente de RH. A Fiscalização apurou e demonstrou que diversos profissionais “Pejotizados” exercem funções na estrutura hierárquica da FDC, conforme ilustrado no quadro 06, a fls. 1895/1897, que elenca quase uma centena de “Pejotizados” exercendo cargos típicos de empregados, tais como Gerente de Recursos Humanos, Gerente de Marketing, Gerente Administrativo, Gerente de projetos, Gerente Financeiro, Gerente de Tecnologia, Professor, Líder, Assessor da Presidência, Assessor de Editoração, Coordenador Executivo, Diretor Executivo, Gerente Coordenador, Supervisor de Edição, Assistente de Ensino, etc. Salta aos olhos que essa quase centena de profissionais “Pejotizados”, ocupantes de cargo de chefia, foram cadastrados nas folhas de pagamento da Autuada como Estagiários, “no entanto, seguramente, não fora nenhum erro, tampouco simples coincidência. Explicase: como a remuneração dessa categoria não sofre incidência de contribuições previdenciárias e os aplicativos utilizados na elaboração de Folhas de Pagamentos obviamente não geram o cálculo das mesmas, incluílos como estagiários no cadastro tornouse conveniente para os objetivos desejados. Não deixaria de ser uma forma eficaz de tratálos, ainda que internamente, como empregados — como de fato o eram —, com direito a registro em Folha de Pagamento em seus respectivos cargos, contracheques, rubricas remuneratórias e direitos típicos, possibilitando inclusive que fossem gerenciados e subordinados como os outros empregados, sem que se efetuasse, contudo, o devido pagamento dos tributos (contribuições previdenciárias) devidos”. Tal procedimento demonstra, insofismavelmente, a intenção consciente de fraude e sonegação, mediante ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou modificando as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do tributo devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 2263DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. A pessoalidade se revela incontestável na medida em que tais pessoas jurídicas não mantêm empregados na área técnica empresarial, evidenciando que a prestação de serviços era realizada, exclusivamente, pelas pessoas físicas dos sócios. As provas colhidas pela Fiscalização revelam que a prestação dos serviços pelos “Pejotizados” à Autuada ostenta natureza intuitu personae, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção que possa desaguar na ilação de que tais trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa autuada, pudessem se fazer substituir, na execução do serviço para o qual fora contratado, por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação. No caso em tela, observase que as Pessoas Jurídicas Prestadoras de Serviços foram constituídas sem empregados na área técnica, com capital social irrisório e sem estrutura operacional, muitas delas estando sediadas no mesmo endereço, e contratadas pela Autuada exclusivamente para atender, por intermédio exclusivo dos próprios sócios e de acordo com as suas especialidades técnicas, às necessidades específicas dos serviços contratados pela FDC perante seus clientes, circunstância que caracteriza a pessoalidade na relação entre os “Pejotizados” e a Recorrente. As provas dos autos não deixam dúvida de que os serviços executados pelos “Pejotizados” não são prestados em favor direto da Autuada, mas, sim, aos clientes da Autuada, no cumprimento dos contratos com terceiros por ela pactuados, contingência que revela a alteralidade na prestação de tais serviços prestados pelos “Pejotizados”, quintessência supralegal dos atributos caracterizadores da relação jurídica de segurado empregado. Os Contratados Pessoa Jurídica, ao prestarem seus serviços aos clientes da Recorrente, não o fazem em nome próprio, mas em obséquio do pavilhão da Autuada. Avulta das circunstâncias do caso que o risco da atividade econômica é integral da FDC que, além do encargo de captar no mercado propostas para a prestação dos seus serviços, contrata e remunera trabalhadores “Pejotizados” para a prestação de tais serviços aos seus clientes, e assume toda a responsabilidade perante estes terceiros pelos serviços prestados, respondendo tais trabalhadores, quando muito, de maneira regressiva, e tão somente nas hipóteses em que atuarem com dolo ou culpa, como sói ocorrer nas típicas relações jurídicas patrãoempregado. E diga o Contrato: “Na eventualidade de ocorrerem danos materiais ou morais à FDC, causados pela contratada, em cuja ação se identifique dolo ou culpa, haverá ressarcimento pela mesma dos prejuízos, em sua totalidade, além de imediata rescisão do contratado”. “Na hipótese de eventual condenação da FDC pela inobservância no cumprimento das obrigações fiscais decorrentes do presente contrato, fica garantido a esta o direito de reembolso dos valores pagos, ou o direito de regresso para se ressarcir dos prejuízos que vier a suportar”. Dessarte, também sob esse prisma, a condição de empregador da FDC se revela emblemática, eis que o art. 2º da CLT qualifica com empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Fl. 2264DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.256 19 De acordo as informações contidas no Manual de Benefícios da APASS (Associação dos Empregados e Prestadores de Serviço da FDC), a instituição disponibilizava aos prestadores de serviço pessoas jurídicas benefícios idênticos aos disponibilizados a seus funcionários empregados. Dentre os benefícios disponibilizados, todos típicos de empregados, incluemse SeguroSaúde, Empréstimos Emergenciais, Complementação do AuxílioDoença, Reembolsos de Medicamentos, Tratamento Psicoterápico, Fonoaudiólogo, Ambulatorial, Lentes de Correção Visual, Tratamento Odontológico, Acupuntura, Escleroterapia, Ligadura de Trompas e Vasectomia, bem como Assistência ao Desenvolvimento e Educação desde a Creche e Jardim da Infância até cursos de pósgraduação. Me pergunto ... Ligadura de trompas e Vasectomia para pessoa jurídica ???? Talvez para impedir o nascimento de filiais !!! Tais benefícios são previstos expressamente nos contratos PJ firmados entre a Recorrente e os “Pejotizados”: “Caso seja do interesse da CONTRATADA, poderá, a seu exclusivo critério e nas mesmas condições, aderir aos benefícios que a FDC disponibiliza para seus empregados”. Os benefícios disponibilizados pela FDC aos seus empregados pelo regime da CLT e aos contratados PJ são suportados, em sua maior parte, pela própria FDC, que destina 3% de seu faturamento à APASS, sendo que cada beneficiário, empregado ou “Pejotizado”, contribui com 1%. O Manual de Benefícios da APASS informa que a inscrição do funcionário e prestador de serviço se faz por adesão a partir do registro da contratação; e os dependentes, a partir da comprovação da dependência e, em todos os casos, com autorização para desconto da contribuição em folha. (pessoa jurídica na folha de pagamento ???) A disponibilização de benefícios típicos de empregados, tais como a Assistência ao Desenvolvimento e Educação desde a Creche e Jardim da Infância até cursos de pósgraduação, para “Pejotizados” também descortina a viés de não eventualidade dos serviços contratados. No que pertine à subordinação, esta tem que ser averiguada em seu aspecto jurídico, não apenas no hierárquico ou técnico. O conceito geral de subordinação foi elaborado levandose em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente democratização, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade livre das partes. Sob tal prisma, revelase inconteste que a subordinação jurídica é intrínseca a toda a prestação remunerada de serviços por pessoa física, seja a empresas, seja a outras pessoas físicas. A subordinação jurídica configurase como o elemento da relação contratual na qual a pessoa física contratada sujeita o exercício de suas atividades laborais à vontade do contratante, em contrapartida à remuneração paga por este àquele. Irradia de maneira nítida da subordinação jurídica a identificação de quem manda e de quem obedece; de quem remunera e de quem é remunerado, de quem determina o que fazer, como, quando e quanto e de quem executa o serviço de acordo com o parametrizado. Fl. 2265DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 Podemos identificar no conceito de subordinação jurídica duas vestes de uma mesma nudez: De um lado, figura a faculdade do contratante de utilizarse da força de trabalho do contratado pessoa física como um dos fatores da produção, sempre no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu, e do outro, a obrigação do empregado de sujeitar a execução do seu serviço à direção do empregador, no poder de ordenar o que fazer e como fazêlo, dentro dos fins a que este se propõe a alcançar, em contrapartida à remuneração que irá auferir. Para Gomes e Gottschalk (in Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 2005, pag. 134), “todo contrato gera o que denomina de estado de subordinação do empregado, pois este deve sujeitarse aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação do trabalho, bem como aos métodos de execução e modalidade próprios da empresa, da indústria e do comércio”. À vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina, vislumbrase que a subordinação jurídica conformase como um estado de sujeição em que se coloca o trabalhador, por sua livre e espontânea vontade, diante do empregador, em virtude de um contrato de trabalho pelo qual ao contratante é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação remuneratória. Dessarte, havendo prestação remunerada de serviços por pessoa física, por mais autonomia que tenha o contratado na condução do serviço a ser prestado, presente sempre estará, em menor ou maior grau, a subordinação jurídica do contratado ao contratante. Como exemplo meramente ilustrativo, se o ProcuradorGeral do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, Sr. Paulo Schmitt, celebrar contrato de prestação de serviço de pintura artística com o pintor de fama internacional Romero Britto para a confecção de um quadro representativo do time do Fluminense F. C. , mas este renomado pintor, em honra de suposta autonomia funcional e de ausência de subordinação, decidir, ao seu único e exclusivo arbítrio, retratar em pop art o time da Portuguesa de Desportos, com certeza o contrato será imediatamente rescindido, com fundamento em justa causa decorrente de insubordinação consistente no descumprimento, por parte do oblato, das determinações contidas no liame ajustado. No caso ora em apreciação, os profissionais “Pejotizados” são contratados pela Autuada para a prestação de serviços de sua especialidade diretamente aos clientes da FDC e em nome desta, devendo cumprir rigorosamente os termos pactuados no contrato celebrado entre a Autuada e o Cliente da vez, sujeitandose aos comandos e objetivos da instituição empregadora, a quem competia a definição de quais as tarefas e projetos atividades fins da instituição precisavam ser realizadas, quando tais tarefas e projetos deviam executados e como tais atividades deveriam ser executadas e concluídas. Assim se revela o modus operandi do empreendimento. A FDC oferece um produto no mercado e capta clientes na sociedade. Em seguida, sendo o produto bem aceito pelo público consumidor, identifica e seleciona no mercado de trabalho o profissional melhor graduado e qualificado para a execução do serviço oferecido pela Autuada perante seus clientes, mas só o contrata se for por intermédio de pessoa jurídica. Se o profissional selecionado não tiver a cobertura de nenhuma pessoa jurídica, a Gerente de RH o encaminha ao contador Sr. William Giovanni Barros, para que este providencie a constituição da pessoa jurídica requerida. Ultrapassadas as formalidades legais, o profissional, agora sócio da pessoa jurídica contratada, passa a executar perante os clientes da FDC, e em nome desta, os serviços para o qual foi selecionado, obedecendo estritamente as condições de contorno previamente fixadas entre a FDC e seus clientes. Diante de tal quadro, ou o profissional se ajusta ao requerido e cria sua própria pessoa jurídica, atuando sozinho ou em conjunto com algum sócio na mesma condição, ou se sujeita a permanecer no ostracismo no mercado de trabalho. “Guess that’s the name of the game” (Elton John/Bernie Taupin – Sweet painted lady) Fl. 2266DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.257 21 E diga o Relatório Fiscal: “De acordo com as circunstâncias amplamente expostas ao longo do Relatório Fiscal, os profissionais (sócios das pessoas jurídicas contratadas) se encontravam inquestionavelmente à disposição da instituição, se não cumprindo ordens, cumprindo suas determinações para a realização de sua atividadefim, de forma contínua e por conta e risco da contratante FDC. Caracterizase, nessa situação, a interferência do poder jurídico do empregador (FDC) no procedimento de seus empregados (sócios das pessoas jurídicas), visando à manutenção e adequação de suas atividades em favor do empreendimento da instituição FDC”. Exsurge da situação exposta nos autos que o profissional contratado deve observância estrita àquilo que a FDC pactuou com os seus clientes, consumidores dos serviços por ela oferecidos no mercado. Nessa vertente, mesmo que eventualmente possa existir alguma flexibilidade na realização do serviço, este já se encontra delimitado pelas condições de contorno pactuadas pela Autuada e seus clientes, circunstância que denota, insofismavelmente, a subordinação do Contratado PJ às determinações e vontade da FDC. Dessarte, ainda que o “Pejotizado” venha a propor modificações no projeto ou no serviço a ser prestado ao cliente da Autuada e que tais modificações sejam efetivamente acatadas, estas dependem da anuência prévia da Recorrente e de seu respectivo cliente, como assim se extrai das cláusulas contratuais: “Parágrafo Único: Todas as informações, elementos, dados necessários ao bom desempenho dos serviços a serem prestados, bem como o seu cronograma de implementação e/ou execução, serão decididos em comum acordo entre as partes, ouvindo, se necessário, as empresas e/ou instituições contratantes da FDC”. O poder de controle sobre os “Pejotizados” se mostra flagrante na medida em que estes tem, por força dos contratos, que apresentar mensalmente, até o último dia de cada mês, relatório técnico com o número de horas trabalhadas, identificando os projetos a que se relacionam, tendo a FDC o prazo até o segundo dia útil do mês subsequente para aprovalo e efetuar o pagamento. O poder de controle é tão pronunciado que os contratos preveem a designação de representante da Autuada para acompanhar o andamento dos trabalhos, competindolhe aprovar os relatórios mencionados no parágrafo anterior, e autorizar as parcelas do pagamento correspondente. Dessai dos contratos firmados com os “Pejotizados” que caso os projetos e/ou trabalhos desenvolvidos pelos contratados venham a significar um ganho de qualidade para os serviços prestados pela FDC, esta, a seu exclusivo critério, poderá gratificar a contratada mediante a elaboração de Termo Aditivo específico para tal fim. De tal cláusula aflora que quem se beneficia diretamente dos bons resultados produzidos pelos Contratados Pessoas Jurídicas é a FDC, que, a seu exclusivo critério, pode ou não gratificar o “Pejotizado”. Revelase assim, uma vez mais, o atributo da alteralidade, na medida em que, na realidade dos fatos, o Contratado Pessoa Jurídica não atua em nome próprio, mas, sim, como longa manus da Recorrente. Fl. 2267DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 Na prestação dos serviços, toda a infraestrutura técnica e operacional é disponibilizada pela FDC, que também arca com todas as passagens aéreas ou terrestres, deslocamentos, despesas com hospedagem e alimentação fora do domicilio da contratada, relacionadas ao objeto do contrato, mediante reembolso ou custeio direto, como é de estilo na relação jurídica patrão x empregado. De tais circunstâncias também aflora a noção de que quem suporta o risco da atividade econômica é, de fato, a FDC. Na prestação dos serviços, o “Pejotizado” tem que observar as normas e diretrizes internas da FDC, cumprir o horário estabelecido pela FDC com seus clientes ou de acordo com a conveniência dos serviços a serem prestados, atendendo ao cronograma de implantação e execução fixados, emitir relatórios técnicos mensais, com o número de horas trabalhadas em cada projeto, sujeitandose à Fiscalização por representante da Contratante, circunstâncias que revelam o poder de controle e hierárquico da Contratante sobre os trabalhadores em foco. O “Pejotizado” se obriga a manter sigilo em relação a qualquer informação, criação, especificação técnica e comercial, segredo comercial ou marca recebida em decorrência da consecução do objeto de cada contrato, obrigandose a não revelar, por qualquer meio, os dados a que teve acesso e conhecimento, respondendo, em caso de quebra de sigilo, a arcar com as penalidades que estiver sujeita a FDC por força do descumprimento da cláusula contratual nas relações desta última com terceiros. Tal cláusula contratual deixa bem clara a existência de subordinação técnica, dela se extraindo que quem detém o know how é a contratante. A Fiscalização apurou que, no período fiscalizado, nada menos que 68 (sessenta e oito) profissionais que prestavam serviços como pessoas jurídicas trabalhavam unicamente, de forma exclusiva, para a FDC, conforme arrolamento apresentado no quadro 05, a fls. 1876/1879, circunstância que revela a total subordinação econômica dessas empresas ao Contratante em questão. A existência da relação jurídica de fato típica de patrão vs empregado avulta de maneira insofismável dos termos contidos na cláusula rescisória, que possui os atributos do aviso prévio trabalhista, tais como prazo de trinta dias, verbas rescisórias, etc. Como visto, a subordinação se revela às escancaras com o tomador em foco, que detém todo o poder de chefia, de comando de como, o quê, quando, onde e quanto do serviço será executado, além do poder de controle sobre o serviço realizado. A Fiscalização apurou que os ”Profissionais PJ” possuem em comum características que deixam claro que as respectivas pessoas jurídicas foram criadas, ou adaptadas mediante alterações contratuais, para atender ao modelo de contratação de empregados implementado pela FDC. A noção de que tais pessoas jurídicas atuam simplesmente como intermediadoras de mão de obra é reforçada pelo resultado de diversas diligências fiscais empreendidas pela Fiscalização no endereço das pessoas jurídicas contratadas. Nas tentativas empreendidas para localização dos responsáveis pelas pessoas jurídicas que, como tal, prestavam serviços à FDC, em simplesmente todas os resultados foram frustrados. Embora os requisitos legais que obriguem pessoas jurídicas a manter um endereço para sede da empresa não sejam rigorosas a ponto de exigirem a montagem de escritórios ou coisas do tipo, não houve um caso sequer em que se constatasse a existência de um local físico onde se pudesse afirmar que ali funcionasse uma pessoa jurídica. Fl. 2268DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.258 23 Na maioria dos casos os endereços dessas pessoas jurídicas levou a fiscalização a apartamentos e casas residenciais na cidade e em condomínios residenciais fechados onde, segundo informações obtidas junto a empregados ou outros moradores do mesmo imóvel, o responsável pelo prestador de serviço não exercia suas atividades. Houve também, em diversos casos, a constatação in loco de mudanças de endereços dessas pessoas jurídicas sem a devida alteração do respectivo cadastro na RFB. Em pelo menos 7 (sete) casos, pessoas jurídicas foram constituídas ou tiveram seus endereços mantidos no mesmo local da sede da Prefeitura Municipal de Rio Acima (Rua Antônio Carlos, 38, Centro), município localizado nas proximidades de Belo Horizonte, em singelos e minúsculos boxes numerados, cujos moldes de funcionamento, num sistema promovido pela própria prefeitura, que foi posteriormente impedido de continuar em consequência de uma ação judicial movida pelo Ministério Público Federal em rumoroso caso de dimensão nacional. Todo o conjunto probatório leva à indicação da existência de dependência jurídica dos sócios das pessoas jurídicas contratadas com a instituição FDC, uma vez que as pessoas físicas dos sócios encontravamse à disposição desta para a realização de serviços contínuos e necessários à sua atividade, mesmo que aqueles tivessem liberdade na execução dos mesmos, situação tipicamente comum em serviços especialíssimos, como era o caso. Os contratados como ”Profissionais PJ” são, na verdade, profissionais pessoas físicas que, em caráter não eventual, executam pessoalmente os trabalhos contratados, visando a atender as atividades normais da Autuada, relacionadas diretamente com os fins do empreendimento econômico desta. A onerosidade, por derradeiro, foi apurada diretamente dos valores pagos através de notas fiscais de prestação de serviços, emitidas pelas pessoas jurídicas nas quais figuravam como sócios os profissionais pessoas físicas contratados pela Autuada, corroborados pelos respectivos lançamentos contábeis. Em regra, a remuneração das pessoas físicas, contratadas sob o factoide de pessoa jurídica, é mensal e encontrase pactuada em cláusula contratual específica, em valor fixo, a ser paga em prazo certo, mediante depósito em conta corrente. Pelo exame dos blocos de notas fiscais a Fiscalização constatouse que, além das notas fiscais emitidas em obediência aos contratos, pelo menos uma vez ao ano eram emitidas duas notas fiscais dentro de um mesmo mês, sendo uma delas com o valor contratado e a uma outra com valor bastante aproximado. Tal fato indica que a instituição efetuava pagamentos com características de remuneração de 13º salário a estes prestadores de serviço, sendo que, em alguns casos, usando abertamente esse título, conforme evidenciado em 4.6 (DA FOLHA DE PAGAMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS). A Fiscalização comparou a Folha de Pagamento normal dos empregados registrados da FDC de 2008 com a Folha de Pagamento dos profissionais contratados como pessoas jurídicas, e constatou que esta última era quase 3 (três) vezes superior à dos empregados registrados. A Fiscalização verificou que na Folha de Pagamento dos “Pejotizados” o registro de suas remunerações era efetuado mediante exatamente as mesmas rubricas utilizadas normalmente nas Folhas de Pagamento dos empregados contratados no regime da CLT. Como exemplo, citamse as seguintes rubricas de proventos: 13° SALARIO (0048), 1/3 DE FERIAS RESCISAO (0063), ALUGUEL DE NOTEBOOK (0541), FERIAS INDENIZADAS (0024), FERIAS PROPORCIONAIS (0025), Fl. 2269DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 HORAS NORMAIS – PJ1 (901); assim como as de descontos: INSS (0003), INSS 13° SALARIO (0011). Além disso, constatouse que os reembolsos efetuados aos profissionais “Pejotizados” eram efetuados, igualmente, sob as mesmas rubricas dos celetistas: REEMB. CONSULTA MÉDICA P/ DEPEND (0401), REEMB. FACULDADE P/ DEPEND (0402), REEMB. FONOAUDIOLOGIA P/ DEPEND (0410), REEMB. LENTES P/ DEPEND (0406), REEMB. MATERIAL ESCOLAR P/ DEPEND (0403), REEMB. MEDICAMENTOS P/ DEPEND (0404), REEMB. ODONTOLÓGICO P/ DEPEND (0405), REEMB. TERAPIA/ PSICOTERAPIA P/ DEPEND (0407), REEMBOLSO ACUPUNTURA (0276), REEMB. ENSINO MÉDIO (0280), REEMB. FACULDADE (0281), REEMB. MATERIAL ESCOLAR (0282), REEMB. MEDICAMENTOS (0284), REEMB. ÓTICA/LENTES (0285), REEMB. AMBULATORIAL (0286), REEMB. CONSULTA MÉDICA (0277), REEMB. DE PILATES (0411), REEMB. ENSINO FUNDAMENTAL (0279), REEMB. ENSINO INFANTIL (0278), REEMB. ESPANHOL (0296), REEMB. FONOAUDIOLOGIA (0294), REEMB. INGLÊS (0295), REEMB. ODONTOLÓGICO (0293), REEMB. TERAPIA/PSICOTERAPIA (0288). A apuração da base de cálculo das contribuições patronais previstas no art. 22 da Lei de Custeio da Seguridade Social se deu por aferição indireta, com base nos valores das Notas Fiscais de prestação de serviços, arroladas no Anexo 04, a fls. 1795/1817, com esteio no preceito inscrito nos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Nas últimas duas décadas, passouse a observar neste País, uma tendência, capitaneada por grandes empresas, máxime as de comunicação e as de consultoria técnica, de se exigir que seus empregados se transformem em empresa individual ou pessoa jurídica para contratálos como prestadores de serviços, com o fito de esquivarse do recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciários, sob o rótulo de “planejamento tributário”. Nessa nova arquitetura, o ex empregado, ao constituir sua própria empresa individual ou pessoa jurídica e, nessa condição, assim ser contratado, deixa de ser empregado da contratante e passa a ser um mero prestador de serviços, mas continua cumprindo horário, recebendo ordens e exercendo as mesmas atividades de antes, nas dependências do contratante ou nas de terceiros. O mesmo ocorre com os demais trabalhadores disponíveis no mercado. Como consequência imediata dessa mudança de status (de pessoa física e empregado para pessoa jurídica e prestador de serviços), o trabalhador assim contratado perde os direitos trabalhistas e previdenciários assentados na CLT e na Lei nº 8.213/91, respectivamente, enquanto que a empresa contratante, por seu turno, além de poder contar com a prestação ininterrupta de serviços pelos 12 meses do ano pessoa jurídica não tem direito a férias , se exclui dos encargos trabalhistas e previdenciários inerentes à relação de emprego e à condição de segurado empregado. A fiscalização Trabalhista, em sua atividade de rotina, ao se deparar com semelhante burla à legislação do trabalho, tem a competência de promover ex officio a desconstituição da aludida irregularidade, com fulcro nos artigos 3º e 9º da CLT, restaurandose o statu quo ante. De forma semelhante, mas vinho de outra pipa, a fiscalização previdenciária, diante de situação concreta nas circunstâncias acima delineadas, com esteio no princípio da Primazia da Realidade, identificando estarem presentes os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado, impõe a incidência dos preceitos estatuídos na Lei nº 8.212/91 associados a tal condição, desconsiderando, para fins meramente tributários, o contrato formal celebrado pelo contratante com a pessoa jurídica prestadora de serviços, fazendo prevalecer, repisese, para fins unicamente previdenciários, os efeitos da condição de segurado empregado verificada no caso concreto. Fl. 2270DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.259 25 O desvirtuamento dos direitos trabalhistas e previdenciários tratado nos parágrafos precedentes ganhou notoriedade na mídia com a celeuma que cercou a, assim denominada, Emenda 3, a qual, se aprovada, impediria a fiscalização do Trabalho de coibir situações fraudulentas desse jaez, na medida em que tal atribuição passaria a ser da competência exclusiva da Justiça do Trabalho, a qual, por seu turno, exige como condição sine qua non a provocação do prejudicado, digase, o trabalhador. Nesse contexto, o trabalhador, agora prestador de serviço pessoa jurídica, dificilmente irá questionar semelhante transgressão nos Tribunais Trabalhistas, eis que, ao buscar o acessório, incorre no risco de perder o principal o trabalho. As conclusões pautadas nos parágrafos precedentes não discrepam das vigílias assentadas no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impõe, na contratação de trabalhadores por interposta pessoa, o estabelecimento de vínculo do obreiro diretamente com o contratante, tomador dos serviços. Enunciado nº 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (grifos nossos) II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 TST) III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20061983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). A atuação fiscal empreendida no presente caso encontra lastro jurídico nas disposições encaixadas no Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que confere à Autoridade Notificante a competência para desconsiderar os efeitos de atos e negócios jurídicos praticados com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário. Código Tributário Nacional CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (grifos nossos) II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a Fl. 2271DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifos nossos) Nesse panorama, muito embora os assentamentos contratuais formais apontem para a celebração de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas, as condições em que os serviços contratados foram prestados ao Recorrente subsumemse à hipótese genérica e abstrata das de segurado empregado estabelecida no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, eis que presentes todos os ingredientes atávicos à receita típica de segurado empregado. Ante tal quadratura, a fiscalização constatou a existência dos elementos qualificadores da citada condição de segurado empregados existente entre o Recorrente e as pessoas físicas dos sócios das pessoas jurídicas contratadas, importando na submissão de contratante e prestador de serviços, estes na qualidade de segurado empregado, às obrigações fixadas na aludida Lei de Custeio da Seguridade Social. Conforme assinalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, é prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Para o mesmo norte aponta a regra trabalhista fixada no art. 9º do DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – CLT ao dispor que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Tratamse de normas antielisivas, visando ao combate à fraude à lei, com fundamento no primado da substância sobre a forma. A desconsideração do ato ou do negócio jurídico praticado visa apenas a reaproximar a qualificação jurídica do verdadeiro conteúdo material do ato decorrente do desenho da hipótese de incidência. Assim, a norma antielisiva mune a administração tributária com o poder/dever de proceder à requalificação jurídica formal da relação, fazendoa coincidir com a realidade substancial. Investido em tal poder, o Fisco pode prescindir das aparências do ato simulado e determinar a obrigação tributária segundo a realidade oculta, sem necessidade de declarar a nulidade do ato jurídico aparente. Merece ser destacado que a jurisprudência do STJ não nega auto aplicabilidade à norma antielisiva assentada no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, conforme se depreende dos seguintes julgados, de cujas ementas, transcrevemos os excertos a seguir: “AREsp 323.808SC Rel. Min. Humberto Martins DJe: 27/05/2013 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O caso da empresa de vigilância é perfeitamente análogo: as câmaras são parte do equipamento que é utilizado pela sociedade Patrimonial Segurança Fl. 2272DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.260 27 Ltda. para a prestação do serviço de segurança, que é a sua atividade fim. As filmadoras ou sensores de movimento que sejam instaladas na residência do contratante sem que este as adquira integram o custo do serviço. (situação diversa ocorreria se houvesse venda dos bens, caso em que a transferência de titularidade do bem ensejaria a incidência do ICMS. Não e, entretanto, o caso). Ao destacar do valor do serviço uma quantia correspondente a aluguel dos bens utilizados, a apelada incorreu em prática coibida pelo artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que dispõe: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Com razão, assim, a Procuradoria do Município, ao afirmar que: "A obrigação da apelada consiste em prestar um serviço de vigilância, uma obrigação de fazer portanto, sendo a denominação de 'locação de equipamento eletrônico' dada pela apelada uma forma de dissimular a ocorrência do fato gerador, que é a prestação do serviço" (fl. 217). Nesse contexto, merece acolhida o recurso para se julgar improcedente a demanda. [...]" No mesmo sentido, o Agravo Regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 1.070.292 – RS, da Relatoria do Ministro Humberto Martins: AgRg no REsp 1.070.292 RS Rel. Min. Humberto Martins DJe: 23/11/2010 EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA VINCENDA. PERCEPÇÃO PAGA MEDIANTE TRANSAÇÃO EM DEMANDA TRABALHISTA. VERBA DE NATUREZA NÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. [...] Notese que o montante pago teve por fim o cumprimento de prestações vincendas, ou seja, a partir de agosto de 1996. Isto deve ser frisado para que não se invoque a isenção anteriormente prevista no artigo 6º da Lei 7.713/88, mas que foi revogada pela Lei 9.250/95. Cabe, ainda, asseverar que o tópico do acordo, afirmando a natureza indenizatória do montante pago, nenhum efeito opera para o fisco. O reconhecimento da natureza indenizatória de determinada verba se impõe quando for possível constatar que aquela visava à recomposição de uma perda patrimonial, e não pela mera denominação de Fl. 2273DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 indenizatória (parágrafo único do artigo 116 do CTN: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária). Tratase, no caso, de aplicação da Teoria da Interpretação Econômica do Fato Gerador. A hipótese dos autos caracteriza a aquisição de disponibilidade de renda, assim entendido o produto do trabalho, nos exatos termos do art. 43 do CTN. Bem por isso, tal verba está sujeita à incidência de imposto de renda. [...] Ainda, nesse sentido, REsp nº 1.363.920 SC Rel. Min. Og Fernandes, DJe: 24/10/2013. Por outro viés, ainda que se admita que o preceito instalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN demande regulamentação procedimental via lei ordinária, nada impede que se recorra a procedimentos já previstos em leis ordinárias já integrantes do Ordenamento Jurídico Pátrio. Tratase da realização de um princípio jurídico consistente na recepção de leis já vigentes e eficazes, bastante consagrado no Ordenamento Pátrio, máxime no ramo do Direito Tributário, que permite que uma lei ordinária em sua origem seja recepcionada com status de Lei Complementar, uma vez que suas normas, por força da CF/88, só podem ser revogadas ou alteradas mediante um Diploma Normativo dessa natureza. A realização do princípio da Recepção das Leis permite a convivência de normas jurídicas vigentes no Ordenamento Jurídico anterior com o Direito Positivo atual, desde que com este guardem perfeita harmonia. Por este princípio, todas as leis do Direito anterior que não se chocam com o Direito atual são por este Direito recepcionadas, eliminandose, assim, a necessidade de se regular por inteiro toda a estrutura legislativa. Seria, em verdade, ilógico que leis anteriores, cujo conteúdo permanece inalterado em face da nova Ordem Jurídica, tivessem que ser recriadas para continuarem a estabelecer normas jurídicas de conduta da Sociedade. Pela ótica de tal princípio, quando se cria uma nova estrutura normativa, o conjunto de normas jurídicas préexistente, no que não conflite materialmente com o Direito Anterior, permanece em vigor e produzindo os efeitos que lhe são típicos, sendo automaticamente aceita a pela nova Ordem Jurídica, qualquer que tenha sido o processo de sua elaboração originária, desde que conforme ao previsto na época de sua elaboração, pois, não o sendo, a invalidade já teria atingido a legislação pretérita desde o seu nascedouro. A consagração de tal princípio jurídico na seara tributária encontra amparo na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente o Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp nº 1.427.949 SC Rel. Min. Mauro Campbell Marques DJe: 02/04/2014 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. PARCELAMENTO. REFIS. EXCLUSÃO. SIMULAÇÃO. EMPRESA INATIVA. PARCELA ÍNFIMA. ART. 5º, II E XI, DA LEI N. 9.964/2000. FUNDAMENTO Fl. 2274DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.261 29 SUFICIENTE INATACADO (SÚMULA Nº 283/STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA N. 282/STF). IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA Nº 7/STJ). RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT, CPC. DECISÃO [...] Em outras palavras, a simulação da existência das empresas foi ato de abuso de direito, e, destarte, plenamente válidos e legais os atos de exclusão do REFIS e CNPJ, com fulcro no art. 5º, XI, da Lei nº 9.964/2000, e o art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Lícito o procedimento de inativação do CNPJ das empresas, por força do art. 81 da Lei nº 9.964/2000, in verbis (eSTJ fls.9734/9739): Ao contrário do que defende a autora, a declaração de inaptidão do CNPJ foi fundamentado no artigo 80 e 81 da Lei nº 9.430, de 1996, diante de inexistência de fato, e não no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Além de diversos aspectos fáticos e concretos a seguir analisados, a Administração Tributária fundamentou a inaptidão também na existência de simulação (art. 167 do Código Civil), mas, destaco: não somente na simulação. [...] Ainda que se considere que, no caso concreto, incidiria o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, remete a procedimentos estabelecidos em lei ordinária, tais procedimentos (relativos à declaração de inaptidão) já se encontram previstos nos próprios artigos 81 e 82, ambos da Lei nº 9.430/96, c/c o artigo 5º da Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970, e a Instrução Normativa nº 568, de 8 de setembro de 2005. [...] (grifos nossos) No mesmo sentido, REsp nº 1.427.233/SC, DJe de 01/04/2014. No caso em estudo, mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, foram desconsiderados substancialmente os atos ou negócios jurídicos praticados pelos atores do esquema fraudulento acima descortinado, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas não da personalidade jurídica das empresas prestadoras. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas autoriza que se desconsidere, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Reiterese que a administração tributária federal não se encontra jungida à obtenção prévia de declaração administrativa ou judicial definitiva de nulidade de atos jurídicos simulados como condição de procedibilidade para a tributação da real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante o Fisco, conforme dessai do preceito inscrito no art. 118 do CTN: Fl. 2275DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 Código Tributário Nacional CTN Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a declaração judicial de nulidade dos atos simulados. No caso dos autos, da dicção do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 deflui que a relação jurídica real existente entre o Recorrente e os segurados apurados pela fiscalização é a de segurado empregado, circunstância que impinge às partes dessa relação jurídica a obediência às obrigações tributárias estabelecidas no diploma legal acima citado. Dessarte, conforme determinado no art. 37 do mesmo Pergaminho Legal aludido no parágrafo precedente, constatado o não recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas na Lei de Custeio da Seguridade Social, a fiscalização tem por dever de ofício, plenamente vinculado, que lavrar o competente Auto de Infração de Obrigação Principal, como assim sucedeuse no caso presente. As constatações empreendidas in loco pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil não deixam dúvidas: Efetiva ocorrência de contratação fraudulenta de profissionais especializados pela FDC para a execução, em nome desta, das obrigações pactuadas em contrato perante os clientes da Contratante, no desenvolvimento da atividade fim desta. A fraude se deu pela criação de Pessoas Jurídicas (PJ) pelos trabalhadores, de maneira a mascarar a relação previdenciária de segurado empregado, mediante a celebração de contratos civis de prestação de serviços técnicos pelos sócios das citadas pessoas jurídicas, restando presentes, todavia, todos os pressupostos de fato e de Direito caracterizadores do vínculo previdenciário na condição de segurado empregado, com a execução de trabalho de natureza não eventual, por pessoa física, com pessoalidade, subordinação e onerosidade. Encontramse presentes, portanto, todos os elementos essenciais caracterizadores da condição de segurado empregado insculpidos no art. 12, I, da Lei nº 8.212/91, fato que deságua, como consequência inafastável, na observância das normas de custeio inscritas no supracitado diploma legal. Nesse cenário, dúvidas não mais existem de que o Recorrente se utilizou de formas irregulares de contratação de profissionais, quiçá para esquivarse dos rigores dos encargos tributários e trabalhistas. Com efeito, nada impede que um trabalhador mantenha, concomitantemente, múltiplos e legítimos vínculos empregatícios com diversas empresas, sem que isso represente qualquer irregularidade. A condição de segurado empregado não exige exclusividade com o empresa sujeito passivo da obrigação tributária, de molde que um mesmo trabalhador pode estar vinculado previdenciariamente, nessa condição, a duas ou mais empresas, ou ser operar como segurado contribuinte individual em relação a outra distinta da primeira, e assim por diante ... Registrese, por relevante, que o lançamento das contribuições sociais ora em exame não tem o condão de estabelecer qualquer vínculo empregatício entre os trabalhadores em destaque e a empresa recorrente. Tampouco detém o auditor fiscal notificante competência para tanto. A questão é meramente tributária não irradiando qualquer espécie de efeito sobre a esfera trabalhista da empresa notificada. Fl. 2276DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.262 31 A fiscalização tão somente constatou a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e, em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, procedeu ao lançamento das exações devidas pelo Sujeito Passivo, sem promover qualquer vínculo trabalhista entre os trabalhadores e o Recorrente. A contratação de empregados de forma irregular nessa empresa houvese também por constatada e levantada pelo Ministério Público do Trabalho – MPT, que através da Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região celebrou com a Autuada o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC nº 884/2010, assinado em 29 de julho de 2009, mediante o qual a FDC se compromete a absterse de efetuar contratações irregulares de trabalhadores tanto na atividadefim quanto na atividademeio, salvo nos casos especificamente ali fixados. Coincidentemente, a contar da data da celebração do TAC acima mencionado (29 de julho de 2009), um contingente expressivo de 65 “Pejotizados”, que prestavam serviços por intermédio das respectivas pessoas jurídicas, foram novamente contratados como empregados da FDC, para exercer as mesmas funções que antes exerciam como pessoas jurídicas, conforme ilustrado no quadro 07, a fls. 1899/1900. Assentado que os serviços prestados à Autuada pelos profissionais “Pejotizados” ora em debate se deu com a presença ostensiva de todos os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, revelase obrigatória, em relação a tais segurados, a observância de todas as obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, tanto pela empresa como pelos segurados em questão. Nessa vertente, o art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o lançamento mensal, em títulos próprios da contabilidade, de forma descriminada, de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos. Impôs também ao sujeito passivo o dever instrumental de elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação tributária. Além disso, determinou que o contribuinte informasse, mensamente, mediante GFIP, todos os dados relacionados a todos os fatos geradores de contribuição previdenciária, e outras informações do interesse do INSS. Mas não parou por aqui. A lei impôs à empresa a obrigação de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, as contribuições devidas pelos segurados obrigatórios do RGPS e a recolher o valor assim arrecado no prazo normativo, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) I a empresa é obrigada a: Fl. 2277DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea “a”, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia vinte do mês subseqüente ao da competência; (Redação dada pela Medida Provisória nº 447/2008). Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008) (...) §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Lei no 10.666, de 8 de maio de 2003. Art. 4o Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência. (...) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as Fl. 2278DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.263 33 parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de saláriofamília atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. No que toca à GFIP, exige a lei que em tal documento sejam declarados mensamente pelo empregador, dentre outras informações, os dados cadastrais do empregador/contribuinte, dos trabalhadores e tomadores/obras; as Bases de incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias, compreendendo o total das remunerações dos trabalhadores, a comercialização da produção, a receita de espetáculos desportivos/patrocínio, o pagamento a cooperativa de trabalho, a movimentação de trabalhadores (afastamentos e retornos), saláriofamília e saláriomaternidade, compensação de contribuições previdenciárias, assim como retenção de 11% sobre nota fiscal/fatura, exposição a agentes nocivos/múltiplos vínculos, valor da contribuição do segurado, nas situações em que não for calculado pelo SEFIP (múltiplos vínculos/múltiplas fontes, trabalhador avulso), valor das faturas emitidas para o tomador, dentre tantas outras previstas no Manual da GFIP. De outro canto, mas ária de outra ópera, a lei ordena que sejam lançados mensalmente em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Mostrase auspicioso destacar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Enganase aquele que acredita serem os livros contábeis exigíveis apenas pela legislação comercial. A legislação Tributária é aquela que mais impõe modulações e padrões aos lançamentos contábeis e à estruturação e formalização dos livros, não sendo por outro motivo também conhecidos como “Livros Fiscais”. No tocante à escrituração contábil, a não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária sujeita o contribuinte ao pagamento de penalidades pecuniárias a lhe serem impostas mediante o competente Auto de Infração. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Fl. 2279DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (...) Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração seja: Fl. 2280DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.264 35 a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Não é demasia enaltecer que a elaboração de folha de pagamento nos moldes acima descritos, a declaração em GFIP de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias e o registro dessas informações na contabilidade não se configuram faculdades da empresa, mas, sim, obrigações tributárias acessórias a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, a GFIP e os livros contábeis equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) Fl. 2281DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Para tanto, no caso das contribuições previdenciárias, exige o art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social que a empresa, mensalmente, elabore folhas de pagamento, lance em títulos próprios de sua contabilidade todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, informe ao Fisco Federal, mediante GFIP, todos os citados fatos geradores e outras informações de interesse do INSS, etc. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos fatos geradores ocorridos na empresa, pelo exame dos documentos acima referidos, não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego meios indiretos para a apuração da base de cálculo das contribuições sociais devidas. No caso em exame, dentre muitas outras irregularidades apontadas, a Fiscalização constatou que a empresa autuada não incluiu nas suas folhas de pagamento todas as remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço; não lançou, mês a mês, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, tampouco declarou nas GFIP correspondentes todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária ocorridos sob sua responsabilidade tributária, porquanto não se houveram por considerados os segurados empregados da Recorrente, por esta irregularmente contratadas sob o manto formal de pessoa jurídica. De outro canto, pelas mesmas razões, as provas e circunstâncias do caso em tela revelam que a contabilidade da Autuada não registrava o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço. A não observância das obrigações tributárias exigidas pela legislação de regência frustrou os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do Fisco, que se viram impelidos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos suso destacados, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como Recibos de Pagamento a Autônomos, notas fiscais de prestação de serviços, contratos, etc. Fl. 2282DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.265 37 Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registrou o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, configuramse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Figuram presentes, portanto, os pressupostos legais para a apuração, por aferição indireta, da base de cálculo das contribuições previdenciárias ora lançadas. Diante desse quadro, o convencimento do auditor fiscal acerca da existência dissimulada da relação previdenciária em litígio decorreu dos elementos de convicção elucidativamente descritos no Relatório Fiscal, corroborados pelos elementos de prova acostados aos autos, de onde dimana a persuasão de que os sócios das pessoas jurídicas em apreço prestavam serviços na empresa autuada na condição de segurado empregados, nos termos do art. 12, I, ‘a’, in fine, a Lei nº 8.212/91. Na sequência, ante a inexistência de documentos específicos de onde pudesse ser extraída, diretamente e com confiabilidade, a matéria tributável, houvese a base de cálculo das contribuições em realce apuradas por arbitramento, com fulcro dos §§ 3º e 6º do art. 33 da Lei nº Fl. 2283DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 8.212/91, a partir das informações contidas nas Notas Fiscais de serviço, contratos de prestação de serviços, folhas de medição de serviços. No procedimento de apuração da matéria tributável por arbitramento, valese a Autoridade Fiscal de outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos. Alguns dos critérios de aferição indireta a serem empregados pela Fiscalização, nas hipóteses autorizadas pela lei, encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos Contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirtase, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Em outros casos, como se deu ocorrer no presente, a Fiscalização tem que buscar outros parâmetros de aferição, os mais diversos e imagináveis possíveis, de molde a construir hipoteticamente o arcabouço substancial da matéria tributável, tendo por alicerce, muitas vezes, tão somente, o princípio da razoabilidade. No caso em apreciação, considerando que os serviços são prestados à Recorrente unicamente pela pessoa física dos sócios e não pela pessoa jurídica correspondente; considerando que tais serviços foram prestados sob o manto da condição de segurado empregado, e considerando que os valores consignados nas notas fiscais de prestação de serviços em tela são representativos da contraprestação remuneratória pelos serviços prestados à Recorrente pelas pessoas físicas caracterizadas pela Fiscalização como segurados empregados da Autuada, se nos afigura correta a parametrização adotada pelos Agentes Fiscais no dimensionamento da base de cálculo do lançamento em questão, cabendo ao Sujeito Passivo o ônus da prova em contrário, a teor do §3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Reiterese que inexiste qualquer óbice a que sócios de pessoas jurídicas prestem serviços a outras empresas na condição de segurados empregados. Nessa relação jurídica específica, a tributação previdenciária irá incidir sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título pela empresa contratante, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestaram serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos do art. 22, I da Lei nº 8.212/91. Envolta em tal singularidade, observadas as considerações acima expendidas, a Fiscalização dimensionou, por arbitramento, a matéria tributável, lançando de ofício como salário de contribuição dos segurados empregados, os valores extraídos das notas fiscais emitidas em face da FDC pelos sócios das pessoas jurídicas contratadas, caracterizados pela Fiscalização como segurados empregados da Recorrente. Tais notas fiscais encontramse analiticamente arroladas por competência e individualizadas por emitente no Anexo 04, a fls. 1795/1817, de molde que sua correcção e consistência podem ser sindicadas a qualquer tempo e oportunidade pelo sujeito passivo, favorecendo, dessarte, o contraditório e a ampla defesa do Autuado. Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tais montantes não são condizentes com a realidade. Fl. 2284DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.266 39 Tivesse a empresa cumprido, com o devido rigor, as obrigações acessórias impostas pela legislação, os fatos geradores teriam sido apurados diretamente nas folhas de pagamento, nas GFIP ou na escrituração contábil. Mas assim não ocorreu. A não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária quebrou o mecanismo idealizado pelo legislador ordinário para a apuração ágil e precisa dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, obrigando os agentes fiscais a investigar uma miríade de outros documentos e títulos diversos e genéricos da contabilidade, para a captação dos fatos jurígenos tributários de sua competência, no cumprimento efetivo do seu dever de ofício. Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência do procedimento levado a cabo pela Autoridade Fiscal. Diante da pletora probatória acostada aos autos, firmase a convicção de que os fatos trazidos pela fiscalização não deixaram dúvida quanto à real situação dos trabalhadores mencionados, os quais se ajustam taylor made na categoria de segurados empregados, visto que presentes todos os pressupostos elencados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Como resultado, nesse específico particular, subsistem inabaladas as obrigações tributárias destacadas no AIOP em apreço, o qual não demanda reparos. 3.2. DA FRAUDE E SONEGAÇÃO A Recorrente alega ausência de fraude a atrair a incidência de multa de ofício em duplicidade. O contrário extraise dos autos. Repisese que os fatos geradores ora em trato houveramse por apurados mediante procedimento de caracterização de segurados empregados, contratados irregularmente sob o manto falacioso de pessoa jurídica, com fundamento no princípio da primazia da realidade sobre a forma, uma vez que se mostraram presentes, entre os trabalhadores e a Autuada, todos os elementos da condição de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Exsurge das provas dos autos que a FDC oferecia um produto no mercado e captava clientes na sociedade. Em seguida, sendo o produto bem aceito pelo público consumidor, identificava e selecionava no mercado de trabalho o profissional melhor graduado e qualificado para a execução do serviço oferecido pela Autuada perante seus clientes, mas só o contratava se fosse por intermédio de pessoa jurídica. Se o profissional selecionado não tivesse a cobertura de nenhuma pessoa jurídica, a Gerente de RH o encaminhava ao contador Sr. William Giovanni Barros, para que este providenciasse a constituição da pessoa jurídica requerida. Ultrapassadas as formalidades legais, o profissional, agora sócio da pessoa jurídica contratada, passava a executar perante os clientes da FDC, e em nome desta, os serviços para o qual fora selecionado, obedecendo estritamente às condições de contorno previamente fixadas entre a FDC e seus clientes. Diante de tal quadro, ou o profissional se ajustava ao requerido e criava sua própria pessoa jurídica, atuando sozinho ou em conjunto com algum sócio na mesma condição, ou se sujeitava a permanecer no ostracismo no mercado de trabalho. Mediante tal artificio, a FDC, conscientemente, se utilizava de profissionais especializados, contratados mediante interposta pessoa jurídica constituída adrede para tal propósito, para Fl. 2285DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 a execução de serviços e projetos técnicos especializados típicos do seu objeto social, perante seus clientes e em seu nome. Dessarte, valeuse a Autuada das interpostas pessoas jurídicas para contratar e, ardilosamente, acobertar sob falso manto de legalidade a mão de obra utilizada na execução de sua atividade fim, com redução de encargos previdenciários e trabalhistas, circunstância que demonstra e comprova o elemento volitivo e consciente do Recorrente de suprimir/reduzir tributo, mediante a omissão de informações à administração fazendária, fraudando assim a fiscalização tributária mediante a omissão dessas operações nas GFIP, nas folhas de pagamento e na contabilidade. Deflui das provas dos autos a presença insofismável e ostensiva de todos os elementos caracterizadores da relação jurídica de segurado empregados assentados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, uma vez que os serviços prestados pelos “Pejotizados” eram de natureza não eventual, e eram prestados com pessoalidade, mediante remuneração e sob subordinação jurídica à empresa contratante, e ainda com alteralidade, uma vez que tais serviços eram prestados diretamente aos clientes da FDC, e em nome desta. Integram os presentes autos, potes de provas e evidências que a Autuada utilizouse ardilosamente do mecanismo de contratação de profissionais altamente especializados, mediante interpostas pessoas, com o sinistro intuito de suprimir tributos consubstanciados em contribuições sociais. A fraude se manifesta na volitiva e consciente contratação de trabalhadores especializados, mediante contrato civil com pessoas jurídicas formalmente constituídas para tal propósito, aliás, constituídas sob a orientação e exigência da Autuada, com vistas a impedir, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar o seu pagamento. Estivessem tais trabalhadores formalmente vinculados à Autuada, como assim determina o Ordenamento Jurídico, ela teria que arcar com os encargos previdenciários e trabalhistas incidentes sobre a folha de salários de tais obreiros. De outro canto, sendo o trabalho realizado por tais profissionais, prestados sob o signo da não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação, mas camuflados sob um simulacro de contrato civil celebrado entre duas pessoas jurídicas, conferindo à operação a aparência enganosa de legalidade, ocultase da Administração Tributária não somente a ocorrência do fato gerador do tributo, como também sua natureza e circunstâncias materiais, na medida em que tais Fatos Jurígenos Tributários deixaram de ser registrados como tais nas folhas de pagamento e na contabilidade da empresa, além de terem sido omitidos nas respectivas GFIP, resultando na efetiva redução da carga tributária da Contratante. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 2286DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15504.729943/201266 Acórdão n.º 2302003.200 S2C3T2 Fl. 2.267 41 Reforça a compreensão acerca da existência de fraude e da sonegação o fato de a Gerente de RH da FDC, ao se deparar com um profissional de interesse que não era sócio de nenhuma pessoa jurídica, encaminhálo ao contador William Giovanni Barros, para que este providenciasse a constituição da pessoa jurídica requerida (sem qualquer estrutura administrativa, técnica, patrimonial e operacional), para só então celebrar o contrato civil de prestação de serviços ora em debate. Corrobora o entendimento acima esposado o fato de a Autuada cadastrar em suas folhas de pagamento os profissionais “Pejotizados”, ocupantes de cargo de chefia, como Estagiários, uma vez que a remuneração dessa categoria de trabalhadores não sofre incidência de contribuições previdenciárias e os aplicativos utilizados na elaboração de Folhas de Pagamentos obviamente não geram o cálculo de tais tributos, de modo que a inclusão como estagiários no cadastro tornouse conveniente para os objetivos desejados, evitando, assim, que naufragasse todo o esquema fraudulento. Tal procedimento demonstra, insofismavelmente, a intenção consciente de fraude e sonegação, mediante ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou modificando as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do tributo devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. A sonegação também se mostra patente, na medida em que, ao se utilizar dos serviços de interpostas pessoas jurídicas para a contratação de profissionais especializados para a execução das tarefas inerentes à sua atividade econômica, a Autuada não efetua a declaração de tais segurados e suas respectivas remunerações em suas GFIP, excluindo dessarte da Administração Fazendária o conhecimento a respeito da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Não procede, portanto, a alegação de inexistência de causa para a qualificação da multa de ofício. Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita nos autos os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da fraude e da sonegação, nos termos dos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, circunstância que implica a majoração da multa de ofício, em atenção à regra disposta no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 2287DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 Em reforço a tal assertiva, atentese que, em razão das irregularidades constatadas durante os procedimentos de Fiscalização nas empresas ora em trato, houvese por formalizada a competente Representação Fiscal para Fins Penais, constituída em apartado nos autos do Processo Administrativo Fiscal COMPROT n° 15504729.948/201299, representando ao órgão competente para a persecução criminal, fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária tipificado no art. 337A, inciso III, do Código Penal (DecretoLei 2848, de 07/12/40, redação dada pela Lei 9.983, de 14/07/00), por omitir, total ou parcialmente, fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias e crime Contra a Ordem Tributaria, previsto no inciso I do artigo 1° da Lei nº 8.137 de 27/12/1990, por suprimir ou reduzir contribuição social, mediante omissão de informação as autoridades fazendárias. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 2288DF CARF MF Impresso em 30/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 11128.001029/2009-35
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 05/02/2009
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO ÀS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Aplica-se o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas antes do início de qualquer atividade fiscalizatória, relativamente ao dever de informar, no Siscomex, os dados referentes ao embarque de mercadoria destinada à exportação.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3801-003.269
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e dos votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Sérgio Piqueira Pimentel Maia, OAB/RJ 24.968.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes- Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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APLICAÇÃO ÀS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Aplicase o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas antes do início de qualquer atividade fiscalizatória, relativamente ao dever de informar, no Siscomex, os dados referentes ao embarque de mercadoria destinada à exportação. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e dos votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Sérgio Piqueira Pimentel Maia, OAB/RJ 24.968. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 10 29 /2 00 9- 35 Fl. 122DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 3 2 Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 7ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Fortaleza (DRJ/FOR), em que foi julgada improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte, sendo o crédito tributário mantido. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “O presente processo é referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre carga transportada, na forma e no prazoestabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O lançamento, que foi contestado pela empresa autuada, (...)à época de sua formalização. Da Autuação No campo DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL do Auto de Infração consta, em síntese, que a empresa autuada solicitou, após o decurso do prazo para prestar informação sobre carga transportada, definido na Instrução Normativa RFB nº 800/2007, a retificação de dado já incluído no sistema informatizado de controle de cargas. Em razão dessa conduta, a autoridade autuante entendeu estar caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali prescrita. A fiscalização informou que, de acordo com a legislação regente, o controle aduaneiro da movimentação de cargas, embarcações e unidades de carga é feito por meio do Siscomex Carga, o qual deverá ser suprido de informações a serem prestadas pelos intervenientes no comércio exterior, inclusive as agências de carga ou de navegação, como é o caso da autuada. As referidas informações estão dispostas nos Anexos da IN SRF nº 800/2007, e servem para gerar o conhecimento eletrônico (CE) de carga. A autoridade lançadora esclareceu que, nos termos dos artigos 3º e seguintes da IN RFB nº 800/2007, a autuada responde pelas informações prestadas a destempo, e que essa responsabilidade é objetiva, perfazendose independentemente da intenção do agente, consoante dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional. Diante dos fatos apurados, a fiscalização lavrou o Auto de Infração em debate, tendo como fundamento, além dos dispositivos legais já mencionados, os indicados no campo ENQUADRAMENTO LEGAL do Auto de Infração. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 5 4 Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação e apresentou impugnação, na qual aduz os argumentos a seguir sintetizados. a) A conduta da impugnante não está tipificada no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966, com redação dada pela Lei n° 10.833/2003, uma vez que ela não deixou de prestar a informação exigida e a norma punitiva não admite analogia ou interpretação extensiva. b) Mesmo que a conduta da impugnante pudesse ser considerada infração, ainda assim não seria cabível a multa aplicada, pois o pedido de retificação foi feito antes de qualquer ação fiscal, sendo aplicável ao caso o instituto da denúncia espontânea, constante no art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. c) A penalidade também não pode ser cominada à impugnante porque ela não se reveste da condição de empresa de transporte internacional, nem é prestadora de serviço de transporte internacional expresso portaaporta ou agência de carga. É apenas uma agência de navegação, que tem por fim prover as necessidades do navio no porto de destino, e não pode ser equiparada às empresas mencionadas anteriormente. d) O fato de a agência marítima ser representante do transportador estrangeiro não implica em responsabilidade solidária pela prestação de informação de forma irregular, pois a solidariedade tem que estar prevista em lei. e) O Auto de Infração não atende às exigências legais, pois não traz o transportador como sujeito passivo nem apresenta qualquer prova ou informação que possa contribuir para sua identificação. Ao final a defesa requer que o lançamento seja julgado improcedente.” A impugnação foi conhecida pela DRJ de origem, sendo julgada improcedente. O acórdão da DRJ/FOR conta com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AGÊNCIA MARÍTIMA REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Responde pela prestação intempestiva de informação legalmente exigida a agência de navegação marítima representante de transportador estrangeiro que tiver concorrido para a prática dessa infração ou dela se beneficiado. Fl. 125DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 6 5 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DE REGISTRO. IRRELEVÂNCIA DA INTENÇÃO DO AGENTE. MULTA A retificação de registro sobre carga transportada após o prazo fixado para prestar essa informação confirma que o dado correto não foi apresentado tempestivamente, fato que é tipificado como infração autônoma, punível com multa específica, independente da intenção do agente. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. A prestação de informações sobre as cargas transportadas na forma e no prazo legalmente estabelecidos é obrigação acessória autônoma, cujo descumprimento não comporta saneamento via denúncia espontânea, que é expressamente afastada após a atracação do veículo transportador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a improcedência da impugnação, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário a este Conselho, onde em suas razões, requer a reforma do acórdão. É o sucinto relatório. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Paulo Antônio Velloso da Silveira –Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. A controvérsia em discussão nestes autos se refere à aplicação da multa à recorrente Wilson Sons Agência Marítima Ltda. A questão em debate cingese à incidência da multa prevista pelo art. 107, IV, alínea “e” do DecretoLei nº 37/66, em que a Recorrente protesta pela atipicidade dos fatos praticados, pela nulidade do auto de infração que apresentou fundamentos conflitantes para a penalidade, bem como requer o benefício da denúncia espontânea, haja vista ter apresentado as informações previstas pela IN/SRF nº 28/94. A multa aplicada está prevista no art. 107, inciso IV, alínea "c", do Decreto lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, in verbis: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de nãoapresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; Preliminarmente afasto o argumento da Recorrente de que, por ser a empresa uma agência marítima, e não uma transportadora, não está configurada sua responsabilidade quanto à prática da infração objeto dos autos. Ocorre que a obrigação do transportador, de prestar as informações à RFB, encontrase estabelecida no art. 37 do DecretoLei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, in verbis: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar Fl. 127DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 8 7 as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. Ultrapassados tal argumento, entendo que a penalidade não deve ser aplicada no presente caso. Ocorre que, muito embora típica e perfeitamente subsumido o fato à norma, no caso em tela se está diante de uma excludente da punibilidade, haja vista a Recorrente estar amparada pela hipótese legal da chamada denúncia espontânea. Esse instituto jurídico tem lugar quando o contribuinte informa à administração as infrações por ele praticadas, antes de iniciado qualquer procedimento fiscalizatório. A vantagem dessa confissão prévia e espontânea para o contribuinte está na consequência legal que o instituto lhe garante. É que a penalidade correspondente é excluída. Ocorre que a Recorrente solicitou através de petição datada de 20/01/2011 (fl. 21), retificação de informação do CEMERCANTE n° 151005206011704, referente ao Conhecimento de Carga n° MOLU13900291395, consignado à empresa New Track Importação, Exportação e Distribuição Ltda. A informação referiase ao NCM informado incorretamente. Assim, em 28/01/2011 foi promovida pela Receita Federal do Brasil a referida retificação, conforme consta no auto de infração. Assim, somente após o protocolo da petição retificadora da NCM, é que ocorreu a lavratura do Auto de Infração, sendo intimada a contribuinte, por carta A.R.. Portanto, o Auto de Infração somente foi lavrado após o protocolo da petição que retificou a NCM. Logo, o pedido de retificação prestado pela recorrente foi anterior à lavratura da Intimação, assim como antes também da lavratura do Auto de Infração. Deste modo, aplica se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea. O Código Tributário Nacional disciplina no art. 138 a exclusão da responsabilidade quando a denúncia espontânea for acompanhada do pagamento do tributo e dos juros de mora, restringindo tal hipótese quando caracterizado o início do procedimento administrativo ou qualquer medida de fiscalização, nos termos do parágrafo único. Destacase também que até a edição da Medida Provisória nº 497, de 27 de julho de 2010, convertida na Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, a caracterização da denúncia espontânea não contemplava as obrigações acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo. Porém, com a vigência da norma acima, foi modificado o § 2º, do art. 102 do DecretoLei nº 37/66, incluindo as penalidades administrativas dentre aquelas possíveis de aplicação da denúncia espontânea, in verbis: Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; Fl. 128DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 9 8 b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (grifouse) No presente caso, temos, portanto, que a retificação foi apresentada antes de qualquer procedimento de fiscalização, caracterizando a denúncia espontânea, devendo ser excluída a penalidade ora discutida, de natureza administrativa, conforme previsão do § 2º do artigo 102 do DecretoLei nº 37/66. Acrescentase ainda que este Egrégio Conselho tem compartilhado deste entendimento, consoante se verifica pelos arestos abaixo: DENÚNCIA ESPONTÂNEA CONFIGURAÇÃO A retificação de informação prestada em registro de conhecimento de carga antes de qualquer procedimento da fiscalização aduaneira, está amparada pela denúncia espontânea prevista no art. 102, do mesmo diploma legal (Acórdão 3101001.138, 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 22/05/2012, Relator Conselheiro Luiz Roberto Domingo) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO AS PENALIDADES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A alteração do art. 102 do DecretoLei nº 37/66 promovida pela Medida Provisória nº 497/2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.350/2010, que incluiu as penalidades de natureza administrativa, dentre aquelas alcançadas pela denúncia espontânea é aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, em razão da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. (Acórdão 3102001.663, 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 25/10/2012, Relator Conselheiro Álvaro Arthur L. de Almeida Filho) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA ISOLADA. DENUNCIA ESPONTÂNEA. Por força de dispositivo legal, a denúncia espontânea passou a beneficiar a multa administrativa aduaneira aplicada isoladamente por descumprimento de obrigação acessória denunciada antes de quaisquer procedimentos de fiscalização. (Acórdão 3301001.691, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão Fl. 129DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11128.001029/200935 Acórdão n.º 3801003.269 S3TE01 Fl. 10 9 de 30/01/2013, Relator Conselheiro Jose Adão Vitorino de Morais) Em face do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para excluir a penalidade aplicada em razão da denúncia espontânea. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Relator Fl. 130DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 04/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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