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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8772096 #
Numero do processo: 10880.971402/2011-47
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2011 MULTA ADUANEIRA. ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. Pedido de restituição que tenha por objeto alegação de recolhimento indevido de multa aduaneira em razão de denúncia espontânea, necessita de comprovação da certeza e liquidez do crédito, bem como documentação referente a operação realizada perante ao autoridade alfandegária. ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.
Numero da decisão: 3003-001.702
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene d'Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Müller Nonato Cavalcanti Silva
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ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. Pedido de restituição que tenha por objeto alegação de recolhimento indevido de multa aduaneira em razão de denúncia espontânea, necessita de comprovação da certeza e liquidez do crédito, bem como documentação referente a operação realizada perante ao autoridade alfandegária. ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene d'Arc Diniz e Amaral. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 14 02 /2 01 1- 47 Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.702 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.971402/2011-47 Relatório Por bem descrever a narrativa fática, adoto o relatório elaborado pela instância a quo: Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face da do indeferimento do pedido de restituição solicitado no presente processo. A unidade da RFB indeferiu o pedido de restituição, pois no curso da análise do direito creditório, foram detectadas inconsistências, objeto de termo de intimação, não saneadas pelo sujeito passivo. Não foi confirmada a existência do crédito pleiteado, pois o DARF, discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Intimada da decisão em 22/09/2011 e inconformada apresentou manifestação de inconformidade em 10/10/2011 contestando a decisão administrativa com os seguintes argumentos: A restituição tributária em questão é oriundo de multa de mora indevidamente recolhida por conta de denúncia espontânea (Código de Recolhimento: 2185). submetido ao Sistema Integrado de Comércio Exterior — S1SCOMEX; O pagamento da Interface de Conectividade Siscomex feito através de débito automático em conta corrente-bancária, não há que se falar em comprovação do crédito a ser restituído, pela via de DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais) nem tampouco em localização do mesmo em meio físico; No caso da espontaneidade, esta só pode ter o efeito de afastar a multa que, sem o favor fiscal (artigo 138 do CTN), seria exigível, qual seja, a moratória; Procedeu com a correta apuração de crédito (sem qualquer limitação/proibição da citada legislação), declarando-o em meio hábil para tanto (PER/DCOMP), passível de restituição; Desta forma, acerca do visto, dúvida não pode restar em virtude do correto procedimento adotado pela Manifestante, quando de sua submissão obrigatória às regras de recolhimento de tributos, mediante DARF eletrônico (débito automático em conta corrente bancária para recolhimento de tributo), no âmbito do SISCOMEX; Na mesma medida segue o respectivo débito automático em conta corrente bancária de titularidade da Manifestante, em recolhimento da tributação especificada em epígrafe — COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DARF ELETRÔNICO REFERENTE AO CREDITO APRESENTADO (MULTA DE MORA INDEVIDAMENTE PAGA) NA PER/DCOMP N°. 32512.89078.260906.1.6.04-0087; Por fim requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, em especial a posterior juntada de documentos, para fins de comprovação de tudo o que seja alegado. A 17ª Turma da DRJ de São Paulo julgou improcedente a manifestação de inconformidade por ausência de provas da certeza e liquidez do crédito, sobretudo por tratar-se Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.702 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.971402/2011-47 de alegação de recolhimento indevido de multa que deveria ser exonerada pela denúncia espontânea, em razão de informação prestada no SISCOMEX. Inconformada, a Recorrente socorre-se a este Conselho por meio do presente Apelo, no qual alega os mesmos termos da manifestação de inconformidade. Ao fim, pede o provimento do recurso. Em síntese, são os fatos. Voto Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator. O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. 1 Do pedido de restituição A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito, sua extensão e, por óbvio, autorização da restituição. Ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento. De clareza cristalina a regra para créditos tributários por apresentação de pedido de restituição (PER): demonstração da certeza e liquidez. Em análise dos autos afere-se que a Recorrente transmite declaração de informação na qual informa valor de crédito cuja a origem seria pagamento indevido de multa. Ainda, informa número de DARF que não foi encontrado nos sistema da Administração Fiscal, conforme se verifica no despacho decisório. Em manifestação de inconformidade a Recorrente sustenta que o direito creditório tem origem em recolhimento de multa moratória suspostamente indevida em razão da denúncia espontânea, que se configurou pela prestação de informações no sistema SISCOMEX. Há de se destacar que, além de não trazer nenhum documento que ateste ter efetuado operações sujeitas a registro no SISCOMEX, a declaração de compensação informa número de DARF inexistente. Portanto, latente a ausência de certeza e liquidez do crédito pleiteado. Como se pacificou o entendimento neste Conselho, o ônus da prova incumbe àquele que do direito se aproveita: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.702 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.971402/2011-47 forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." No caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido. (Acórdão 9303- 005.226). Em análise da situação concreta posta em julgamento, destaca-se que a Recorrente alega que, em razão de despacho aduaneiro de importação, procedeu o recolhimento dos tributos devidos, bem como multa moratória, que em razão do registro no sistema SISCOMEX, antes de procedimento fiscalizatório, lhe daria o direito de crédito pelo recolhimento da multa. Por meio de uma análise apurada dos autos é possível verificar que a Recorrente não traz os documentos referentes a operação de importação ou sequer informa o número da DI. Portanto, além de deficiência probatória, a pretensão da Recorrente carece de amparo legal. Art. 74 (...) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: II - em que o crédito: e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Lei 9.430/1996) Verificada ausência de direito creditório com liquidez e certeza, a pretensão da Recorrente não merece acolhida. Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e no mérito negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital

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8787245 #
Numero do processo: 19515.003096/2008-51
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2102-000.130
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento deste recurso até que transite em julgado o acórdão do Recurso Extraordinário n 614.406, nos termos do artigo 62-A, do Anexo II, do RICARF.(publicada conforme anexada no processo)
Nome do relator: RUBENS MAURICIO CARVALHO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.1120.14592.W7HL. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13560.000126/2006­84  Resolução nº  2102­000.130  S2­C1T2  Fl. 11          2 2004, ano­calendário 2003, no valor de R$ 538,53, mais juros de mora, calculados de  acordo com a legislação pertinente.  2.  A  autuação  decorreu  de  revisão  de  sua  Declaração  de  Ajuste  Anual  correspondente, tendo sido apurada a infração de omissão de rendimentos no valor de  R$  1.958,24,  pagos  pelo  Tribunal  Regional  Eleitoral,  CNPJ  06.302.492/0001­56,  relativos a parcelas da diferença de 11,98% da conversão do cruzeiro real para URV, do  período de abril de 1994 a outubro de 2000, recebidos acumuladamente no ano de 2003.  3. A fiscalização aduz que esses rendimentos foram considerados isentos ou não  tributáveis e devem ser regularmente tributados conforme determinação do Tribunal de  Contas da União, constante do Acórdão n° 332/2005 ­ Plenário.  4.  Cientificada  da  exigência  tributária,  por  via  postal,  na  data  de  09/09/2008,  conforme Aviso de Recebimento ­ AR de fl. 37, a contribuinte apresenta impugnação à  exigência tributária às fls. 39/54, de onde se extrai os seguintes argumentos:  a)  é  analista  judiciário  do  Tribunal  Regional  Eleitoral  de  São  Paulo  desde  junho de 1995, fazendo jus ao recebimento da verba referente à diferença de  remuneração relativa à implantação do Plano Real ­ URV (11,98%);  b) os administradores do TRE/SP, por entenderem que a verba tinha caráter  indenizatório,  decidiram  não  efetuar  a  retenção  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte,  baseando­se  na Resolução  n°  245/2002,  do  STF,  a  qual  refere­se  ao  abono variável pagos aos Membros da Magistratura da União;  c)  têm  esses  administradores  ciência  da  ilegalidade  do  ato  por  eles  adotado  desde a prolação do Acórdão n° 332/2005, pelo Plenário do TCU; porém, em  momento algum, o TRE/SP comunicou oficialmente seus servidores sobre a  eventual necessidade de pagamento retroativo do  imposto, permitindo que a  própria Receita Federal do Brasil intimasse os beneficiários com a  lavratura  de auto de infração, após um ano e sete meses;  c)  não  foi  levado  em  consideração  o  desconto  do  PSS,  à  alíquota  de  11%  sobre a verba recebida;  i  d)  o  TCU  também  entendeu  devido  o  pagamento  de  PSS  sobre  a  verba  salarial,  o  qual  também  deixou  de  ser  retido  na  fonte  por  erro  da  Administração do TER/SP, bem como que a contribuição social em tela não  está sujeita à decadência;  e)  apesar de não  ter havido a  cobrança do valor do PSS,  esta,  com certeza,  ocorrerá em breve, com a respectiva correção;  f) a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto de Renda que deixou de  ser retido na fonte por ocasião do pagamento dos valores referentes a 11,98%  em decorrência de ato ilegal praticado pelo TRE/SP, é do Tribunal e não de  seus servidores;  g) cita o princípio da irredutibilidade do salário, para concluir que a obrigação  do  pagamento  à  vista  do  valor  do  tributo  acrescido  de  juros  Selic  terá  conseqüências de variada gama na esfera dos chamados "direitos funcionais",  todas elas portadoras de notórios gravames, que acabam convertendo­se em  jogo  de  pressão  contra  o  servidor  e  que  tem  como  finalidade  minar  psicologicamente sua resistência, até convencê­lo de que de fato não adianta  reagir contra a força bruta;  Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.1120.14592.W7HL. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13560.000126/2006­84  Resolução nº  2102­000.130  S2­C1T2  Fl. 12          3 h) ao ser compelido a pagar à vista valores com acréscimo de mais de 70%,  não é outra coisa, senão reduzir o ganho do servidor;  i) tal cobrança viola a segurança jurídica;  j)  a  não  retenção  do  IRRF  quando  do  pagamento  dos  11,98%),  por  responsabilidade exclusiva do TRE/SP, acabou por1 gerar a incorporação dos  valores recebidos ao seu patrimônio, que, agindo de boa­fé, acreditou que o  órgão o pagou de forma correta, usufruindo do dinheiro à época;  k) é ilegal e inconstitucional a cobrança dos juros de mora pela taxa Selic.  Diante  desses  fatos,  as  alegações  da  impugnação  e  demais  documentos  que  compõem  estes  autos,  o  órgão  julgador  de  primeiro  grau,  ao  apreciar  o  litígio,  em  votação  unânime,  não  acatou  as  preliminares  de  suscitadas  e  no  mérito,  julgou  procedente  o  lançamento,  mantendo  o  crédito  consignado  no  auto  de  infração,  considerando  que  os  argumentos  da  recorrente  e  provas  apresentadas  foram  insuficientes,  no  seu  entender,  para  desconstituir  os  fatos  postos  nos  autos  que  embasaram  o  lançamento,  resumindo  o  seu  entendimento na seguinte ementa:  Assunto:  Imposto  sobre  a Renda  de Pessoa Física  ­  IRPF Exercício:  2004 NULIDADES. Não provada violação às regras do artigo 142 do  CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972, não há que  se falar em nulidade do lançamento ou do procedimento fiscal que lhe  deu origem.  ARGUIÇÃO DE  INCONSTITUCIONALIDADE E  ILEGALIDADE DE  LEI.  Falece  competência  à  autoridade  julgadora  de  instância  administrativa  para  se  manifestar  acerca  da  legalidade  das  normas  legais  regularmente  editadas,  estando  vinculada  ao  estrito  cumprimento da legislação tributária.  INDENIZAÇÃO ­ DESCARACTERIZAÇÃO  ­ NATUREZA SALARIAL.  Constitui  rendimento  tributável  qualquer  remuneração  especial  não  expressamente  declarada  isenta  na  legislação  pertinente.  Verbas  de  natureza salarial ainda que denominadas de indenizatórias pela fonte  pagadora, devem ser oferecidas à tributação.  Impugnação  Improcedente Crédito Tributário Mantido  Inconformado,  o  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário,  de  fls.79  a  106,  ratificando  os  argumentos  de  fato  e  de  direito  expendidos  em  sua  impugnação e requerendo pelo provimento ao recurso e cancelamento  da exigência, cujo conteúdo se resume nos seguintes excertos:  Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.1120.14592.W7HL. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13560.000126/2006­84  Resolução nº  2102­000.130  S2­C1T2  Fl. 13          4      Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o julgamento de  segunda instância administrativa.  Voto  Conselheiro Rubens Maurício Carvalho.  O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele  conheço.  Destarte,  inconteste  que  há  no  presente  litígio  crédito  tributário  cuja  base  de  cálculo é decorrente de rendimentos recebidos acumuladamente.  Na  forma  do  art.  62A,  caput  e  §  1º  do Anexo  II,  do RICARF,  sempre  que  a  controvérsia tributária seja admitida no rito da repercussão geral (art. 543B do CPC), deverão  Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.1120.14592.W7HL. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13560.000126/2006­84  Resolução nº  2102­000.130  S2­C1T2  Fl. 14          5 as Turmas de  Julgamento do CARF sobrestar o  julgamento de matéria  idêntica nos  recursos  administrativos, aguardando a decisão definitiva da Suprema Corte.  Daí, no âmbito das Turmas de Julgamento da Primeira e Segunda Câmaras da  Segunda  Seção  do  CARF,  a  controvérsia  sobre  a  tributação  dos  rendimentos  recebidos  acumuladamente  deve  ter  o  julgamento  administrativo  sobrestado,  pois  o  STF  reconheceu  a  repercussão geral na matéria, como se vê abaixo (informação extraída do site www.stf.jus.br):  Tema 368 Incidência do imposto de renda de pessoa física sobre  rendimentos  percebidos  acumuladamente.  –  RE  614.406  –  Relatora a Min. Ellen Grace.  O  presente  caso  trata  de  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  sendo  certo  que  o  recurso  voluntário  versa  sobre  a  matéria  do  Tema  228  e  deve  ter  seu  julgamento  sobrestado, na forma do art. 62, caput e § 1º, do Anexo II, do RICARF.  Ante o exposto, voto no sentido de SOBRESTAR o julgamento do recurso.  Assinado digitalmente.   Rubens Maurício Carvalho ­ Relator  Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.1120.14592.W7HL. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por RUBENS MAURICIO CARVALHO em 08/02/2014 18:53:00. Documento autenticado digitalmente por RUBENS MAURICIO CARVALHO em 08/02/2014. Documento assinado digitalmente por: RUBENS MAURICIO CARVALHO em 08/02/2014. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 02/11/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP02.1120.14592.W7HL Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 0935FAB84769214D2613567136C2012E05E60BB5 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 19515.003096/2008-51. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 11052.000698/2010-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed May 26 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 LEI TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. Não se conhece de arguição de inconstitucionalidade em sede de julgamento do recurso voluntário. Sumula CARF nº 2. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. É válida a presunção de omissão de rendimentos fundada em créditos bancários em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não logre comprovar a origem, de forma individualizada, mediante documentação idônea.
Numero da decisão: 2301-009.100
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da arguição de inconstitucionalidade; e, no mérito negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Cesar Macedo Pessoa - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Letícia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: Paulo César Macedo Pessoa
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CONSTITUCIONALIDADE. Não se conhece de arguição de inconstitucionalidade em sede de julgamento do recurso voluntário. Sumula CARF nº 2. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. É válida a presunção de omissão de rendimentos fundada em créditos bancários em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não logre comprovar a origem, de forma individualizada, mediante documentação idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da arguição de inconstitucionalidade; e, no mérito negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Paulo Cesar Macedo Pessoa - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Letícia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração, de fls. 516 e ss, de lançamento de crédito tributário de Imposto de Renda da Pessoa Física, realizado em 16/09/2010, relativo ao Ano- Calendário 2005, em face do contribuinte acima identificado, sendo apurado imposto suplementar de R$ AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 2. 00 06 98 /2 01 0- 54 Fl. 1060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.100 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000698/2010-54 271.818,21 a ser acrescido dos juros de mora e da multa proporcional de 75% , além da multa exigida isoladamente de R$ 1.777,65, em face da constatação das seguintes infrações:  Omissão de Rendimentos caracterizada por Depósitos Bancários de Origem não Comprovada no valor de R$ 992.619,89 por ter deixado o contribuinte, regularmente intimado, de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.  Multa Isolada por falta de recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Física devido a título de carnê-leão no valor de R$ 1.777,65. A ação fiscal está relatada no Termo de Verificação e Constatação fiscal, às e-fls. 473 e ss, que integra o lançamento. Cientificado, o sujeito passivo impugnou o lançamento, às e-fls. 530 e ss, no que diz respeito à infração de Omissão de Rendimentos caracterizada por Depósitos Bancários de Origem não Comprovada. Às e-fls. 996 e ss, Acórdão nº 12-68.476 - 21ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou improcedente a impugnação, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2005 DO PROCEDIMENTO FISCAL Não há qualquer irregularidade no procedimento fiscal, realizado de acordo com a legislação de regência da matéria, possibilitando ao contribuinte, por meio de diversas intimações, manifestar-se no curso da ação fiscal para fins de acolhimento de suas alegações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS Para a comprovação da origem dos créditos efetuados em contas bancárias, é necessária a apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a proveniência dos valores depositados em contas bancárias das quais o contribuinte é titular de fato ou de direito. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Cientificado, em 12/11/2012, o Recorrente interpôs recurso voluntário (e-fls. 1010 e ss), em 17/12/2012, cujas alegações seguem sumariadas: Fl. 1061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.100 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000698/2010-54  Alega que os valores depositados em conta referem-se a intermediação de apostas em jogos de futebol, que lhe rendia a comissão de 3%;  Questiona a presunção legal de omissão de rendimentos a partir de créditos bancários. Colaciona jurisprudência pertinente à matéria, reputando inconstitucional o art. 42 da lei nº 9.430 de 1996.  Alega não ter experimentado acréscimo patrimonial no ano-calendário de 2005. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo César Macedo Pessoa, Relator. Não conheço da arguição de inconstitucionalidade, ao teor da súmula CARF nº 2. Conheço das demais matérias do recurso. A lide restringe-se à infração de Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários de Origem não Comprovada, que tem fundamento no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Referida norma institui presunção legal de omissão de rendimentos em relação aos créditos efetuados em contas bancárias e de investimento do sujeito passivo quando este, regularmente, intimado, não comprove, de forma individualizada, cada um dos créditos, prescindindo da prova do acréscimo patrimonial do sujeito passivo. Trata-se de presunção relativa, passível de prova em contrário pelo contribuinte. O ônus de comprovar os créditos é do sujeito passivo, e não da autoridade lançadora. Do contrário, não haveria presunção alguma. Não basta para fins de comprovação alegações genéricas, desacompanhada de prova idônea. Isso posto, não obstante as alegações defensivas, ai incluída a jurisprudência invocada, que não autoriza o afastamento da lei plenamente em vigor, o Recorrente não logrou comprovar, de forma individualizada, mediante documentação idônea, a origem dos créditos bancários, razão pela qual manifesto-me pela manutenção da exigência. Conclusão Com base no exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da arguição de inconstitucionalidade; e, no mérito negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo César Macedo Pessoa Fl. 1062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.100 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000698/2010-54 Fl. 1063DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11060.001508/2005-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue May 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia não se presta para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS. Na revenda de cartões telefônicos, a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica de seus clientes integra a receita bruta para fins de determinação do lucro presumido. Irrelevante, para efeitos da caracterização como receita, o fato de o preço final ao consumidor ser preestabelecido pela concessionária de telefonia ou de a margem de lucro da revendedora ser apenas um percentual sobre o preço final. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1301-005.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de mérito, negar a solicitação de diligência e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia não se presta para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS. Na revenda de cartões telefônicos, a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica de seus clientes integra a receita bruta para fins de determinação do lucro presumido. Irrelevante, para efeitos da caracterização como receita, o fato de o preço final ao consumidor ser preestabelecido pela concessionária de telefonia ou de a margem de lucro da revendedora ser apenas um percentual sobre o preço final. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de mérito, negar a solicitação de diligência e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 00 15 08 /2 00 5- 50 Fl. 2457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild. Relatório Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1ª instância, que considerou o “Lançamento Procedente em Parte”. 2. Foram lavrados Autos de Infração (AIs) de IRPJ, PIS/Pasep, Cofins e CSLL (e- fls. 1204/1274), referente aos períodos de apuração de 01/01/2001 a 31/12/2004, de que se cientificou o Contribuinte em 13/06/2005 (e-fls. 1298). No AI do IRPJ estão descritas as seguintes irregularidades apuradas: (i) diferença de receita da atividade, escriturada e não declarada; e (ii) omissão de receita caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. 3. Irresignado, em 11/07/2005, o Contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 1305/1326), em que alegou, em síntese, o que segue: 3.1. Quanto à preliminar de nulidade, informa que: 3.1.1. os AIs possuem impropriedades e fontes de dúvidas que tornam difícil, ou até impossível, o oferecimento de impugnação satisfatória; 3.1.2. o lançamento, tal como definido no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), não pode se afastar do rigorismo quanto às suas formalidades; 3.1.3. a receita/faturamento (base de cálculo dos tributos lançados) deve coincidir, em se tratando do mesmo contribuinte, de idênticos períodos de apuração e de resultados de exercícios coincidentes. Tal não ocorre, em relação aos lançamentos ora impugnados. Sem contar, que, no caso, "a priori", já desponta duplicidade de tributação, vez que os valores apurados pela Fiscalização com respaldo em depósitos bancários abarca quaisquer outras diferenças ou omissões; 3.1.4. arrola, ainda, os seguintes equívocos no procedimento fiscal: Fl. 2458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 • o autuante planilhou depósitos e créditos de boletos de cobrança das contas BRADESCO n° 82.212-4 e SICREDI n° 20.291-6, sem proceder ao desconto relativo a cheques devolvidos, os quais foram reapresentados e por até duas vezes, tomando inconsistente o montante autuado com base em depósitos bancários. Dizer que a não subtração é para compensar eventuais valores não lançados, tendo em vista parâmetro utilizado, não é boa técnica, e não demonstra ser justo tal critério, pois não valorou as duas equações; • o autuante, repetiu em 2003, equivocadamente, os valores da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins lançados em 2002. Por outro lado, relativamente ao PIS/Pasep de 2003, a coluna de débitos declarados, na DCTF; • há divergências nas bases de cálculo entre os tributos IRPJ e CSLL, quando deveriam ser iguais. Também há divergências entre os valores tributados a título de PIS/Pasep e Cofins, haja vista as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, que diferem entre si. Outra divergência alegada foi nos valores nas bases de cálculo, do IRPJ e CSLL, em decorrência das divergências apontadas em 2003, quando também foram repetidos os valores das bases de cálculo de 2002 (Anexos II e III — e-fls. 1331/1347); • na relação dos depósitos bancários digitados pelo Autuante, há erros de datas (e- fls. 1072), de valores (e-fls. 1073), bem como rasuras e alterações manuais (e-fls. 1065/1115), o que fragiliza e toma obscuro o procedimento fiscal. 3.1.5. observa, ainda, que o procedimento fiscal não premia o zelo, a transparência, a legalidade, incidindo em desrespeito aos princípios que devem caracterizar a administração pública (art. 37, caput, da CF/88). 3.1.6. nesse contexto, pede a anulação dos lançamentos ou, se assim não entender, aponta a necessidade de realização de perícia para uma apuração criteriosa dos valores, eliminando-se as incongruências e erros apontados. 3.2. Quanto ao mérito, informa que: 3.2.1. Atividade empresarial da impugnante 3.2.1.1. alega que possui contratos de prestação de serviços de distribuição, sem exclusividade, de cartões telefônicos indutivos e produtos similares de telefonia pública com a Brasil Telecom S/A e com a Brasil Telecom Celular S/A. Conforme os contratos, os valores da remuneração, pelos serviços, bem como a receita que aufere são delimitados, que é tão somente a diferença entre o preço de compra dos cartões da contratante e o preço final de venda (item 2.7 da cláusula segunda); 3.2.1.2. que não se trata, no caso do Contribuinte, de simples operação de compra e venda, como definiu o Autuante, mas sim, de prestação de serviços. A caracterização de prestação de serviços, como natureza da atividade da impugnante, é contemplada pela listagem de serviços sujeitos ao ISS, como consta da Lei Complementar n° 116, de 2003, art. 10, subitem 15.14, como serviços "congêneres"; Fl. 2459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 3.2.1.3. que a atividade exercida se consubstancia como mera intermediação, que pode ser resumida na facilitação ou disseminação de um serviço, de natureza pública, para o público consumidor. Não é nessa linha de entendimento que se pautou o lançamento, eis que este tem lastro nos valores totais que a atividade revelou, onde se comprova que a grande parte (90%) da receita representa mero repasse à contratante dos serviços de distribuição. 3.2.2. Apuração de diferenças entre a receita escriturada e declarada 3.2.2.1. argüi que se deve considerar na apuração da receita tributável a mesma argumentação despendida que diz respeito à natureza de sua atividade empresarial, decorrente do contrato de prestação de serviços. Repisa que a execução de um contrato de prestação dos serviços, que poderia, de outro modo, ser feito pelo regime de consignação, em que a contratada das empresas de telefonia simplesmente atuaria como representante comercial ou distribuidora, os responsáveis pelo Contribuinte assim apuraram as receitas. E, como, a partir das compras (= recebimentos dos cartões para revenda ou distribuição), considerando-se a margem fixa de comercialização, chegava-se a um valor tributável (= faturamento ou receita bruta). Todavia, não foi esse o entendimento da Fiscalização. 3.2.2.2. o lançamento deriva para arbitramento, com base em depósitos bancários e, nesse aspecto, alarga o conceito de omissão de rendimentos, porquanto os procedimentos de fiscalização aplicados para a receita escriturada se anula pelos equívocos, erros, omissões e incongruências apontadas; 3.2.3. Nulidade do lançamento em face à inconstitucionalidade de seu suporte legal 3.2.3.1. diz que o lançamento, operado com alicerce no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, constitui-se em verdadeiro arbitramento, pelo que há que se indagar da constitucionalidade da formalização do crédito, da apuração efetiva e clara da existência de fato gerador de imposto e contribuições; 3.2.3.2. além de ser inconstitucional, a base legal do lançamento amparado em depósitos bancários, não lhe foi oportunizado, após intimação recebida em 13/05/2005, cujo vencimento se dava em 03/06/2005, e que foi respondida em 02/06/2005, tendo sido indeferida prorrogação de prazo então solicitada, pelo que o Contribuinte impedido de responder e explicitar, fielmente, as indagações; 3.2.3.3. não faltou comprovação da origem dos depósitos bancários objeto das contas/correntes bancárias, pois o cálculo dos tributos, pelo Contribuinte, eram feitos, dado o regime de sua contratação, que limitava a receita que poderia apurar com a revenda de cartões telefônicos, em face das aquisições, ou seja, sobre o valor das entradas era calculado o montante da saída, mediante o acréscimo da margem pactuada; 3.2.3.4. as contas em pauta, com seus depósitos, principalmente do Banco SICREDI, era uma conta transitória, que servia para o depósito dos pagamentos dos pontos de venda (= farmácias, mercados, tabacarias etc.) clientes do Contribuinte, seja na forma de cheques pré- datados, que eram nessa conta objeto de antecipação de receitas, ou de pagamentos feitos por meio de boletos, enquanto que a saída dos valores dessa conta eram, em regra, pagamentos à Cia. Telefônica, Contratante. Para comprovar, junta documentos que compõem os anexos VI e VII (e- fls. 1357/1442 e 1443/1921. Fl. 2460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 3.2.3.5. a conta/corrente do Bradesco também representa a entrada de valores de clientes de outros estados federados e como já referido, o resultado dessas vendas (= redistribuições de cartões) era também apurado em função das entradas desses cartões; 3.2.3.6. se a Fiscalização não buscar e provar a existência do liame entre os rendimentos, representados nos depósitos bancários, e o resultado concreto, vertido para sinais de riqueza ou pelo consumo desses recursos pelo contribuinte, não é válido o lançamento; Cita, jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Ficais, vinculando a matéria em exame com decisões que se reporta a Lei n° 8.021, de 1990; 3.2.3.7. o tributo que tenha como base imponível a receita não pode incidir ao imposto sobre a renda, isto porque o conceito de renda está definido no art. 43 do CTN e art. 153, III da CF/88. Então, para efeito do IRPJ e da CSL, é proibido adotar-se o mesmo conceito, para efeito de base de cálculo; 3.2.3.8. a instituição de novo tributo só pode ser veiculada por Lei Complementar à luz do art. 153, II, bem como do art. 146, III, "a" da CF/88. Nesse contexto, o art. 42 da Lei n° 9.430/96 apresenta-se inconstitucional, ao pretender veicular um fato gerador novo ou por dimensionar nova base de cálculo para o imposto de renda, representada pelo somatório de depósitos bancários. É nulo, portanto, o lançamento de imposto de renda calcado no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, e, por conseqüência, os lançamentos reflexos. 3.2.4. Afronta a outros princípios básicos do direito 3.2.4.1. alega que o valor do lançamento é absurdo e confiscatório se considerar o patrimônio da pessoa jurídica devidamente arrolado que se revela em cerca de R$ 217.816,00; 3.2.4.2. há princípios jurídicos, a nortear a administração da justiça, que são o da razoabilidade e o da proporcionalidade (art. 145, par. 1°, 150, inc. IV, 153, inc. III da CF/88). No caso, o art. 42 da Lei n° 9.430/96, como aplicado, escapa à concepção de razoabilidade e não observa os princípios constitucionais da proporcionalidade, da capacidade contributiva e da proibição do confisco. 3.2.5. Solicita perícia para que seja esclarecido qual a natureza da atividade da impugnante e qual a efetiva receita apurada pela empresa ou diligência para sanear o AI de todos os equívocos, contradições e incongruências que registra. 4. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão nº 18-9.018 – 1ª Turma da DRJ/STM, lavrado em 20/05/2008 (e-fls. 2391/2418), de que se deu ciência ao Contribuinte em 10/06/2008 (e-fls. 2425), cuja ementa, resultado e dispositivo são os que se seguem: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Se o auto de infração possui todos os requisitos necessários a sua formalização, estabelecidos pelo art. 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, e se não forem Fl. 2461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 verificados os casos taxativos enumerados no art. 59 do mesmo decreto, não é nulo o lançamento de oficio. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA Considera-se não formulado o pedido de perícia que não atende aos requisitos legais. Ademais, ela é desnecessária porque é possível a apresentação de prova documental sobre as questões controversas e, principalmente, se os elementos trazidos aos autos são suficientes para o deslinde da questão. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 ILEGALIDADES. SUPOSTAS OFENSAS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais tributários são endereçados aos legisladores e devem ser observados na elaboração das leis tributárias, não comportando apreciação por parte das autoridades administrativas responsáveis pela aplicação destas, seja na constituição, seja no julgamento administrativo do crédito tributário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2004 LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS Na revenda de cartões telefônicos, a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica de seus clientes integra a receita bruta para fins de determinação do lucro presumido. Irrelevante, para efeitos da caracterização como receita, o fato de o preço final ao consumidor ser preestabelecido pela concessionária de telefonia ou de a margem de lucro da revendedora ser apenas um percentual sobre o preço final. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS A partir de 01/01/1997, os valores depositados em instituições financeiras, de origem não comprovada pelo contribuinte, passaram a ser considerados receitas ou rendimentos omitidos, por presunção legal. LANÇAMENTO. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÕES LEGAIS As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. A argüição de consideração de duplicidade de tributação (depósitos bancários com vendas escrituradas) ou Fl. 2462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 de base de cálculo superdimensionada (cheques devolvidos) deve estar amparada em dados consistentes que apontem o alegado, o que não ocorreu nos autos. INCORREÇÃO NA APURAÇÃO DO MONTANTE TRIBUTÁVEL Comprovada incorreção na apuração do montante tributável, deve-se alterar a exigência. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição para o PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. PIS e COFINS - BASE DE CÁLCULO De acordo com a legislação vigente, as bases de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Lançamento Procedente em Parte Vistos, relatados e discutidos os autos do processo n° 11060.001508/2005-50, ACORDAM os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado: 1) Rejeitar as preliminares de nulidade e inconstitucionalidade argüidas pelo impugnante; 2) Considerar não formulado e desnecessário o pedido de realização de perícia; 3) Julgar procedentes em parte os lançamentos do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, do Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, constantes dos Autos de Infrações de fls. 1.115 a 1.185, devendo ser mantidos os valores de R$ 477.746,97, R$ 185.249,55, R$ 855.226,10 e R$ 238.240,95, respectivamente, referente aos fatos geradores apurados nos anos-calendário de 2001 a 2004, acrescidos dos juros de mora e da multa de 75%”. 5. Irresignado, em 04/07/2008, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 2426/2437). Aduz, sinteticamente: Fl. 2463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 5.1. Preliminarmente, que “[...] há que se consignar que a indicação do perito e sua qualificação, assim como dos peritos, à semelhança da legislação processual, subsidiária e complementar do processo/administrativo/fiscal, poderia ser feita posteriormente, no caso de deferimento do pedido. Em segundo plano, a questão dos esclarecimentos trazidos aos autos, com a diligência realizada, ao ver da Recorrente ainda deixa lacunas e sérias dúvidas quanto à procedência das bases de cálculo dos diversos tributos”. Aponta diversos erros materiais na decisão recorrida. 5.2. No mérito, repete os argumentos expendidos nos subitens “3.2.1”, “3.2.2”, “3.2.4”, “3.2.5” e, genericamente, solicita que “[...] seja, ao menos, considerada a existência de tributação em duplicidade, na parte que diz respeito à pretensa omissão de receita calculada com respaldo, unicamente, em depósitos bancários, levando-se em conta que, naturalmente, todos aqueles depósitos representam os recebimentos dos ‘pontos de venda’ que recebem os cartões distribuídos pela recorrente, recebendo desses apenas a reposição parcial da receita que já reconheceu, da comissão que é objeto de contratação com as operadoras de telefonia”. 6. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 2ª instância, consubstanciada na Resolução nº 1202-000.141 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, lavrada em 03/08/2012 (e-fls. 2441/2451), que sobrestou o julgamento em face do que dispunha o então vigente art. 62-A do RICARF, vez que se aguardava decisão definitiva do STF em sede do RE n° 601.314 (que versava sobre Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF – dirigida da RFB às instituições financeiras), o qual teve sua "repercussão geral" reconhecida em 23/10/2009. A Portaria MF nº 545, de 28/11/2013, revogou os §§ 1º e 2º do referido artigo do RICARF, pelo que este processo administrativo retornou para julgamento. Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. 7. O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 2425 e 2426), pelo que dele conheço. PREJUDICIAL DE MÉRITO: JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 601.314 8. No que importa ao presente processo administrativo, o Acórdão que pôs termo à questão, lavrado em 24/02/2016, Rel. Min. Edson Fachin, que teve trânsito em julgado em 11/10/2016 1 , foi assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. [...] 1 <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=310712347&ext=.pdf> Fl. 2464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 (...) 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...) 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: ‘O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal’. (...) 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (negrito do original). 9. Como se vê, não há óbice ao prosseguimento do presente julgamento. PRELIMINAR: SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA 10. A Recorrente aponta os “[...] seguintes óbices à compreensão exata da realidade”: 10.1. “A) No mês de março/2001, o Auto de Infração apontou OMISSÃO igual a R$ 129.938,14, enquanto o valor MANTIDO com a decisão aponta para o valor de R$ 165.310,45, quando o Auto de Infração (AI) não apontou omissão de receita na escrituração”. 10.1.1. Compulsando-se o AI pertinente à Contribuição ao PIS/Pasep (que apresenta bases de cálculo idênticas à da Cofins, por suposto), infere-se que há duas infrações relativas a Fl. 2465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 este tributo: (i) “PIS FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS - Valor referente a depósitos e investimentos, realizados junto a instituições financeiras, em que o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”, no montante de R$ 129.938,14 (e-fls. 1232); e (ii) “PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA FALTA/INSUFICIÊNCIA DO PIS - Valor apurado conforme relatório de auditoria anexo”, no montante de R$ 35.372,31 (e-fls. 1235). 10.1.2. Procedendo-se à soma dos montantes, chega-se ao exato valor mantido pela Autoridade Julgadora de 1ª instância, que, corretamente, foi por não agravar o montante da autuação, conforme dar-se-ia se levasse em conta os cálculos procedidos em sede de diligência, que redundariam em uma base de cálculo de R$ 190.640,02 (= 35.372,96 + 160.267,06), conforme e-fls. 2247 e 2250. 10.2. “B) No mês de abril/2001, o Auto de Infração aponta OMISSÃO de R$ 162.766,53, enquanto o valor MANTIDO na decisão registra R$ 135.862,69”. 10.2.1. De modo análogo ao visto anteriormente, a Autoridade Julgadora de piso levou em conta o menor valor entre o originalmente lançado, no montante de R$ 167.863,45 (= 162.766,53 + 5.096,92), conforme e-fls. 1232 e 1235, e o calculado em sede de diligência, no montante de R$ 135.862,69 (= 5.096,16 + 130.766,53), conforme e-fls. 2247 e 2250. 10.3. “C) No mês de maio/2001, o Auto de Infração aponta receita omitida igual a R$ 20.978,16, e a decisão se refere ao montante de R$ 170.810,71”. 10.3.1. De modo análogo ao visto anteriormente, a Autoridade Julgadora de piso levou em conta o menor valor entre o originalmente lançado, no montante de R$ 170.810,71 (= 83.279,94 + 87.530,77), conforme e-fls. 1232 e 1235, e o calculado em sede de diligência, no montante de R$ 170.811,24 (= 87.531,30 + 83.279,94), conforme e-fls. 2247 e 2250. Neste caso, a Recorrente faz confusão com o mês de apuração de junho de 2001. 10.4. “D) A partir do mês de junho e até dezembro de 2001, e nos doze meses de 2002, quando se percebe (Planilha anexa) que os valores da receita declarados, ,pela recorrente, excede os valores escriturados, (valor assinalado em vermelho), e em que a possível omissão de rendimentos, apurada com base em depósitos bancários, deveria compensar aqueles valores declarados excedentes à escrituração, percebe-se que o chamado valor MANTIDO, na decisão de primeira instância, excedem o valor consignado no Auto de Infração”. 10.4.1. Compulsando-se o AI relativo ao IRPJ, infere-se que a autuação se refere a duas infrações: (i) “DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS - Valor referente a depósitos e investimentos, realizados junto a instituições financeiras, em que o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”, com substrato nos arts. 25 e 42 da Lei nº 9.430, de 1996, e no art. 528 do então vigente Dec. nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda de 1999 – RIR/99), conforme e-fls. 1215; e (ii) “RECEITAS DA ATIVIDADE A PARTIR DO AC 93 - Receita da atividade, escriturada e não declarada, apurada conforme relatório e anexo”, com substrato nos arts. 224 e 518 do RIR/99 (e-fls. 1218). 10.4.2. Nesse passo, não pode mesmo prevalecer a aludida “compensação” sugerida pela Recorrente. Fl. 2466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 10.5. “E) No total anual, revendo-se, por exemplo, o ano de 2003, a diferença tributável, segundo a Planilha que anexamos, chega a R$ 9.056.991,50, enquanto que o somatório dos 04 trimestres desse ano, segundo a decisão, relativamente à apuração de IRPJ, somam R$ 10.064.677,52, enquanto que a diferença se acentua, enormemente, em relação ao ano de 2004, pois temos o valor, planilhado pela recorrente, como base no lançamento original, que perfaz o total de R$ 7.103.004.60, enquanto ao valor MANTIDO, somados os 04 trimestres, alcança o total de R$ 9.400.496,05” e “F) E, se compararmos os valores considerados, como RECEITA OMITIDA E mantida NA DECISÃO, observa-se que o valor relativo ao cálculo do IRPJ e CSLL, somados os 04 trimestres, não se coaduna com os valores de receita imputados ao cálculo de PIS e COFINS”. 10.5.1. Uma vez mais, em seus cálculos, a recorrente se equivoca e só leva em consideração os montantes referentes à autuação no que pertine à infração “PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA – FALTA/INSUFICIÊNCIA DO PIS”, desconsiderando os montantes referentes à infração “PIS FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS”, como se vê às e-fls. 1236/1237 (referentes ao AI original) e 2248/2249 (referentes à diligência determinada pela DRJ), extensivo, uma vez mais, à apuração da Cofins. 11. Nesse passo, não há necessidade de realização de perícia como requerido pela Recorrente, vez que, como visto, todas as questões por ela levantadas, que poderiam ser objeto deste tipo de prova, são solucionáveis a partir dos elementos constantes dos autos, pelo que não lhe assiste razão neste tópico. MÉRITO Atividade empresarial da Recorrente e apuração de diferenças entre a receita escriturada e declarada 12. A Autoridade Julgadora de 1ª instância assim se manifestou no “Voto” condutor do Acórdão: “A fiscalização entende que a totalidade dos valores recebidos na revenda de cartões telefônicos compõe sua receita bruta; por outro lado, a impugnante afirma que a sua receita bruta é tão somente a diferença entre o preço de compra dos cartões da contratante e o preço final de venda, entendendo-se na situação de mera intermediária (prestadora de serviços) entre a concessionária e o consumidor final. Assim, segundo a defesa, não existiriam as diferenças de receitas omitidas de tributação, que estão identificadas nos autos. Em resumo, deve-se decidir qual é o montante da receita bruta e, conseqüentemente, qual é o valor das bases de cálculo do IRPJ e das contribuições. Em primeiro lugar, devemos ter em mente que tanto do aspecto econômico como do aspecto jurídico receita e lucro são realidades distintas. A primeira significa valores obtidos por alguém na consecução de certa atividade. Já o segundo, significa o resultado líquido, positivo, conseqüente desta mesma operação; é o resultado algébrico do confronto entre receitas e custos (e despesas também). Fl. 2467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 Se determinada pessoa adquire um bem e, por contingências quaisquer, o revende por valor inferior, não obterá lucro; mas, ainda sim, terá receita. Em raríssimas hipóteses, o valor da receita corresponde exatamente ao lucro da atividade. Isto é, dificilmente conseguimos nos deparar com atividade isenta de custos e despesas. No comércio de mercadorias, por exemplo, o custo da mercadoria vendida representa imensa proporção do preço cobrado do consumidor; na prestação de serviços, o custo deste (mão-de-obra, materiais usados, royalties pelo uso da marca ou tecnologia, etc.) corresponde, da mesma forma, a parcela considerável do preço cobrado do tomador. É lógico que certas atividades possuem margens de lucratividade maior ou menor que outras; no entanto, custos e despesas existirão para a consecução do empreendimento, o que faz com que lucro e receita sejam, repise-se, elementos distintos. No caso dos autos e, de acordo com o contrato (fls. 29-58, rectius, e-fls. 32/60) e os Demonstrativos de Resultado (DR - fls. 147 e 284, rectius, e-fls. 160/328), muito embora a margem de lucro operacional seja um percentual preestabelecido (2%, 10% ou 20%), a receita da contribuinte é composta pela totalidade dos valores recebidos dos consumidores. A contribuinte, quanto à circulação dos cartões — fonte de suas receitas —, não é uma consignatária ou procuradora da concessionária. A interessada os adquire, tornando-os seus, e os revende por conta própria. Entre a contribuinte e a concessionária existe típico contrato de compra e venda dos cartões, o mesmo acontecendo entre a contribuinte e seus clientes. Ao receber os valores de seus clientes, a contribuinte não o faz em nome ou por conta de outrem, mas sim em nome e por conta próprios. A receita é, na integridade já sua, muito embora o lucro da operação signifique apenas uma fração do valor recebido, o que, aliás, acontece com praticamente todas as atividades, sejam comerciais, sejam civis. É obvio que, na situação apresentada, a prestadora dos serviços de telefonia é a concessionária, e não a contribuinte. No entanto, a esta cabe a comercialização dos títulos (cartões) que darão direito à referida prestação. Portanto, as argumentações da autuada são improcedentes. As contribuições sociais sobre o faturamento (PIS e COFINS) incidem sobre os valores totais percebidos pela contribuinte, eis que na sistemática adotada do lucro presumido, não atingem apenas o valor agregado ou o lucro, mas sim a receita da empresa, nos termos da Lei n° 9.718/98, arts. 2° e 3 [...]. Já o imposto sobre a renda e a contribuição social sobre o lucro são tributos incidentes sobre o lucro das empresas, havendo, em regra, a possibilidade de os custos e as despesas serem abatidos na apuração de seus montantes devidos. Tal observação é válida, obviamente, na apuração feita com base no lucro real. Em se tratando de lucro presumido, tal sistemática, por natureza, não leva em conta os efetivos custos e despesas da empresa, mas apenas os presume, através de coeficientes elencados na lei, que, por sua vez, são aplicados sobre a receita bruta. De qualquer forma, a totalidade dos valores recebidos pela contribuinte de Fl. 2468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 seus clientes significa receita, para que haja a apuração do lucro, pela sistemática presumida. Vale dizer, tratando-se de operação por conta própria, a receita envolve todo o montante recebido. É o que regula o art. 279 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99, veiculado pelo Decreto n° 3.000/99), de aplicação subsidiária em relação à CSLL [...]” (negritos do original; grifou- se). 13. Concorda-se com referido “Voto”, cujo teor reflete o exposto em doutrina consagrada 2 : “... ‘renda’ não é o mesmo quer ‘rendimento’. De fato, este é qualquer ganho isoladamente considerado, ao passo que aquela é o excedente de riqueza obtido pelo contribuinte entre dois marcos temporais (geralmente um ano), deduzidos os gastos e despesas necessários à sua obtenção e mantença”. 14. Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente, ao aduzir que “[...] não se trata de COMPRA E VENDA de mercadoria, ou de serviços, mas de uma intermediação para colocação, no mercado, dos serviços de telefonia celular [...]”. Representatividade econômico/financeira do lançamento 15. A Autoridade Julgadora de 1ª instância assim se manifestou no “Voto” condutor do Acórdão: “Diz a defesa que [...] o lançamento como aplicado, escapa à concepção de razoabilidade e não observa os princípios constitucionais da proporcionalidade, da capacidade contributiva e da proibição do confisco. [...] (...) Acrescente-se que a matéria já se encontra pacificada na esfera administrativa, conforme está consolidado na Súmula n° 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (...)”. 16. Hodiernamente, a matéria vem tratada na Súmula CARF nº 2: “[o] CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pelo que, neste tópico, não assiste razão à Recorrente. CONCLUSÃO 17. Por todo o exposto, afasto a prejudicial de mérito, nego a solicitação de diligência e, no mérito, nego provimento ao recurso. 2 CARRAZZA, Roque Antonio. "Impoosto sobre a renda". 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 190. In: PAULSEN, Leandro. "Constituição e código tributário comentados à luz da doutrina e da jurisprudência". 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 793 Fl. 2469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-005.176 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.001508/2005-50 (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 2470DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15504.012469/2010-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon May 03 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-002.903
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. A Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne declarou-se impedida, e foi substituída pela Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, suplente convocada. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata da Silveira Bilhim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente).
Nome do relator: RENATA DA SILVEIRA BILHIM
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-04-26T20:56:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-04-26T20:56:00Z; Last-Modified: 2021-04-26T20:56:00Z; dcterms:modified: 2021-04-26T20:56:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-04-26T20:56:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-04-26T20:56:00Z; meta:save-date: 2021-04-26T20:56:00Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-04-26T20:56:00Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-04-26T20:56:00Z; created: 2021-04-26T20:56:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2021-04-26T20:56:00Z; pdf:charsPerPage: 1751; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-04-26T20:56:00Z | Conteúdo => 0 S3-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15504.012469/2010-78 Recurso Voluntário Resolução nº 3402-002.903 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 23 de março de 2021 Assunto DILIGÊNCIA Recorrente IVECO LATIN AMERICA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. A Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne declarou-se impedida, e foi substituída pela Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, suplente convocada. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata da Silveira Bilhim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 01-33.353, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. A decisão recorrida possui a seguinte ementa, in verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2008 a 30/06/2008 PIS/PASEP E COFINS. RETENÇÃO NA FONTE. RESTITUIÇÃO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 04 .0 12 46 9/ 20 10 -7 8 Fl. 1426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 A restituição da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins retidos na fonte vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária. DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO INEXISTENTE. A Declaração de Compensação, para sua homologação, depende da existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo oponíveis à Receita Federal do Brasil. PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS. Faz-se incabível a realização de perícia ou diligência quando presentes nos autos os elementos necessários e suficientes à dissolução do litígio administrativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem retratar os fatos que gravitam em torno da presente demanda, reproduzo o relatório desenvolvido pela DRJ de Belém do Pará e retratado no Acórdão recorrido, o que passo a fazer nos seguintes termos: Trata-se da restituição de valores retidos na fonte a título da Contribuição para o PIS/Pasep (R$ 2.853,26) e da Cofins (R$ 13.334,19), relativos ao mês 05/2008 e no total de R$ 16.187,45. A restituição foi requerida mediante formulário em papel, à qual se seguiu a transmissão de declarações de compensação. A unidade de origem, após a realização de diligência fiscal, expediu despacho decisório em que não reconhece a existência de direito creditório e, por decorrência, não homologa a compensação correlata, nos seguintes termos: “Para a análise do crédito dos processos de restituição/compensação, adotamos o seguinte procedimento: 1) ordenamos primeiramente os processos por competência (período de apuração); 2) conferimos por amostragem as bases de cálculo e as alíquotas de retenção; 3) verificamos os totais mensais de retenções de PIS/Pasep e COFINS por processo e por competência; 4) verificamos o total do crédito da DCOMP vinculada a cada processo de restituição; 5) verificamos a apuração mensal da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS no período analisado através do DACON e, por último; 6) verificamos os dados da contabilidade apresentados pela empresa. (...) Observamos que na apuração das contribuições devidas no mês, a empresa efetuou a dedução no DACON da retenção de PIS/Pasep e COFINS na fonte por pagamentos efetuados por fabricantes de veículos e máquinas (Lei nº 10.485/2002, art. 3º). No período de 07/2004 a 12/2004 e 01/2006 a 12/2007, os valores foram lançados equivocadamente como ‘Outras Deduções’ e, no período de 01/2008 a 06/2008, como ‘PIS/COFINS retidas na fonte por pessoas jurídicas de direito privado’. (...) Como se vê, a empresa deduziu as retenções no DACON e também pleiteou a restituição de tais retenções. Comparamos os valores e verificamos que, com relação às retenções de PIS a diferença a maior no DACON é de R$ 404.123,82 e, com relação às retenções da COFINS, a diferença a maior é de R$ 391.118,26. Estes valores estão discriminados mensalmente na coluna Fl. 1427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 ‘Diferença’ do Anexo I deste Relatório. Observe que em vários meses não há diferença e que em alguns meses a diferença é compensada no mês seguinte (Ex.: 01 e 02/2005 e 03 e 04/2005). Restava saber qual o valor real do crédito constante da contabilidade da empresa para concluirmos que, além do direito à dedução no DACON, a empresa também teria direito à restituição/compensação ora pleiteada. Com base no Razão Analítico das contas nºs 1.1.3.02.01.031 – Pis a Recuperar e 1.1.3.02.01.032 – Cofins a Recuperar, do período de 07/2004 a 06/2008, apuramos os seguintes valores: (...) O total obtido acima coincide com o total do saldo das referidas contas que consta do balancete de verificação do período de 07/2004 a 06/2008 apresentado pela empresa (ANEXO II deste Relatório). Constatamos que a soma dos saldo das contas nºs 1.1.3.02.01.031 – Pis a Recuperar e 1.1.3.02.01.032 – Cofins a Recuperar (Total geral: R$ 15.821.485,68), do período de 07/2004 a 06/2008, dá embasamento ao valor do crédito pleiteado pela empresa (R$ 15.730.309,88) com uma diferença a menor nos processos no valor de R$ 91.175,80. Contudo, este resultado não confirma o direito ao pedido de restituição/compensação, visto que houve também a dedução no DACON de retenções de PIS/Pasep e COFINS no valor total de R$ 16.525.551,96. Neste caso, além da dedução do valor integral no DACON, houve uma dedução a maior no valor de R$ 704.066,28 em relação à contabilidade.” Cientificado, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade na qual alega: a) O procedimento adotado tem como base o art. 12 da IN RFB nº 900/2008, que passou a permitir a restituição e a compensação do saldo relativo ao PIS/Cofins retidos na fonte. A DRF/BHE, inicialmente, reconheceu a existência dos crédito pleiteado, mas acabou por concluir pela não homologação das compensações, sob a razão de um suposto aproveitamento em duplicidade do crédito. Segundo a fiscalização, teria efetuado a dedução no Dacon do PIS/Cofins retido na fonte e, posteriormente, requerido a restituição/compensação desses mesmos valores. b) Sofreu a retenção do PIS/Cofins relativo a pagamentos efetuados por fabricantes de veículos e máquinas, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.485/2002. Tendo em vista que não foi possível deduzir a integralidade do PIS/Cofins retido na fonte do valor a pagar a título de tais contribuições, apresentou um pedido de restituição, vinculando-o a uma declaração de compensação. A fiscalização reconheceu a totalidade do crédito retido na fonte, mas entendeu pela não homologação da compensação, em razão de um suposto aproveitamento em duplicidade. Em primeiro lugar, tal crédito não foi deduzido na Dacon e, desse modo, não há qualquer indício de que o tenha utilizado para efetuar o recolhimento do PIS/Cofins devido no mês de origem. E se a única razão para a não homologação foi a suposta dedução do crédito no Dacon do mês de retenção, mas esta não ocorreu no presente caso, não há qualquer fundamento hábil a sustentar essa conclusão. c) Tem-se em segundo lugar a análise de sua contabilidade, que também demonstra que não houve qualquer pagamento em duplicidade. Na Ficha 15-B do DACON relativo ao mês de maio/2008, verifica-se, na Linha 06, como valor total da contribuição para o PIS/Pasep apurada no mês, a importância de R$ 3.405.177,26. No Razão analítico da conta 2.1.3.01.01.004 observa-se que a contribuição foi quitada mediante compensação Fl. 1428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 com créditos diversos, entre eles, o decorrente de aquisições no mercado interno. Todavia, o crédito relativo ao PIS retido na fonte não foi utilizado para liquidação da contribuição devida. O saldo a pagar foi quitado via compensação com créditos diversos, sendo que nenhum desses corresponde ao PIS/Pasep retido na fonte, fato este que é comprovado pelo simples confronto numérico. No que toca à Cofins, o raciocínio é o mesmo. Na Ficha 25-B do Dacon é informado, na Linha 06, como “Total da Cofins apurada no mês” a importância de R$ 16.263.839,50. No Razão analítico da conta 2.1.3.01.01.005 também se observa, a partir do exame do Razão da conta em foco, que o crédito relativo à Cofins retida na fonte não foi utilizada para quitação do valor devido no mês. O saldo a pagar de Cofins foi quitado via compensação com créditos diversos, mas nenhum desses créditos corresponde à Cofins retida na fonte. d) Por outro lado, ao se analisar o Razão analítico da conta referente ao débito quitado por meio do presente PER/DCOMP, observa-se que, nesta ocasião, o crédito foi efetivamente aproveitado. Resta demonstrado, pois, que o crédito a título de PIS/Cofins retido na fonte não foi aproveitado em duplicidade. Embora tenha informado este crédito no Dacon, ele não foi utilizado para quitação do saldo de PIS/Cofins a pagar, conforme evidencia o Razão analítico das respectivas contas. O crédito foi efetivamente utilizado uma única vez, quando da transmissão do PER/DCOMP, a fim de compensar débitos próprios. e) No curso do procedimento fiscal, solicitou a retificação de seus Dacons com o intuito de corrigir o erro no lançamento das deduções a título de PIS/Cofins retido na fonte, sendo que seu pedido foi indeferido pela autoridade fiscal. De qualquer forma, a contabilidade da impugnante é hábil a comprovar que o que houve, no caso, foi o mero erro no preenchimento dos Dacons. E a contabilidade, precisamente por refletir a realidade, deve prevalecer sobre o que constou de suas declarações fiscais, uma vez que em qualquer atividade administrativa deve preponderar a busca pela verdade material. A legislação do imposto de renda é literal e incisiva em afirmar, no art. 923 do RIR, que a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. A própria RFB lavra seus autos de infração com fundamento nas escriturações contábeis das pessoas jurídicas. Havendo divergência entre as informações constantes da contabilidade da empresa e aquelas mencionadas em suas declarações fiscais, as primeiras haverão de ser consideradas (deverão prevalecer), pois, além de ser este o entendimento da Administração Tributária Federal e de constar do direito posto, é esta a interpretação condizente com o princípio da verdade material. f) Afigura-se nulo todo e qualquer ato/decisão da Administração Tributária que deixa de examinar documentos que poderiam levá-la ao conhecimento da verdade dos fatos. Se esta deve ser sempre almejada, todos os elementos para a sua obtenção também devem ser sempre esgotados. Os documentos constantes dos autos são suficientes para demonstrar o direito da impugnante. No entanto, caso os julgadores entendam pela necessidade de realização de perícia/diligência fiscal, foi indicado assistente técnico e formulados quesitos. g) Além do presente PER/DCOMP, outros vários foram analisados, todos baseados em créditos de PIS/Cofins retido na fonte. Como medida de praticidade, requer o julgamento conjunto de todos esses processos administrativos. Cientificada dessa decisão em 11/10/2016, conforme Termo de Ciência de fl. 1406, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, na data de 03/11/2016, pugnando provimento do recurso e reconhecimento integral do crédito pleiteado, com a homologação das compensações efetuadas, alegando os mesmos argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade. Fl. 1429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 É o relatório. Voto Conselheiro Renata da Silveira Bilhim, Relator. Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. Entendo, contudo, pela necessidade de conversão do processo em diligência para verificar a validade e montante do crédito pleiteado pelo sujeito passivo. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de Pedido de Restituição em formulário, protocolado em 19/07/2010, de valores retidos na fonte de PIS (R$ 2.853,26) e COFINS (R$ 13.334,19), relativos ao mês de junho de 2008, no total histórico de R$ 16.187,45. Ao pedido estão vinculadas declarações de compensação o objeto é a PER/DCOMP nº 31602.62357.270710.1.3.04.0017, transmitida em 27/07/2010. Mediante Despacho Decisório de fls. 1256 a 1262, concluiu-se pela inexistência do crédito pleiteado, uma vez que o valor visado já teria sido integralmente deduzido no DACON e, consequentemente, não foram homologadas as DCOMPs vinculadas. Noutras palavras, a DRF entendeu que a Contribuinte deduziu as retenções no DACON - usou o crédito para pagar o PIS e COFINS do respectivo mês – e também pleiteou a restituição dos mesmos valores, de modo que não se pode utilizar o mesmo crédito em duplicidade. Em manifestação de inconformidade, a Contribuinte aduz demonstrar, por meio de seus registros contábeis (fls. 55 a 1254 – mais de 900 páginas de arquivos em pdf e) que, no período em que sofreu as retenções do PIS e da COFINS, não utilizou os créditos daí provenientes para a dedução do saldo a pagar das contribuições, mas sim para quitar os débitos indicados nas DCOMPs. Argumentou que, por mais que as retenções tenham sido informadas no DACON para pagamento do PIS e da COFINS do período tal situação, de fato, não ocorreu. Reconhece que preencheu seu DACON de forma equivocada e, como já havia passado mais de 5 anos, solicitou à Receita Federal a retificação do DACON de ofício, com o intuito de corrigir o erro no lançamento das deduções a título de PIS e COFINS retido na fonte. Contudo, seu pedido foi indeferido. Protestou pela verdade material, já que o DACON (fl. 1342 a 1363) é meramente informativo e não pode prevalecer sobre as informações contábeis que refletem a realidade no sentido de que não usou os créditos ora pleiteados para a quitação da PIS e da COFINS do mês em questão, mas sim os créditos derivados na não-cumulatividade, conforme comprovam seus registros contábeis (razão analítico juntado aos autos – fls. 44 a 1254). Que os créditos das retenções foram usados apenas nas DCOMPs, motivo porque não há uso em duplicidade. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade e manteve o Despacho Decisório. Entendeu que os valores havidos como retenção na fonte da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins foram integralmente utilizados pelo sujeito passivo para dedução das contribuições apuradas no mês, conforme o DACON apresentado, e assim, não subsistiria qualquer fundamento para que seja reconhecido o direito à restituição de tais valores, e, portanto, Fl. 1430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 não há reparos a serem efetivados na decisão proferida pela unidade de origem no sentido de não homologar as DCOMPs em questão. Afastou a alegação do Contribuinte de que sua a contabilidade seria o meio hábil a comprovar que houve mero erro no preenchimento do DACON, devendo prevalecer sobre o que constou dos respectivos demonstrativos, porque tais alegações somente poderiam ser acolhidas acaso, mesmo diante do suposto “erro de fato”, não houvesse ocorrido, como materialmente ocorreu, o efetivo aproveitamento dos valores retidos na fonte. Com efeito, o indefensável raciocínio do contribuinte corresponde a sustentar que o débito foi extinto em sua contabilidade pelos créditos não-cumulativos, liberando assim o crédito relativo a retenções na fonte, para adiante, contudo, lançar mão das mesmas retenções na fonte para, assim, liberar os créditos não- cumulativos. Diferente da alegação do Contribuinte, a DRJ entendeu que ao utilizar o valor retido na fonte para deduzir o valor da contribuição (DACON), o contribuinte obtém como resultado prático de sua conduta a manutenção dos créditos decorrentes da não-cumulatividade da contribuição, os quais poderão, então, ser utilizados em meses subsequentes. Em Recurso Voluntário a Recorrente repisa as alegações da manifestação de inconformidade, destacando que: - a DRJ não refutou o raciocínio apresentado por ela quando da análise dos registros contábeis juntados aos autos. Segundo o acórdão recorrido, consta “do razão analítico das contas “2.1.3.01.01.004 – PIS” e “2.1.3.01.01.005 – COFINS” registros no sentido de que créditos da não-cumulatividade das contribuições foram utilizados para integral dedução dos valores devidos no mês (fls. 1366 e 1374), o que se tem na espécie é que o contribuinte veio a inserir em Dacon integralmente os valores retidos na fonte”. Ou seja, diz a Recorrente, se os créditos da não cumulatividade serviram ao integral pagamento das contribuições devidas no período, é porque os créditos da retenção não foram usados nessa finalidade. Assim, conclui que a DRJ acabou por confirmar que os valores retidos não foram usados em duplicidade. Porém, numa postura contraditória, a DRJ manteve o Despacho Decisório conjecturando que a Recorrente teria extinto seus débitos “em sua contabilidade pelos créditos não-cumulativos, liberando assim o crédito relativo a retenções na fonte, para adiante, contudo, lançar mão das mesmas retenções na fonte para, assim, liberar os créditos não-cumulativos”. - Argumenta, mais uma vez, que não houve aproveitamento do crédito de retenção do PIS e da COFINS em duplicidade, mas mero preenchimento equivocado do DACON, que, como cediço, não é hábil para suplantar a verdade dos fatos. Salienta, ainda, que a DRJ ao afirmar que a Recorrente veio a liberar, posteriormente, os créditos da não cumulatividade (que haviam sido originalmente utilizados para pagamento das contribuições), não fez qualquer prova nesse sentido. Ou seja, a DRJ, além de não conseguir refutar os argumentos da Recorrente, fez afirmações vazias sem a necessária comprovação. Fl. 1431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 - A Recorrente explica, novamente, todo o seu raciocínio e roga para que sua contabilidade seja analisada, em nome da verdade material, a fim de atestar todos os detalhes trazidos no bojo de sua manifestação de inconformidade, cujos argumentos são reproduzidos no Recurso Voluntário. Vejamos: Primeiramente, cabe destacar que o contribuinte figura como titular da pretensão nas Declarações de ressarcimento e de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório que alega possuir. Assim, cabe ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro ao não homologar a compensação pleiteada, a teor do que determinam os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 1 . Nada obstante, embora caiba ao contribuinte o ônus da prova em pedidos de compensação, é importante destacar também que tal ônus incide sobre quem o declara. Afinal, o ônus da prova recai àquele que a alega, ou seja, a quem dela se aproveita. Observe-se, quanto ao ônus da prova, o art. 373 do CPC, literis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Portanto, se a Fazenda alega ter ocorrido determinado fato, deverá apresentar a prova de sua ocorrência. Se, por outro lado, o interessado aduz a inexistência da ocorrência de determinada situação, igualmente, terá que provar o que alega. Posto isso, é fato incontroverso, e atestado, inclusive pela DRJ, que a Contribuinte sujeitou-se à retenção na fonte de PIS e COFINS, nos termos do art. 3º, caput e § 3º, da Lei nº 10.485/2002 (com alterações das Leis nºs 10.865/2004 e 11.196/2005), assim como é possível a restituição das aludidas contribuições retidas na fonte, conforme art. 12, da então vigente IN RFB nº 900/2008 (com disposições equivalentes constantes da vigente IN RFB nº 1.300/2012). Assim, tem-se que a Recorrente pode se creditar dos valores retidos na fonte relativos às contribuições ao PIS e à COFINS. O problema é saber como estes créditos foram aproveitados, se em duplicidade, como alegado pela DRF e avalizado pela DRJ, ou, uma única vez, na forma esclarecida pela Recorrente. 1 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" Fl. 1432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 A Contribuinte alega o erro no preenchimento do DACON, motivo porque a Fiscalização entendeu que o crédito havia sido utilizado duas vezes – compensado e deduzido para pagamento das contribuições no mês em referência. O erro não foi corrigido no prazo de 5 anos e foi solicitada a retificação de ofício, o que foi indeferido. No tocante ao DACON, este Colegiado tem entendimento majoritário de que o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais tem natureza meramente informativa não representando confissão de dívida, e, portanto, não constituindo o crédito tributário, razão pela qual essa prova não se presta a validar o direito creditório. Via reflexa, se o DACON não serve para validar o crédito, ele também não se presta à inviabilizá-lo. Então, da mesma forma que a validade de um crédito deve vir acompanhada da documentação fiscal e contábil a legitimar a sua existência, o erro no preenchimento do DACON não dispensa a análise da documentação contábil apresentada pela Recorrente (mais de 900 páginas de razão analítico em pdf) para lastrear suas alegações, o que pode vir a confirmar a sua razão e, consequentemente, a possibilidade do uso do crédito em DCOMP, nada obstante a DACON indique que o mesmo crédito já teria sido utilizado para dedução do pagamento das contribuições devidas no mês. Da leitura do acórdão recorrido não vislumbrei uma análise detida e eficiente dos documentos contábeis trazidos pela Recorrente, mas apenas afirmações vazias, deduzindo que a Contribuinte usou os créditos pleiteados para dedução das contribuições, conforme DACON, o que levaria à liberação dos créditos da não cumulatividade, os quais poderiam ser utilizados em períodos posteriores. Ao mesmo tempo, a decisão, de fato, resta contraditória porque apesar das ilações, afirma que “do razão analítico das contas “2.1.3.01.01.004 – PIS” e “2.1.3.01.01.005 – COFINS” registros no sentido de que créditos da não-cumulatividade das contribuições foram utilizados para integral dedução dos valores devidos no mês (fls. 1366 e 1374), o que se tem na espécie é que o contribuinte veio a inserir em Dacon integralmente os valores retidos na fonte”. Ora, a DRJ reconhece que houve a utilização integral dos créditos da não cumulatividade para pagamento do PIS e da COFINS do mês em referência e, ao mesmo tempo, diz que a Recorrente usou os créditos de retenção na fonte (DACON), liberando os créditos da não cumulatividade para serem usados nos meses subsequentes. Há aqui um evidente contrassenso. Inclusive, a DRJ afastou a alegação do Contribuinte de que sua a contabilidade seria o meio hábil a comprovar que houve mero erro no preenchimento do DACON, devendo prevalecer sobre o que constou dos respectivos demonstrativos, porque tais alegações somente poderiam ser acolhidas acaso, mesmo diante do suposto “erro de fato”, não houvesse ocorrido, como materialmente ocorreu, o efetivo aproveitamento dos valores retidos na fonte. Contudo, o julgador a quo recorrido afirma que o crédito foi usado, com base no DACON, mas não apresenta a análise contábil de que, de fato, ele teria sido utilizado ao invés dos créditos da não cumulatividade. Não foi feita a análise conta a conta do razão analítico. Noutras palavras, deduziu-se um fato, sem que houvesse a prova contábil específica sobre ele. Fl. 1433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 Num exame perfunctório é possível que a Contribuinte tenha, como parece ter, contas separadas para o PIS a recuperar derivado de valores retidos e PIS a recupera de valores relativos à não cumulatividade. E faz sentido, inicialmente, a alegação de que o erro no DACON pode ter provocado uma falsa interpretação de apropriação em duplicidade do crédito requerido. Confira parte do raciocínio da Recorrente: Além disso, importante mencionar que a DRF não analisou o razão analítico da forma narrada pela Recorrente, mas apenas fez o confronto das informações e, como informado no DACON, tudo levou a crer que os valores foram usados duas vezes e, portanto, veio a glosa. Assim, sabendo que o DACON não equivale à confissão de dívida e diante de fundada dúvida de que o crédito da Recorrente possa existir, tendo em vista o erro no preenchimento do DACON quando comparado com a realidade da contabilidade apresentada pela empresa, em respeito ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, na busca da verdade real no processo administrativo tributário, é cabível oportunizar à Recorrente uma melhor análise pela unidade de origem quanto ao crédito pleiteado. Importante salientar que não pode o CARF suprir deficiência instrutória ainda que em sede de compensação. Observa-se que nem a autoridade de origem, nem a DRJ, analisaram a Fl. 1434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 contabilidade da empresa de forma detalhada com base nos argumentos trazidos pela Recorrente, o que pode impactar diretamente na apuração dos valores envolvidos no pedido de compensação. As autoridades administrativas não podem deixar de analisar a materialidade dos débitos e créditos em compensação, caso contrário restará comprometida a própria regularidade do processo administrativo de restituição e compensação de tributos, cuja consequência é declaração de nulidade, nos termos do art. 59, II do Decreto nº 70.235/72. Dessa forma, para a resolução do litígio, torna-se imprescindível a devolução dos autos à unidade de origem, para esclarecer os fatos, e aferir se, diante do erro no preenchimento do DACON, as demonstrações contábeis apresentadas pela Recorrente, de fato, atestam o que foi por ela alegado, tornando possível o aproveitamento do crédito pleiteado. Ou seja, que para o pagamento do PIS e a COFINS do mês em tela foram utilizados apenas os créditos da não cumulatividade, o que fez com que a Contribuinte, possuindo créditos de retenções na fonte promovesse a sua compensação com débitos próprios. Destaca-se que a comprovação da existência dos alegados créditos da Contribuinte somente pode ser efetuada com base na análise da documentação apresentada, devidamente lastreada por sua escrita contábil e fiscal. Tal atribuição compete aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Como é cediço, cabe transcrever o art. 6º da Lei nº 10.593, de 2002 (com redação dada pelo art. 9º da Lei nº 11.457, 2007), que define que a constituição do crédito tributário mediante lançamento é atribuição privativa dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, in verbis: Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) Diante disso, com fundamento nos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, voto por converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à repartição de origem para avaliar a alegação de erro do preenchimento da DACON, com a análise do razão analítico, esclarecendo e demonstrando quais créditos foram utilizados para o pagamento do PIS e da COFINS do mês de junho de 2008, se integralmente aqueles derivados da não cumulatividade, Fl. 1435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3402-002.903 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.012469/2010-78 e/ou, se os créditos relativos à retenções na fonte de referidas contribuições, que ora se pretende compensar. Se utilizado o crédito da não cumulatividade, esclarecer se esse crédito foi realizado na competência em questão e em alguma outra, havendo duplicidade ou não quando ao uso desse crédito. Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. Concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento ao julgamento. É como proponho a presente Resolução. (documento assinado digitalmente) Renata da Silveira Bilhim Fl. 1436DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11070.720909/2015-65
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Apr 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. ATIVIDADE ECONÔMICA. A pessoa jurídica que classifica e efetivamente presta serviços especificados no código CNAE 7112-0/00: Serviço de Engenharia e no código CNAE 7119-7/99: Atividades Técnicas Relacionadas à Engenharia, são atividades que impedem o recolhimento dos tributos pelo Simples Nacional, conforme expressamente constam nas Resolução CGSN nº 06, de 18 de junho de 2007, Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008 e Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011. EFEITO DA EXCLUSÃO. A exclusão do Simples Nacional produz efeito a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na legislação tributária.
Numero da decisão: 1003-002.307
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. ATIVIDADE ECONÔMICA. A pessoa jurídica que classifica e efetivamente presta serviços especificados no código CNAE 7112-0/00: Serviço de Engenharia e no código CNAE 7119- 7/99: Atividades Técnicas Relacionadas à Engenharia, são atividades que impedem o recolhimento dos tributos pelo Simples Nacional, conforme expressamente constam nas Resolução CGSN nº 06, de 18 de junho de 2007, Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008 e Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011. EFEITO DA EXCLUSÃO. A exclusão do Simples Nacional produz efeito a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 72 09 09 /2 01 5- 65 Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Relatório Ato Declaratório Executivo A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Santo Ângelo/RS nº 009, de 22.05.2015, com efeitos a partir de 01.10.2007, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 179: Art. 1º A exclusão da empresa ENGEDELTA CONSTRUÇÕES LTDA, CNPJ nº 00.427.866/0001-83, estabelecida na Rua Profª Luiza Couto, 2047, Sala B – Ijuí – RS, do SIMPLES NACIONAL, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, em razão de exercício de atividade vedada, na forma do disposto no art. 29, inciso I da Lei Complementar nº 123, de 2006, consoantes informações contidas no processo administrativo nº 11070.720909/2015-65. Art. 2º A presente exclusão surte efeitos a partir de 1º de dezembro de 2007. Art. 3º Fica assegurado à empresa o direito ao contraditório e à ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, o qual poderá ser exercido no prazo de trinta dias da ciência deste ato, mediante impugnação dirigida ao Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre – RS. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 5ª Turma DRJ/REC/PE nº 11-61.543, de 15.01.2019, e-fls. 330-339: ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. PROJETO DE ENGENHARIA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. EFEITOS. A exploração de atividade econômica de natureza técnica (projeto de engenharia) é circunstância impeditiva no âmbito do Simples Nacional, com efeitos da consequente exclusão projetados para o mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva. [...] NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A decretação da nulidade do procedimento fiscal somente é admitida quando comprovadas as hipóteses previstas em lei relativas a cerceamento do direito de defesa e prática de atos por autoridade incompetente. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente, não possuindo competência para afastar normas mediante apreciação de sua validade ou constitucionalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Recurso Voluntário Notificada em 28.01.2019, e-fl. 343, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 27.02.209, e-fls. 349-358, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: DA PRESCRIÇÃO: Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Evidencia-se a prescrição: o procedimento iniciou no ano de 2015, dessa forma, utilizando-se da prescrição quinquenal, poderia retroagir até o ano de 2010. O ano-calendário da exclusão foi 2007, ou seja, fora do lapso temporal passível de reanálise. Não se pode creditar que a empresa permanecesse com irregularidade desde a exclusão, até a revogação da lei em 2014 (item posteriormente arguido), por ausência de provas das condutas imputadas neste interregno de tempo (fundamentado a seguir). Em suma, para que pudesse se cogitar a exclusão da empresa Engedelta Construções Ltda. necessário seria que a irregularidade se desse nos cinco anos anteriores à abertura do procedimento fiscal, mas jamais depois de transcorrido oito anos (2007). Para se creditar que a partir da exclusão a empresa permanecesse com atividades vedadas, essas deveriam ter sido minimamente provadas, ou seja, com documentos datados dos anos de 2010 a 2014 (data da nova lei), o que não foi coligido aos autos. Isto posto, é o caso de prescrição, devendo o procedimento fiscal ser extinto. DA AUSÊNCIA DE PROVAS E DOS DOCUMENTOS COLIGIDOS: Inicialmente, destaca-se que o período que está sob julgamento para fins de exclusão da recorrente do simples nacional é entre os anos de 2010 a 2014 (nova lei), tendo em vista que o auto de infração foi lavrado no ano de 2015 e, portanto, pelo prazo prescricional somente poderia retroagir cinco anos. Acontece que, a ART juntada à decisão pelo fisco como razão de decidir remonta o ano de 2007, ou seja, anterior à data que está sendo analisada, além de que, consoante descrito acima, estaria acometida pela prescrição quinquenal. Aliás, o próprio Código Tributário Nacional é expresso ao estabelecer que compete ao contribuinte a guarda dos documentos fiscais obrigatórios somente enquanto não abarcados pela prescrição, [...]. Assim, retroagindo 05 anos da presente data, o contribuinte somente deveria conservar os documentos dos últimos dois anos questionados (2014/2015) nos autos ventilados, que quiçá foram coligidos pelo fisco em suas razões de decidir, eis que constavam com a observância estrita das normas tributárias vigentes. Ademais, os códigos de atividades desenvolvidos pela recorrente (CNAE Fiscal Principal - 4322-3/01- INSTALAÇÕES HIDRÁULICAS, SANITÁRIAS E DE GÁS; CNAE Fiscal secundários - código 4744-0/05-COMÉRCIO VAREJISTA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE; e código 7112-0/00 – SERVIÇOS DE ENGENHARIA) não estão enquadrados no ANEXO VI DA RESOLUÇÃO CGSN (atualmente a de nº 140, DE 2018 (ART. 8º, § 1º), que estabelece Códigos previstos na CNAE impeditivos ao simples nacional, o que novamente reforça a ideia de legalidade dos atos praticados pela recorrente. Ainda, importante destacar que a decisão ora recorrida utiliza a Resolução CGSN nº 06, de 2007 (revogada pela Resolução CGSN nº 94, de 2011, e posteriormente pela Resolução 140, de 2018) e a Resolução nº 50, de 2008 (alterada pela Resolução CGSN nº 94/2011, sendo revogada pela Resolução CGSN nº 140, de 2018), sendo uma verdadeira afronta ao princípio da segurança jurídica pretender usá- las tão somente para efeito de justificar uma decisão administrativa equivocada. [...] E, ainda, há que se utilizar da Súmula CARF nº 57, que assim estabelece: [...] Destarte, forte a ausência de provas do exercício de prática vedada, durante o período questionado (2010-2015), além do fato de que as atividades desenvolvidas pela recorrente eram e são permitidas, nos termos da lei do SIMPLES e das Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Resoluções CGSN, cuja redação atual é a de n.£' 140/2018, não há como subsistir a decisão atacada. DA CONTRATAÇÃO TERCEIRIZADA DOS PROJETOS A recorrente demonstrou, na sua defesa, que não existia, à época, atividade intelectual de engenharia, ou seja, a confecção de projetos de instalação de gás pela Empresa Engedelta Construções Ltda. Importante destacar que quando se fala no campo da construção civil, não há um projeto específico de instalação de gás em uma obra, eis que o mesmo faz parte do projeto geral do empreendimento. Contudo, necessária a responsabilização de um profissional da área da engenharia, na instalação do aludido sistema, o que se dá somente com a expedição de uma ART. Como demonstrado, quando a recorrente estava diante de um caso em que era necessário o serviço de projeto de instalação de gás, e não somente a sua execução, esta possuía desde 2011, contrato de prestação de serviço com o engenheiro mecânico Egídio Kuhn, conforme corroborado na documentação que acompanhou sua impugnação, seguindo as normas e disposições legais. Também foi demonstrado que o engenheiro contratado, nestas eventualidades, não era sócio da empresa recorrente, sendo apenas um prestador de serviço terceirizado, o que corrobora com o fato de que a recorrente não exercia quaisquer das atividades impeditivas constantes no art. 17 da LC n.º 123/06 e, mesmo que exercesse, não estaria caracterizada o seu impedimento, em face do disposto no §1º, do art. 17 da LC n.º 123/06. [...] A empresa em questão, portanto, atuava na instalação de gás, mas também possuía a venda dos equipamentos necessários, na forma de varejo, consoante se depreende pelo contrato social juntado pelo próprio fisco, ou seja, enquadrava-se na exceção prevista no §1º supramencionado. Isto posto, demonstrada a validade da contração de engenheiro terceirizado para a confecção dos projetos bem como a venda de equipamentos varejistas, o provimento do recurso e o arquivamento do auto de infração medida que se impõe. DA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO Inicialmente, há que se salientar que o inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n.º 123 foi revogado pela Lei Complementar n.º 146/141, razão pela qual aplicável o disposto no art. 112 do Código Tributário Nacional2, que estabelece o Princípio Tributário da Interpretação mais Benéfica ao Contribuinte, bem como do Princípio da Irretroatividade Tributária, como estabelece o art. 150, III, “a” da CF/883 c/c os arts. 1054 e 1065 do CTN. Importante ressaltar que, em que pese existisse base normativa avocada à exclusão do Simples na situação aventada à época, essa foi revogada, consoante argumentação supra, de maneira que a análise da lei deve se dar da forma mais benéfica ao contribuinte. Observa-se, contudo, que apesar de tal tese já ter sido levantada pela recorrente em sua impugnação, na decisão guerreada ao item 10.3, inexiste qualquer manifestação ou afastamento deste argumento e, pior, é utilizado o próprio dispositivo revogado como razão de decidir. Dito isto, forte na premissa da interpretação mais benéfica ao contribuinte, requer seja suprida a omissão evidenciada, com efeitos infringentes, para o fim de prover o recurso e reformar integralmente a decisão e arquivar o auto de infração. DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Excelências, por certo que a auditoria fiscal tem a prerrogativa de estabelecer critérios para chegar as suas conclusões. No entanto, deve pautar seus argumentos nas regras e nos princípios que regem a administração pública. No presente caso, há que destacar a importância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vejamos: Impossível creditar que se possa, com uma simples análise de uma nota fiscal e duas Anotações de Responsabilidade Técnica - ARTs, de períodos anteriores ao de referência do procedimento fiscal (2010 a 2015) – inclusive já prescritos -, que a atividade praticada pela recorrente fosse, como fez acreditar, vedada pela Lei Complementar n.º 123. Inexiste no período em questão (2010 a 2015), qualquer anotação de ART’s nos autos capazes de provar a atividade intelectiva da recorrente, ou seu sócio proprietário, no sentido de patrocinar os projetos de engenharia, ou seja, que se evidenciasse a atividade proibida. Constata-se tão somente um único documento de 2007 para justificar a decisão, no sentido de que a atividade final e majoritária da empresa fosse essa. E pior: que a recorrente tivesse continuado a exercer contra legem a atividade nos 07 anos subsequentes. Este órgão colegiado não pode concordar com tamanha desproporção! A prova, consoante anteriormente narrado deve ser robusta e capaz de “incriminar” o contribuinte durante o período investigado. Havendo o término do prazo de instrução, é o caso de arquivamento do auto de infração, pelos predicados da proporcionalidade e razoabilidade. Ademais, não demonstrada a continuidade (se é que existiu) da atividade vedada, entre os anos de 2008 a 2014, e quiçá no interregno de prazo em que não estaria abarcada pela prescrição. Ante o exposto, não é razoável e proporcional punir a empresa com um único documento datado de 2007, devendo o auto de infração ser arquivado. DA COMPENSAÇÃO Tendo em vista que este procedimento fiscal iniciou em decorrência de um pedido de restituição de verbas previdenciárias da recorrente ao fisco, requer seja analisada a viabilidade de compensação entre os valores das multas das infrações para com o montante que seria devido à empresa. Acaso o fisco concorde, requer sejam compensados e os respectivos valores (multas vs. verbas previdenciárias), com o fim do presente termo de constatação de infração tributária, que deverá ser extinto pelo pagamento. No que concerne ao pedido conclui que: DOS REQUERIMENTOS Isto posto, requer o recebimento, conhecimento e provimento do presente recurso, para o fim de reformar a decisão de piso, no sentido de não declarar a exclusão da empresa Engedelta Construções Ltda. do Simples Nacional, nos termos da fundamentação, com o arquivamento do respectivo auto de infração. Alternativamente, requer a compensação entre as restituições previdenciárias e o valor das eventuais multas. Processo Apenso nº 11070.721310/2015-49 - Auto de Infração Em decorrência deste procedimento, encontra-se juntado por apensação aos presentes autos o processo nº 11070.721310/2015-49 que trata de Auto de Infração referente ao Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 período de julho de 2010 a dezembro de 2012, cujo crédito tributário é no valor total de R$142.327,43 dos tributos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins apurados pelo regime do lucro presumido, procedimento este realizado a partir do RPF/MPF nº 1010800/00073/2015 (e-fls. 03- 04, 84-166 e 169 do processo nº 11070.721310/2015-49). Ocorre que a Recorrente impetrou Mandado de Segurança n° 5003044- 90.2015.4.04.7105/RS em face da União que tramita na 1ª Vara Federal de Santo Ângelo na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, em cuja decisão está registrado (e-fls. 171-174 do processo nº 11070.721310/2015-49): Ante o exposto, defiro o pedido liminar para o fim determinar a impetrada que suspenda a cobrança do débito fiscal constante no Procedimento Fiscal n° 1010800.2015.00073 enquanto pendente o julgamento final da impugnação do contribuinte referente a sua exclusão do SIMPLES (processo n.° 11070.720909/2015- 65). É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Delimitação da Lide Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do litígio em relação ao Ato Declaratório Executivo DRF/Santo Ângelo/RS nº 009, de 22.05.2015, com efeitos a partir de 01.10.2007, em observância às determinações constantes na decisão proferida no Mandado de Segurança n° 5003044- 90.2015.4.04.7105/RS (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). O procedimento de compensação previsto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não é objeto da presente análise de exclusão do Simples Nacional. Nulidade do Ato Declaratório de Exclusão e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos, porque foram violados princípios. O Ato Declaratório de Exclusão foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Atividade Econômica A Recorrente discorda do procedimento fiscal. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal). Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês, bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida. A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo, como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na regra de competência do agente (art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999). A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006). A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prescreve: Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: [...] II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; [...] § 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: [...] § 2º A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor. § 3º A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: [...] II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional; Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: [...] II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...] Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 A Resolução CGSN nº 06, de 18 de junho de 2007, vigente à época, previa: Art. 2º O Anexo I relaciona os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE impeditivos ao Simples Nacional. Subclasse CNAE 2.0 [...] Subclasse CNAE 2.0 [...] 7112-0/00 [...] SERVIÇOS DE ENGENHARIA [...] 7119-7/99 ATIVIDADES TÉCNICAS RELACIONADAS À ENGENHARIA E ARQUITETURA NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE A Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008, vigente à época, fixava: ANEXO ÚNICO ANEXO I DA RESOLUÇÃO CGSN Nº 6, DE 18 DE JUNHO DE 2007 - CÓDIGOS PREVISTOS NA CNAE IMPEDITIVOS AO SIMPLES NACIONAL Subclasse CNAE 2.0 [...] Subclasse CNAE 2.0 [...] 7112-0/00 [...] SERVIÇOS DE ENGENHARIA [...] 7119-7/99 ATIVIDADES TÉCNICAS RELACIONADAS À ENGENHARIA E ARQUITETURA NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE A Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, vigente à época, determinava: Art. 8º Serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos contribuintes no CNPJ, para verificar se a ME ou EPP atende aos requisitos pertinentes. (Lei Complementar nº123, de 2006, art. 16, caput) § 1º O Anexo VI relaciona os códigos da CNAE impeditivos ao Simples Nacional. (Lei Complementar nº123, de 2006, art. 16, caput) [...] ANEXO VI (art. 8º, § 1º) Códigos previstos na CNAE impeditivos ao Simples Nacional Subclasse CNAE 2.0 [...] Subclasse CNAE 2.0 [...] 7112-0/00 [...] SERVIÇOS DE ENGENHARIA [...] 7119-7/99 ATIVIDADES TÉCNICAS RELACIONADAS À ENGENHARIA E ARQUITETURA NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE Está registrado na Representação Fiscal – Exclusão do Simples, e-fls. 170-178: Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 04. Dispõe a Resolução Nº 218 (de 29 de junho de 1973) do Conselho Federal de Engenharia , Arquitetura e Agronomia (CONFEA), usando das atribuições que lhe conferem as letras "d" e "f", parágrafo único do artigo 27 da Lei nº 5.194 de 24 de dezembro de 1966: Art. 1º - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente as diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades: Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica; Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação; Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica; Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria; Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico; Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico; Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica; Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão; Atividade 09 - Elaboração de orçamento; Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade; Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico; Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico; Atividade 13 - Produção técnica e especializada; Atividade 14 - Condução de trabalho técnico; Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção; Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo; Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação; Atividade 18 - Execução de desenho técnico. Art. 2º - Compete ao ARQUITETO OU ENGENHEIRO ARQUITETO: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, conjuntos arquitetônicos e monumentos, arquitetura paisagística e de interiores; planejamento físico, local, urbano e regional; seus serviços afins e correlatos. Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 ... Art. 7º - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistemas de transportes, de abastecimento de água e de saneamento; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.” ... Art. 12 - Compete ao ENGENHEIRO MECÂNICO ou ao ENGENHEIRO MECÂNICO E DE AUTOMÓVEIS ou ao ENGENHEIRO MECÂNICO E DE ARMAMENTO ou ao ENGENHEIRO DE AUTOMÓVEIS ou ao ENGENHEIRO INDUSTRIAL MODALIDADE MECANICA : I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a processos mecânicos, máquinas em geral; instalações industriais e mecânicas; equipamentos mecânicos e eletromecânicos; veículos automotores; sistemas de produção de transmissão e de utilização do calor; sistemas de refrigeração e de ar condicionado; seus serviços afins e correlatos. Art. 13 - Compete ao ENGENHEIRO METALURGISTA ou ao ENGENHEIRO INDUSTRIAL E DE METALURGIA ou ENGENHEIRO INDUSTRIAL MODALIDADE METALURGIA: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a processos metalúrgicos, instalações e equipamentos destinados à indústria metalúrgica, beneficiamento de minérios; produtos metalúrgicos; seus serviços afins e correlatos. ((grifou-se) 05 Os artigos 2º e 3º da Resolução nº 1025/2009, do CONFEA, dispõe sobre a “Anotação de Responsabilidade Técnica – ART”: Art. 2º A ART é o instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea. Art. 3º Todo contrato escrito ou verbal para execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea fica sujeito ao registro da ART no Crea em cuja circunscrição for exercida a respectiva atividade. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao vínculo de profissional, tanto a pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado, para o desempenho de cargo ou função técnica que envolva atividades para as quais sejam necessários habilitação legal e conhecimentos técnicos nas profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea. [...] Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 08. Destacam-se as seguintes atividades e a previsão na tabela de Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE: a) Código 71.12-0-00 – “Serviços de engenharia” que abrange, entre outras, a atividade relacionada a projeto (de engenharia); b) Código 71.19-7-03 – “Serviços de desenho técnico relacionados à arquitetura e engenharia”; c) Código 71.19-7-99 – “Atividades técnicas relacionadas à engenharia e arquitetura não especificadas anteriormente”. d) Código 72.20-1-/00 – “Testes e análises técnicas”. 08.1 Esses códigos previstos na tabela CNAE (71.12-0-00, 71.19-7-03, 71.19-7- /99 e 72.20-1-00) são impeditivos ao Simples Nacional conforme anexo I da Resolução CGSN nº 06 de 2007 e Resolução CGSN nº 50 de 2008. No Contrato Social a Recorrente tem como objeto, e-fls. 06-15: O objetivo da sociedade será o de Serviços de Projeto, Instalações e Assistência Técnica de Centrais de Gás para fins Residenciais, Comerciais e Industriais, Projetos e Execução de Obras Civis e Mecânicas, Prestação de Serviços nas Áreas de Engenharia Civil e Mecânica e o Comércio e Representação Comercial de Materiais de Construção e de Centrais de Gás; Consta na Proposta de Fornecimento n° 056/2008- Instalação para Uso de GLP de 24.04.2008, e- fls. 18-23: CONSIDERAÇÕES FINAIS: a) Serviços de instalação e Teste de Estanqueidade realizado por técnicos da Engedelta Construções Ltda. b) Garantia de um ano da data de conclusão da instalação contra eventuais defeitos de fabricação dos materiais. c) Estão incluídos na presente proposta os seguintes serviços e fornecimento de documentos: - c.1 - Fornecimento de ART — Anotação de Responsabilidade Técnica perante o CREA/RS; d) Não estão incluídos na presente proposta os seguintes serviços, que deverão ser providenciados por V.Sa. e aos quais daremos completa 'Assessoria Técnica se necessário, inclusive com fornecimento de desenhos: - preparação do abrigo para instalação da Central de G.L.P.; - execução dos nichos para instalação dos conjuntos de medidores; e) Na Central de GLP com Reservatório P-190, os materiais necessários serão fornecidos em regime de comodato pela Liquigás Distribuidora S.A. após assinatura de contrato. Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 f) A tubulação será executada com os seguintes materiais: - Rede de distribuição primária - pressão de trabalho 1,5 kgf/cm2: Tubo de aço preto DIN- 2440, com costura, ⌀ 3/4". - Rede de distribuição secundária — pressão de trabalho 0,028 kgf/cm2: Tubo de aço preto DIN-2440, com costura, ⌀ 1/2". No Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de 31.05.2011 está avençado, e-fls. 23-25: I - DO OBJETO CLÁUSULA PRIMEIRA: Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito a VENDEDORA vende ao COMPRADOR uma instalação de gás GLP para aplicação no Edifício Plaza Tiradentes, localizado na Rua Tiradentes, Centro, na cidade de ljuí/RS em perfeita condição de uso e funcionamento, constituída por materiais e equipamentos descritos a seguir: 1 - Redes de Distribuição Primária e Secundária: - 590 m Tubo de aço preto com costura, SCH-40, bitolas 1/2" e 3/4"; - Conexões em ferro maleável preto, 1/2" e 3/4", rosca NPT, classe 300 Libras na rede primária e 150 Libras nas redes secundárias; - Válvulas de retenção em latão P-2, 1/2" rosca NPT; 2 — Acessórios dos Conjuntos de Medidores de Vazão: - 49 Reguladores de pressão de 2° estágio marca Aliança, modelo 503/18, vazão 5,0 kg/h; - Tubo de cobre recozido 3/8"; - Conexões de latão. No Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de 19.12.2011 está ajustado, e-fls. 26-28: 1- DO OBJETO CLÁUSULA PRIMEIRA: Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito a VENDEDORA vende ao COMPRADOR uma instalação de gás GLP para aplicação no Edificio Lugano, localizado na Rua Burití esquina com a Rua Guaporé, Centro, na cidade de Santa Rosa/RS em perfeita condição de uso e funcionamento, constituída por materiais e equipamentos descritos a seguir: 1 - Redes de Distribuição Primária e Secundária: - 276 m Tubo de aço preto com costura, SCH-40, bitolas 1/2" e 3/4"; Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 - Conexões em ferro maleável preto, 1/2" e 3/4", rosca NPT, classe 300 Libras na rede primária e 150 Libras nas redes secundárias; - Válvulas de retenção em latão P-2, 1/2" rosca NPT; 2 — Conjuntos de Medidores de Vazão: - 15 Medidores de vazão para gás marca LAO G 0.6 - 15 Reguladores de pressão de 2° estágio marca Aliança, modelo 503/18, vazão 5,0 kg/h; - Tubo de cobre recozido 3/8"; - Conexões de latão. Constam nas Especificações identificadas nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas pela Recorrente a partir de 2007 e os respectivos “Registro de Contrato de Acervo Técnico sob forma de Anotação de Responsabilidade Técnica - Lei Federal 6496/77 do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do RS”, e-fls. 29-169: [...] prestação de serviços técnicos de engenharia [...], prestação de serviço de montagem de coletor 2-P, 50 m rede de consumo e placas de segurança [...], montagem central 3 P-190 [...], montagem de ampliação de rede de consumo p/ troca de 2 ptos devido novo log-out com material [...], relocação central GLP 20 m ⌀ 3/4", pintura 2 P-190, coletores e substituição mangote P-190 [...], montagem central 3 P- 190 e pintura 3P-190 [...], instalação central 2 P, 6 m rede de líquido 3/4" [...], montagem central 2 P-190 [...], montagem e regulagem de pressão junto a chegada dos aquecedores de passagem [...], montagem de central com 1 P-190 [...] instalação de tubulação embutida para gás, central GLP, P 45, válvulas e registros nos prontos de consumo [...] readequação da central com instalação de mais um ponto de consumo e instalação de 30 m de rede fornecimento de documentação [...] manutenção de central GLP [...], montagem de rede [...], montagem de central do GLP [...], montagem de tubulação aço 22 m ⌀ 1/2" e 3 pontos de consumo [...], teste de estanqueidade [...], ampliação de central GLP [...]. Restou comprovado que a Recorrente classificou e efetivamente prestou serviços especificados no código CNAE 7112-0/00: Serviço de Engenharia e no código CNAE 7119- 7/99: Atividades Técnicas Relacionadas à Engenharia, atividades que impedem o recolhimento dos tributos pelo Simples Nacional, conforme expressamente constam nas mencionadas Resolução CGSN nº 06, de 18 de junho de 2007, Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008 e Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011. Logo, o Ato Declaratório Executivo DRF/Santo Ângelo/RS nº 009, de 22.05.2015, está correto. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). Prescrição A Recorrente argui que o procedimento foi alcançado pela prescrição. A prescrição que é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se inexigível e, em matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor cobrança dos débitos tributários contra o sujeito passivo. Como referência à exegese da matéria, vale mencionar a ementa do Recurso Especial nº 955.950/SC (2007/0121767-9) proferido Pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Não se conhece do recurso especial, por ausência de prequestionamento, se a matéria trazida nas razões recursais não foi debatida no Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 282/STF. 2. Nos termos do art. 174 do CTN, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva. 3. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. 4. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional. 5. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, ao concluir que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos a partir de sua constituição definitiva, que se dá com a notificação regular do lançamento. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. O presente processo administrativo fiscal encontra-se em curso desde a instauração regular da fase litigiosa no procedimento e por isso com o prazo de prescrição interrompido (inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, há subsunção ao enunciado constituído, nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.(Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Logo, diferentemente do entendimento da Recorrente, no presente caso não há que se falar em prescrição intercorrente. Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Sobre a alteração da legislação tributária, o Código Tributário Nacional determina: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes [...] Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Neste sentido, embora a Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, tenha alterado a legislação, esta norma entrou em vigor em 24.05.2018, quando foi publicada no Diário Oficial da União. Assim não se pode pretender a sua retroatividade por falta de previsão legal. No que se refere aos efeitos da exclusão do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê: Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: [...] II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...] Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Os efeitos retrativos da exclusão do Simples Nacional a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva devem ser mantidos. Esta consequência decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, a Recorrente exercendo atividade impeditiva incorreu em situação excludente do Simples Nacional e o procedimento foi efetivado de ofício mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. Por esta razão, a partir do período em que se processaram os efeitos da exclusão e sujeitou-se, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Declaração de Concordância Consta no Acórdão da 5ª Turma DRJ/REC/PE nº 11-61.543, de 15.01.2019, e-fls. 330-339, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Da inocorrência de hipótese de nulidade 8. Em sua peça contestatória a empresa interessada, ora Reclamante, requer a nulidade do ato administrativo. Levanta hipótese a inconstitucionalidade/ilegalidade do procedimento fiscal, sob a alegação de que um processo de restituição de contribuições previdenciárias descambou para uma proposta de exclusão do Simples Nacional, atuação contrária aos princípios basilares do direito, ferindo, em especial, o Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 princípio da motivação, uma vez que não comprovou a atividade proibida para aplicação do referido instituto. 8.1. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no que tange à parte tributária, institui a sistemática de tributação unificada do Simples Nacional, estabelecendo a abrangência do regime, competências para fiscalização e contencioso administrativo, hipóteses de vedação, critérios de exclusão etc. 8.2. A competência da RFB, inclusive para expedir atos de exclusão está expressa no artigo 33 da citada Lei: Art.33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município. 8.3. O Ato Declaratório Executivo em tela, expedido pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Santo Ângelo, obedece ao princípio da legalidade, vez que encontra amparo legal em sentido estrito. O ADE oportunizou a ampla defesa, visto que resta clara a motivação, além de conferir prazo para a contestação. 8.4. Sobre o tema, os casos de nulidade, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, encontram-se previstos no art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: “Art. 59. São nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” 8.5. Nesse contexto, deve ser salientado que a emissão do Ato Declaratório Executivo comunica a exclusão da sistemática simplificada de tributação, não cabendo falar em cerceamento do direito de defesa durante essa etapa. Na dicção do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, “a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”, trata-se de momento em que poderá ser exercido plenamente o direito de defesa, no qual serão considerados os motivos de fato e de direito, os pontos de discordância e as provas apresentadas. 8.6. No presente caso, fica afastada a preliminar de nulidade, porquanto o sujeito passivo comparece ao processo apresentando manifestação de inconformidade, submetida à análise por este órgão colegiado de julgamento. Por conseguinte, resta instaurado o litígio nos moldes do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, sendo oferecido ao interessado o exercício do direito à ampla defesa. Verificado que nenhum prejuízo foi imputado ao interessado, não há causa de nulidade, conforme disposto no art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972: Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 “Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.” 8.7 Vale observar que o exame de validade normas insertas no ordenamento jurídico através de controle de constitucionalidade é atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)” 8.8. Portanto, não é permitido a este órgão colegiado de julgamento realizar controle de constitucionalidade ou legalidade de normas. Pelo contrário, a legislação tributária vigente deve ser aplicada de maneira vinculada. Vale comentar que o presente caso não se enquadra nas previsões do § 6º acima. Do mérito: exclusão do Simples Nacional 9. A Reclamante, aduz, em síntese, que não exerce atividade intelectual relativa à engenharia. Afirma que não elabora os projetos para instalação de sistema de distribuição de gás, que tais projetos jamais foram confeccionados de maneira direta pela empresa. [...] 10. A Representação Fiscal de fls. 170 a 178, sempre com base em elemento documental acostado aos autos, relaciona diversas notas fiscais e enumera registros da chamada "Anotação de Responsabilidade Técnica - ART", documentos nos quais Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 demonstra que a Reclamante presta serviço técnico, bem assim, concorre na elaboração de projeto, execução e instalação de sistemas de distribuição de gás, conforme quadro abaixo constante do relatório fiscal: [...] 10.1. Ainda, a empresa possui em seu quadro funcional um profissional engenheiro "Sr. Rogerio Kuhn", responsável técnico pelos serviços e sócio- administrador da pessoa jurídica, conforme as ART levadas a registro no competente Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA/RS. 10.2. Vejamos as conclusões da Autoridade Fiscal, as quais também foram constatadas por este relator: [...]. 10.3 Como se observa, as constatações acima elencadas estão a confirmar que a atividade exercida pela Reclamante se enquadra na vedação legal prescrita no art. 17, inciso XI, da Lei Complementar nº 123, de 2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; 10.4. De fato, salta aos olhos, por via da documentação trabalhada pela Fiscalização e referenciada nos autos na mencionada Representação Fiscal, que houve prestação de serviços de atividade intelectual que envolveu um forte viés de natureza técnica, como se vê nos contratos anexados ao processo às fls 23 a 25 (contratante "Construtora Pasqualini LTDA") e às fls. 26 a 28 (contratante "Lorenz Construções Ltda). [...] 10.5. Ainda, no âmbito do contrato firmado com a empresa "Liquigás Distribuidora S/A", a Reclamante está obrigada a emitir “laudo do teste de estanqueidade”, atribuição eminentemente técnica. Algumas ARTs ligadas à contratante "Liquigás" citam expressamente a atividade de projeto, [...]. 10.6. Então, configura-se o exercício de atividade própria da engenharia. Além disso, as ARTs reafirmam que as atividades exercidas necessitam de serviço do profissional engenheiro. Reitere-se: a Reclamante concorre na concepção de projeto de engenharia, como consignado nos contratos e ARTs, circunstância a denotar atividade mais complexa e/ou de maior responsabilidade técnica do que eventual conhecimento em simples montagem ou mera colocação de tubulações em prédios residenciais ou industriais. Desse modo, confirma-se a exclusão do Simples Nacional, nos moldes levantados e declarados pela Autoridade Fiscal. 11. Sobre os efeitos do ato de exclusão, o comando é expresso em Lei. Está no art. 31, inciso II, da LC nº 123, de 2006: Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-002.307 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11070.720909/2015-65 Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: [...] II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; 11.1. E a situação impeditiva, como indicado pela Fiscalização, teve início na primeira Nota Fiscal levantada em novembro de 2007. Assim, a exclusão do Simples Nacional tem efeito a partir de dezembro de 2007. Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18050.001481/2010-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon May 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005, 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A partir de 10 de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n.º 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados.
Numero da decisão: 2402-009.791
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A partir de 10 de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n.º 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório Por bem descrever os fatos até o julgamento em primeira instância, adoto o relatório da decisão recorrida: O interessado impugna auto de infração dos anos-calendário 2005 e 2006, onde foram tributados rendimentos omitidos, correspondentes a depósitos bancários de origem não comprovada, e rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício. O imposto resultante foi de R$ 131.494,12. Com os acréscimos legais, a exigência se eleva para R$ 285.761,69. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 05 0. 00 14 81 /2 01 0- 21 Fl. 597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-009.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001481/2010-21 Argumenta, em síntese, que os meros depósitos não são fato gerador do imposto de renda, sendo incabível a presunção fiscal. O princípio da tipicidade cerrada exige que a autoridade lançadora investigue a verdade material para determinar a base imponível. Apresenta cópia de ação judicial em que seu pai recebera, em 26/01/2005, R$ 251.317,93 de FGTS (fls. 467). Enumera seis depósitos entre 01/02/2005 e 26/04/2006 que seriam provenientes destes recursos, recebidos a título de doação concedida pelo seu genitor. Os dois depósitos, de R$ 30.000,00 cada, em 27/03/2006 e 19/05/2006, seriam provenientes da venda de um veículo. O depósito de R$ 10.436,04, em 27/04/2005, seria crédito recebido do exterior para pagamento de exportação de amostras de telha, no contexto das suas atividades de despachante aduaneiro. Não contesta a inclusão dos rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício. As parcelas não impugnadas estão demonstradas a seguir: A impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada improcedente pela DRJ/SDR, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano calendário: 2005, 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Consideram-se rendimentos omitidos os depósitos bancários cuja origem não for comprovada com documentação hábil e idônea. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificado dessa decisão aos 09/10/12 (fls. 586), o contribuinte apresentou recurso voluntário aos 06/11/12 (fls. 588 ss.), reiterando os argumentos de defesa apresentados em primeira instância de julgamento. Não houve contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Renata Toratti Cassini, Relatora. O recurso é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Conforme brevemente relatado, trata-se de auto de infração lavrado para a constituição de crédito tributário de Imposto de Renda Pessoa Física suplementar no valor total de R$ R$ 285.761,69 relativo aos anos calendário de 2005 e 2006, exercícios de 2006 e 2007, decorrente da constatação das infrações consistentes em omissão de rendimentos caracterizada Fl. 598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-009.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001481/2010-21 por depósitos bancários de origem não comprovada e decorrentes de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas jurídicas. Notificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação, na qual questionou apenas a infração que lhe que foi imputada a título de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Não contestou a infração consistente em omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica, que, por isso, tornou-se incontroversa. No que diz respeito à matéria contestada, qual seja omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, a impugnação apresentada pelo recorrente, como dito, foi julgada improcedente, sob o fundamento, em síntese, de que os documentos apresentados com a impugnação não comprovam os depósitos cuja origem o recorrente pretendia com eles demonstrar. Em seu recurso voluntário, o recorrente insiste que os depósitos efetivados no Unibanco aos 01/02/2005, 10/02/2005, 23/02/2005, 15/04/2005 e 17/05/2005 “originaram-se das doações realizadas pelo Sr. Gláucio Ferreira Peixoto, pai do Recorrente, após ter sido vitorioso na Ação Ordinária n° 200226198-9, proposta em face da Caixa Econômica Federal”. Para demonstrar esse fato, anexa cópia da ação judicial em questão e o recibo do pagamento do FGTS em nome do sr. Gláucio Ferreira Peixoto aos 26/01/05, no valor de R$ 251.317,93 (fls. 535). Diz que dois depósitos no valor de R$ 30.000,00 efetivados em sua conta corrente aos 27/03/2006 e 19/05/2006 seriam provenientes da venda de um veículo, e para demonstrar esse fato, anexa aos autos cópia do documento do seguro desse automóvel, que comprova que era proprietário desse veículo no período em que ocorreu a sua venda (fls. 562). Afirma que não conseguiu localizar o comprador, mas que poderia solicitar uma 2ª via do documento da venda junto ao DETRAN caso obtivesse dilação de prazo para tanto. Alega que o depósito de R$ 10.436,04, de 27/04/2005, diz respeito a crédito recebido do exterior para pagamento de exportação de amostras de telhas em decorrência de sua atividade como despachante aduaneiro. Para comprovar esse depósito, anexa cópia de uma nota fiscal no valor de R$ 7.622,90, de 13/05/2005 (fls. 568). Assim, conclui que da análise de toda a documentação anexada à impugnação, está claro que todos os depósitos têm origem devidamente comprovada. Acrescenta que só existe dever jurídico de pagar um tributo quando ocorre seu fato gerador tal como definido em lei em face do princípio da tipicidade cerrada que norteia o direito tributário brasileiro, do qual decorre que o processo administrativo fiscal exige a busca da verdade material dos fatos, razão pela qual “é dever e ônus da autoridade administrativa tributária perquirir, com exaustão, se os fatos ocorridos no mundo social, efetivamente, realizaram a hipótese de incidência da norma tributária”. Conclui que “o IR — Imposto de Renda, justifica-se pelo efetivo acréscimo no patrimônio do contribuinte, fato este, que não foi comprovado pelo Autuante, que se prendeu a presunções, ao afirmar que não houve comprovação da origem dos recursos existentes na conta corrente do Recorrente”, motivo pelo qual resta configurada a improcedência da autuação. Pois bem. No que diz respeito à comprovação dos depósitos mencionados, como bem observou o julgador de primeira instância, com todo o respeito, os documentos apresentados com a impugnação e a que faz referência o recorrente em seu recurso não comprovam nenhum Fl. 599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-009.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001481/2010-21 vínculo entre os depósitos em sua conta bancária e o crédito de FGTS recebido pelo seu genitor. Não há coincidência entre datas e valores, não há informação sobre ter havido doação entre as partes nas declarações de rendimentos de ambos, não há documentos bancários que comprovem essas transferências de valores entre eles. Quanto à comprovação dos dois depósitos no valor de R$ 30.000,00 que o recorrente alega ser proveniente da venda de um automóvel, o recorrente anexou o documento do seguro de um veículo Nissan Frontier 4x4 que, sobre a suposta venda e a origem dos depósitos em questão, nada comprovam. Para comprovar a origem do depósito de R$ 10.436,04, de 27/04/2005, o recorrente afirma que seria decorrente de pagamento de exportação de amostras de telha recebido do exterior e anexa, como comprovação, uma nota fiscal no valor de R$ 7.622,90, de 13/05/2005. Diante da ausência da correspondência de datas e valores, esse documento não é hábil a demonstrar a origem do depósito em questão. No tocante à demais alegações do recorrente, o art. 42 da Lei 9.430/1996 criou um ônus em face do contribuinte, que consiste em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. A consequência do descumprimento desse ônus é a presunção de que esses recursos não foram oferecidos à tributação, tratando-se de receitas ou rendimentos omitidos. Dispõe o mencionado dispositivo legal: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997 1 ) §4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) 1 Art. 4º Os valores a que se refere o inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. Fl. 600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-009.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001481/2010-21 § 6 o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Destacamos) Trata-se de uma presunção legal, que pode ser afastada por prova em contrário, cujo ônus compete ao contribuinte, no caso, ao recorrente. A respeito da presunção, esclarece a doutrina que: "A presunção é uma operação mental por meio da qual o juiz, partindo da convicção a respeito da existência de um determinado fato secundário, infere com razoável probabilidade que o fato primário ocorreu. (...) "As presunções legais, por sua vez, decorrem de lei. É o legislador que, a priori, estabelece a correlação entre os fato, dispondo que, diante da comprovação de determinado fato [no caso, a existência de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea], é razoável supor a ocorrência de outro [a existência de renda não submetida à tributação]". 2 E na lição de ninguém menos do que Pontes de Miranda, "A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume. Se ela apenas inverte o ônus da prova, a indução, que a lei contém, pode ser elidida, in concreto e in hypothesi. Se ao legislador parece que a probabilidade contrária ao que se presume é extremamente pequena, ou que as discussões sobre provas seriam desaconselhadas, concebe-as ele como presunções inelidíveis, irrefragáveis: tem- se por notório o que pode ser falso. 3 (Destacamos) A disposição contida no art. 42, assim, é de cunho probatório e afasta a possibilidade de se acatarem afirmações genéricas e imprecisas. A comprovação da origem dos depósitos deve ser feita de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. O § 3º do dispositivo em questão, ao prever que os créditos serão analisados individualizadamente, corrobora a afirmação acima e não estabelece, para o Fisco, a necessidade de comprovar o acréscimo de riqueza nova por parte do fiscalizado. Nesse sentido, também é o entendimento deste tribunal administrativo, manifestado no enunciado de nº 26 da súmula de sua jurisprudência, de teor vinculante: Enunciado CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. A não comprovação da origem dos recursos tem como consequência a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos por conta da incidência da presunção inserida por essa norma no art. 849 do RIR/99. E isso não quer dizer que de acordo com a regra legal os depósitos bancários, por si sós, caracterizam disponibilidade de rendimentos, mas sim os depósitos cujas origens não foram comprovadas em processo regular de fiscalização. 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. PRIMEIROS COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ARTITO POR ARTIGO. São Paulo: RT, 2015, p. 374. 3 PONTES de Miranda, F. C. COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, t. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, , p. 235/236. Fl. 601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-009.791 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001481/2010-21 Dito de outro modo, o sujeito passivo pode comprovar que o depósito bancário é decorrente de transações comerciais, que decorreu de doação, por exemplo, tal como alega a recorrente, etc. Mas se não o fizer de forma cabal e idônea, incide a norma de presunção e esses recursos serão considerados rendimentos omitidos. Como também observou o julgador “a quo”, O artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, dispõe que se presumem omissão de receita ou de rendimentos os créditos em contas bancárias, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. O ônus da prova em contrário, portanto, é do contribuinte. (Destaquei) Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do tributo cobrado com fundamento no art. 42 da Lei nº 9430/96, conforme precedente abaixo: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. [...] 4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012). [...] (AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015) Desse modo, era ônus da recorrente demonstrar a origem dos depósitos realizados em suas contas bancárias, razão pela qual não tendo comprovado nos autos a origem dos depósitos questionados, restou caracterizada a infração consistente em omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Fl. 602DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14337.000218/2010-57
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon May 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2007 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. SÚMULA CARF nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Numero da decisão: 9202-009.478
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. SÚMULA CARF nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 33 7. 00 02 18 /2 01 0- 57 Fl. 741DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 Relatório Trata-se de lançamento (DEBCAD N° 37.290.947-7) para exigência de multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória caracterizada pelo fato de a empresa ter deixado de declarar nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, a totalidade das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais. Consta do relatório de fls. 7 e seguintes a descrição de que a correlata obrigação principal envolvia a discussão da exigência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pela empresa aos produtores na comercialização de produção rural. Na mesma ação fiscal foram lavrados: Informações Complementares: Resultado do Procedimento Fiscal: Documento Período Número Data Valor Al 07/2005 12/2007 372909388 25/06/2010 3.220.151,19 Al 07/2005 12/2007 372909396 25/06/2010 18.721.161,23 Al 06/2006 07/2007 372909400 25/06/2010 854.370,12 Al 07/2005 12/2007 372909418 25/06/2010 260.804,73 Al 07/2005 09/2007 372909434 25/06/2010 8.218.711,80 Al 07/2005 12/2007 372909442 25/06/2010 436.172,96 Al 07/2005 06/2006 372909485 25/06/2010 713.669,27 Al 06/2010 06/2010 372909426 25/06/2010 14.107,77 Al 06/2010 06/2010 372909450 25/06/2010 572.295,51 Al 06/2010 06/2010 372909469 25/06/2010 1.410,79 Al 06/2010 06/2010 372909477 25/06/2010 181.991,82 Após o trâmite processual, a 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária deu provimento parcial do recurso voluntário para, na parte que nos interessa, determinar a adequação da multa aplicada ao artigo 32-A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, caso mais benéfico. O acórdão 2403- 002.744 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2007 PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE SUJEITO PASSIVO. Constatando-se que o sujeito passivo, pessoa física, ao qual se imputara responsabilidade solidária não fizera parte da administração da pessoa jurídica na integridade do período autuado, na forma do Relatório de Representantes Legais RepLeg, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; ( redação dada pela IN MPS/SRP nº 20, de 11/01/2007), a imputação de solidariedade para todo o período autuado resta indevida por erro de sujeito passivo. Não ocorrendo as hipóteses previstas nos arts. 124 e 135 do código Tributário Nacional CTN onde se registra previsão de imputar responsabilidade solidária às pessoas expressamente designadas por lei, que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal atribuindo-lhes pessoal responsabilidade Fl. 742DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não se vislumbra atribuir solidariedade às pessoas não insertas nas sobreditas condições. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA . RETROATIVIDADE BENIGNA As obrigações acessórias descumpridas, sujeitam-se às multas previstas nos artigos 32 e 32A da Lei n 8.212/91. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional cabe aplicar o artigo 32A, se mais benéfico ao contribuinte, na forma da Lei 11.941/2009 que revogou em parte o art. 32 da Lei 8.212/1991na forma da nova redação. Intimada a Fazenda Nacional apresentou recurso especial. Citando como paradigma os acórdão 9202-002.193, defende a União que a multa isolada do art. 32-A se aplica tão-somente quando houver o descumprimento da obrigação acessória, tendo ocorrido o devido recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social apuradas pelo contribuinte. Por outro lado, toda vez que houver o lançamento da obrigação principal, além do descumprimento da obrigação acessória, a multa lançada será única, qual seja, a prevista no artigo 35-A da Lei nº 8.212/91. Assim, pugna a Recorrente seja dado total provimento ao recurso, para que seja esposada a tese de que a autoridade preparadora verifique, na execução do julgado, qual norma mais benéfica: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma revogada) ou a do art. 35-A da MP nº 449/2008. Contrarrazões do contribuinte pugnando pelo não provimento do recurso. Subsidiariamente, requer a suspensão deste julgamento até o encerramento do debate envolvendo o lançamento da obrigação principal, nos autos do Processo n°. 14337.000211/2010-35 e a determinação de diligência a fim de se apurar os valores atuais da multa e verificação de qual percentual seria mais o benéfico. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora O recurso preenche os pressupostos legais razão pela qual dele conheço. Antes de analisarmos o mérito, importante tecer duas considerações acerca dos pedidos formulados pela Recorrida em sede de contrarrazões. Segundo consta do “Relatório Fiscal da Infração” (fls. 5) a presente autuação tem origem nos lançamentos das obrigações principais assim discriminadas: Confrontando as remunerações informadas nessas guias pelo contribuinte - constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil.- RFB - com aquelas verificadas pela fiscalização nos diversos documentos analisados durante a auditoria, foi constatado que não são informadas integralmente as remunerações pagas, devidas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço e a comercialização da produção rural. Fl. 743DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 Os Relatórios Discriminativos dos Débito - DD dos AIOPs DEBCAD 37290939-6, 37290941-8 e 37290944-2 discriminam as bases de cálculo não informadas. Esses relatórios são anexadas a este auto de infração. Ao mesmo tempo, os Relatórios de Lançamentos dos referidos AIOPs discriminam todas as remunerações dos segurados obrigatórios da previdência1 social e os valores da comercialização da produção rural, podendo ser consultados pelo sujeito passivo. Ao contrário do afirmado pela Contribuinte, o presente lançamento não está vinculado ao processo 14337.000211/2010-35, julgado pelo acórdão nº 2403-002.743, o qual faz menção ao DEBCAD 37.290.943-4. Para o julgamento deste AI 68 nos interessa o resultado do julgamento proferido em um dos Debcads citados pelo relatório fiscal e, neste sentido, esta Câmara Superior já deliberou sobre o lançamento de nº 37.290.939-6. Por meio do acórdão 9202-007.585, proferido no processo nº 14337.000208/2010-11, foi negado provimento ao recurso especial do contribuinte, mantendo-se o lançamento sob o fundamento de ser constitucional a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. Quanto ao pedido de diligência para verificação dos reais valores dos percentuais das multas envolvidas, trata-se de requerimento dispensável pois, fixada a regra da retroatividade aplicada, caberá a unidade responsável pela execução do julgado, observado os limites da decisão, efetuar os cálculos necessários para exigência da penalidade. Assim, estando o processo apto para julgamento, passo à análise do mérito do recurso da Fazenda Nacional. A matéria devolvida para apreciação - retroatividade benigna relativa às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo – já foi pacificada neste Tribunal. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) Interpretando o dispositivo e aplicando-o ao caso concreto, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) tem o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da Fl. 744DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202-004.262, cuja ementa transcreve-se: AUTO DE INFRAÇÃO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA - APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 - APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL - RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA - COMPARATIVO DE MULTAS - APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32-A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35-A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5 o , ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5 o , ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é o entendimento deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35-A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas Fl. 745DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 isoladamente - descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal - deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcreve-se excerto do voto proferido no Acórdão nº 9202-004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavrava-se em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito - NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa - art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32-A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. § 1 o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2 o Observado o disposto no § 3 o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35-A que dispõe o seguinte, Fl. 746DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 “Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplica-se multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão leva-nos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, refere-se a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais - NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal - AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32-A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, Fl. 747DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observe-se que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Referido entendimento, que reflete as explicações da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14/2009, foi ratificado por este Tribunal Administrativo com edição da Súmula CARF nº 119 com o seguinte teor: SÚMULA CARF 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Vale destacar que no caso, onde na mesma ação fiscal foram lavrados DEBCADs para exigência simultânea de obrigações principais e acessória, a aplicação da Súmula CARF é vinculante nos termos do art. 45 do RICARF. Assim, e observando o resultado dos julgamentos proferidos nos processos para exigência das respectivas obrigações principais, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 748DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.478 - CSRF/2ª Turma Processo nº 14337.000218/2010-57 Fl. 749DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10735.903292/2011-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri May 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor veda o aproveitamento de crédito fiscal do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI calculado sobre as aquisições de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES.
Numero da decisão: 3201-008.196
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor veda o aproveitamento de crédito fiscal do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI calculado sobre as aquisições de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório O presente procedimento administrativo fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário de fls. 255 apresentado em face da decisão de primeira instância, proferida AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 32 92 /2 01 1- 64 Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 no âmbito da DRJ/MG de fls. 238, que negou provimento à Manifestação de Inconformidade de fls. 147 apresentada em face do Despacho Decisório eletrônico de fls. 123, que homologou parcialmente as compensações solicitadas. Por bem descrever os fatos, matérias e trâmite dos autos, transcreve-se o relatório apresentado na decisão de primeira instância: “Trata o presente processo de PEDIDO DE RESSARCIMENTO - PER/DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO, relativos ao saldo credor do IPI do 2º trimestre de 2007, no montante de R$83.820,21. Para tanto, foram transmitidos os seguintes documentos: A análise da petição do interessado se deu por via eletrônica, de que resultou o Despacho Decisório de fls. 123/128, com o deferimento parcial do saldo credor e, consequentemente, com a homologação parcial da compensação declarada. Fundamentou-se o ato decisório nos seguintes termos: Analisadas as informações prestadas no PER/DCOMP e período de apuração acima identificados, constatou-se o seguinte: - Valor do crédito solicitado/utilizado: R$83.820,21 - Valor do crédito reconhecido: R$66.261,84 O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s): - Ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos. - Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 23433.22041.250707.1.3.01-8987 NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 24227.17823.190907.1.3.01-0893, 18970.16348.201107.1.3.01-4860, 28676.83750.280108.1.3.01-0508, 38659.62123.180108.1.3.01-3901, 14979.20412.200807.1.3.01-1834, 37550.74765.261007.1.3.01-0005, 21366.07070.171007.1.3.01-0176, 05368.81687.201207.1.3.01-2102. Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP: Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 39143.28648.200707.1.1.01-0134 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 30/09/2011.O valor do crédito solicitado/utilizado foi integralmente reconhecido. Inconformado, o contribuinte apresentou duas manifestações de inconformidade, às fls. 131/133 e 147/150, subscritas, respectivamente, pelo representante legal da empresa e por seu procurador, ambas tempestivas: 1ª Manifestação de Inconformidade: PRELIMINARMENTE As informações prestadas no PER/DCOMP, relativas ao ressarcimento do IPI sob a forma de crédito, apurado no período 01/04/2007 à 30/12/2010, mediante notas fiscais de compras de matérias-primas, materiais secundários e outros, todas para fazer parte integrante do produto final da inconformada, foram no mencionado período, submetidas no âmbito da empresa à uma constatação, da viabilidade de créditos do IPI, como seu próprio Regulamento determina. É sabido que esta colenda Receita Federal, tem um programa nos computadores de admissibilidade às informações enviadas (nota fiscal nº, CNPJ da empresa, valor das matérias-primas); que se as mesmas não se prestam ao fim específico, são rejeitadas no momento das digitalizações, o que se pressupõe que, as notas demonstradas no PER/DCOMP eram viáveis, por isso constituíam um crédito de no mínimo R$83.820,21, aspecto que, naquele momento, 19/10/2010, Vv. Ss. Concordaram e, somente agora, glosaram uma parte, reconhecendo somente R$66.261,84? OS FATOS Muito embora, se considere um valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento... Entende a inconformada, que a legislação inerente à esta compensação entre o Fisco e o contribuinte, torna-o propenso em prosseguir, caracterizando-o, um constante compensador, então, sua interpretação da operação objeto, não se consolida com a do Fisco, outras foram perfeitas e as próximas, também o serão! Então se indaga, porque não pode ele contribuinte ser informado, e ato contínuo, providenciar outro PER/DCOMP, solucionando a pendência? Levando-se em consideração que o valor inicialmente, remetido à Fazenda - Receita, foi por ela recebido e autorizado sua compensação; existe a presunção de seriedade e respeito. Em 2007, só a partir de julho, é que criou-se o Super Simples, aderir à ele, só ocorreu a partir de 2008, porque as empresas fornecedoras relacionadas, em julho de 2007 já haviam superado o teto da receita bruta. Razão que das notas fiscais relacionadas, não constava sua vinculação do Simples Nacional; também existiam outras vedações. Não resta dúvida, que atualmente, referidas firmas fazem parte do Simples Nacional, face à excelência do regime de tributação. O DIREITO À ampla defesa, constitucionalmente, CF. De 1998, art. 5º, Inc. LV - "aos litigantes, em seu processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." - Entende a contestante, que, muito embora tenha a liberdade de manifestação em sua defesa, ela não pode estabelecer o contraditório, porque não sabe onde errou; foram-lhe reconhecidos créditos de valor inferior ao solicitado (que permitiram, usá-lo inicialmente), que erro cometeu? A receita citou quais erros encontrou, nos documentos anexados do pedido de compensação, ou outros que inviabilizaram a integralidade dos créditos, mas diante das anexas notas fiscais, há que se reconsiderar a decisão. O Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, Decreto nº 87.981/1982, artigo 3º, mostra a caracterização da industrialização do produto final. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 Com a utilização de matéria-prima, um produto intermediário e outros secundários. Conseqüentemente, sobre este produto industrializado incidirá o IPI que sendo não cumulativo, artigo 81 (credita-se do imposto destacado nas compras, debitando-se na saída). Assim, pela própria caracterização constitucional do tributo, não é possível definir o que estava errado na confecção do referenciado PER/COMP; se das próprias notas fiscais dos fornecedores (à vista das mesmas), não se observava quaisquer nota imprensa informando sua vinculação a nova forma do regime de Tributação. SIMPLES. Há a necessidade da atuante, informar ao autuado, quais são seus erros, ou somente seu erro e, assim a incidência de sua punição. Em remate, diante da falta de comunicação do que está errado, detalhe este, que está inclusive, cerceando o exercício da ampla defesa da contribuinte inconformada, se requer a anulação do DESPACHO DECISÓRIO 952447975 3T2010, por ser medida, da mais lídima e necessária. 2ª Manifestação de Inconformidade MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE ao indeferimento da Homologação de Pedido de Compensação de Créditos de IPI, através dos respectivos PER/DCOMPs, listagem em anexo extraída da página da Receita Federal na Internet, com base nos seguintes motivos de fato e de direito, que passa a aduzir; Os créditos de IPI tiveram origem nos documentos fiscais de aquisição de matérias- primas, outros produtos intermediários e insumos, devidamente escriturados nos Livros Fiscais e Comerciais da inconformada. Os processos de PER/DCOMPs foram elaborados de conformidade com o que exige a legislação tributária em vigor e demais normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, referindo-se tais créditos ao período de junho a dezembro de 2007. O valor principal glosado global foi do montante de R$413.591,22 (Quatrocentos e treze mil quinhentos e noventa e hum reais e vinte e dois centavos) e demais acréscimos legais. Conforme se observa do Despacho Decisório exarado com n° de Rastreamento 952442961, houve homologação apenas do valor de R$66.261,84, tendo sido indeferido o restante do pedido constante do PER/DCOMP protocolado. O embasamento do ilustre auditor tributário, para negar o direito de compensação, baseou-se no artigo 11 da Lei 9779/99 e artigo 36 da Instrução Normativa n° 900/2008 RFB. O art. 11 da Lei 9779/99 está assim redigido: [...]O ressarcimento e a compensação dos créditos do IPI atendem perfeitamente ao disposto na legislação acima, pois o contribuinte explora atividade industrial e adquire e emprega no processo produtivo matérias-primas, materiais intermediários e material de embalagem, em cujos documentos fiscais os valores do IPI vem destacados, sendo, portanto, legítimos os créditos pleiteados, de acordo com as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. [...]Outro ponto que deve ser destacado é que o Despacho Decisório não informa quais os motivos e critérios a autoridade utilizou para deferir ou indeferir os PER/DCOMPs, ou seja porque aceitou, ainda que parcialmente, alguns créditos e indeferiu a maioria deles, sem, ao menos fazer qualquer diligência ou intimar o contribuinte a prestar qualquer esclarecimento. Quando a autoridade tem dúvida deve se utilizar do previsto no artigo 4o da IN n° 460 da SRF, assim redigida: [...]Quando apresentou os PER/DCOMPs o contribuinte relacionou todos os períodos de apuração, compreendendo às datas-base do 2o Semestre de 2007, tudo conforme determina a legislação em vigor. O simples indeferimento da homologação das PER/DCOMPs sem qualquer fundamentação lógica e concreta representa cerceamento de defesa e excesso de exação com a exigência de crédito tributário que sabe ou deva saber indevido, podendo até mesmo configurar prática de crime tributário previsto na Lei 8.137/90. Atendendo ao estabelecido na vigente legislação o Contribuinte, após protocolar o Pedido de Ressarcimento, iniciou as compensações de tributos, através da apresentação Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 de PER/DCOMPs e somente agora em 2011 recebeu o Despacho Decisório informando da não homologação dos PER/DCOMPs, cópia anexa. Esclarece ainda que jamais recebeu diligência fiscal, prevista no artigo 4o da IN SRF 460, para qualquer verificação. O Contribuinte entende que o Pedido de Ressarcimento e após os PER/DCOMPs do seu crédito de IPI preenche todos os requisitos legais do artigo 11 da Lei 9.779 e IN SRF 460/2004, devendo portanto ser homologado o valor total do crédito no montante pleiteado. Uma vez homologado o crédito do Pedido de Ressarcimento, também devem ser homologadas as diversas PER/DCOMPs apresentadas para extinção dos créditos tributários, através do encontro de contas, conforme está previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Tendo em vista todo o exposto, requer a V. Sas reformar o Despacho Decisório n° 952442961 para homologar todos os PER/DCOMPs apresentados, por serem legítimos e legais os atos praticados, fazendo-se a necessária JUSTIÇA. É O RELATÓRIO.” A Ementa da decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 DISPENSA DE EMENTA Ementa dispensada nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 2017, art. 2º, inc. II. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Em Recurso o contribuinte reforçou os argumentos apresentados anteriormente. Em seguida, os autos foram distribuídos e pautados nos moldes determinados pelo regimento interno deste Conselho. Relatório proferido. Voto Conselheiro Relator - Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria de competência desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 - Preliminar. Sem maiores digressões, os argumentos preliminares relativos à nulidade do despacho decisório não procedem, visto que o devido processo legal foi observado, na medida em que ficou claro o fundamento da glosa: impossibilidade de aproveitamento de crédito de IPI nas aquisições de fornecedores inscritos no SIMPLES (FEDERAL). A decisão a quo esclareceu por quais razões o despacho decisório não deve ser declarado nulo, razões que se coadunam com as do presente julgamento, que serão transcritas a seguir e servirão de fundamento para a negativa da preliminar: “1.1 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO Para o contribuinte, está presente em todo o procedimento de aferição do direito creditório e também na emissão do Despacho Decisório o cerceamento de seu direito de defesa. Alega que a manifestação de inconformidade não pode estabelecer o contraditório porque não sabe do que se defender. Com relação à aferição do saldo credor diz não ter recebido comunicação alguma da Receita Federal no sentido de que devesse fazer correções nos PER/DCOMP transmitidos, conforme determina o art. 4o da IN SRF nº 460, de 2004, e que preencheu os PER/DCOMP à vista das notas fiscais escrituradas em suas livros fiscais e que possuíam o destaque do IPI. Que os créditos escriturados segundo o que determina o Regulamento do IPI são passíveis de creditamento e em sendo um estabelecimento industrial tem direito ao crédito de IPI relativo às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem. Nesse contexto, não pode compreender porque seus créditos foram glosados. Contrário senso, não se admite neste voto a ocorrência do cerceamento do direito de defesa. Isso se depreende do Despacho Decisório recebido pelo contribuinte que o faz saber, detalhadamente, por meio da RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS COM CRÉDITOS INDEVIDOS - CRÉDITOS POR ENTRADAS NO PERÍODO, de uma série de fornecedores optantes pelo SIMPLES - Regime Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, instituído pela Lei nº 9.317, de 05/12/1996, e dos quais era frequente comprador. Alia-se à RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS COM CRÉDITOS INDEVIDOS - CRÉDITOS POR ENTRADAS NO PERÍODO a Legislação Federal e, primordialmente, a Lei nº Lei nº 9.317, de 05/12/1996, que dá os contornos precisos dessa forma de cobrança de tributos e as limitações necessárias ao tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições que a lei menciona. Diz o art. 3º do Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1942, antes denominado Lei de Introdução ao Código Civil e ora intitulado Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". Ora, dado ao conhecimento do contribuinte que seus créditos foram glosados porque decorrentes de aquisições feitas por intermédio de optantes pelo Simples Federal, então em vigor, concluiu-se que deveria conhecer a Lei instituidora do critério específico de pagamento de tributos e contribuições e que o levava a saber o porquê dessas glosas. Essa Lei deve ser de seu conhecimento, uma vez publicado no Diário Oficial da União e presente e vários SITES que divulgam a legislação tributária, inclusive aquele pertencente à Receita Federal do Brasil. Nessas circunstâncias, a defesa que faz o contribuinte, no que se faz plausível compreender, diz respeito à pouca convicção que tem sobre a legitimidade de seus créditos, não à falta de informação sobre eles. Ao meu ver, o que consta do Despacho Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 Decisório, em face da clareza com que especifica os créditos glosados, de forma prática e de fácil leitura e compreensão, é plenamente eficaz e objetiva permitindo ao interessado o exercício pleno do contraditório e à ampla defesa. No que diz respeito à faculdade prevista no art. 4º da IN SRF nº 460 , de 17/10/2004, de a "autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas", como se disse, é faculdade e não obrigatoriedade. A critério de quem analisa o pleito, julgando necessário o procedimento o adotará. Entretanto, em se tratando o caso presente de análise possível por meio processamento de dados, desnecessário se torna perquirir o contribuinte ou enviar-lhe termo de intimação quando as informações constantes dos cadastros eletrônicos da RFB são necessários para dirimir e esclarecer quaisquer dúvidas sobre a matéria. Portanto, não se acata a preliminar de cerceamento de direito de defesa. Sobre a alegada legitimidade dos créditos glosados, a questão cinge-se à verificação se são legítimas ou não as glosas realizadas pela Fiscalização, isto é, caberá analisar suas procedências ou não. Não se trata, por conseguinte, de anular o Despacho Decisório, mas apenas de averiguar sua adequação às razões que levaram ao proceder da Fiscalização. Portanto, entendo que se está diante de questão atinente ao mérito das glosas, mas não à questão preliminar que leva à nulidade do Despacho Decisório, que apenas toma lugar nas condições explicitadas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 206/03/1972 (Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa). Tendo em vista que o ato foi lavrado por autoridade competente e sem preterição do direito de defesa, pois em tempo apropriado o contribuinte a exerceu plenamente. Diz-se em tempo apropriado ou oportuno, porque o contraditório toma lugar no processo administrativo fiscal depois de apresentada, no prazo legal de 30 (trinta) dias, contado da ciência do despacho decisório, a manifestação de inconformidade. Antes disso, toda a discussão se insere nos procedimentos investigatórios preliminares necessários ao exame dos fatos que se quer elucidar, durante os quais ainda não se pode falar em litígio ou contraditório, que é deflagrado com a contestação tempestiva do contribuinte, conforme dispõe o art. 14 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972 (Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, mutantis mutandis para os processos de ressarcimento/compensação). Sendo assim, será sob a ótica de questão de mérito que será analisado o acerto ou não das glosas realizadas pela Fiscalização e, conseqüentemente, afasta-se, mais uma vez, a preliminar de nulidade do Despacho Decisório.” De forma adicional às razões reproduzidas acima, é importante recordar que o Despacho Decisório homologou parcialmente as compensações solicitadas e, com relação à parcela reconhecida, não houve nenhuma manifestação específica do contribuinte. Por fim, os seguintes argumentos preliminares do Recurso Voluntário carecem de dialeticidade, na medida em que não é possível auferir a requerida nulidade diante de tais argumentos: “Da mesma forma, caberia também a i. Fiscalização Fazendária comprovar que as inúmeras DCOMPs, que totalizam R$479.853,06, transmitidas pela Recorrente no 2º Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 trimestre de 2007, estariam, de fato, vinculadas à PER nº 39143.28648.200707.1.1.01- 0134. Ora, não constam dos presentes autos nenhuma prova de que a Recorrente usou o saldo credor indicado na PER nº 39143.28648.200707.1.1.01- 0134 para compensar débitos em valor superior a R$ 83.820,21.” Diante do exposto e, com base no Art. 59 do Decreto 70.235/72, vota-se para que a preliminar de nulidade do despacho decisório seja negada, visto que nenhum dos requisitos que à acarretam foram preenchidos pelos fatos. - Mérito. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é do contribuinte ao solicitar seu crédito. Neste caso em concreto, a mera alegação genérica de que é possível o aproveitamento de crédito de IPI nas aquisições de fornecedores optantes pelos SIMPLES (FEDERAL) é insuficiente. Conforme previsto no Art. 5.º, §5.º da Lei 9.317/96 1 , Art. 23 da LC n.º 123/06 2 e os Artigos 166 do RIPI/2002 e 228 do RIPI/2010, existe vedação expressa para o aproveitamento de crédito nessa circunstância: “Art. 166. As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES, de que trata o art. 117, não ensejarão aos adquirentes direito a fruição de crédito de MP, PI e ME (Lei nº 9.317, de 1996, art. 5º, § 5º). ... Art. 228. As aquisições de produtos de estabelecimentos optantes pelo Simples Nacional, de que trata o art. 177, não ensejarão aos adquirentes direito a fruição de crédito do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem (Lei Complementar no123, de 2006, art. 23,caput).” Ao optar pelo SIMPLES, o contribuinte fica sujeito às regras específicas do regime, ou seja, fica sujeito à uma forma diferenciada de tributação na qual o aproveitamento de crédito de IPI não é permitido. É vedada a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI. 1 Art. 5º O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: § 5º - A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI e ao ICMS. 2 Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 Em recente julgado, a nobre conselheira Mara Cristina Sifuentes demonstrou diversos precedentes deste Conselho que possuem o mesmo entendimento, conforme trecho do Acórdão n.º 3201-008.031, reproduzido a seguir: “A controvérsia sobre apropriação de créditos quando efetivadas aquisições de empresas enquadradas no regime do Simples não é nova no CARF, como pode ser vista nos julgados, por exemplo, acórdãos nºs 3002-001.236, 3003-000.947, 3402-007.299, 3002- 000.863, 3402-007.301, 3401-007.114 e recente julgado dessa turma, com composição diferente da atual, Acórdão nº 3201-007.656, de 16 de dezembro de 2020, de relatoria do Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, por unanimidade de votos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Na compensação, a certeza e liquidez dos créditos pleiteados também se manifesta pelo cumprimento das obrigações acessórias. RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR DE IPI. COMPROVAÇÃO. É ônus do interessado fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito pela apresentação de todos os documentos fiscais objeto de glosa de crédito. IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES.” Logo, ao invés de comprovar se as empresas haviam optado pelo SIMPLES ou não, o contribuinte decidiu por reforçar o argumento de que é possível o aproveitamento de crédito, quando, de forma oposta ao alegado, existe vedação expressa na legislação. Logo, o contribuinte não cumpriu com que foi determinado no Art. 16 do Decreto 70.235/72. Ao solicitar o reconhecimento de um crédito, conforme Art. 165 e 170 do CTN, os créditos devem ser líquidos e certos, ônus que compete inicialmente ao contribuinte. A falta de prova nesse sentido dispensa a necessidade de perícia ou diligência, pedido que também deve ser negado. Não reconhecidos os créditos de IPI nas circunstâncias apresentadas, fica prejudicado o argumento do contribuinte a respeito da atualização do crédito de IPI com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.035.847-RS. Diante do exposto, com base nos mesmos fundamentos da decisão de primeira instância, vota-se para que a preliminar de nulidade seja rejeita e para que seja NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Voto proferido. (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-008.196 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.903292/2011-64 Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.721725/2016-00
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri May 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Período de apuração: 01/06/2011 a 31/12/2014 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. COMPETÊNCIA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais, competência para exclusão do Simples Nacional é da Receita Federal do Brasil , sendo realizada por seus Auditores-Fiscais, que exercem função essencial, típica e exclusiva de Estado, investidos na condição de autoridade pública federal responsável pela Administração Tributária e Aduaneira da União. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A empresa não logrou êxito em comprovar que não exerce os serviços identificados pela fiscalização, a fim de demonstrar o cumprimento dos requisitos para sua manutenção no Simples Nacional. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS DE PORTARIA. A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional.
Numero da decisão: 1003-002.394
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.
Nome do relator: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
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EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. COMPETÊNCIA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais, competência para exclusão do Simples Nacional é da Receita Federal do Brasil , sendo realizada por seus Auditores- Fiscais, que exercem função essencial, típica e exclusiva de Estado, investidos na condição de autoridade pública federal responsável pela Administração Tributária e Aduaneira da União. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. A empresa não logrou êxito em comprovar que não exerce os serviços identificados pela fiscalização, a fim de demonstrar o cumprimento dos requisitos para sua manutenção no Simples Nacional. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS DE PORTARIA. A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 72 17 25 /2 01 6- 00 Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 14-70.451, de 28 de setembro de 2017, proferido pela 12ª Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente, .mantendo sua exclusão do Simples Nacional a partir do dia 27/06/2011. nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS Nº 004, de 30/08/2016 e respectiva Representação Fiscal. Por bem resumir os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso complementando-o a seguir: “(...) O presente processo versa sobre a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006), nos termos da REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL (fls. 4/11), de 29/08/2016 (doravante referida “Representação Fiscal”) e respectivo ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/SDR/SEFIS nº 004, de 30/08/2016 (fls. 2/3, doravante referido “ADE”). I – REPRESENTAÇÃO FISCAL. A Fiscalização informa na sua Representação Fiscal que, em diligências empreendidas em razão do Procedimento Fiscal nº 05.1.01.00-2016-00499, apurou que o Contribuinte, na condição de optante do Simples Nacional, realizava atividades que impediam seu ingresso e permanência no aludido regime (inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006). Assim descreve a “situação excludente”: O contribuinte, além de exercer atividade que não lhe permite ser optante pelo Simples Nacional, uma vez que presta serviços mediante cessão de mão-de-obra, possui, em seus quadros, trabalhadores que prestam serviços de portaria, os quais não se confundem com trabalhadores da área de vigilância, limpeza ou conservação. (...). 5. De fato, embora seu CNAE Fiscal seja o de número 68.22-6-00 - Gestão e administração da propriedade imobiliária, o sujeito passivo atuou como prestadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra, atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional nos termos do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, acima transcrito. Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Informa que o Contribuinte enquadrou-se na GFIP no código “150” (empresas prestadoras de serviços de mão-de-obra, de trabalho temporário ou de construção civil) e ressalva: 8. Assim, verifica-se que a empresa se autoclassificou como uma prestadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra. Tal fato não impediria a sua manutenção no sistema simplificado de tributação, desde que realizasse apenas serviços de vigilância, limpeza ou conservação e pagasse a contribuição previdenciária patronal na sua totalidade, pagamento este que não ocorreu, tendo em vista que só foram encontradas GPS de código 2003 (Simples CNPJ) no seu conta-corrente. Assim, podendo ou não manter-se como optante pelo Simples Nacional, dúvida não há de que as contribuições previdenciárias patronais são devidas. Acrescenta, em seguida, que, em razão das investigações realizadas, apurou que o Contribuinte efetivamente prestava serviços de cessão de mão-de-obra, com utilização de empregados que exerciam atividades de “porteiro” e “vigia”: 9. A empresa prestou serviços no período fiscalizado (2012 a 2014) a sete condomínios residenciais. Dentre os Códigos Brasileiros de Ocupação dos trabalhadores vinculados à Dimensão que prestaram serviços aos condomínios está o CBO 5174 – Porteiros e vigias, o que revela o fato da empresa fiscalizada ter prestado serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra, para os quais há impedimento de opção pelo sistema simplificado de tributação. Ressalva as distinções entre “vigilantes e guardas” (CBO 5173) e “porteiros e vigias” (CBO 5174), transcreve disposições da Portaria MTE nº 397/2002 e ressalta as descrições dadas às atividades pela CBO/2002, além da Lei nº 7.102/1983 e Decreto nº 89,056/1983, concluindo: 15. A única conclusão possível dos parágrafos acima é a de que portaria não é vigilância e, portanto, a prestação de serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra não se enquadra no art. 18, § 5º-C, inciso VI, da Lei Complementar nº 123, de 2006, ou seja, a prestação de serviços de portaria mediante de cessão de mão-de-obra é atividade vedada à opção pelo Simples Nacional. Para demonstrar a preponderância da contratação de “porteiros”, a Fiscalização realizou levantamento e análise comparativa: 16. Entre 2011 e 2013, observou-se que a empresa elevou consideravelmente o número de contratações de porteiros, com uma leve redução a partir daí, mas ainda assim mantendo um percentual da categoria em relação ao total de trabalhadores acima de 50%. De fato, os porteiros representaram, em média, no período entre 2011 e 2014, 50,6% (cinquenta vírgula seis pontos percentuais) do total de empregados. Em termos anuais, os números apresentados nas GFIPs mostram os dados abaixo tabelados: (...). [segue quadro relativo aos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, demonstrando a preponderância de serviços de portaria, seja considerando a quantidade de empregados ou a massa salarial]. Diante de tais circunstâncias, a Fiscalização concluiu: Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 17. A tabela acima confirma que entre 2012 e 2014 eram os empregados porteiros da empresa Dimensão que representavam a maior parte da folha de pagamento, sendo tal categoria a maior parte dos segurados a ela vinculados, em especial, nos anos de 2013 e 2014, quando representavam mais da metade do número de trabalhadores. 18. Tais dados demonstram que a empresa tinha como principal atividade a cessão de mão-de-obra de porteiros, categoria majoritária dentre seus trabalhadores. Tudo parece levar à conclusão de que a empresa tinha como fonte principal de receita a cessão de mão-de-obra de trabalhadores de CBO 5174, com a vantagem de não recolher a contribuição previdenciária patronal, uma vez que declarava-se intencionalmente como optante pelo Simples Nacional. Informa que intimou formalmente o Contribuinte a apresentar os contratos de prestação de serviços, mas que a intimação não foi cumprida. Foram, por isso, realizadas diligências nos tomadores de serviços, resultado nas informações assim consolidadas: Em face destas constatações a Fiscalização extraiu as seguintes conclusões, especialmente quanto à existência de motivos determinantes da exclusão do Contribuinte do Simples Nacional: 22. O quadro acima revela que, pelo menos desde junho/2011, a empresa vem prestando serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra, o que é vedado para optantes pelo Simples Nacional, conforme Lei Complementar nº 123/2006. Além disso, em pelo menos dois casos, rescindidos os contratos celebrados com os tomadores, os trabalhadores colocados à disposição do contratante foram admitidos como porteiros dos condomínios: de fato, de acordo com as GFIPs da empresa Dimensão, exerceram atividade de portaria no Condomínio Mansão Helena Barroca, durante o período fiscalizado, 5 (cinco) trabalhadores: JAKSON DOS SANTOS MELO, EDVALDO DOS SANTOS SILVA, ROSIVALDO OLIVEIRA FARIAS, CARLOS ALBERTO OLIVEIRA MACIEL e JOSEILTON DOS PASSOS SOARES. Destes, 3 (três) se tornaram empregados do Condomínio logo após a rescisão contratual com a empresa fiscalizada: JAKSON DOS SANTOS MELO, ROSIVALDO OLIVEIRA FARIAS e JOSEILTON DOS PASSOS SOARES. Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 23. No mesmo sentido, de acordo com as GFIPs apresentadas pela empresa fiscalizada, 11 (onze) porteiros trabalharam em regime de cessão de mão-de obra no Condomínio Palazzo di Fiori. Destes, 3 (três) continuaram a exercer a atividade de portaria logo após a rescisão do contrato de trabalho com a Dimensão: OSMAR DIAS DOS SANTOS FILHO, ROBERTO PESSOA DOS SANTOS e RODRIGO SILVA SANTOS. 24. Não há dúvidas de que serviços de portaria foram prestados pela empresa Dimensão, mediante cessão de mão-de-obra e portanto, tendo em vista a vedação de tais serviços para optantes pelo Simples Nacional, é necessário que se proceda à exclusão do sujeito passivo do sistema simplificado de tributação. Encontrando-se em situação impeditiva de ingresso e permanência no Simples Nacional, a Fiscalização transcreve as disposições do artigo 30 da Lei Complementar nº 123/2006, que obriga o Contribuinte a comunicar o fato à Receita Federal e formalizar sua exclusão do regime, destacando que, em caso de omissão, incidem as disposições do inciso I do artigo 29, que determina a exclusão de ofício, observadas também as disposições do inciso II do artigo 31, quanto à vigência da exclusão (“a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva”). Conclui a Fiscalização: 27. Dessa forma, constatou-se que a empresa incorreu em hipótese de exclusão do Simples Nacional, por prática reiterada de infração à legislação tributária, com efeitos a partir de 01/07/2011, nos termos da legislação acima transcrita”(...). Assim, ante tal constatação foi expedido o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS Nº 004, de 30/08/2016, nos seguintes termos: “ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/SDR/SEFIS Nº 004, de 30 de agosto de 2016 Declara excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional o contribuinte que menciona. O AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR, no uso da competência delegada que lhe confere o artigo 4º, VIII, da Portaria DRF/SDR nº 12, de 10 de fevereiro de 2014 - D.O.U. nº 30, de 12 de fevereiro de 2014, considerando o inciso I, §1º do artigo 29 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com suas alterações posteriores, declara: Artigo 1º Fica o contribuinte, a seguir identificado, consoante o apurado no processo nº13502-721.725/2016-00, excluído do Simples Nacional a partir do dia 27/06/2011. NOME: DIMENSÃO GESTÃO E ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMÍNIOS LTDA. - ME CNPJ: 10.220.198/0001-72 ENDEREÇO: AVENIDA LUIZ TARQUINIO, Nº 1754 - WORKSHOPPING, SALA 204, PITANGUEIRAS, LAURO DE FREITAS/BAHIA - CEP: 42700-000 Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 DATA DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL: 30/07/2008 SITUAÇÃO EXCLUDENTE: O contribuinte, exerce atividade mediante cessão de mão-de-obra, o que lhe impossibilita ser optante pelo Simples Nacional, especialmente porque colocou, à disposição de tomadores de serviços e nas dependências destes, trabalhadores exercentes da atividade de portaria (CBO 5174). Sabe-se que serviços de portaria não se confundem com serviços de vigilância, limpeza ou conservação e, em qualquer caso de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o contribuinte deve recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga aos trabalhadores, conforme a legislação vigente. COMPETÊNCIA DA OCORRÊNCIA: 01/07/2011 Fundamentação Legal: Artigo 17, inciso XII; e art. 29, inciso I, ambos da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006. Artigo 2º- A exclusão do Simples Nacional surtirá os efeitos previstos no artigo 29,1 da Lei Complementar n? 123, de 14 de dezembro de 2006, e suas alterações posteriores, a partir da data prevista no art. 31, incisos II da mesma Lei Complementar nº 123/2006. Artigo 3º - Poderá o contribuinte, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da data do recebimento deste Ato, manifestar sua inconformidade, por escrito, nos termos do Decreto nº 70.235, de 07 de março de 1972, e suas alterações posteriores, relativamente à exclusão do Simples Nacional, à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de sua jurisdição, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Artigo 4º - Não havendo modificação no prazo previsto no artigo anterior, a exclusão do Simples tornar-se-á definitiva”. Referida Representação Fiscal se fez acompanhada dos seguintes documentos e demonstrativos: 1. Planilha “GFIPs Exportadas”- e-fls. 13/20. 2. Planilha “Tomadores de Serviços e CBOs” - e-fls. 21. 3. Planilha “Evolução Mensal do Número de Porteiros” - e-fls. 22. 4. Planilha “Porteiros: CBO com maior Número de Trabalhadores ente Julho/2011 e Dezembro/2014, Inclusive 13º” - e-fls. 23/26. 5. Planilha “Análise Percentual CBO 2011-2014” - e-fls.. 27/28. 6. Intimações do Contribuinte e de tomadores de serviços; respectivas respostas; documentos trabalhistas (inclusive recibos e folhas de pagamento); guias de recolhimento e GFIP; correspondências e contratos com tomadores de serviços; contrato social e alterações - e-fls. 29/32; 34/45; 49/52; 53/60; 61/67; 68/75; 76/79; 80/96; 97/108; 112/178; 179/201. 7. Correspondências e contratos com tomadores de serviços - e-fls. 34/45; 53/60; 68/75; 80/96. 8. Extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS – e-fls.. 46/48; 109/110. Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 9. Relatório Fiscal do processo 10580.726563/2016-77, composto por lançamentos fiscais lavrados na mesma ação fiscal – e-fls. 202/220 e que será submetido a julgamento pela mesma Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, na mesma sessão, sob a mesma relatoria. 10. Extrato do Simples Nacional e ADE DRF/SDR/nº 1280625, de 01/09/2015, com efeito, a partir de 01/01/2016, em razão da existência de débitos com exigibilidade não suspensa - e-fls. 222/225; 226/228. Inconformada, a Recorrente interpôs manifestação de inconformidade alegando: “(...) DO DIREITO DA NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO Em conformidade com o disposto nos arts. 29 e segs. da Lei Complementar 123/2006 e art. 75 da Resolução CGSN 94/2011, a competência para determinar a exclusão do Simples Nacional é da Secretaria da Receita Federal do Brasil. O Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, através da Portaria DRF/SDR nº 12/2014, delegou competência ao chefe do serviço de fiscalização para decidir sobre a exclusão de contribuinte do simples “Art. 4º - Delegar competência ao chefe do Serviço de Fiscalização - Sefis e, nos seus impedimentos, a seu substituto eventual, para praticar os seguintes atos: VIII - decidir sobre a exclusão de contribuintes do regime simplificado de tributação, nos casos das representações originárias dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Sefis, e expedir o correspondente Ato Declaratório de Exclusão;” Entretanto, o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS n' 04, de 30 de agosto de 2016, que determinou a exclusão da Requerente do Simples Nacional foi expedido pelo Sr. Paulo Roberto de Andrade Silva, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, matrícula nº 0.394.301, que não possui competência para prática deste ato. Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente são nulos, em conformidade com o que dispõe o Decreto 70.235, em seu art. 59. Diante do exposto requer seja reconhecida a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS nº 04, de 30 de agosto de 2016 que excluiu a Requerente do Simples Nacional. DA INDEVIDA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL A Requerente foi excluída do Simples Nacional por, supostamente, exercer atividade vedada pelo Simples Nacional, qual seja, prestar serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra. Conforme se infere da leitura do seu contrato social e dos contratos firmados com os condomínios residenciais, a Requerente presta serviços de administração de condomínio, que abrange uma vasta área de atuação como assessoria na área contábil, administrativa, informática, recursos humanos, financeira, limpeza, manutenção e portaria. Portanto, a atividade da Requerente consiste em prover o condomínio de todas as suas necessidades, sem que os moradores tenham que se preocupar em atuar em áreas que não são do seu conhecimento técnico. Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Os serviços prestados pela Requerente incluem, inclusive a administração e fiscalização da mão-de obra, para que o condomínio precise se preocupar apenas com o resultado do serviço prestado. Cumpre a Requerente zelar para que todos os serviços sejam prestados a contento, independente do número de pessoas que estarão envolvidas na prestação do serviço, o número de horas dedicadas a este serviço ou quais as pessoas envolvidas. Por esta razão, todas as pessoas alocadas para atender aos condomínios permanecem sob o controle e fiscalização da Requerente, não tendo as contratantes qualquer ingerência sobre elas. As contratantes se limitam a avaliar a qualidade do serviço prestado e exigir melhorias caso isto não ocorra. Ressalte-se, a Requerente não se dedica a cessão de mão de obra, nem mesmo de mão de obra para portaria. Para que ocorra cessão de mão de obra é necessário que o pessoal utilizado na prestação do serviço fique à disposição exclusiva do tomador, sob as ordens deste, que gerencia a realização do serviço. Da leitura dos contratos anexados infere-se que quem gerencia a mão-de-obra e a realização do serviço é a Requerente. Esta atividade de administração da mão-de-obra é parte integrante do contrato e compõe as obrigações da Requerente e não do contratante, pelo que não resta caracterizada a cessão de mão-de-obra na prestação de serviços da requerente. A Secretaria da Receita Federal também entende que para caracterizar cessão de mão de obra, é necessário que os trabalhadores sigam ordens da contratante e não da contratada, conforme se infere da leitura da Solução de Consulta Vinculada nº 9031, de 20/06/2016: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCÁ-LA À DISPOSIÇÃO. COORDENAÇÃO DOS TRABALHOS PELA CONTRATANTE. Quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor; pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para executar serviços que são de sua responsabilidade. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre o “ficar a disposição” e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a execução de um serviço certo; a empresa contratante não Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 está preocupada com a mão de obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço; para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado final do serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 312, DE 6 DE NOVEMBRO DE 2014. Os contratos da Requerente estabelecem que a administração dos recursos humanos são de responsabilidade da contratada, ou seja, os empregados permanecem sob a gerência, supervisão da Requerente. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca do tema, esclarecendo a necessidade do empregado estar submetido ao poder de comando do contratante para que seja considerada cessão de mão-de-obra (...) Assim, para que esteja enquadrada como cessão de mão de obra, todos os requisitos devem estar presentes de forma concomitante, faltando qualquer um deles, não se caracteriza a cessão de mão de obra. Restando demonstrado que todos os empregados da Requerente, ainda que estejam prestando serviço no estabelecimento da contratante permanecem sob comando da contratada e que a obrigação de gerenciar e administrar a mão-de- obra é da Requerente, conforme previsão contratual, resta demonstrada a ausência de um dos requisitos determinantes para caracterização de cessão de mão de obra, qual seja a subordinação do profissional as ordens do contratante. Deste modo, comprovado que a Requerente não realiza cessão de mão-de-obra, não há qualquer impedimento à sua permanência no Simples Nacional, devendo ser julgado improcedente o presente auto de infração. Ainda que se entenda que a Requerente realiza serviços de cessão de mão de obra, não está impedida de permanecer no Simples Nacional, em virtude de exceção prevista no art. Art. 18... § 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1' do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (cf. red. do art. 2º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 22.12.2008, cf. art. 14, caput)... VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação. (cf. red. do art. 3º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II) ... § 5º-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5º-C deste artigo. (cf. red. do art. 3º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II) Os serviços de vigilância, que incluem os serviços de portaria, não constituem vedação a permanência no Simples Nacional. Por mais esta razão, impõe-se a improcedência da presente autuação. Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 CONCLUSÃO E PEDIDOS Diante do exposto requer seja anulado o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/SDR/SEFIS Nº 004, de 30 de agosto de 2016, determinando-se a reinclusão da Requerente no Simples Nacional. Por sua vez, a 12ª Turma da DRJ/POR, ao apreciar a manifestação de inconformidade, entendeu por bem manter a Recorrente excluída do Simples Nacional, cuja decisão restou assim ementada: Período de apuração: 01/06/2011 a 31/12/2014 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMPETÊNCIA. A competência para exclusão do SIMPLES NACIONAL é da Receita Federal do Brasil (artigos 29 e seguintes da Lei Complementar 123/2006 e artigo 75 da Resolução CGSN 94/2011), sendo realizada por seus Auditores-Fiscais, que exercem função essencial, típica e exclusiva de Estado, investidos na condição de autoridade pública federal responsável pela Administração Tributária e Aduaneira da União. Assim, a alegação de incompetência do signatário do Ato Declaratório de Exclusão, sem que seja apresentada motivação específica, deve ser rejeitada, especialmente quando constatada a observância formal dos respectivos atos de delegação da competência. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. A constatação da realização pelo contribuinte optante do Simples Nacional de atividade vedada constitui condição legal para exclusão do sistema. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Irresignada com o r. acórdão Recorrente, ofereceu recurso voluntário ratificando os argumentos já elencados em sede de manifestação de inconformidade, por isso deixo de reproduzi-los aqui. Assim sendo, as razões recursais, tanto preliminarmente, quanto as de mérito, são as mesmas já apresentadas. O único ponto que acrescentado foi no sentido de que a decisão recorrida não teria conseguido comprovar que os empregados da Recorrente não estavam sob seu comando mas sob a direção da contratante, na forma seguinte: “(...) Cumpre ressaltar que, a decisão recorrida não consegue comprovar que os empregados da Recorrente não estavam sob seu comando mas sob a direção da contratante. Senão vejamos: “ Dada a notória condição em que serviços de “portaria”, de “vigia” e de “serviços gerais” são executados, ou seja, com o íntimo acompanhamento do condomínio (do seu síndico, provavelmente), caberia ao Contribuinte demonstrar, com documentação idônea, que os tomadores de serviço competiriam apenas promover os pagamentos pelo “pacote fechado de serviços”, sem poder absolutamente intervir nas atividades desenvolvidas dentro da sua “própria casa.” (grifo nosso) Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Da leitura da decisão recorrida, resta claro que os julgadores não sabem quem gerenciava a mão-de-obra. Acreditam que, provavelmente, seria o síndico, ou seja, não têm certeza. Excluir um contribuinte do Simples porque provavelmente ele exercia uma atividade diferente da declarada, vai de encontro ao Estado de Direito e ao ordenamento jurídico pátrio. Na verdade, a decisão está totalmente baseada em suposições que não são comprovadas em nenhum momento. Entenderam os ilustres julgadores que não seria razoável supor que os funcionários fossem dirigidos pela Recorrente e não pelos moradores do prédio. As suposições não são provas, até mesmo porque ficam a critério da subjetividade de cada um. Outros poderiam supor incabível imaginar que, num condomínio de luxo, os moradores se dessem ao trabalho de dirigir o trabalho de cada um dos prestadores de serviço do condomínio, da forma que lhes fosse mais conveniente. Na verdade, na grande maioria dos condomínios, os moradores elegem um síndico que pode exercer as atividades do condomínio diretamente ou mediante a contratação de uma empresa de administração, situação mais comum a cada dia, tendo em vista que o síndico-morador, tem suas atividades diárias e não tem disponibilidade para gerir pessoalmente toda a mão de obra utilizada na administração do condomínio. Mesmo nas hipóteses em que o síndico administra diretamente o condomínio, os condôminos não são autorizados a dirigir a mão de obra utilizada no condomínio, suas reclamações devem ser dirigidas ao síndico (até mesmo para evitar orientações conflitantes e divergentes), sem que com isto se tornem “estranhos em sua própria casa”. Por fim, a posterior contratação dos funcionários pelos condomínios não comprova quem era responsável pelo seu gerenciamento quando estes eram funcionários da Recorrente. A decisão recorrida também deixa de analisar toda a jurisprudência trazida aos autos, sem qualquer justificativa razoável sobre a inadequação ao caso em análise. Deste modo, comprovado que a Recorrente não realiza cessão de mão-de-obra, não há qualquer impedimento à sua permanência no Simples Nacional, devendo ser cancelada a sua exclusão. Ainda que se entenda que a Recorrente realiza serviços de cessão de mão de obra, não está impedida de permanecer no Simples Nacional, em virtude de exceção prevista no art. 18 (...) Os serviços de vigilância, que incluem os serviços de portaria, não constituem vedação a permanência no Simples Nacional. Por mais esta razão, impõe-se a improcedência da presente autuação” É o relatório. Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Conforme já relatado, presente processo versa sobre a exclusão da Recorrente do Simples Nacional (LC nº 123/2006), a partir do dia 27/06/2011, nos termos da Representação Fiscal (e-fls. 4/11 e respectivo nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS Nº 004, de 30/08/2016. A Recorrente, discordando do acórdão de piso, reproduzir em suas razões recusais o meus fundamentos já outrora elencados, tanto preliminarmente, quanto os de mérito. Porém, entendo razão não assistir-lhe visto que não há se falar em nulidade do ADE, bem como restou comprovado que a Recorrente prestava serviços de mediante cessão de mão-de-obra e, considerando ser atividade vedada à opção ao Simples Nacional, incorrendo em hipótese de exclusão do Simples Nacional, por prática reiterada de infração à legislação tributária, com efeitos a partir de 01/07/2011. Portanto, em meu sentir a exclusão, da Recorrente, do sistema simplificado de tributação em questão deve ser mantida. Explique-se Preliminarmente Nulidade do Ato Declaratório Executivo A Recorrente, tal como feito em sua manifestação de inconformidade, alega a nulidade do ADE DRF/SDR/SEFIS nº 004, de 30/08/2016, sob suposta ausência de intimação do sujeito passivo, já que existiu inobservância dos procedimentos estabelecidos nos arts. 75, I, §§ 1º a 6º, e 76, III, alínea “a”, da Resolução CGSN n. 94, de 29/11/2011 e que a exclusão somente poderá produzir efeitos, caso, ao final da tramitação do respectivo processo administrativo. Porém, razão não lhe assiste visto que o Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. Imperioso se faz destacar que própria Recorrente, a LC nº 123/2006 arts. 29 e segs e art. 75 da Resolução CGSN 94/2011defere à Receita Federal do Brasil (RFB) a competência para a exclusão do contribuinte do Simples Nacional. Outrossim, como bem constou na decisão de primeira instância, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), que exerce função essencial, típica e exclusiva de Estado, é a autoridade pública federal responsável pela Administração Tributária e Aduaneira da União, com as atribuições funcionais de realizar auditoria fiscal dos tributos administrados pela RFB, promovendo o lançamento fiscal, que constitui atividade de sua exclusiva competência. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 É pois, inquestionável a legalidade da competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para emitir ato que declara a exclusão da Recorrente do Simples Nacional, tratando-se de delegação de competência realizada, conforme expressamente informa o respectivo ADE, outorgada nos termos do inciso VIII do artigo 4º da Portaria DRF/SDR nº 12, de 10/02/2014 (DOU nº 30, de 12/02/2014), nos seguintes termos: O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos artigos 302 e 307 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14.05.2012, publicada no Diário Oficial da União - DOU de 17.05.2012, alterada pela Portaria MF nº 512, de 02.10.2013, publicada no DOU de 04.10.2013, considerando o disposto nos artigos 11 e 12 do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.1967, regulamentado pelo Decreto 83.937, de 06.09.1979, alterado pelo Decreto 86.377, de 17.09.1981 e pelo Decreto nº 88.354, de 06.06.83, e nos artigos 11 a 15 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e visando racionalizar serviços e dinamizar decisões em assuntos de interesse do público e da própria administração, resolve: (...). Art. 4º - Delegar competência ao chefe do Serviço de Fiscalização - Sefis e, nos seus impedimentos, a seu substituto eventual, para praticar os seguintes atos: (...). VIII - decidir sobre a exclusão de contribuintes do regime simplificado de tributação, nos casos das representações originárias dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Sefis, e expedir o correspondente Ato Declaratório de Exclusão; (...). Ademais, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 No mérito Quanto ao mérito, a Recorrente não apresentou nenhum argumento novo ou documento que comprovasse estar equivocada a decisão recorrida, limitando-se a afirmar que os serviços por ela prestados não se enquadrariam na cessão de mão de obra Porém, tal tese não condiz com a realidade dos contratos obtidos pela Fiscalização em diligências empreendidas junto aos tomadores de serviços, assim como dos demais documentos por eles fornecidos. Destarte, alisando o acervo fático-probatório constantes nos autos, verifica-se que que serviços de portaria foram prestados pela Recorrente, mediante cessão de mão-de-obra, restando configurada a configurada a realização da cessão de mão de obra, por parte da Recorrente nos anos de 2013 e 2014, atividade impeditiva da opção da Recorrente pelo Simples Nacional, nos termos do inciso XII do art.17 da Lei Complementar n° 123/2006), in verbis: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra Assim sendo, deve ser mantido ADE DRF/SDR/SEFIS nº 004, de 30/08/2016, que excluiu a Recorrente do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir de 27/06/2011. Por fim, como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente reproduziu as alegações já elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da prerrogativa estatuída no art. 57, § 3º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, adotando como minhas as razões já expendidas no acórdão recorrido, abaixo reproduzido: Conforme já assentado, o Contribuinte é optante do Simples Nacional desde 25/07/2008, tendo se declarado como enquadrado no código CNAE 6822-6/00 – Gestão e administração da propriedade imobiliária. Ora, quando o Contribuinte formalizou sua opção – em 25/07/2008 – vigia o “Anexo I” (artigo 2º da Resolução CGSN nº 6/2007), que, desde a edição da Resolução CGSN nº 14, de 23/07/2007, permitia a opção para as empresas cujas atividades correspondessem ao CNAE 6822-6/00. Assim, ao se declarar “gestor e administrador de propriedade imobiliária”, a opção do Contribuinte foi automaticamente aceita. Para melhor atestar a veracidade, a exatidão e a adequação do enquadramento do Contribuinte, vejamos quais as atividades que, segundo a CNAE, se enquadram nesta classificação: Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 No mesmo endereço eletrônico, complementando a “Lista de Atividades” da “Descrição CNAE” constam, ainda, as seguintes: Como não há absolutamente nenhuma referência (nem mesmo indireta ou remota) à prestação de serviços com o fornecimento de mão-de-obra, a qualquer título (neste caso: fornecimento de “porteiros”, de “vigias” e de “auxiliares de serviços gerais”), o Contribuinte, sob a presunção de que exerceria as atividades enumeradas no código CNAE 6822-6/00, “ultrapassou” o “filtro eletrônico” e logrou obter o deferimento formal de sua opção, permanecendo no sistema até que a Fiscalização questionasse a real natureza dos serviços prestados (o que se operou na ação fiscal da qual resultou o presente processo). Foi justamente neste contexto que a Fiscalização apresentou Representação para exclusão do Contribuinte do Simples Nacional, sob os seguintes argumentos e fundamentos, em síntese: 1. Apesar de o Contribuinte se declarar, para efeito de enquadramento no CNAE, o código “6822-6/00 – Gestão e administração da propriedade imobiliária”, constatou que, pelo menos desde junho de 2011 (quando firmou contrato com o Condomínio Morada dos Arcos), o Contribuinte realizou serviços de cessão de mão-de-obra com o fornecimento de pessoal para execução de “serviços de portaria”, além de serviços de “vigia” e “auxiliares de serviços gerais” (limpeza, ao que consta). 2. A Fiscalização destaca que, tanto os serviços eram executados com cessão de mão-de-obra, que o próprio Contribuinte, ao codificar suas GFIP, para efeito de recolhimento, assim se enquadrou: Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 3. Ora, tal enquadramento pressupõe a realização de uma das três seguintes modalidades de serviços: Prestação de serviços de cessão de mão-de-obra; Fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei nº 6.019/1974), em relação aos empregados cedidos; Empresa que realiza obras de construção civil – empreitada parcial. 4. Como não há notícias do fornecimento de mão-de-obra temporária, tampouco à execução de obras de construção civil por empreitada parcial, a Fiscalização concluiu que a única possibilidade existente seria realmente a de prestação de serviços com cessão de mão-de-obra. 5. Sendo prestadora de serviços com cessão de mão-de-obra, o Contribuinte não poderia ter optado pelo Simples Nacional ou, tendo optado, deveria requer sua exclusão a partir de quando passou a realizar tais prestações de serviços (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 17, inciso XII; artigo 30, II, § 1º, II e artigo 31, II). 6. Desta forma, a própria opção do Contribuinte ao Simples Nacional, como ressalva a Fiscalização, deu-se porque o Contribuinte se autoenquadrou no código CNAE 6822-6/00, numa flagrante ocorrência da “segunda situação ou hipótese” de opção ao Simples Nacional, anteriormente referida (qual seja: o indevido enquadramento em atividade não vedada, como forma de passar pelo “filtro eletrônico” da formalização da opção). 7. A confirmação da realização de serviços com cessão de mão-de-obra (do que trato especificamente adiante) foi constatada pela Fiscalização, a partir de diligências empreendidas junto aos tomadores de serviços, que prestaram informações e forneceram cópias de documentos e dos respectivos contratos de prestação de serviços, pois consta que o Contribuinte, não obstante ter sido formalmente intimado a apresentar tais documentos, deixou injustificamente de fazê-lo. O Contribuinte, por seu turno, quanto à questão, sustenta, em síntese, na sua Impugnação: 1. Os serviços prestados eram de “administração e gestão de vários condomínios”, não de cessão de mão-de-obra. Tanto que, assim descreve suas atividades: (...) 2. Nega que se dedique à cessão de mão-de-obra, pois o pessoal fornecido aos contratantes é “responsabilidade da contratada, ou seja, os empregados permanecem sob a gerência, supervisão da Requerente” e complementa que a cessão de mão-de- Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 obra pressupõe a que o tomador de serviços seja responsável e gestor da mão-de- obra.(...) 3. Ressalva, além do mais, que serviços de vigilância não constituem atividades impeditivas para opção pelo Simples Nacional (artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006). Alinhados e confrontados os fatos e argumentos das partes, passo a tratar das circunstâncias em que serviços dessa natureza -“portaria, vigia e serviços gerais - são executados. Assim, cotejados as pertinentes disposições legais e as razões e fundamentos apresentados pela Fiscalização e os opostos pelo Contribuinte, podem ser extraídas as seguintes constatações e conclusões: 1. É certo que, por expressa disposição legal, em exercendo o Contribuinte atividades de cessão de mão-de-obra, não poderia optar pelo Simples Nacional ou, tendo optado, teria sido obrigado a comunicar o fato e requerer sua exclusão do sistema, a partir de quando passasse a realizar tal serviço. 2. É certo, também, que o Contribuinte, embora negue em sua Impugnação, não apenas forneceu mão-de-obra para realização de serviços de “portaria”, de “vigia” e “serviços gerais”, como também, conforme apurou, destacou e demonstrou a Fiscalização, tal fornecimento representou a maior parte do contingente de empregados contratados, assim como maior fatia do montantes de salários pagos, pelo menos no período compreendido na auditoria-fiscal4. 3. Fosse mera administradora de condomínio ou gestora de imóveis, não é possível admitir a contratação maciça de profissionais para exercerem atividades típicas da cessão de mão-de-obra. 4. O Contribuinte, segundo relata a Fiscalização, por motivos não declarados (mas compreensíveis, no contexto dos fatos, como se verá) deixou, de fornecer as cópias dos contratos de prestação de serviços, sem informar o motivo, não obstante formal intimação da Fiscalização (fl. 8): 19. Intimado a apresentar os contratos celebrados junto aos tomadores de serviços (condomínios residenciais) vigentes nos anos de 2012 a 2014, o sujeito passivo manteve-se inerte. Por tal razão, foram realizadas diligências junto aos condomínios MANSÃO HELENA BARROCA, RESIDENCIAL BAÍA TROPICAL, RESIDENCIAL NUMA, PALAZZO DE FIORI, MORADA DOS ARCOS, JARDINS DE LAURO DE FREITAS e TERRAZZO DEL MARE, com o fito de obtenção dos contratos citados. 5. Constam dos contratos obtidos pela Fiscalização em diligências empreendidas junto aos tomadores de serviços, assim como dos demais documentos por eles fornecidos:  · Condomínio Mansão Helena Barroca – fornecimento de dois auxiliares de serviços gerais, quatro porteiros e um administrador – fl. 40.  · Condomínio Terrazzo Del Mare – fornecimento de dois auxiliares de serviços gerais, um porteiro líder e três porteiros – fl. 72.  · Condomínio Morada dos Arcos – constam as contratações (como empregados do Contribuinte) dos seguintes empregados, para as respectivas funções: Marcelo Gomes da Silva (administrador de edifícios), Vitor Emerson Pinto Queiroz (porteiro noturno), Girlene Ribeiro dos Reis (serviços gerais), Ubiraci Silva de Jesus (vigia), Sérgio Silva Santos (porteiro diurno), Carlos Messias Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 (vigia noturno), Raimundo S. Santos (porteiro diurno), Daniel Vieira Santana (porteiro noturno), Ronaldo dos Santos Silva (porteiro diurno) – fls. 88/96.  · Condomínio Palazzo di Fiore – constam as contratações (como empregados do Contribuinte) dos seguintes empregados, para as respectivas funções: Osmar Dias dos Santos Filho (porteiro noturno), Roberto Pessoa dos Santos (não consta função), Rodrigo Silva Santos (não consta função) – fls. 102/111.  · Condomínio Jardins Lauro de Freitas – constam as contratações (como empregados do Contribuinte) de diversas pessoas, nas funções de porteiro, auxiliares de serviços gerais, vigia noturno, porteiro de edifício – fls. 119/125, 129/143, 156/163.  · Condomínio Numa – realização de serviços de limpeza nas áreas comuns com coleta de lixo nos apartamentos – fl. 176. Com já se assentou, o Contribuinte, tendo prestado serviços de cessão de mão- de-obra, não poderia ser optante do Simples Nacional, sujeitando-se, inclusive à exclusão do sistema, desde quando passou a prestar tais serviços e obrigando-se aos recolhimentos das contribuições previdenciárias patronais. Mas afinal, os serviços prestados caracterizam a cessão de mão-de-obra? A Lei n° 8.212/1991 prevê: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 28 de Abril de 2009). (...). § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998). (...). Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 O Decreto nº 3.048/1999 determina, a respeito: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003). § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; (...). § 3º Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. (...). Finalmente, a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, assim trata da questão: Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. Art. 117. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão- deobra ou empreitada, observado o disposto no art. 149, os serviços de: Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem, enceramento ou em outros serviços destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de praias, jardins, rodovias, monumentos, edificações, instalações, dependências, logradouros, vias públicas, pátios ou de áreas de uso comum; II - vigilância ou segurança, que tenham por finalidade a garantia da integridade física de pessoas ou a preservação de bens patrimoniais; (...). A caracterização da prestação de serviços com cessão de mão-de-obra, segundo as definições legais ora transcritas, exige, pois, os seguintes requisitos: I - Realização dos serviços nas dependências do contratante. Não há controvérsia sobre a questão, quanto ao local em que os “porteiros”, os “vigias” e os “auxiliares de serviços gerais” realizaram seu trabalho. Seja porque é da natureza dos serviços prestados, seja por que a questão não foi nem mesmo suscitada. II - Serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa. Também quanto a este requisito, não se instalou quaisquer controvérsias, claramente pelas mesmas razões do item anterior (em condições normais, como aquelas das quais ora aqui tratamos, não é possível conceber o funcionamento de um condomínio residencial ou comercial, vertical ou horizontal, sem o concurso de “porteiros”, “vigiais” e “auxiliares de serviços gerais”, para coleta do lixo). III - Colocação da mão-de-obra à disposição do contratante. Ora, não há dúvida de que o Contribuinte alocou seus empregados (“porteiros”, “vigias” e “auxiliares de serviços gerais”, prestadores de serviços de limpeza), para realizar serviços nas dependências dos tomadores de serviços. Quanto à “colocação da mão-de-obra à disposição do contratante”, sem que a Lei nº 8.212/1991 e o Decreto nº 3.048/1999 tratem mais detalhadamente do requisito, coube à Instrução Normativa RFB nº 971/2009 fazê-lo, estabelecendo: § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Dadas as atribuições dos aludidos e respectivos profissionais é de se supor que, em princípio, os serviços devem ser executados segundo critérios e parâmetros muito bem definidos. (...) Nestas circunstâncias, especialmente considerando que o Contribuinte, não obstante assegurar que os serviços teriam sido realizados sob sua única e exclusiva responsabilidade (e que, assim, não teria ocorrido a cessão de mão-de-obra), a verdade é que se limitou a apresentar meras alegações genéricas, não se dando, inclusive, ao mínimo trabalho de demonstrar com os contratos de prestação de serviços (estes, aliás, reiterando, que nem se dignou a apresentar e que se encontram nos autos em razão de diligências da Fiscalização junto aos tomadores de serviços) ou com outros documentos internos de controle de pessoal, das atividades desenvolvidas e da forma de gestão do pessoal, que realmente lhe cabia a exclusividade do gerenciamento dos serviços prestados, sem qualquer ingerência do contratante. Dada a notória condição em que serviços de “portaria”, de “vigia” e de “serviços gerais” são executados, ou seja, com o íntimo acompanhamento do condomínio (do seu síndico, provavelmente), caberia ao Contribuinte demonstrar, com documentação idônea, que aos tomadores dos serviços competiriam apenas promover os Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 pagamentos pelo “pacote fechado de serviços”, sem poder absolutamente intervir nas atividades desenvolvidas dentro da sua “própria casa”. Ou mais: o pessoal da limpeza, da portaria e os vigias prestariam contas exclusivamente ao Contribuinte, sem que os correspondentes tomadores de serviços pudessem exercer qualquer controle nas respectivas atividades (que constituem, aliás, a própria rotina dos condomínios). Ou seja, aceitar tal estado de coisas (importante: com base em meras afirmações, sem comprovação documental do Contribuinte) equivaleria a aceitar que “os moradores seriam estranhos em sua própria casa”. Por isso, nem mesmo pode-se simplesmente estabelecer que caberia à Fiscalização demonstrar a efetiva ocorrência da cessão de mão-de-obra, pois: 1. Primeiro: na realidade, as relações de prestação de serviços desenhadas pela Impugnação são tão inverossímeis, que exigiriam, no mínimo, razoável esforço do Contribuinte para prová-las, o que, reiterando, definitivamente não ocorreu aqui. 2. Segundo: a Fiscalização empreendeu diligências, intimou o Contribuinte, que teve a oportunidade de apresentar os documentos de controle de suas atividades de “gestão exclusiva do pessoal”. Não se pode, assim, premiar o Contribuinte por suas omissões e levar em conta apenas suas alegações, que nem mesmo são verossímeis. A Impugnação, entre realizar a prova dos fatos alegados e apresentar apenas meras alegações de como os serviços seriam realizados, optou, desafiando a lógica, por estas (meras alegações), renunciando à possibilidade de demonstrar uma situação improvável: a de que prestação de serviços de “portaria”, de “vigia” e mesmo de “serviços gerais” poderiam ser prestados em um condomínio, sem que este (pelos seus dirigentes) tivesse qualquer ingerência na forma como os respectivos profissionais os executassem, podendo, quando muito, dirigir suas reclamações ao supostamente único gestor desta mão-de-obra – o Contribuinte. Assim, nestas condições, alternativa não há, a não ser a de considerar, em razão das características dos serviços realizados; em razão das qualificações profissionais que as atividades exigem; e, ainda, em razão dos elementos (documentos e informações) disponíveis (aos quais teve acesso a Fiscalização), que certamente houve ingerência, ou pelo menos coparticipação dos tomadores dos serviços, o que, à falta de outros elementos, é suficiente para caracterizar a ocorrência da cessão de mão-de-obra. Até porque, reiterando, consta que a Fiscalização empreendeu as diligências necessárias para apurar as circunstâncias em que os serviços eram prestados e, se não pode fazê-lo de forma mais clara e detalhada, foi justamente em razão da falta imotivada e claramente deliberada de colaboração do Contribuinte. Considerando, pois, os fatos levantados pela Fiscalização, acrescidos das circunstâncias em que os serviços de “portaria”, “vigia” e “serviços gerais” são ordinariamente realizados num condomínio, tudo isso cotejado com o que nos oferece a Impugnação – meras alegações genéricas – a conclusão que se impõe é a de que a Fiscalização extraiu a única alternativa plausível (diria até mesmo possível): a convicção da ocorrência de prestação de serviços com cessão de mão-de-obra e, por isso, a constatação da realização de atividades vedadas à opção ou permanência no Simples Nacional. Finalmente, e diante destas circunstâncias, chegamos às anteriormente aludidas “verdades parciais”, “meias verdades” e “verdades”, que podem ser extraídas de tudo quanto aqui se discutiu: 1. Primeira “meia verdade”: o Contribuinte não se encontrava “regularmente”, mas sim “formalmente” inscrito no Simples Nacional. Ou seja: realmente estava inscrito, mas não de maneira regular, na medida em que realizava atividades diversas daquelas declaradas no ato da formalização da opção. Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 2. Segunda “meia verdade”: o Contribuinte não estava “seguindo a legislação em vigor”, estava apenas “atendendo às formalidades legais”: prestou declaração em formulário eletrônico, visando obter o deferimento da opção, sujeitando-se à posterior e eventual confirmação da Receita Federal (que felizmente ocorreu). Estava, pois, apenas aparentemente “seguindo a legislação em vigor”, ao declarar, para tanto, o exercício de uma atividade diversa da realmente realizada. 3. Terceira “meia verdade”: não obstante declarar que “é empresa dedicada a gestão e administração de propriedade imobiliária” (sic), não nega que forneça pessoal próprio para exercer atividades de serviços de “portaria”, de “vigia” e “serviços gerais” nos seus clientes e tomadores de serviços (notoriamente em condomínios). O fato é que, além da atividade de “gestão e administração de propriedade imobiliária”, exerce também (segundo suas próprias palavras) “serviços combinados para apoio a edifícios”, nos quais se incluem comprovadamente os fornecimentos de mão-de-obra de “porteiros”, de “vigias” e de “auxiliares de serviços gerais”. 4. Quarta “meia verdade”: “presta serviços de administração de condomínio, que abrange uma vasta área de atuação como assessoria na área contábil, administrativa, informática, recursos humanos, financeira, limpeza, manutenção e portaria”. Novamente, não se questiona a prestação de serviços de “administração de condomínio”; questiona-se, na verdade, a “assessoria na área... de limpeza, manutenção e portaria”, pois se administrasse mão-de-obra vinculada por relação de emprego aos tomadores de serviços (empregados dos condomínios), poder-se-ia admitir a prestação de serviços de “administração” ou “assessoria”, mas fornecendo mão-de-obra de “porteiros”, de “vigias” e de “auxiliares de serviços gerais”, não é possível admitir que se trata de “administração” ou de “assessoria”, mas claramente de cessão de mão-de-obra, por todas as razões e circunstâncias já abordadas. 5. Quinta “meia verdade”: realmente se fornecesse mão-de-obra para “serviços de vigilância” (e não é o caso, pois a Fiscalização muito oportunamente trata da questão, inclusive da diferenciação legal entre, de um lado, “serviços de portaria” e de “vigia” e, de outro, “serviços de vigilância”, constatando que estes não eram realizados), poderia optar pelo Simples Nacional e estaria enquadrado em situação específica (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 18, § 5º-C). Entretanto, o Contribuinte não se declarou nesta atividade (há CNAE específico para “serviços de vigilância”); não consta que tenha contratado profissionais com tal especialização (há, inclusive, exigências legais específicas) e muito menos o Contribuinte realizou recolhimentos de contribuições previdenciárias com o atendimento das regras específicas, expressamente previstas na própria Lei Complementar nº 126/2006 (recolhimento, inclusive, das contribuições patronais). Portanto, se é verdade que as empresas fornecedoras de mão-de-obra de “serviços de vigilância” podem ser optantes do Simples nacional, não é verdade que o Contribuinte forneça tal mão-de-obra. Podemos, então, constatar: somadas as cinco “meias verdades” não se chega (como havia adiantado) a uma “verdade”. Aliás, nem é o caso de somarmos duas, três, quatro ou cinco “meias verdades” para chegarmos à “verdade”, bastaria que uma delas fosse realmente “verdade”. Não é caso, como ora demonstramos. (...) Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Quanto às demais ressalvas feitas pelo Contribuinte na sua Impugnação, não obstante terem sido alhures abordadas, cabem ainda algumas considerações adicionais e finais. I - O objeto do contrato social não é prova da natureza dos serviços prestados. O objeto definido no contrato social, não obstante constituir um indicativo das atividades que os empresários pretendem desenvolver, não implica necessariamente nas atividades que realmente são realizadas, seja por natural ou acidental desvio dos objetivos iniciais (pelas mais diversas e eventualmente justificáveis razões); seja porque, muitas vezes, constitui uma estratégia para alcançar fins escusos ou não confessáveis, como a assunção da aparente condição de aptidão ao gozo de determinada condição fiscal mais favorável (como a opção pelo Simples Nacional, por exemplo). Por isso, a mera indicação do objeto social no respectivo contrato é aqui irrelevante ou, pelo menos, insuficiente para o deslinde da questão. II - Prestação de serviços de “assessoria administrativa” a condomínios. A circunstância de que o Contribuinte também realize atividades de “assessoria administrativa” a condomínios (eventualmente comprovada por documentos), não exclui a possibilidade de que, paralelamente, desenvolva atividades como a prestação de serviços com cessão de mão-de-obra, que também é economicamente viável, na medida em que constitui atividade exclusiva de outros prestadores de serviços. Ou seja, a realização de um conjunto complexo de atividades (como “assessoria e auditoria das contas do condomínio”) não exclui necessariamente a prestação de serviços com cessão de mão-de-obra, quando ocorre o fornecimento de pessoal que realize limpeza, zeladoria, recepção e vigia. III - “Gerenciamento” da mão-de-obra. O “gerenciamento” que o prestador de serviços (o fornecedor de mão-de-obra) exerce sobre seus empregados é óbvio, pois, afinal, é o contratante do pessoal, o seu empregador. A relação entre o tomador de serviços e o pessoal fornecido pelo Contribuinte não é evidentemente uma relação de emprego, mas tão somente de acompanhamento, de supervisão da qualidade dos serviços e de exigência do cumprimento das rotinas e regras estabelecidas pelo próprio tomador dos serviços. Nestas circunstâncias é de se esperar, inclusive, que a relação de supervisão exercida pelo tomador de serviços (o condomínio, no caso) possa se dar mais diretamente entre a administração do condomínio (o síndico, por exemplo) e os gestores do prestador de serviços, que são, afinal, os empregadores do pessoal que diretamente presta os serviços. Tanto é verdade, que, como oportunamente constatou e relatou a Fiscalização, vários dos empregados contratados pelo Contribuinte e cedidos aos tomadores de serviços foram, depois, contratados diretamente pelos condomínios, substituindo-se, assim, a relação de prestação de serviços (Contribuinte x condomínios) pela relação de emprego (condomínio x trabalhadores, antes empregados do Contribuinte). Contratados como empregados aqueles que antes eram empregados do Contribuinte, os serviços continuam sendo prestados no mesmo local, nas mesmas condições, sob as mesmas regras e condições; mudou apenas o empregador. (...)” Cabe, ainda, ressaltar que no tocante à prestação de “serviços de vigilância”, no âmbito do processo administrativo fiscal, em sede de julgamento administrativo, tratar da possibilidade de conversão ou transformação de eventuais “serviços vigilância” e disso extrair que, no final das contas, o Contribuinte poderia ter sido optante do Simples Nacional. Afinal, Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 como bem constou na decisão de piso, “a inclusão do Contribuinte no Simples Nacional, em face da eventual prestação de “serviços de vigilância” exigiria iniciativa e providências específicas, inclusive quanto ao cumprimento dos respectivos requisitos legais, assim como quanto às atividades a serem efetivamente realizadas, além da compatibilidade destas atividades com o enquadramento pretendido, o que, de qualquer forma, reitero, é estranho ao objeto deste processo.” Repise-se: em que pese a Recorrente afirmar que os serviços por ela prestados não se configurariam como cessão de mão-de-obra, não produziu conjunto probatório nos autos, restringindo-se a formular meras alegações genéricas. Ao contrário, pois para a formação de minha convicção, concluo que os elementos de prova que compõem os autos são suficientemente fortes no sentido de demonstrar a existência de cessão de mão-de-obra e não de mera prestação de serviço. Nesse cenário, ponto já ressaltado e que merece destaque é que os contratos constantes nos autos, conforme bem apontado pela autoridade julgadora de piso, não abarcam apenas as atividades de vigilância, limpeza e conservação (art. 18, § 5º - C, VI, da Lei Complementar nº 123/2006) Em virtude de previsão expressa em lei, a prestação de serviços de vigilância, limpeza ou conservação, ainda que por meio de cessão locação de mão-de-obra, não obsta a opção pelo Simples Nacional, desde que não seja exercida em conjunto com outra atividade vedada. Ocorre que no presente caso, além das atividades de limpeza e conservação (permitidas), a Recorrente também desenvolvia atividade cessão de mão-de-obra relativamente a serviços de portaria, sobre os quais assim orienta a Solução de Consulta Cosit nº 57, de 27 de fevereiro de 2015: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5º- C, VI, § 5º-H; RPS, art. 219, § 2º, I, XX; IN RFB nº971, de 2009, art. 191, § 2º. Sobre a questão, assim tem decidido este Tribunal: SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PORTEIRO ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. A atividade de prestação de serviços de porteiro, através de cessão de mão de obra, é atividade vedada no Simples Nacional. (Acórdão nº 1401-005.100, Relator: Letícia Domingues Costa Braga, Data da Sessão: 18/12/2020 ) Em tempo, quanto à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais juntados ao processo pela Recorrente para dar suporte à sua tese, cabe esclarecer que podem servir apenas para reflexão do julgador, eis que a lei não lhes atribui eficácia normativa, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1003-002.394 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13502.721725/2016-00 Desta forma, comprovado está que a Recorrente incorreu em vedação à fruição do regime tributário simplificado do Simples Nacional. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser corroborados. Ademais, o procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). Ante o exposto, conduzo meu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão de origem, por seus próprios fundamentos. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital

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