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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9763692 #
Numero do processo: 12267.000069/2008-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/12/1996 PRINCIPIO DO FORMALISMO MODERADO. VERDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. No rito do Processo Administrativo Fiscal não há previsão para a interposição de embargos declaratórios contra decisão de primeira instância. Porém, para evitar cerceamento do direito de defesa do contribuinte, com base no princípio da fungibilidade, bem como em respeito aos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, recepciona-se a peça processual como Recurso Voluntário. ACÓRDÃO DA DRJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. NOVA DECISÃO. Para ser considerado nula, a decisão deve ter sido proferida por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte, e esta violação deve sempre ser comprovada ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. A decisão proferida com vícios capazes de gerar dúvidas quanto ao seu conteúdo acabam por cercear o direito de defesa do contribuinte.
Numero da decisão: 2201-010.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a nulidade da Decisão recorrida, em razão da ocorrência de cerceamento do direito de defesa, e, assim, determinar o retorno dos autos à primeira instância administrativa para novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/12/1996 PRINCIPIO DO FORMALISMO MODERADO. VERDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. No rito do Processo Administrativo Fiscal não há previsão para a interposição de embargos declaratórios contra decisão de primeira instância. Porém, para evitar cerceamento do direito de defesa do contribuinte, com base no princípio da fungibilidade, bem como em respeito aos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, recepciona-se a peça processual como Recurso Voluntário. ACÓRDÃO DA DRJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. NOVA DECISÃO. Para ser considerado nula, a decisão deve ter sido proferida por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte, e esta violação deve sempre ser comprovada ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. A decisão proferida com vícios capazes de gerar dúvidas quanto ao seu conteúdo acabam por cercear o direito de defesa do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a nulidade da Decisão recorrida, em razão da ocorrência de cerceamento do direito de defesa, e, assim, determinar o retorno dos autos à primeira instância administrativa para novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 7. 00 00 69 /2 00 8- 57 Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de Recursos Voluntários de fls. 433/434 e 452/457, interpostos contra decisão da DRJ no Rio de Janeiro I/RJ de fls. 416/427, a qual julgou parcialmente procedente o lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, referentes à parte da empresa, adicional para o SAT, segurados empregados e terceiros, incidentes sobre a remuneração de empregados a serviço da empresa notificada, mediante contrato de cessão de mão-de-obra com empresa prestadora de serviço, conforme descrito na NFLD nº 32.593.588-2, de fls. 03/11, lavrada em 02/06/1997, referente ao período de 11/1995 a 12/1996, com ciência da RECORRENTE em 04/06/1997, conforme AR de fl. 26. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no valor histórico de R$ 10.273,85, já inclusos multa e juros de mora. De acordo com o relatório fiscal (fls. 17/19), nos termos do art. 31 da Lei no 8.212/91, a RECORRENTE é responsável solidária em razão da contrato de prestação de serviço mediante cessão de mão de obra firmado com a SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. C.G.C. 00.729.160/0001-76, tendo em vista que a RECORRENTE não comprovou o recolhimento das contribuições previdenciárias pela empresa contratada, incidentes sobre a remuneração incluída em notas fiscais de serviço e ou faturas correspondentes aos serviços executados, nos termos da legislação pertinente. Assim, a fiscalização procedeu ao levantamento do débito em nome da tomadora, atribuindo-lhe a responsabilidade solidária por aquelas contribuições. Além do mais, informa a fiscalização que realizou o procedimento de aferição indireta, disposta no art. 33 da Lei 8212/91 e no art. 54 do Dec. 612/92, pelo fato de não dispor do montante das remunerações incluídas nas notas fiscais de serviço e ou faturas, relativas aos serviços executados. Assim, para apuração do salário-de-contribuição, foram usados os percentuais estabelecidos no subitem 7.2 da OS/INSS/DAF n 083/93, sobre o valor das notas fiscais de serviço/fatura, discriminados na cópia do Subsídio Fiscal anexados ao relatório fiscal (fls. 20/21), que também informa o código do Tipo de Despesa em que foram lançadas as NFS, na Contabilidade. Impugnação A RECORRENTE apresentou sua Impugnação, de fls. 27/39, em 17/07/1997, alegando, em síntese, o que segue:  Cerceamento ao direito de defesa, por ter que apresentar 107 defesas no mesmo prazo de 15 dias, requerendo a apensação das 107 NFLD’s para a formação de um só processo administrativo; Fl. 561DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57  Confirma a utilização de mão-de-obra terceirizada e vai de encontro ao entendimento de responsabilidade solidária para o seu enquadramento como passivo solidário;  Vai de encontro à base legal do lançamento e alega que a fiscalização foi arbitrária e abusiva;  Alega que cabe à empresa prestadora o recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento dos empregados que prestam serviço na tomadora;  Alega que o tomador do serviço responde com o executor por débito, se, naturalmente, o mesmo existir, e, que a prestadora do serviço em análise se encontra rigorosamente em dia com suas obrigações sociais;  Alega que a fiscalização do INSS não se importou em apurar se houve recolhimento previdenciário pelo principal pagador, ocasionando bis in idem. Da Decisão do INSS Quando da apreciação do caso, o INSS, às fls. 168/171, julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fl. 172): PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE DÉBITO A Supervisora de Equipe Fiscal no uso das atribuições que lhe confere o art. 2º da Portaria/MPAS/GM no.3.379, de 20.06.96, que altera o regimento Interno do Instituto Nacional do Seguro Social, aprovado pela Portaria MPS/GM no. 458, de 24.09.92; Considerando que a empresa contestou o débito lançado pela fiscalização; Considerando que os elementos aduzidos na defesa não foram suficientes para alterar o procedimento fiscal; Considerando o relatório da análise. RESOLVE: a) Julgar PROCEDENTE o lançamento de débito; b) Notificar a empresa, remetendo-lhe cópia desta decisão e do relatório da análise. Do Recurso, contrarrazões do INSS e voto do MPAS A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 16/01/1998, conforme recibo da entrega da decisão-notificação, à fl. 176, apresentou o recurso de fls. 177/198 em 13/02/1998. Em suas razões, reiterou os argumentos da Impugnação. Fl. 562DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 Assim, o processo foi encaminhado à Divisão de Cobrança do RJ para a apresentação de contrarrazões, apresentada às fls. 208/209, alegando o perfeito enquadramento legal da RECORRENTE como responsável solidária, bem como o que segue abaixo sintetizado: - que a fiscal notificante cumpriu estritamente as normas e legislação vigente e que o débito foi apurado de acordo com os dispositivos da legislação previdenciária. - que o tomador da mão-de-obra (coobrigado solidário nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91) não pode se esquivar do lançamento apresentando como defesa benefício de ordem, nada impede que apenas o tomador seja notificado. - que a defendente não anexou sequer um documento preenchido de acordo com a legislação vigente comprovando o aludido; - que os recolhimentos apresentados pela prestadora de serviço não puderam ser considerados, porque as guias não estavam vinculadas à Tomadora, além de apresentarem Salário-de-Contribuição menor do que o devido. - que quando a fiscalização comprovar, no exame da escrituração contábil e de outros elementos, que a empresa não registra o movimento real da mão-de-obra utilizada, do faturamento e do lucro, o salário-de-contribuição será apurado com base no valor bruto da nota fiscal/Fatura ou recibo, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. - que nenhum fato novo foi exibido pela interessada que ensejasse a modificação do nosso entendimento sobre o assunto, corroboramos com o pronunciamento da fiscalização às folhas 147/148. Em análise ao presente processo, a MPAS – Conselho de Recursos da Previdência Social, às fls. 211/217, julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo: EMENTA Débito Previdenciário-Custeio-Responsabilidade Solidária sobre serviços executados mediante cessão de mão-de-obra. Impossibilidade da elisão do instituto da responsabilidade solidária com base em GRPS's genéricas. Inteligência do artigo 31 da Lei 8.212/91 e Leis n's. 9.032/95 e 9.129/95. Recurso Conhecido e Improvido. Desta forma, em razão do não pagamento pela RECORRENTE no prazo, o débito foi encaminhado para inscrição em dívida ativa (fls. 226/231). Mandado de Segurança e Retorno dos Autos para Julgamento O RECORRENTE impetrou mandado de segurança nº 98.0031717-1 com o objetivo de obter certidão negativa de débito e a decretação de ilegalidade das inscrições das dívidas inscritas, sustentando que as contribuições previdenciárias foram devidamente recolhidas pelos devedores diretos. Conforme informação prestada pela Procuradoria Geral Federal às fls. 236/237, o RECORRENTE obteve decisão judicial para anular os processos administrativos a partir da autuação. Julgando o recurso de apelação, a Quinta Turma do Egrégio Tribunal Federal de Recursos decidiu, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, concedendo o mandado de segurança, para anular os processos administrativos a partir das autuações, Fl. 563DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 entendendo que o desenvolvimento do processo não seguiu os trâmites legais previstos no art. 50, incisos LIV e LV da Constituição Federal, devendo a Autarquia verificar se efetivamente houve o aludido pagamento. Acórdão com trânsito em julgado em 16.03.2005 e baixa definitiva em 21.03.2005. Tento em vista a extinção da Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social, com a consequente transferência dos processos administrativo fiscais para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, ainda pela diligência realizada e defesa apresentada pela RECORRENTE, trago trecho do resumo elaborado pela DRJ do Rio de Janeiro I/RJ, ante sua a clareza e precisão didática para compor parte do presente relatório: 3. O presente lançamento refere-se a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD DEBCAD nº 32.593.588-2, que, tendo em vista a extinção da Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social e a consequente transferência dos processos administrativo-fiscais para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme artigo 4º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, recebeu nova numeração, passando a consubstanciar o processo de nº 12267.000069/200857. 4. Para o crédito em referência houve a emissão de Decisão-Notificação De Procedência do Lançamento de Débito (fls. 111) e foi proferido o Acórdão do CRPS negando provimento ao recurso (fls. 146/152). 5. Em 25.06.2001, às fls. 165, consta despacho da Gerência de Cobrança de Grandes Devedores/RJ da Procuradoria da Previdência Social informando: crédito com exigibilidade suspensa por força de liminar em Mandado de Segurança nº 98.00317171, concedida em 15.12.1998 e que não obstante sentença julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, em 24.06.1999 foi impetrado outro Mandado de Segurança sob o nº 99.02.297366 que atribuiu efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto no mandado de segurança originário, revigorando a liminar antes concedida. Informa ainda que naquela data encontravam-se ambos conclusos para sentença. 6. Às fls. 167, consta cópia de e-mail emitido pela Procuradora Federal Dra. Alexandra da Silva informando ao chefe do setor que recebeu do CRPS os créditos relacionados da empresa Esso Brasileira de Petróleo Ltda para que seja cumprido o acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos do Mandado de Segurança nº 98.00317171, que anulou os processos administrativos a partir das autuações, para que a Autarquia verifique se efetivamente foram realizados os pagamentos pelas prestadoras de serviço. Informa ainda da impossibilidade de retornar os créditos à fase administrativa. 7. Às fls. 169/172, constam despachos da Procuradoria Especializada, encaminhando o processo para análise da autoridade julgadora, sem retorno de fase administrativa no sistema informatizado, tendo em vista a impossibilidade do mesmo. Da Diligência 8. Assim, a fim de dar cumprimento à decisão judicial, foi emitida a Resolução DRJ/RJO I, pela 11ª Turma, de nº 94, fls. 175/176, com envio dos autos à Delegacia de Fiscalização, a fim de que fosse verificado se houve o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas às notas fiscais de serviço incluídas no presente lançamento ou se a empresa prestadora de serviço foi fiscalizada com cobertura da contabilidade no período do lançamento. 9. A Auditora Fiscal, em atendimento à diligência solicitada, informa, fls. 179, que foram verificadas nos sistemas CNAF e PLENUS as informações solicitadas, sendo que a empresa A empresa Spot Representações e Serviços LTDA, CNPJ 00.729.160/000176, Fl. 564DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 prestou serviços de mão de obra temporária a ESSO, no período de 11/95 a 12/96 (período incluso no levantamento). Consta do sistema CNAF que a empresa prestadora de serviços foi fiscalizada no período de 07/93 a 07/95, na modalidade de Fiscalização Total, com procedimento fiscal de número 1471341. Foi fiscalizada no período de 08/95 a 02/02, com procedimento fiscal de número 3008747, na modalidade de fiscalização Parcial. 10. Cópia da Informação Fiscal, bem como da NFLD, foram encaminhadas à empresa prestadora no endereço constante do sistema de arrecadação do INSS. A prestadora de serviços manifestou-se conforme os autos do processo de nº 19647.000846/200949, em apenso. Da Manifestação da ESSO após resultado de Diligência (atualmente denominada Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A) 11. A empresa Esso Brasileira de Petróleo Ltda foi cientificada da Resolução da 11ª Turma de Julgamento da DRJ/RJO e da Informação Fiscal, conforme fls. 180/185. 12. A empresa manifesta-se conforme fls. 272/275, alegando, em síntese: 12.1. Que recebeu a informação fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização no Rio de Janeiro, bem como cópia de decisão da 11ª Turma de Julgamento. E que em tal correspondência não houve qualquer menção a apresentação de defesa no presente processo. Como não foi intimada a apresentar defesa, eventual prazo para apresentação de impugnação não pode estar fluindo ou, do contrário, estaria sendo violado o devido processo legal. 12.2. Remete-se ao fato de que todas as fases seguintes à autuação do presente processo foram anuladas pela decisão da 5ª Turma do TRF da 2ª região, ao julgar o Mandado de Segurança nº 1999.02.01.0527889. Na esteira desta decisão, faz-se necessário o cumprimento integral pela autoridade fiscal do determinado no comando judicial, com respeito ao devido processo legal e o direito à ampla defesa. Necessária abertura de prazo para apresentação de defesa. 12.3. Conforme decisão do mandado de segurança, cabia à Administração verificar a ocorrência do efetivo pagamento do tributo previdenciário por parte da prestadora dos serviços, de modo que pudesse a requerente exercer o seu direito de defesa e para evitar o enriquecimento sem causa do Fisco, que não pode sustentar cobrança de valores porventura já quitados pela contribuinte. 12.4. Tendo em vista o modo como foi efetuado o lançamento e considerando o decidido no Mandado de Segurança, o procedimento deve agora seguir o caminho do devido processo legal. 12.5. Sendo assim, ao proceder à verificação das notas fiscais de serviço com os recolhimentos da prestadora, deve-se comunicar tal fato à prestadora, a fim de exercer seu direito de defesa. 12.6. Neste sentido, a própria decisão da 11ª Turma da DRJ/RJO I é clara em determinar, o encaminhamento de cópia da Informação Fiscal à requerente. 12.7. Todavia, não fora nestes autos produzida a necessária Informação Fiscal de forma completa, na medida em que limitada a esclarecer que a prestadora dos serviços, real contribuinte, recebeu fiscalização em determinado período, sonegando-se informação sobre a ocorrência ou não do pagamento tributário bem como acerca do montante desse eventual pagamento. 12.8. Em verdade, a atividade fiscal demonstra tão somente que a prestadora de serviços submeteu-se à uma fiscalização, porém revela claramente que não foi cumprida a Fl. 565DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 decisão judicial de apuração dos recolhimentos previdenciários, daí porque imprestável a Informação Fiscal encaminhada à requerente. Realmente, a Informação Fiscal não traz informação alguma sobre a ocorrência ou não do pagamento do tributo por parte da prestadora dos serviços e nem muito menos acerca da abrangência do eventual pagamento. 12.9. Por esse ângulo, permanece prejudicada a defesa da requerente, eis que, na prática, não houve providência alguma no sentido de se verificar o recolhimento tributário pela prestadora. 12.10. Por isso, a presente comunicação encaminhada à requerente não se presta aos fins a que se destina, sendo certo que ainda encontra-se pendente o cumprimento da ordem judicial, a fim de que se proceda à efetiva verificação dos pagamentos por parte da prestadora dos serviços, bem como a ciência à requerente do resultado dessa mesma apuração. 12.11. Não se concebe a continuidade deste procedimento administrativo sem que seja cumprida a ordem judicial federal. 12.12. Assim, reitera que desde já deve ser integralmente observada a decisão definitiva do TRF da 2ª Região ao julgar o Mandado de Segurança n° 1999.02.01.0527889, em que se discutia a legalidade de diversos procedimentos administrativos que levaram a inscrição de suposta dívida da requerente. 12.13. Ainda que porventura haja débito, é imperativo verificar se esta possível dívida tem relação efetiva com a prestação de serviços contratada pela requerente e se já não é objeto de cobrança junto à própria prestadora de serviços, sendo certo que a solidariedade prevista na lei, somente poderia ocorrer quando a cessão de mão-de-obra resultar em subordinação jurídica com a tomadora dos serviços, nunca na hipótese de mera prestação de serviços. 12.14. Isto posto, requer a (i) o cumprimento da ordem judicial transitada em julgado, a fim de que seja procedida a apuração dos pagamentos das contribuições previdenciárias, objeto deste procedimento, por parte da prestadora de serviços, informando-se em seguida à requerente para o efetivo exercício do seu direito de defesa; e (ii) posteriormente ao cumprimento da ordem judicial, a devolução integral do seu prazo de 30 dias para manifestação defensiva sobre o teor e resultado das diligências esperadas. 12.15. Por último, requer que toda e qualquer comunicação de ato processual seja encaminhada a COSAN Combustíveis e Lubrificantes S/A (atual denominação da ESSO Brasileira de Petróleo Ltda) e também ao patrono da empresa. Da 2ª Diligência 13. Foi proferida nova Resolução de Diligência, de nº 119, em 21/05/2009, a fim de que fossem complementadas as informações relativas à possibilidade de estabelecer o vínculo entre os recolhimentos feitos e a prestação de serviços em tela, bem como a verificação da compatibilidade dos recolhimentos das contribuições previdenciárias com a massa salarial, dando cumprimento à decisão judicial. Também foi solicitado que as empresas tomadora e prestadora de serviços fossem expressamente intimadas da abertura do prazo de trinta dias para manifestação sobre o resultado das diligências. 14. A Auditora Fiscal informa que não há como afirmar que os recolhimentos verificados no conta corrente da prestadora de serviços referem-se aos serviços prestados à tomadora de serviços em questão e que somente um procedimento de fiscalização realizado por auditor lotado na jurisdição da empresa prestadora poderia prestar tais informações. Esclarece ainda, que tendo verificado o conta corrente da prestadora de serviços no sistema PLENUS, o mesmo encontra-se com recolhimentos para o período de 11/95 a 12/96. Fl. 566DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 15. Os autos foram encaminhados à DEMAC – Delegacia Especial de Maiores Contribuintes no RJ, à qual enviou os autos à autoridade competente para que respondesse conclusivamente sobre as informações novamente solicitadas. Sendo assim, foi emitido relatório conclusivo, conforme fls. 216/217: 1.6. A empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA sofreu fiscalização parcial (SEM EXAME DA CONTABILIDADE) no período de 08/1995 a 02/2002. Ressalte-se que o fiscal autuante consignou no seu relatório de procedimento fiscal que a empresa foi autuada por ter deixado de apresentar parte dos elementos solicitados, dentre eles, as notas fiscais de serviços, folhas de pagamento, contratos de prestação de serviços e todos os termos aditivos, prorrogações e cartas aditivas de apresentação dos trabalhadores temporários, rescisões de contrato de trabalho e GRFP Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e Informações à Previdência Social. 1.7. Da análise dos elementos constantes no processo e daqueles extraídos dos sistemas informatizados descritos acima, esta diligência fiscal conclui: (a) que não é possível estabelecer o vínculo entre os recolhimentos efetuados pela empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA e a prestação de serviços em tela; (b) Não existe compatibilidade dos recolhimentos das contribuições previdenciárias efetuadas pela empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA no período em questão e as contribuições previdenciárias calculadas com base na massa salarial declarada na RAIS, uma vez que, foi apurada insuficiência de recolhimentos (débitos) em todas as competências tratadas na NFLD em questão (11/1995 a 12/1996), vide ANEXO V. (c) Da comparação dos valores e vínculos informados pela empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA na RAIS e no FGTS no período em questão percebe-se que existe uma incompatibilidade tanto em nº de vínculos quanto em valores dos salários informados. 16. Foram enviadas cópias deste Relatório e seus anexos ao contribuinte devedor e ao seu solidário, com abertura do prazo de 30 dias para manifestação. 17. Os anexos ao Relatório constam dos autos às fls. 219/246. 18. Da Manifestação da ESSO após novo resultado de Diligência (atualmente denominada Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A) 19. A tomadora (Esso/Cosan) foi cientificada desta Informação Fiscal, em 13/01/2012, fls. 247. Apresentou sua manifestação em 10/02/2012, fls. 250/254, e se manifesta da seguinte forma: 19.1. Reitera que todas as fases seguintes à autuação do presente processo administrativo foram anuladas pela decisão da 5ª Turma do TRF da 2ª Região ao julgar o Mandado de Segurança nº 1999.02.01.0527889. Deve-se observar esta decisão que anulou todas as fases subsequentes as autuações, cancelando as inscrições na dívida ativa e ainda determinou que a autoridade fiscal verificasse junto às empresas contratadas se efetivamente não houve o pagamento da contribuição previdenciária que gerou a autuação. 19.2. Não há de se falar em responsabilidade sem prova cabal do recolhimento. É necessário fatos concretos, afastando-se presunções relativas, não podendo o simples extravio ou equívoco no preenchimento de guia acarretar o dever de efetuar novo pagamento pela contratante de serviços. Fl. 567DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 19.3. De qualquer forma, ao cumprir parte da decisão judicial, a autoridade fiscal atesta e reconhece que no período de autuação (novembro/1995 até dezembro/1996) houve recolhimento da cota previdenciária pela prestadora de serviços. 19.4. A informação fiscal datada de 11/01/2012, destaca que a prestadora foi fiscalizada no período de autuação da requerente, tendo inclusive sido autuada (item 1.6 da informação fiscal de 11/01/2012). 19.5. Se a requerente foi considerada responsável solidária e autuada pela ausência completa de recolhimento da cota previdenciária pela prestadora nos meses de 11/1995 até 12/1996, verifica-se grave vício na autuação, face aos termos na informação fiscal. 19.6. Resta prejudicada a autuação realizada, eis que é cobrado da requerente valores já satisfeitos anteriormente pela prestadora contratada. 19.7. Não pode prosperar a ressalva da Autoridade Fiscal de que não seria possível fazer um vínculo entre o recolhimento realizado pela prestadora e a prestação de serviço para requerente. 19.8. Ainda que o recolhimento pela prestadora não tenha sido compatível com a massa salarial de todos em empregados da empresa no período de autuação, não há como afastar que o pagamento parcial efetuado se referia especificamente à prestação de serviço à requerente. 19.9. A diferença apontada entre o recolhimento realizado e o valor tido como devido pela autoridade fiscal com base na massa salarial, deve ser referente a outro contrato de prestação de serviços da empresa SPOT que não tem qualquer relação com a requerente. 19.10. Assim, o fisco cobra da requerente por valores já satisfeitos anteriormente pela prestadora de serviços contratada, que é a real contribuinte, em claro e incontestável enriquecimento ilícito. 19.11. Remete-se à decisão judicial do MS, que esta já havia destacado que a verificação impediria o recebimento em duplicidade pelo INSS, que em razão de uma cobrança indiscriminada, poderia receber pelo mesmo fato gerador tanto da prestadora de serviços quanto da tomadora. O MS de nº 199.02.01.0527889 destaca: “para que o INSS verifique se efetivamente não houve o pagamento, senão vai receber duas vezes, da prestadora, se foi recolhido, e do prestarátio para pagar a exigência." 19.12. Deve ser cumprida a decisão proferida no referido MS e se verificar o pagamento do tributo pela prestadora. 19.13. Mera busca no sistema fazendário eletrônico não esgota e nem substitui a necessidade de verificação direta na prestadora dos serviços, real contribuinte. 19.14. A verificação junto à prestadora é fundamental, sendo importante lembrar que não haveria que se falar em recolhimento previdenciário pela prestadora sobre os valores das renumerações dos empresários, trabalhadores avulsos e autônomos, por falta de amparo legal. De modo que se não houve cessão de mão de obra para requerente, igualmente não pode ser mantida a autuação, devendo ser considerado improcedente o lançamento. Logo, também por este motivo deve ser feita a fiscalização na empresa prestadora de serviço. 19.15. Por fim, ressalta também que no presente é imperativo ainda verificar se eventual dívida existente já não é objeto de cobrança do Fisco junto à própria prestadora de serviços. O mesmo débito fiscal poderia estar sendo cobrado em duplicidade, em flagrante ilegalidade. Fl. 568DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 19.16. A requerente também não pode ser responsabilizada por contribuições relativas a Terceiros. 19.17. Reporta-se a manifestações protocoladas anteriormente. 19.18. Face o reconhecimento expresso de que contribuições previdenciárias foram recolhidas pela prestadora durante todo o período de autuação em total conformidade com a massa salarial da empresa, verifica-se que resta prejudicada autuação realizada, devendo deve ser afastada a responsabilidade da requerente do débito indicado, bem como cancelada a NFLD em epígrafe. 19.19. Caso não seja possível o cancelamento de plano da NFLD, requer que seja determinado que a Autoridade Fiscal cumpra integralmente a ordem judicial, fazendo as devidas diligências na prestadora, sendo em seguida concedido prazo de 30 dias para apresentação de manifestação pela requerente, especialmente na hipótese de prosseguimento desse processo administrativo, caso haja algum óbice ao imediato cancelamento da NFLD lavrada. 19.20. Requer que toda e qualquer comunicação de ato processual seja dirigida a COSAN Combustíveis e Lubrificantes S/A (anteriormente denominada ESSO Brasileira de Petróleo Ltda). 20. A solidária também foi cientificada, em 17/01/2012, fls. 248, tendo apresentado sua manifestação em 16/02/2012, conforme fls. 274/276 e apresentou sua manifestação como segue. 20.1. De início incumbe anotar a violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, eis que não foi oportunizado à SPOT ciência ao auto de infração lavrado contra a cessionária de mão-de-obra, a COSAN Lubrificantes e Especialidades S/A, tampouco instada a apresentar a documentação pertinente aos recolhimentos formalizados. Assim, qualquer relatório de diligência fiscal, ainda mais se intitulado como conclusivo, é prematuro, insubsistente e ilegal considerando o comando dos princípios indicados. 20.2. A diligência formalizada e, por conclusão, o relatório da mesma, caracterizam-se como atos administrativos ilegais, na medida em que uma das envolvidas e interessadas não foi intimada a apresentar seus documentos comprobatórios de recolhimentos formalizados. Ora, qualquer conclusão extraída sem intimação da parte interessada implica inequívoca invasão ao princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, ou seja, em evidente ilegalidade e do ato administrativo. 20.3. Mesmo que intimada a SPOT nesta oportunidade, ou seja, já após o início da ação fiscal e a elaboração de relatório conclusivo de diligência, há ilegalidade no ato administrativo. É que também agora não foi cientificada a SPOT do teor do auto de infração lavrado em desfavor da COSAN Lubrificantes e Especialidades S/A, sequer tendo sido discriminados os supostos débitos impostos, de maneira que resta absolutamente prejudicada a apresentação de manifestação contundente e eficaz. 20.4. Outrossim, não foi concedido o direito à exposição de sua defesa, seguindo o rito previsto no Decreto n° 70.235/72, ou na Lei n° 9.784/99, o que caracteriza evidente violação ao devido processo legal administrativo. 20.5. Tendo em vista a ilegalidade, colaciona documentos comprobatórios dos recolhimentos por si realizados em razão da cessão de mão-de-obra à COSAN no período de 11/95 a 12/96, com o intuito de colaborar com o trabalho da fiscalização. 20.6. Requer, a juntada dos mesmos aos autos, e acaso necessária a apresentação de outros, seja intimada a fazê-lo com especificação da natureza e conteúdo dos mesmos, oportunizando a defesa competente. Fl. 569DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 21. São anexados documentos às fls. 278/318. 22. Os autos são encaminhados a esta DRJ/RJO para julgamento. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ no Rio de Janeiro I/RJ, deu parcial provimento à impugnação, conforme ementa abaixo (fl. 416/427): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/12/1996 CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CESSÃO DE MÃO DE OBRA O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra responde solidariamente com o executor pelas obrigações previdenciárias, em relação aos serviços a ele prestados. DECISÃO JUDICIAL. CUMPRIMENTO. Em cumprimento à decisão judicial que determinou a verificação de recolhimento pela prestadora de serviços, em se constatando que não é possível estabelecer o vínculo entre os recolhimentos efetuados pela empresa prestadora e que não houve recolhimentos compatíveis com a massa salarial em RAIS da prestadora, mantém-se o lançamento por responsabilidade solidária. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido Em análise à diligência efetuada e aos documento juntados pela RECORRENTE, a DRJ relatou que não é possível estabelecer o vínculo entre os recolhimentos efetuados pela empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA e a prestação de serviços em tela, assim como os recolhimentos efetuados não são compatíveis com a massa salarial declarada pela prestadora de serviços em sua RAIS, além de relatar que da comparação dos valores e vínculos informados pela empresa SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA na RAIS e no FGTS no período em questão percebe-se que existe uma incompatibilidade tanto em número de vínculos quanto em valores dos salários informados, motivo pelo qual entendeu por manter o débito referente à essas competências. A despeito de afirmar ter dado parcial provimento à impugnação, manteve o crédito tributário exigido. Do Recurso Voluntário A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 10/12/2012, conforme AR de fl. 450/451, apresentou o Embargos de Declaração de fls. 433/434 em 14/12/2012, enquanto a SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, foi cientificada em Fl. 570DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 10/12/2012, conforme AR de fls. 448/449, tendo apresentando Recurso Voluntário, às fls. 452/457, em 09/01/2013. COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. – E.D. Em suas razões, a COSAN alega que não é possível concluir da decisão da DRJ de origem quais verbas foram excluídas da condenação, de forma a ensejar o provimento parcial destacado na conclusão, tendo em vista que o julgador de piso deu parcial provimento à impugnação apresentada pela empresa, mas manteve integralmente a cobrança, sendo assim contraditória. Assim, alega evidente a contradição do referido acórdão, merecendo tal questão ser esclarecida. Além do mais, alega omissão no que se refere à responsabilidade da tomadora de serviços pela contribuição de terceiros, tema que foi expressamente levantado na manifestação da empresa, não tendo sido objeto de apreciação no acórdão. Portanto, requer retorno dos autos a 11ª Turma de Julgamento da DRJ/RJ I, para que se manifeste sobre as questões suscitadas. SPOT REPRESENTAÇÕES E SERVIÇOS LTDA Preliminarmente, a SPOT alega que somente tomou ciência do lançamento (consolidado em 1997) em 2011, ou seja, treze anos após lavrado o lançamento. Ademais, alega ainda que não foi apresentado à Recorrente cópia do auto de infração, tampouco concedida prazo para apresentar Impugnação a este, de maneira que evidente o cerceamento ao direito de defesa. Assim, afirma que apresenta o Recurso Voluntário às escuras, sem análise ou ciência do auto de infração, e ausente oportunidade para apresentação de Impugnação, ao tempo em que requer que seja o lançamento anulado por violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Ato contínuo, requer que seja reconhecida a extinção do lançamento, haja vista o transcurso do prazo estatuído no artigo 173, inciso I do CTN, dado a ausência de notificação da contribuinte-Recorrente. No mérito, relata que anexou aos autos, documentos que comprovam a ausência de débito previdenciário, apresentando folha analítica para o período sob fiscalização, acrescida das correspondentes guias de recolhimento de previdência social, para demonstrar que a contribuição previdenciária devida para o período foi efetivamente recolhida. Por tanto, requer o que segue: i) DECLARAR a nulidade do auto de infração, por invasão ao princípio da ampla defesa e devido processo legal; ou ii) DECLARAR a extinção do crédito tributário, em razão do transcurso do prazo decadencial; Fl. 571DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 superadas as preliminares anotadas, requer seja iii) CANCELADO o lançamento, exonerando, por conseqüência, o crédito tributário imposto, ante os documentos acostados aos autos, que comprovam a satisfação das contribuições previdenciárias relacionadas ao contrato mantido com a ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. no período. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos legais, razões por que deles conheço. De início, quanto ao pedido para que as intimações fossem realizadas em nome do patrono da contribuinte, esclareço que não merece prosperar tal pleito no processo administrativo fiscal, em que as intimações são dirigidas exclusivamente aos contribuintes parte no processo. Neste sentido, invoco a Súmula CARF nº 110: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). MÉRITO Inicialmente cabe analisar os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado pela COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A., às fls. 433/434. Verifica-se que o contribuinte apresentou petição que denomina ser Embargos de Declaração. Ocorre que, no rito do Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações), não há previsão para a interposição de embargos declaratórios contra decisão de primeira instância, porém, para evitar qualquer cerceamento do direito de defesa do contribuinte, com base no princípio da fungibilidade, bem como em respeito aos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, recepciono a referida peça processual como Recurso Voluntário e reconheço sua tempestividade. Pois bem, vê-se que a RECORRENTE COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A., requer o retorno dos autos a 11ª Turma de Julgamento da DRJ/RJ I, para esclarecimento acerca da evidente contradição do referido acórdão, tendo em vista que o Fl. 572DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 julgador de piso deu parcial provimento à impugnação apresentada pela empresa, mas manteve integralmente a cobrança, sendo assim contraditória e impedindo-o de verificar quais verbas foram excluídas da condenação. Ademais, alega omissão no que se refere à responsabilidade da tomadora de serviços pela contribuição destinada a Terceiros. De pronto, verifica-se que houve o parcial provimento à impugnação apresentada pela empresa, mas foi mantido integralmente a cobrança do presente débito, fato que evidencia a contradição do Acórdão da DRJ de origem alegada pela RECORRENTE, bem como o impedimento dessa de se defender. Quanto à omissão da DRJ de origem, no que se refere à responsabilidade da tomadora de serviços pela contribuição destinada à Terceiros, tal tema foi expressamente levantado na impugnação da empresa. Ademais, a mesma Turma julgadora, em demais processos da RECORRENTE desta mesma natureza (12267.000015/2008-91, 12267.000022/2008-93, 12267.000034/2008-18), analisou tal tema com os mesmos argumentos apresentados neste e entendeu pelo seu provimento. Dessa forma, entendo correto o requerimento da RECORRENTE. No processo administrativo federal são nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, abaixo transcrito: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Desta forma, para ser considerada nula, a decisão deve ter sido proferida por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. Entendo que isto ocorreu nos presentes autos. Os vícios apontados no acórdão recorrido cerceiam o direito de defesa da contribuinte na medida em que não há como saber o que foi provido em parte, já que a totalidade do lançamento foi mantida. Ademais, tanto a conclusão do voto como o dispositivo analítico do acórdão apontam para tal provimento parcial, contudo as razões dispostas no voto condutor não apontam a parte da defesa que teria sido provida; nem mesmo a ementa revela qualquer pista neste sentido Assim, não se trata de simples vício capaz de ser sanado neste momento processual sem trazer quaisquer consequências às partes (em homenagem ao princípio da economia processual), mas sim de uma falha que verdadeiramente ocasionou o cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Fl. 573DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.119 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12267.000069/2008-57 Por tal motivo, entendo pelo retorno dos autos à 11ª Turma de Julgamento da DRJ/RJ I, para que se manifeste sobre a contradição no acórdão (deu parcial provimento à impugnação, mas manteve integralmente o lançamento), bem como sobre a omissão quanto à responsabilidade da tomadora de serviços pela contribuição destinada a Terceiros. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário da COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A., para determinar o retorno dos autos à 11ª Turma de Julgamento da DRJ/RJ I, nos termos das razões acima expostas, para que seja proferido novo acórdão em razão da contradição e omissão apontadas no acórdão recorrido, o que ocasionou o cerceamento do direito de defesa da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 574DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13502.900941/2010-16
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. Deve ser reconhecido o direito ao crédito das contribuições do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo com relação aos gastos com embalagens para o transporte de produtos acabados.
Numero da decisão: 9303-013.698
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso, vencida a Conselheira Tatiana Midori Migiyama, que votou pelo não conhecimento. No mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. Deve ser reconhecido o direito ao crédito das contribuições do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo com relação aos gastos com embalagens para o transporte de produtos acabados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso, vencida a Conselheira Tatiana Midori Migiyama, que votou pelo não conhecimento. No mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 09 41 /2 01 0- 16 Fl. 1529DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do Acórdão nº 3401-008.829, de 23 de março de 2021, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e incorporado pela legislação complementar tributária, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não- cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, enquadrando-se aí, no caso dos autos; vapor; água desmineralizada; água clarificada e ar comprimido (ar de instrumento e ar de serviço). CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Fl. 1530DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. COMPROVAÇÃO. Para o reconhecimento de crédito na sistemática da não-cumulatividade é necessário que restem plenamente caracterizados os atributos de certeza e liquidez devendo ser comprovados por meio da escrituração contábil e fiscal, bem como pelos documentos que a respalde. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a solicitação de juntada por apensação dos processos citados e de realização de diligência, para, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, para afastar as glosas associadas a água desmineralizada; água clarificada; ar de instrumento; vapor a 15 Kgf/cm2 e a 42Kgf/cm2; ar de serviço; controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e (ii) por maioria de votos, para afastar as glosas relativas a material de embalagem, vencidos o Conselheiro Ronaldo Souza Dias, que negava provimento, e os Conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche, que o davam em menor grau, negando provimento quanto aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-008.827, de 23 de março de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.900939/2010-47, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (grifo nosso) Não resignada em parte com o acórdão que lhe foi desfavorável, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o valor dos gastos com embalagens para transporte de produtos acabados. Para comprovar a divergência, colacionou como paradigma o acórdão nº 9303-007.111 e 9303-009.310. Em sede de exame de admissibilidade, conforme despacho 3ª Seção de Julgamento/ 4ª Câmara, de 02 de setembro de 2021, proferido pelo Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção, foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. De outro lado, o Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, postulando, preliminarmente, o seu não conhecimento e, no mérito, a sua negativa de provimento. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. É o relatório. Fl. 1531DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. Em sede de contrarrazões, sustenta o contribuinte que não deve ter prosseguimento o recurso especial. Com a devida vênia, as alegações do Sujeito Passivo não merecem prosperar, nos termos do despacho de admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional: [...] 3.1 Crédito de Pis e Cofins. Embalagens de transporte O acórdão recorrido concedeu direito de crédito calculado sobre embalagens utilizadas para transporte dos produtos acabados - pallets, conforme o dispositivo de decisão já transcrito e o voto vencedor na matéria. Os paradigmas foram utilizados pelos seguintes excertos: Ac 9303-007.111 PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. IMPOSSIBILIDADE A legislação das Contribuições Sociais não cumulativas - PIS/COFINS - informa de maneira exaustiva todas as possibilidades de aproveitamento de créditos. Não há previsão legal para creditamento sobre a aquisição das embalagens de transporte. Ac 9303-009.310 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMO DE PRODUÇÃO. PALLETS. Não podem ser considerados insumos as embalagens para transporte de mercadorias acabadas, tais como pallets. Os paradigmas, conforme se vê, não reconhecem o direito de crédito sobre os gastos com embalagens de transporte. [...] Fl. 1532DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Assim, do confronto entre os acórdão recorrido e aqueles indicados como paradigmas, vislumbra-se a necessária divergência jurisprudencial para ter prosseguimento o recurso especial, mantendo-se o despacho de admissibilidade. 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional busca ver reformada a decisão de recurso voluntário para que seja restabelecida a glosa sobre os créditos dos gastos com embalagens para transporte de produtos acabados. Previamente à análise do item específico do insumo em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para então verificar o direito ao creditamento. 2.1 CONCEITO DE INSUMO A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 1533DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando- se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a Fl. 1534DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca- se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou Fl. 1535DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. Fl. 1536DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o Fl. 1537DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 1538DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” O contribuinte POLITENO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A (incorporada pela BRASKEM S/A) é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social é a industrialização e a comercialização de produtos químicos e petroquímicos, processo produtivo descrito em laudo técnico produzido pelo IPT – Instituo de Pesquisas Tecnológicas e juntado aos autos pelo Sujeito Passivo em sede de recurso voluntário. Fl. 1539DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Dentre os insumos utilizados para o desenvolvimento de suas atividades, estão as embalagens utilizadas para o transporte e armazenamento dos produtos acabados, quais seja, os paletes. A Fiscalização glosou referidas despesas sob o argumento de que “no caso de materiais de embalagem e produtos utilizados no acabamento destes materiais de embalagem (abraçadeira, filme e palet) foram utilizados apenas na movimentação, armazenagem e transporte de produtos, sem que houvesse a incorporação desses bens durante o processo de industrialização, portanto, não podem gerar direito ao crédito da contribuição”, conforme Termo de Verificação Fiscal. Em sede de julgamento de recurso voluntário, as glosas foram revertidas, reconhecendo-se o direito ao crédito com relação aos gastos com embalagens para transporte de produtos acabados, motivando a Fazenda Nacional a interpor o recurso especial de divergência. Assim, passa-se à análise do item com relação ao qual a Fazenda Nacional está se insurgindo. 2.2 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS No mérito do recurso especial da Fazenda Nacional, delimita-se a controvérsia suscitada à (im)possibilidade de creditamento dos gastos com embalagens para transporte de produtos acabados, sustentando que “os materiais incorporados ao produto nas etapas de comercialização e transporte, após, portanto, à fase de produção e de fabricação, não podem gerar crédito por não se traduzirem em insumo”. Acrescenta, ainda, a Recorrente ser o mesmo raciocínio aplicável aos outros itens utilizados para transporte “[...] pallets, caixas de madeira, ripas se aplica a contentores, big bag e outros tipos de embalagens destinadas ao manuseio do produto e transporte”. No acórdão recorrido, a matéria foi decidida nos seguintes termos: [...] A decisão recorrida entendeu que se estaria diante de “(...) adição de embalagem depois de o produto estar fabricado”, o que “(...) não compõe o processo de industrialização, donde se conclui que o material de embalagem somente dará direito a crédito se a embalagem estiver incorporada ao produto”. Voltamo-nos, na espécie, a sacarias, sacas, sacos, big bags, mag bags ou em contêineres empilhados, a depender da quantidade, em pallets para fins de transporte do setor de ensacamento para o estoque e posterior destino aos compradores, bem como a filme/filme stretch, braçadeiras, caixas de papelão, filmes, fitas e colas que têm por finalidade manter agrupadas por espécie e quantidade as embalagens vedadas e lacradas. Os materiais de embalagem utilizados com a finalidade de manter o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção. Em conformidade com o parecer técnico do IPT são utilizados no ensacamento e acondicionamento do polietileno produzido, sendo que o produto final é apresentado na forma de pó, pellets e microesferas, Fl. 1540DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 afigurando-se inviável seu armazenamento e posterior venda sem o devido armazenamento. Observe-se, em especial naquilo que toca aos pallets, que se está diante de material classificado como “one way”, não retornável, integrando, portanto, a embalagem do produto final, e retirá-los seria inviabilizar a venda pois sobre eles são agrupados os sacos e posteriormente o conjunto é envolvido em capas, capuzes, plásticos e plásticos filmes, nos termos do parecer técnico voltado a analisar especificamente a função dos estrados: São, portanto, necessários para o processo envolvido na atividade fabril da contribuinte, devendo os custos de sua aquisição implicarem creditamento também neste particular. É, portanto, correta a apropriação dos créditos referentes a material de embalagem, incluindo-se sob tal rubrica os pallets, e, neste sentido, resta registrada nossa divergência pontual quanto ao voto do relator. Este, aliás, é o entendimento do Acórdão CSRF nº 9303-009.049, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) em sessão de 17/07/2019 em votação unânime, no sentido de que as embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização e que, depois de concluído o processo produtivo, se destinam ao transporte dos produtos acabados para garantir a integridade física dos materiais devem gerar direito a creditamento de PIS e COFINS, na sistemática não cumulativa, relativo às suas aquisições. Assim, voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no sentido de afastar as glosas relativas a material de embalagem. (grifos nossos) Fl. 1541DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Dessa forma, entende-se que deve ser mantido o direito ao creditamento sobre os itens de embalagens para transporte de produtos acabados, no caso, “sacarias, sacas, sacos, big bags, mag bags ou em contêineres empilhados, a depender da quantidade, em pallets para fins de transporte do setor de ensacamento para o estoque e posterior destino aos compradores, bem como a filme/filme stretch, braçadeiras, caixas de papelão, filmes, fitas e colas que têm por finalidade manter agrupadas por espécie e quantidade as embalagens vedadas e lacradas”. Nesse aspecto, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência dessa 3ª Turma da CSRF: Acórdão 9303-011.735 Ementa(s) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 30/06/2009 COFINS. INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp STJ nº 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos, adotam-¬se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 2018. CUSTOS/DESPESAS. AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PROCESSADO-INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. CRÉDITO FRETE. PRODUTO ACABADO. DESLOCAMENTO ENTRE UNIDADES DO CONTRIBUINTE. LOTES. ARMAZENAGEM O frete de produtos acabados entre estabelecimentos para formação de lotes ou armazenagem objetivando a comercialização, não caracteriza insumo e, portanto, a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 30/06/2009 LEGISLAÇÃO CORRELATA. APLICAÇÃO. Dada a correlação entre as normas que regem as contribuições, aplicam-se, na íntegra, a mesma ementa e conclusões da COFINS ao PIS. (grifo nosso) Fl. 1542DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.698 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13502.900941/2010-16 Assim, deve ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, mantendo-se o reconhecimento do direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com embalagens para transporte de produtos acabados. 3 Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 1543DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15889.000331/2008-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/06/2008 AFERIÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA PARCIAL. ENQUADRAMENTO. Segunda a regra aplicável ao tempo do lançamento, o enquadramento de obra de construção civil, com período parcialmente decadente, deve ser efetuado levando em conta a área total do projeto, com cálculo da área não decadente pela multiplicação da área total pelo quociente das competências não caducas e o período total da obra. ENQUADRAMENTO PARA AFERIÇÃO INDIRETA COM BASE NA ÁREA E NO PADRÃO DA OBRA. Uma vez presentes os requisitos para aferição indireta da remuneração aplicada em obra de construção civil, o cálculo deve ser efetuado em consonância com a norma expedida pela Administração Tributária, no caso concreto, a IN SRP 03, de 2005, não cabendo ao contribuinte definir a metodologia de apurar o salário-de-contribuição. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. MULTA. REDUÇÃO. A redução da multa prevista no § 4.° do art. 35 da Lei n. 8.212, de 1991 somente é cabível para os contribuintes que declararam as contribuições em GFIP ou estejam dispensados de apresentar essa guia informativa. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212, de 1991 pela Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.
Numero da decisão: 2401-010.932
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/06/2008 AFERIÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA PARCIAL. ENQUADRAMENTO. Segunda a regra aplicável ao tempo do lançamento, o enquadramento de obra de construção civil, com período parcialmente decadente, deve ser efetuado levando em conta a área total do projeto, com cálculo da área não decadente pela multiplicação da área total pelo quociente das competências não caducas e o período total da obra. ENQUADRAMENTO PARA AFERIÇÃO INDIRETA COM BASE NA ÁREA E NO PADRÃO DA OBRA. Uma vez presentes os requisitos para aferição indireta da remuneração aplicada em obra de construção civil, o cálculo deve ser efetuado em consonância com a norma expedida pela Administração Tributária, no caso concreto, a IN SRP 03, de 2005, não cabendo ao contribuinte definir a metodologia de apurar o salário-de-contribuição. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. MULTA. REDUÇÃO. A redução da multa prevista no § 4.° do art. 35 da Lei n. 8.212, de 1991 somente é cabível para os contribuintes que declararam as contribuições em GFIP ou estejam dispensados de apresentar essa guia informativa. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212, de 1991 pela Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.

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DECADÊNCIA PARCIAL. ENQUADRAMENTO. Segunda a regra aplicável ao tempo do lançamento, o enquadramento de obra de construção civil, com período parcialmente decadente, deve ser efetuado levando em conta a área total do projeto, com cálculo da área não decadente pela multiplicação da área total pelo quociente das competências não caducas e o período total da obra. ENQUADRAMENTO PARA AFERIÇÃO INDIRETA COM BASE NA ÁREA E NO PADRÃO DA OBRA. Uma vez presentes os requisitos para aferição indireta da remuneração aplicada em obra de construção civil, o cálculo deve ser efetuado em consonância com a norma expedida pela Administração Tributária, no caso concreto, a IN SRP 03, de 2005, não cabendo ao contribuinte definir a metodologia de apurar o salário- de-contribuição. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. MULTA. REDUÇÃO. A redução da multa prevista no § 4.⁰ do art. 35 da Lei n. 8.212, de 1991 somente é cabível para os contribuintes que declararam as contribuições em GFIP ou estejam dispensados de apresentar essa guia informativa. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212, de 1991 pela Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 03 31 /2 00 8- 34 Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão 12-34.990 – 12.ᵃ Turma da DRJ/RJ1 (e-fls. 93 a 100), que julgou improcedente em parte a impugnação apresentada contra o Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) DEBCAD 37.076.794-2. Nos termos do Relatório Fiscal (e-fls. 12 e 13), o lançamento diz respeito às contribuições sociais destinadas a Outras Entidades ou Fundos (terceiros) incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra empregada em obra de construção civil, aferidas indiretamente. O Fisco aduziu que, diante da falta de prova da contabilização regular da mão-de- obra utilizada, que possibilitasse a apuração do salário-de-contribuição da obra de construção civil sob auditoria, a Contribuinte optou por solicitar a desconsideração da sua escrituração contábil e requerer a aferição da remuneração de acordo com a área e padrão da obra (método do Custo Unitário Básico - CUB), nos termos do artigo 478 da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005. O sujeito passivo contestou o lançamento, alegando em síntese que: - a elaboração dos cálculos no Aviso para Regularização Obra (ARO) tomou por base a área total do projeto, sem desprezar a área decadente, tendo utilizado a área total do projeto de 4.584,14 m2, ao invés da área de 2.781,76 m2, considerada não decadente; Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 - não se admite que o período da obra considerado decadente possa vir a influenciar no sentido de tornar mais oneroso para o contribuinte o arbitramento da remuneração; - o enquadramento da obra tal qual feito pelo Fisco (CSL – 16) é totalmente equivocado; - na apuração do valor da mão-de-obra deveriam ter sido observadas a Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005 e a Norma Técnica ABNT n. 12.721/2006, a qual caracteriza as edificações comerciais em CSL - 8 e CSL - 16; - a obra objeto do lançamento corresponde ao enquadramento CSL - 8, porque possui garagem (pilotis e subsolo), pavimento térreo e mais 8 pavimentos, portanto se assemelha mais às características do CSL - 8; - juntou ao processo laudo técnico com o fito de demonstrar que a obra deve ser enquadrada no padrão CSL - 8, cujo valor do CUB no mês de julho/2008 foi de R$ 763,10; requerendo, assim, o recalculo do valor da mão-de-obra; - no ARO foram consideradas decadentes apenas 24 competências, correspondentes ao período de 01/2001 a 12/2001, porém o correto seriam 30 competências, pois a última competência decadente foi 06/2003, considerando o prazo decadencial de cinco anos contados na forma do artigo 150, § 4°, do CTN; - a multa de mora é totalmente improcedente, pois o crédito tributário também o é, uma vez que o acessório deve seguir a sorte do principal; - tratando-se de lançamento arbitrado, não se pode exigir a apresentação da GFIP, a fim de aplicar a redução da multa de mora, pois a Impugnante não teria como saber o valor arbitrado e declará-lo previamente na guia informativa; - o ARO foi emitido em 30/06/2001, mas por não concordar com os valores nele apurados, a Contribuinte recusou-se a recolhê-los, motivo pelo qual foi lavrado o presente auto de infração sem que lhe tenha sido oportunizado o direito de defesa em relação ao cálculo realizado; - nesse sentido, a impugnante refez a Declaração de Informações Sobre Obra (DISO) conforme entendeu ser correto e realizou o recolhimento da contribuição previdenciária devida; Ao final protestou pela apresentação de todos os meios de prova e a realização de perícia técnica. O acórdão da DRJ foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/06/2008 OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. OBRA DE PESSOA JURÍDICA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. INEXISTÊNCIA. AFERIÇÃO INDIRETA. Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Cabível a aferição indireta da contribuição previdenciária devida sobre a remuneração da mão de obra empregada na obra de construção civil executado por pessoa jurídica, ante a inexistência de escrituração contábil em centro de custos específicos. OBRA. AFERIÇÃO DA REMUNERAÇÃO. ÁREA CONSTRUÍDA E PADRÃO. ENQUADRAMENTO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. Aplica-se na apuração da remuneração da mão de obra com base na área construída e no padrão o enquadramento previsto na legislação específica aplicável às contribuições previdenciárias. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. É de cinco anos, contados a partir da data de ocorrência do fato gerador, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nas hipóteses em que houve a antecipação do pagamento, ainda que parcial. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCABIMENTO. Descabe a redução da multa de mora nos lançamentos efetuados mediante aferição indireta. A decisão em tela foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros da Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, nos termos do inteiro teor desta decisão, em DAR PROVIMENTO PARCIAL à impugnação, e retificar o crédito tributário, em razão da decadência, para o valor de R$ 18.717,53, acrescido de juros e multa. O sujeito passivo foi cientificado do acórdão da DRJ em 17/01/2011 (AR de fls. 101) e interpôs o Recurso Voluntário de fls. 105 a 121, em 14/02/2011 (carimbo de recepção de fls. 105). No Recurso Voluntário, alegou-se em síntese que: - na elaboração do cálculo do valor arbitrado foram considerados como decadentes 24 competências, todavia, na impugnação restou demonstrado que a decência atingiu 30 meses; - o acórdão hostilizado atendeu a argumentação da defesa, mas reduziu o valor do recolhimento sobre a mão-de-obra de R$ 275.724,57 para R$ 224.066,70, sem a devida motivação, o que torna nula a decisão; - em sua impugnação, demonstrou que na elaboração do ARO foi tomada como base a área total ao invés da área não decadente, nesse sentido, o salário-de-contribuição lançado (R$ 270.959.84) está acima, do que seria, em tese, devido; - tal questão requer atenção especial, pois que, no lançamento foi considerada decadente 39,34% da área total construída, o que resulta em 2.781,76 m2 de área não decadente; - assim, no lançamento, onde o cálculo foi efetuado levando em conta a área total do projeto, a inclusão do período decadente acabou por influenciar para maior o valor apurado; - embora o Relator no julgamento de piso tenha considerado que aritmeticamente assiste razão à Recorrente, acabou não provendo a defesa nessa parte, sob o fundamento que o Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Fisco obedeceu às determinações da IN SRP 03, de 2005, não podendo o órgão de julgamento negar eficácia a norma vigente no momento do lançamento, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN; - esta fundamento não se sustenta, pois o art. 144 do CTN se refere à lei em sentido estrito, não abrangendo instruções normativas, além de que o órgão de julgamento não se submete a essa espécie normativa, posto que deve ficar adstrito apenas aos princípios constitucionais processuais; - nessa toada, o pleito colocado na impugnação deve ser atendido, isto é, o cálculo deve ser refeito, levando se em conta o cálculo aritmético, mesmo porque o cálculo assim realizado não se submete há alterações do mundo jurídico, nos termos do art. 110 do CTN; - tanto na impugnação como em Laudo Técnico de Engenharia, ficou devidamente comprovado que o enquadramento correto da obra é a faixa CSL -8, e não CSL -16; - a decisão recorrida não acatou à tese da defesa sob a alegação que a classificação da obra se faz com base na Instrução Normativa, e não em Norma Técnica, e que a IN aplicável só se utilizou da norma técnica para fins de fixação do valor do CUB e não para fins de enquadramento; - tal argumento não pode ser aceito, porque o enquadramento da obra, de acordo com o artigo 438, e mais especificamente os incisos II e III, da mesma IN se utiliza da mesma nomenclatura da Norma Técnica, ou seja, R8 e R16, até porque a norma técnica é indivisível, não havendo como fatiá-la, para atender a interesses do Fisco; - ao contrário do que é afirmado na decisão recorrida, definir características de construção civil definitivamente não está entre as funções de IN da Receita Federal do Brasil, pois este tipo normativo visa tão somente regulamentar o que a lei prevê e não criar ou alterar institutos; - assim, o enquadramento da obra deve estar em consonância com NBR 12.721/2006, a qual foi adotada na elaboração da IN SRP 03/2005, que deve levar em conta todos os custos e critérios previstos na norma da ABNT; - portanto, o edifício objeto do lançamento de acordo com a NBR 12.721/2006, item 8.2 - tabela 1, é assemelhado com as características da classificação CSL - 8, assim o seu custo é da CSL – 8; - vê-se que o Laudo Técnico anexado na impugnação detalha a exaustão como deve ser o enquadramento, colocando as questões dos pavimentos especiais e das semelhanças, fatores intrinsecamente responsáveis por tornar o edifico com o custo do CSL- 8; - por outro lado, a classificação também foi feita em obediência absoluta a Lei Municipal n°. 2.339/82 que estabelece normas para parcelamento, uso e ocupação do solo no Município de Bauru, conforme atribuição dada pelo inciso VIII do art. 30 da Carta Magna; - diante da questão absolutamente técnica, que é a classificação da obra, a autoridade julgadora de primeira instância, de acordo com o previsto no artigo 18 do Decreto 70.235/1972, deveria ter determinado a realização de perícia; Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 - quanto à multa de mora, verifica-se que foi aplicada de acordo com o artigo 35 da Lei 8.212/1991, sem levar em consideração o § 4.⁰ do mesmo artigo, que autoriza a sua redução em 50%; - como o lançamento foi feito por arbitramento, é certo que a recorrente estava dispensada de declarar a GFIP, posto que no tipo de lançamento arbitrado é impossível saber previamente o valor calculado indiretamente. Ao final, pugna pelo cancelamento do AI. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, Relator. O Recurso Voluntário foi interposto no prazo legal e atende aos demais pressupostos de processuais, devendo ser conhecido. Trata-se do lançamento das contribuições sociais aferidas indiretamente destinadas a Outras Entidades ou Fundos (terceiros) incidentes sobre a remuneração da mão-de- obra empregada em obra de construção civil. Relevante destacar, inicialmente, que a aferição indireta em comento ensejou a lavratura de três autuações, conforme indicado no quadro infra: Processo administrativo Contribuições constituídas 15889.000330/2008-90 Patronal 15889.000332/2008-89 Segurados 15889.000331/2008-34 Terceiros Segundo o Relatório Fiscal (fls. 12 e 13), a apuração do salário-de-contribuição deu-se por aferição indireta, de acordo com a área e padrão da obra (método do Custo Unitário Básico - CUB), nos termos do artigo 478 da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005. Passa-se à apreciação dos argumentos apresentados na peça recursal. Redução do recolhimento efetuado no período decadente Alega-se que a decisão recorrida, ao considerar como decadentes 30 competências, reduziu, sem motivação, o valor do recolhimento sobre a mão-de-obra de R$ 275.724,57 para R$ 224.066,70, o que torna nula a decisão. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Pois bem, considerando que a obra ocorreu no período de 01/2001 a 01/2006 e a que ciência do lançamento deu-se em 18/07/2008, por aplicação do § 4.⁰ do art. 150 do CTN, foram excluídas da apuração, no julgamento da DRJ, as competências até 06/2003. Ao contrário do que se alegou no recurso, a decisão recorrida deixou claro que os recolhimentos efetuados no período considerado decadente seriam excluídos da apuração. É isso que se extrai do seguinte excerto do voto condutor: 11. Por conseguinte, a proporção da área não decadente utilizada no ARO deixará de ser 60,66% e passará a ser 50,82%, resultado da razão entre o número de competências não decadentes e o total do período de 01/2001 a 01/2006, a fim de excluir a totalidade da área decadente, e por conseqüência, as contribuições e recolhimentos dela decorrentes. 01/2001 a 06/2003=30 competências decadentes 07/2003 a 01/2006=31 competências não decadentes Proporção: 31/61 = 0,50819 = 50,82% (destaquei) Ao tratar da retificação do lançamento, o acórdão hostilizado apresenta a remuneração recolhida atualizada, conforme se vê: 20. Assim, restou demonstrada a adequada aplicação da faixa CSL - 16 e, consequentemente, que o CUB utilizado, no valor de R$ 1.020,45, está correto. Da mesma forma ficou evidenciado que o cálculo da remuneração da mão de obra total, a partir da área total (após a aplicação dos redutores de 50% e 75%), foi realizado em sintonia com a legislação. Contudo, merece retificação o lançamento, conforme quadro abaixo, somente por conta do erro na aplicação da proporção do período não decadente, que é de 50,82% e não 60,66%. Área Total Projeto % Não Decadente Área Não Decadente Área para Cálculo Rem. MO Recolhida Atualizada Área a Regularizar 4.586,14 0,5082 2.330,68 2.330,68 224.066,70 2.330,68 Rem. M.O. Total Rem. M.O. Não Decad. Rem. M.O. Recolhida Atualizada. Rem. M.O. a regularizar. INSS (31%) Terceiros (5,8%) 23% 8% 901.290,52 458.035,84 224.066,70 233.969,14 53.812,90 18.717,53 13.570,21 Verifica-se assim que a omissão apontada no recurso não se configurou na medida em que os trechos acima transcritos deixam claro que no voto condutor restou consignado que as remunerações relativas ao período decadente seriam excluídas da apuração, o que é intuitivo, posto que não se poderiam apropriar para regularização da área não decadente contribuições efetuadas em período excluído da apuração pela decadência. Sem razão a Recorrente. Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Metodologia de cálculo da remuneração O sujeito passivo defende que o cálculo da área a regularizar levou em conta a área decadente, fato que o prejudicou, posto que tal procedimento mostrou-se mais oneroso. Quanto a esse aspecto, a decisão de piso trouxe as seguintes considerações: 12. A segunda questão atinente à decadência refere-se à alegação de que a utilização da área total na aferição do cálculo da remuneração da mão de obra total resultaria numa contribuição maior, quando comparado com a utilização somente da área não decadente. Neste caso, embora aritmeticamente assista razão à Impugnante, o cálculo constante do ARO foi realizado em perfeita consonância com o disposto no artigo 466, parágrafo único, incisos I a VIII, da Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005. 13. A citada Instrução Normativa explicava passo a passo o cálculo da remuneração relativa a área não decadente, exatamente como foi executada no ARO, de fls. 24/30, de forma que não poderia a autoridade fiscal, nem pode o órgão de julgamento, negar eficácia à norma que vigia plenamente na época do lançamento, considerando a atividade vinculada e ao disposto no artigo 144 do CTN. Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Sobre tal alegação tem-se incialmente que chamar atenção para a petição de fls. 20, onde o próprio sujeito passivo, alegando inconsistências na sua contabilidade, requer a aferição dos custos da mão-de-obra empregada na edificação nos termos da IN SRP 03, de 2005. No apelo, nota-se que a Contribuinte não questiona que os cálculos levados a efeito pelo Fisco estariam em desconformidade com a citada IN, mas se insurge contra a metodologia constante no ato normativo em questão. Assim, esse ponto da lide tem por foco o questionamento da metodologia de aferição da mão-de-obra presente na IN 03, de 2005. Pois bem, a aferição indireta das remunerações para os serviços prestados em obras de construção civil é feita com base na área e no padrão de execução da construção, conforme determina o § 4. do art. 33 da Lei n.º 8.212/1991, verbis: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (...) § 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co- responsável o ônus da prova em contrário. (legislação vigente quando do lançamento) Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Como se nota da dicção legal, a própria lei faculta ao Fisco, nos casos da falta de prova regular da remuneração utilizada em obra de construção civil, a utilização do cálculo da mão-de-obra por aferição indireta com base na área construída e no padrão da obra. Vê-se, dessa forma, que os critérios para apuração da base de cálculo são definidos pelo órgão fiscalizador. No caso de obra de construção, há possibilidade de se utilizar a área e o padrão da obra. Nesse sentido, verifica-se que a Administração Tributária fixou as normas da referida IN em consonância com a Lei de Custeio da Previdência Social. Com fundamento nessa autorização legal, editou-se a IN SRP 03, de 2005, que dispunha: Art. 435 . Para a apuração do valor da mão-de-obra empregada na execução de obra de construção civil, em se tratando de edificação, serão utilizadas as tabelas do Custo Unitário Básico CUB, divulgadas mensalmente na Internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil SINDUSCON. (...) Ao tratar da questão da aferição indireta de obra realizada em período parcialmente decadente, a IN é clara em definir que o enquadramento da obra será realizado tomando-se a área total da edificação. Confira-se: Art. 466. Na regularização de obra de construção civil, cuja execução tenha ocorrido parte em período decadencial e parte em período não-decadencial, será feito o rateio da área total pelo período total de execução da obra, sendo devidas contribuições sociais sobre a remuneração de mão-de-obra correspondente à área executada em período não-decadente, considerando-se, para efeito de enquadramento, a área total do projeto, submetida quando for o caso, à aplicação dos redutores previstos no art. 449, observado o disposto no art. 482. Verifica-se, assim, que, na elaboração do cálculo da remuneração do período não decadente, o Fisco seguiu a risca o que determina o comando normativo acima, ou seja, fez o enquadramento da obra tendo em conta a área total do projeto, excluindo na sequência o percentual da área considerada decadente. Em síntese, a Auditoria Fiscal, atendendo a requerimento da própria contribuinte efetuou a aferição da mão-de-obra com base na IN SRP 03, de 2005, ato normativo editado com base no § 4.⁰ do art. 33 da Lei n. 8.212, de 1991, inexistindo razão para o inconformismo constante no Recurso Voluntário quanto a este item. Afasta-se assim a alegação em destaque. Enquadramento da obra Alegou-se no apelo que há erro do Fisco quanto ao enquadramento da obra, pois tanto na impugnação como em Laudo Técnico de Engenharia, teria ficado devidamente comprovado que o enquadramento correto da obra é a faixa CSL-8, e não CSL-16. Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Quanto a esse ponto, considerando que o Recurso Voluntário apresentou os mesmos fundamentos/provas contidos na defesa para comprovar o erro quanto ao enquadramento da obra e tendo em vista o que dispõe o art. 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, adoto, como razões de decidir, os fundamentos da decisão de primeira instância, os quais estão em perfeita sintonia com o entendimento desse Conselheiro: DO ENQUADRAMENTO 14. No que concerne ao enquadramento da obra, conforme o número de pavimentos, a faixa CSL - 16 utilizada pela fiscalização está perfeita. A própria Impugnante demonstrou em sua defesa ter ciência que se deve observar o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005, mas comete equívoco quando quer fazer prevalecer a Norma Técnica 12.721/06, da ABNT. A Instrução Normativa tão somente dispôs no seu artigo 435 e § 1° que utilizaria o CUB para a apuração da mão de obra, não significa que obedeceria a tudo o que dispunha a referida Nota Técnica. 15. Neste sentido, a Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005 definiu as características de cada construção e utilizou a nomenclatura da tabela de projetos-padrão da Norma Técnica, evidentemente, para verificar o CUB correspondente. Assim, para as construções comerciais enquadradas como salas e lojas, a definição da Instrução Normativa é distinta da Norma Técnica. Igual modo, em relação ao número de pavimentos, as faixas CSL - 8 e CSL - 16 têm características diferentes para uma e outra norma, mas conduzirão ao mesmo valor do CUB. 16. Para a Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005, no artigo 438, V, a faixa CSL - 8 corresponde a “salas e lojas até dez pavimentos., incluindo 'os pavimentos de garagem e pilotis, se existirem ", para a Norma Técnica compõe-se de “garagem pavimento térreo e 8 pavimentos-tipo” Até aqui, as duas admitem na faixa CSL - 8, dez pavimentos. 17. Contudo, para a faixa CSL - 16, a Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005, no artigo 438, VI, definiu como sendo “salas e lojas acima de dez pavimentos", mas para a Norma Técnica compõe-se de “garagem, pavimento térreo e 16 pavimentos-tipo”. Neste ponto é que se tem o deslinde do caso. A Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005 considera garagem e pilotis como pavimentos, conforme se extrai da definição da faixa CSL - 8, e enquadra na faixa CSL - 16 as construções comerciais a partir de 11 pavimentos e não 16, como faz a Norma Técnica da ABNT. 18. A obra objeto deste lançamento, enquadra-se na faixa CSL - 16, não por semelhança, como pretendia a Impugnante ao impor sua tese em relação a CSL - 8, mas porque possui exatamente 11 pavimentos, segundo a definição contida no artigo 438, VI, da Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005, assim composta: - subsolo(contendo garagem, lojas) - pavimento térreo (contendo garagem e lojas) - pilotis (garagem) - 8 pavimento-tipo 19. No próprio laudo apresentado pela Impugnante, às fis. 104, consta a descrição e uma fotografia demonstrando a existência dos 11 pavimentos. No mesmo sentido é o memorial descritivo, de fls. 118/119, em suas letras A a E, que coincide com o laudo para aplicação do coeficiente redutor, de fls. 21/24. Portanto, não há como negar que a obra objeto deste lançamento enquadra-se exatamente na faixa CSL - 16, definida pela Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005, que é a norma aplicável à aferição da Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 remuneração da mão de obra com base na área construída e no padrão e apuração das contribuições previdenciárias devidas. Em reforço, acrescenta-se que tendo o Fisco se guiado inteiramente pela regra da IN SRP 03, de 2005, conforme autorização dada pela Lei n. 8.212, de 1991, não devem ser acatados os argumentos para adoção de procedimento outro, até porque, tal providência foi realizada a pedido do sujeito passivo, em razão da imprestabilidade de sua documentação para aferição direta das mão-de-obra utilizada na edificação sob enfoque. Diante das considerações acima, o lançamento não merece revisão quanto ao enquadramento da obra. Pedido de perícia Alega a Recorrente que como a lide versa sobre questão eminentemente técnica, deveria a autoridade julgadora determinar a realização de perícia técnica para formar sua convicção. O entendimento expresso na decisão de piso, que indeferiu o pedido de perícia, por considerar que todos os elementos constantes nos autos permitem a formação de convicção do colegiado para a tomada de decisão, deve ser mantido. Por outro lado, caberia ao requerente ter demonstrado o objeto do exame pericial, indicação de nome, endereço e qualificação profissional do perito, além dos quesitos pertinentes. Essas são exigências do Decreto 70.235, de 1972, verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligencias, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1° Considerar-se-6 não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993). (destaquei) Considerando que os requisitos citados não foram indicados no recurso, é este outro fundamento para o indeferimento do pedido de perícia. Relevante destacar, ainda em relação ao pedido de perícia ora indeferido, o tero da Súmula CARF nº. 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Multa– redução A Contribuinte requer a redução da multa em 50%, posto que em lançamento por arbitramento não há como se declarar em GFIP o valor da remuneração. Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 O seu pedido tem como fundamento jurídico a norma abaixo: Arz. 35. (...) § 4.⁰ Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. Na análise deste ponto, não se pode perder de vista que o sujeito passivo não estava desobrigado de declarar os fatos geradores na GFIP, além de que o arbitramento somente teve lugar em razão de irregularidades contábeis reconhecidas pela própria Recorrente. Assim, não há como atender ao seu pedido para redução da multa, uma vez que as condições previstas na norma acima (declaração em GFIP das contribuições lançadas ou dispensa de apresentação da guia informativa) não estão presentes no caso concreto. Nessa toada, a decisão de piso também deve ser mantida quanto ao pedido de redução da multa. Multa mais benéfica Em decorrência de haver questionamento do sujeito passivo em relação á penalidade aplicada, a multa de ofício inserta na autuação resta abrangida no âmbito de apreciação do presente julgamento, o que viabiliza a apreciação do eventual cabimento de aplicação retroativa de legislação superveniente mais benéfica. Em situações como a que ora se julga, insta destacar que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF vinha se posicionando no sentido de que a retroatividade benigna deveria ser aplicada a partir da comparação entre o somatório das multas previstas no inciso II do art. 35 e nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à MP 449, de 2008, e a multa prevista no art. 35-A da mesma lei, acrescentado pela Medida Provisória referida, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, conforme estabelecido na Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. Esse entendimento havia sido pacificado no âmbito administrativo, com a edição da Súmula CARF nº 119. Ocorre que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, incluiu a matéria aqui tratada na lista de dispensa de contestar e recorrer, em virtude da jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que, em relação às obrigações principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, porque, de acordo com o entendimento da Corte Superior, o novel dispositivo caracteriza-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN. Ademais, o entendimento contido na Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME foi reafirmado pelo PARECER SEI Nº 11.315/2020/ME. Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-010.932 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15889.000331/2008-34 Em vista disso, a Súmula CARF nº 119 foi cancelada e a 2ª Turma da CSRF passou a entender que a aplicação da multa mais benéfica deve seguir a interpretação prestigiada pelo STJ. Destarte, considerando que o caso concreto trata de lançamento de obrigação tributária principal, o mais coerente é que para o cálculo da multa mais benéfica por falta de pagamento do tributo seja considerado o disposto na redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009. Portanto, imperiosa a redução da multa aplicada para o percentual de 20%. Conclusão Diante do todo exposto, voto por conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, determinando que a multa aplicada seja limitada a 20%. (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes Fl. 139DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10840.908676/2009-51
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/12/2003 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação, amparada em informações presentes nos sistemas internos da Receita Federal.
Numero da decisão: 3803-002.605
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Trata­se de Recurso Voluntário  (fls. 50 a 57)  interposto em face de decisão  da  DRJ  Ribeirão  Preto/SP  (fls.  36  a  37)  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  do  contribuinte  (fls.  9  a  10)  quanto  ao  que  restou  decidido  no  Despacho  Decisório da repartição de origem (fls. 5 a 7) que não reconheceu o direito creditório pleiteado.  O  contribuinte  havia  apresentado,  em  18  de  dezembro  de  2008,  Pedido  de  Ressarcimento  ou  Restituição  e  Declaração  de  Compensação  –  PER/DCOMP  (fls.  1  a  4),  alegando  ser  possuidor  de  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  da  contribuição  para  o  PIS,  realizado  em  15/01/2004,  no  valor  de  R$  24.601,13,  tendo  sido  requerida a sua compensação com débitos tributários de sua titularidade.  Consta do despacho decisório que o pedido foi denegado em razão do fato de  que os pagamentos localizados teriam sido integralmente utilizados para quitação de débitos do  contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação pleiteada.  Insatisfeito,  o  contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu  a homologação do PER/DCOMP,  alegando que a origem do crédito  seria  a notória  existência  de  um  pagamento  indevido  da  contribuição  para  o  PIS  declarada  em  DCTF,  da  competência  de  dezembro  de  2003,  em  razão  do  que  existiria  erro  no  despacho  decisório  a  reclamar por reforma.  O acórdão da DRJ Ribeirão Preto/SP foi ementado nos seguintes termos:  A S S U N T O : C O N T R I B U I Ç Ã O P A R A O P I S /  PASEP  Data do fato gerador: 31/12/2003  Ementa: RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO.  O reconhecimento do  indébito depende da efetiva comprovação  do alegado recolhimento indevido ou maior do que o devido.  COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas  os  créditos  líquidos  e  certos  são  passíveis  de  compensação  tributária,  conforme  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Irresignado, o contribuinte recorre a este Conselho e requer o reconhecimento  do  seu  direito  à  compensação,  bem  como que  as  intimações  do  feito  sejam  endereçadas  aos  causídicos, sob pena de nulidade, alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte:  a) efetuou pagamentos indevidos da contribuição, identificados em posterior  procedimento de revisão fiscal, quando, então, os retificou;  b) o crédito decorrente do pagamento a maior está regularmente demonstrado  na documentação juntada ao recurso, passível de revisão por meio de diligências fiscais;  c) conforme prova juntada, a contribuição para o PIS devida no mês de abril  de 2004 era de R$17.106,48, tendo sido recolhido o valor de R$ 24.601,23, do que resultou o  crédito informado em PERD/COMP;  Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10840.908676/2009­51  Acórdão n.º 3803­02.605  S3­TE03  Fl. 109          3 d) há que se considerar a sua boa fé, pois, em momento algum, pretendeu se  locupletar, em razão do que torna­se incabível a exigência de multa sobre o saldo dos valores  não compensados.  O Recorrente  trouxe  aos  autos,  juntamente  com sua  peça  recursal,  além do  documento  de  comprovação  do  pagamento  efetuado,  cópias  de  partes  das DCTFs  original  e  retificadora e da DIPJ 2004.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Quanto  ao pedido de  encaminhamento da correspondência  ao  endereço  dos  causídicos, esclareça­se que inexiste autorização legal nesse sentido, havendo previsão no art.  23,  inciso  II,  do  Decreto  nº  70.235/1972,  que  disciplina  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF), que as intimações enviadas por via postal devem ser recebidas no domicílio tributário  eleito pelo sujeito passsivo.  A  eleição  do  domicílio  tributário  se  dá  no momento  do  registro  da  pessoa  jurídica no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), ou, posteriormente, por meio de  sua atualização, formalmente requerida à Receita Federal, nos termos da Instrução Normativa  RFB nº 1.183/2011, e naquelas de mesma diretiva por esta sucedidas.  Quanto ao mérito, conforme acima relatado, controverte­se nos autos acerca  de  pedido  de  restituição,  cumulado  com  declaração  de  compensação,  decorrente,  segundo  o  Recorrente, de pagamento da contribuição efetuado a maior que o devido.  Após o confronto do PER/DCOMP apresentado com as informações contidas  nos sistemas internos da Receita Federal, a repartição de origem emitiu o despacho decisório  eletrônico, em que se informou que o indébito pleiteado se referia a pagamento integralmente  utilizado para quitação de débito do contribuinte.  Há que se esclarecer que, no momento da apresentação da Manifestação de  Inconformidade, o contribuinte apenas fez menção à existência de erro no despacho decisório,  que,  segundo  ele,  encontrava­se  em  desconformidade  com  o  “notório”  pagamento  indevido,  sem contudo,  trazer aos  autos,  qualquer  elemento de prova que pudesse  embasar  suas meras  alegações.  Em grau de recurso, traz o contribuinte aos autos cópias da DIPJ e de partes  das  DCTFs  original  e  retificadora,  sem,  contudo,  lastreá­las  com  os  elementos  probatórios,  como, por exemplo, a escrituração contábil e os documentos fiscais que a embasam.  Consta da cópia da DIPJ, à fl. 67, que o saldo da contribuição para o PIS a  pagar é de R$ 24.601,24, que corresponde, com diferença de centavos, ao pagamento efetuado  no valor de R$ 24.601,13.  Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 Somente  na  DCTF  retificadora,  entregue  após  vários  meses  da  data  de  transmissão  do  PER/DCOMP  –  conforme  já  havia  apontado  o  relator  a  quo  ­,  foi  que  o  interessado  passou  a  declarar  a  existência  de  um  pagamento  indevido,  sem,  contudo,  demonstrar a origem de referido indébito.  Ora, a pessoa que alega ser detentora de um direito tem o dever de comprovar  a sua pretensão.  Nem mesmo após a autoridade julgadora de primeira instância ter ressaltado  a  necessidade  de  comprovação  das  alegações  trazidas  aos  autos  o Recorrente  se predispôs  a  produzir as provas necessárias à demonstração do pedido formulado.  A  defesa  genérica  desprovida  de  provas  não  é  apta  a  favorecer  a  tese  defendida pelo ora Recorrente.  Nos  termos  do  art.  16  do  Decreto  n°  70.235/1972,  que  regula  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF),  aplicável  na  discussão  de  processos  envolvendo  compensação  tributária, cabe ao impugnante o ônus da prova de suas alegações contrapostas à decisão de não  homologação da declaração apresentada.  Referido dispositivo assim dispõe:  Art. 16. A impugnação mencionará:   I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;  II ­ a qualificação do impugnante;  III  ­  os motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532,  de 1997)  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº  9.532, de 1997)  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  No presente caso, nem na fase de Manifestação de Inconformidade, nem no  Recurso Voluntário, o interessado se predispôs a demonstrar de forma inequívoca as razões de  sua contrariedade em relação ao despacho administrativo denegatório de seu direito, alegando  apenas  a  existência,  em  tese,  de  um  indébito,  amparando­se  tão  somente  em  declaração  retificadora  apresentada  meses  após  a  transmissão  do  PER/DCOMP,  desacompanhada  de  qualquer  elemento  da  escrita  contábil­fiscal  ou  de  outros  documentos  hábeis  à  sua  comprovação.  Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10840.908676/2009­51  Acórdão n.º 3803­02.605  S3­TE03  Fl. 110          5 O  contribuinte  poderia  ter  apresentado,  desde  o  primeiro  momento  de  sua  manifestação, os documentos necessários à demonstração do direito creditório. Contudo, nada  foi trazido aos autos que pudesse embasar suas meras alegações.  Nesse  contexto,  mostra­se  oportuno  e  esclarecedor  o  seguinte  excerto  extraído da obra “Processo administrativo federal” de autoria de Rodrigo Francisco de Paula,  editora Dey Rey, Belo Horizonte, 2006, páginas 153 a 154:  Dessa  feita,  em  muitas  situações,  a  mera  alegação  não  se  apresenta  suficiente. É necessário conferir­lhe grau substancial  de veracidade, com elementos que revelem liame entre o alegado  e o ocorrido.  Assim,  o  impugnante  deve  se  desimcumbir  de  sua  tarefa  de  comprovar o que alega, para que suas alegações se revistam de  um  tônus  diverso  do  meramente  protelatório,  já  que  a  impugnação  administrativa  suspende  a  exigibilidade do  crédito  tributário.  Nesse  contexto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso,  dada  a  ausência de comprovação do direito pleiteado.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10840.908676/2009­51  Interessada:  NETAFIM BRASIL SISTEMAS E EQUIPAMENTOS DE IRRIGAÇÃO LTDA.        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­02.605, de 20 de março de 2012, da 3a. Turma Especial da  3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 20 de março de 2012.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.11401.USL2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012 11:17:59. Documento autenticado digitalmente por HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012. Documento assinado digitalmente por: HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012 e ALEXANDRE KERN em 02/04/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 14/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP14.0420.11401.USL2 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: F4A98A64988264CA987F78B4E5BEF09715CE9AFB Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10840.908676/2009-51. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13884.000782/2011-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 EMENTA DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. CUSTEIO DE DEPENDENTES. AMPARADOS OU ASSISTIDOS QUE NÃO MANTÊM VÍNCULO FAMILIAR COM O SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE PERMISSÃO LEGAL. NECESSIDADE DE EMPREGO DE TÉCNICA SIMILAR À DERROTABILIDADE OU À INTERPRETAÇÃO DO TEXTO LEGAL CONFORME A CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O custeio de despesas médicas e com instrução de terceiros, com os quais o sujeito passivo não mantém relação de amparo para fins tributários nem civis (i.e., não são dependentes em sentido legal estrito), é indedutível no cálculo do IRPF devido. Para que fosse possível ampliar o sentido do texto legal para abranger outras formas de dependência, alheias à relação familiar (genética, por afinidade ou afetiva), seria necessário aplicar técnica análoga à derrotabilidade ou à interpretação conforme a Constituição, o que é vedado a este órgão (Súmula CARF 02).
Numero da decisão: 2001-005.366
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. CUSTEIO DE DEPENDENTES. AMPARADOS OU ASSISTIDOS QUE NÃO MANTÊM VÍNCULO FAMILIAR COM O SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE PERMISSÃO LEGAL. NECESSIDADE DE EMPREGO DE TÉCNICA SIMILAR À DERROTABILIDADE OU À INTERPRETAÇÃO DO TEXTO LEGAL CONFORME A CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O custeio de despesas médicas e com instrução de terceiros, com os quais o sujeito passivo não mantém relação de amparo para fins tributários nem civis (i.e., não são dependentes em sentido legal estrito), é indedutível no cálculo do IRPF devido. Para que fosse possível ampliar o sentido do texto legal para abranger outras formas de dependência, alheias à relação familiar (genética, por afinidade ou afetiva), seria necessário aplicar técnica análoga à derrotabilidade ou à interpretação conforme a Constituição, o que é vedado a este órgão (Súmula CARF 02). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 00 07 82 /2 01 1- 91 Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento em nome do sujeito passivo em epígrafe, decorrente do procedimento de revisão da sua Declaração de Ajuste Anual (DIRPF) do exercício 2009, em que foi efetuada glosa de R$ 23.899,26, relativa à dedução indevida com despesas médicas, glosa no valor de R$ 544,76, relativa à dedução indevida de despesas com previdência privada e FAPI, glosa de R$ 4.967,64, relativa à dedução indevida com dependente e no valor de R$ 10.369,16, relativa à dedução indevida com instrução, por falta de comprovação. 2. Em decorrência deste lançamento, apurou-se Imposto de Renda Pessoa Física suplementar (2904) de R$ 7.810,88, multa de ofício de R$ 5.858,16, além de juros de mora de R$ 1.466,10 (calculados até 29/04/2011). 3. Inconformado, o interessado contestou o lançamento, através do instrumento de fls 02/03, através do qual apresenta comprovantes da dedutibilidade das despesas glosadas. 4. O contribuinte fora intimado, através do TIF de fls. 40, a apresentar comprovantes da dedutibilidade das despesas informadas em sua DAA, em 07/02/2011. Foi intimado novamente, através do TIF de fls. 62/63, em 04/12/2012. Em resposta às intimações, o contribuinte informou, às fls. 50/51, que não detém a guarda judicial dos menores Gabriel Masena Santos e Vitor Vinícius Alvez Menezes, mas os mesmos estavam sob sua dependência econômica no ano-calendário 2008. 5. Em função das questões de fato apresentadas pelo interessado em sua peça impugnatória, os autos foram encaminhados à DRF de origem através do Despacho de fls. 45, em conformidade com o disposto no art. 1º da Instrução Normativa nº 1.061/2010. 6. Esta, por sua vez, emitiu às fls. 65/68, o Termo Circunstanciado, em que foram analisados os documentos e argumentos apresentados pela contribuinte, com a seguinte conclusão: Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 7. E assim, com base nas informações prestadas no referido Termo Circunstanciado, foi emitido o Despacho Decisório de fls. 69, em que foi revisto o lançamento, que passou a perfazer o montante de R$ 6.873,16, acrescido de multa e juros. 8. Muito embora o contribuinte tenha sido cientificado do referido Despacho Decisório, conforme fls. 70/74, não se manifestou acerca do mesmo. 9. É o Relatório. 10. A impugnação apresentada é tempestiva e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dela conheço. 11. Tendo em vista que, em relação ao crédito tributário originalmente lançado através da Notificação de Lançamento, foi procedida à revisão pela delegacia de origem, sendo mantido parcialmente o saldo do Imposto Suplementar, cabe a esta Instância Julgadora manifestar-se quanto aos argumentos/documentos consignados na Impugnação, no sentido de verificar sua procedência em relação à parcela mantida da notificação de lançamento. 12. Sendo assim, verifica-se que não foram acatadas pela delegacia de origem as despesas com dependentes relativas a Gabriel Masena Santos e Vitor Vinícius Alves Menezes; as despesas com instrução relativas aos serviços prestados por SESI-Serviço Social da Indústria e ECOMPO Escola Politécnica de Ensino Médio, além das despesas médicas a seguir discriminadas: Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 13. Sobre a dedução de dependentes e de despesas de instrução, assim determinam os art. 8º e 35 da Lei nº 9.250/1995: “Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: (...) b) a pagamentos de despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, relativamente à educação infantil, compreendendo as creches e as pré-escolas; ao ensino fundamental; ao ensino médio; à educação superior, compreendendo os cursos de graduação e de pós-graduação (mestrado, doutorado e especialização); e à educação profissional, compreendendo o ensino técnico e o tecnológico, até o limite anual individual de: ( Redação dada pela Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007 ) (...) 3. R$ 2.708,94 (dois mil, setecentos e oito reais e noventa e quatro centavos) para o ano-calendário de 2009; (Redação dada pela Lei nº 11.482, de 2007) (...) c) à quantia, por dependente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.482, de 2007) (...) 3. R$ 1.730,40 (mil, setecentos e trinta reais e quarenta centavos) para o ano- calendário de 2009; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007) (...)” “Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4°, inciso III, e 8°, inciso II, alínea “c”, poderão ser considerados como dependentes: I – o cônjuge; II – o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III – a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV – o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V – o irmão, o neto ou bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI – os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII – o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. (...)” (grifou-se) 14. Analisando-se o caso dos autos, verifica-se que o próprio contribuinte confirma que não detém a guarda judicial de Gabriel Masena Santos e Vitor Vinícius Alves Menezes, na resposta ao TIF, constante às fls. 50/51, requisito exigido por lei (art. 35, IV, da Lei n° 9.250/1995) para que os menores pudessem ser considerados seus dependentes para fins do imposto de renda. 15. Deste modo, mantém-se a glosa da dedução com dependentes no valor de R$ 3.311,76. Fl. 117DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 16. Da mesma forma, tem-se como correta a glosa do valor de R$ 10.369,16 indevidamente deduzido a título de despesas com instrução, pois o interessado não apresentou nos autos do processo os documentos que lhe foram solicitados, através de Termo de Intimação Fiscal, para comprovar a dedutibilidade das despesas em questão. 17. Por sua vez, o tema da dedução tributária dos gastos incorridos com despesas médicas é tratado também pelo art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, in verbis: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. 18. A Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, ao tratar da comprovação de tais dispêndios dispõe: Art. 46. A dedução a título de despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, a comprovação ser feita com a indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. 19. Por sua vez, o art. 73 do Decreto nº 3.000, de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, dispõe que todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. 20. Analisando os autos do processo verifica-se que o contribuinte não apresentou documentos que comprovassem a dedutibilidade das despesas médicas glosadas pela fiscalização e mantidas no momento da revisão do lançamento, descritas anteriormente, motivo pelo qual também deve ser mantida tal glosa, que perfaz o montante de R$ 22.690,00. 21. Convém observar que a necessidade de prova está prevista nos artigos 15 e 16 do Decreto 70.235 de 06/03/111972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal: Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 Art.15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.(g.n) (...) Art.16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9/12/93) 22. Também a prevê o art. 36 da Lei 9.784/1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim como o art. 333 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal Lei 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. CPC “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 23. Em função do exposto, considerando que a notificada não produziu provas capazes de comprovar a dedutibilidade das despesas glosadas pela fiscalização, voto no sentido de negar provimento à impugnação, mantendo o crédito tributário no valor de R$ 6.873,16, acrescido de juros e multa de ofício. 24. É o meu voto. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÃO. DEPENDENTES. MENOR POBRE. GLOSA. Nos termos da legislação tributária, somente pode ser considerado dependente o menor pobre de quem o contribuinte detenha a guarda judicial. DEDUÇÃO. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. GLOSA. Somente são dedutíveis os gastos com instrução própria e dos dependentes do contribuinte, observado o limite anual individual. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. NÃO COMPROVAÇÃO. São dedutíveis as despesas médicas e hospitalares em que ficarem comprovados todos os requisitos previstos na norma vigente. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao interessado apresentar as provas do fato constitutivo do seu direito, como, também, da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 Cientificado da decisão de primeira instância em 12/02/2015, o sujeito passivo interpôs, em 11/03/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) a dedução de dependentes está comprovada nos autos; b) a relação de dependência está comprovada nos autos; c) as despesas com instrução de dependente estão comprovadas nos autos; e que d) as despesas médicas de dependente estão comprovadas nos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em decidir-se se o custeio de educação e saúde de pessoas com as quais o sujeito passivo não mantenha relação de amparo tributário ou civil (i.e., não são dependentes em sentido estrito) deve ser deduzido no cálculo do IRPF. Conforme exposto no acórdão-recorrido, a legislação de regência estabelece os critérios para definição de dependência para fins tributários, de modo que tal categoria é inextensível automaticamente à totalidade das pessoas às quais o sujeito passivo ampara economicamente de alguma forma. Em síntese, a dependência pressupõe o parentesco legal, de base genética, por afinidade ou afetiva, devidamente constituída. Não é o caso dos autos, porquanto as pessoas amparadas pelo sujeito passivo não lhe são ascendentes, descendentes nem colaterais por qualquer um dos três vínculos indicados. Para que fosse possível estender o texto legal para abranger outras espécies de dependência, que não aquelas formadas com parentes, seria necessário aplicar técnica análoga à derrotabilidade ou à interpretação conforme à Constituição, o que é vedado a este órgão (Súmula CARF 02). Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-005.366 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.000782/2011-91 Fl. 121DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18470.902894/2010-83
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CSLL. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo de CSLL, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito.
Numero da decisão: 1002-002.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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CSLL. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo de CSLL, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório Da Declaração de Compensação Trata-se de processo referente ao PER/DCOMP eletrônico no qual se indicou como origem do crédito, o saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2005 no valor de R$ 106.354,17. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 90 28 94 /2 01 0- 83 Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.629 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.902894/2010-83 Da Análise do PER/DCOMP De acordo com o Despacho Decisório eletrônico (e-fls. 13), as compensações não foram homologadas, pois o direito creditório pleiteado não foi reconhecido. A Unidade de origem da RFB analisou apenas a validade das informações de retenção na fomente pois foram estas as únicas informações prestadas pela empresa em DCOMP. De um total de R$ 106.354,17 (mesmo valor do crédito pleiteado) declarados a título de retenção, R$ 76.988,79 foram validados. Não foram informados em DCOMPS qualquer valor de recolhimento ou compensação de estimativas: A relação detalhada das retenções informadas pela recorrente em DCOMP encontra-se no relatório de e-fls. 136/137. A contribuinte alega, em síntese, ter um crédito derivado de saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2005 no valor de R$ 106.354,17 e entende ser ele originário de retenções na fonte, por ter liquidado corretamente as estimativas apuradas no período. Anexa cópia do livro razão e de notas fiscais de prestação de serviço a título de amostragem com o intuito de comprovar as retenções na fonte. Requer perícia, aponta quesitos e indica perito. O litígio deste processo corresponde ao direito creditório não reconhecido, equivalente a R$ 106.354,17. Em sessão de 25 de outubro de 2018 (e-fls.269) a DRJ julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte. Os julgadores identificaram o erro material cometido pela recorrente ao omitir as informações de pagamento/compensação de estimativas de CSLL. O relator apresentou tabela (e-fls. 272) com descrição de todas as estimativas recolhidas via DARF e compensadas via DCOMP´, concluindo que deveriam ser computados na apuração da CSLL o total de R$ 285.898,42, a título de estimativas pagas/compensadas. Ao final, apurou saldo negativo de CSLL no valor de R$ 68.496,60: Considerando-se a confirmação das parcelas de composição do crédito e o fato de não haver registros de autos de infração que pudessem alterar os valores apurados, tem se que o saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2005 é de R$ 68.496,60: Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.629 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.902894/2010-83 Diante do exposto, voto por considerar parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, para indeferir o pedido de perícia, reconhecer o direito creditório de R$ 68.496,60, e autorizar a homologação das compensações propostas até esse limite.” E quanto à glosa das retenções de CSLL, entenderam os julgadores que os documentos anexados ao processo não comprovariam retenções de CSLL além daquelas informadas em Dirf. Ciente da decisão de primeira instância em 18/02/2019 (e-fls.279), o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 20/03/2019 (e-fls.281), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito que serão desenvolvidos no voto. É o relatório. Voto Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Ademais, atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DO MÉRITO Quanto ao mérito, o Recurso Voluntário deve ser declarado improcedente. A recorrente apresenta perante este CARF apenas um texto que demonstra um inconformismo vago contra o resultado do julgamento proferido pela DRJ, sem apontar os erros de julgamento eventualmente cometidos pela DRJ, resumindo seu inconformismo com a frase “o referido posicionamento não merece prosperar”. Em seguida, ocupa seu texto com alegações quanto ao suposto não recolhimento das retenções pelas fontes pagadoras. No entanto, em nenhum trecho do despacho decisório ou Fl. 294DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.629 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.902894/2010-83 do voto do relator consta qualquer menção à suposta falta de recolhimento de débitos por parte das fontes pagadoras como elemento motivador para a glosa das retenções. A glosa das retenções foi motivada pela ausência da prova de sua ocorrência. Prova esta que jamais dependeu da comprovação do recolhimento do tributo retido pela fonte pagadora. No presente caso, bastava à recorrente comprovar que prestou serviços e que sobre os quais auferiu receitas correspondente ao preço pelo serviço já descontados os tributos passíveis de retenção. Prova esta que não se faz apenas com o comprovante de retenção, como já pacificado neste CARF. O recolhimento dos tributos retidos aos cofres públicos é assunto tratado exclusivamente entre RFB e a fonte pagadora e nem sequer pode ser debatido nestes autos, inclusive por respeito ao sigilo fiscal da pessoa jurídica que retém o tributo. A afirmação do relator de que os “documentos anexados ao processo não é possível identificar que existam outras retenções além daquelas informadas em Dirf” não foi diretamente contestada pela recorrente, visto que, como já dito, no recurso voluntário a recorrente apenas apresenta um inconformismo genérico pelo resultado do julgamento, sem acatar diretamente seus pontos de discordância em relação às conclusões do Acórdão da DRJ. Em certo ponto do Recurso Voluntário, a recorrente elaborou o seguinte parágrafo: “No entanto, fato é que, ainda que entendesse que apenas as parcelas extraídas das DIRFs poderiam ser reconhecidas, necessário seria que se determinasse a realização de perícia para que a Fiscalização pudesse averiguar a efetiva retenção do valor remanescente.” Esta afirmação é equivocada, pois cabe à contribuinte a prova dos fatos que alega. Se a recorrente, no uso do seu direito, preencheu PER/DCOMP informando que determinada retenção de CSLL ou IRPJ teria ocorrido, cabe a ela, e não a RFB, a prova da ocorrência desta retenção. DO PEDIDO DE PERÍCIA O pedido de perícia deve ser indeferido. Os quesitos apresentados na manifestação de inconformidade (efls. 25) correspondem à perguntas que deveriam ter sido respondidas exclusivamente pela recorrente no próprio texto da manifestação de inconformidade, ou, no máximo, no Recurso Voluntário. Portanto, é a própria recorrente que deveria provar perante a DRJ, em sede de recurso, que; 1. Recolheu as estimativas de CSLL em 2004, inclusive justificando porque omitiu estas informações em DCOMP, prejudicando o trabalho da fiscalização; 2. Se as receitas correspondentes às retenções glosadas foram oferecidas à tributação; No entanto, quanto ao item 3, como já esclarecido, não se trata de tema relevante ao caso. Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.629 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.902894/2010-83 Ademais, a recorrente não apresenta qualquer observação em relação aos cálculos realizados pelo relator do Acórdão recorrido, que deu parcial provimento à manifestação de inconformidade. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral – relator. Fl. 296DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.009931/2008-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/05/2005 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Súmula CARF nº 11, aprovada pelo Pleno em 2006, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CONTÊINER NÃO LOCALIZADO. MULTA. RESPONSABILIDADE. A não localização de container é fato gerador da multa prevista no inciso I, do Art. 107 do Decreto Lei 37/66.
Numero da decisão: 3201-010.215
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.210, de 21 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.009502/2008-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Costa Marques d´Oliveira.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/05/2005 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Súmula CARF nº 11, aprovada pelo Pleno em 2006, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CONTÊINER NÃO LOCALIZADO. MULTA. RESPONSABILIDADE. A não localização de container é fato gerador da multa prevista no inciso I, do Art. 107 do Decreto Lei 37/66.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-02-17T14:18:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-02-17T14:18:24Z; Last-Modified: 2023-02-17T14:18:24Z; dcterms:modified: 2023-02-17T14:18:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-02-17T14:18:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-02-17T14:18:24Z; meta:save-date: 2023-02-17T14:18:24Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-02-17T14:18:24Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-02-17T14:18:24Z; created: 2023-02-17T14:18:24Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2023-02-17T14:18:24Z; pdf:charsPerPage: 1909; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-02-17T14:18:24Z | Conteúdo => SS33--CC 22TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 11128.009931/2008-19 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3201-010.215 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 21 de dezembro de 2022 RReeccoorrrreennttee TERMARES TERMINAIS MARITIMOS ESPECIALIZADOS LTDA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 11/05/2005 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Súmula CARF nº 11, aprovada pelo Pleno em 2006, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CONTÊINER NÃO LOCALIZADO. MULTA. RESPONSABILIDADE. A não localização de container é fato gerador da multa prevista no inciso I, do Art. 107 do Decreto Lei 37/66. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.210, de 21 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.009502/2008-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Marcelo Costa Marques D Oliveira (suplente convocado(a)), Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Costa Marques d´Oliveira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 99 31 /2 00 8- 19 Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.215 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.009931/2008-19 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que julgou improcedente a Impugnação, nos moldes do Auto Infração. Trata o presente processo de notificações de lançamentos relacionados a vistoria aduaneira realizada em 11 de maio de 2005 por força de comunicação de roubo da mercadoria, conforme previsão do art. 107, I, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se, em síntese, o relatório e ementa do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos, matérias e trâmite dos autos: Os lançamentos já haviam sido efetuados em autos de infração constantes do Processo nº 11128.004339/2005-88 (fl. 67 em diante), mas foram considerados nulos por decisão desta mesma 2ª Turma de Julgamento por equívoco da data do fato gerador (fls. 155- 159). Consta dos autos que a importadora informou o roubo da mercadoria e solicitou vistoria aduaneira. Verificada a ausência das mercadorias e, considerando que "(...) O roubo não se enquadra na excludente de responsabilidade de caso fortuito ou de força maior. O desaparecimento da carga, por qualquer que tenha sido o motivo, representou prejuízo para a Fazenda Pública, uma vez que a mercadoria importada foi internalizada no pais, e o crédito tributário deve ser exigido (...)". Ainda, "(...) Considerando o TERMO DE RESPONSABILIDADE, assinado por ocasião da concessão do serviço público, em que declarou assumir para todos os efeitos legais, a condição de fiel depositário das mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas, objeto de operações de carga, descarga, movimentação, armazenamento ou passagem e, nessa condição, assumiu a responsabilidade pelos tributos e demais encargos decorrentes, apurados em relação a extravio, avaria ou acréscimo de mercadorias sob sua custódia, assim como danos a elas causados, nas operações realizadas por seus prepostos; Por todo o exposto e de acordo com o art. 591, foi imputada a responsabilidade pela falta ao Depositário IPA TERMARES., que deverá recolher o crédito tributário (...)" Devidamente cientificada, a empresa apresentou impugnação. Apresenta em sua defesa dois argumentos: ausência de fato típico e excludente de responsabilidade por caso fortuito. Quanto ao tópico "ausência de fato típico", entende que nem todo evento "contêinere não localizado" enseja a aplicação da multa, mas somente aqueles em que a empresa concorre por ação ou omissão fraudulenta e se omite de noticiar a autoridade aduaneira. Tendo a impugnante comunicado o evento roubo, a formalização da exigência em auto de infração decorrente de sua própria denúncia torna-se descabida e ilegal. Relativo à excludente de responsabilidade, argumenta que o roubo é uma prática infracional que rompe a relação de causalidade entre a conduta danosa e o respectivo resultado. Pugna pelo afastamento do entendimento exarado no Ato Declaratório Interpretativo nº 12, de 31 de março de 2004. Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.215 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.009931/2008-19 A ementa do Acórdão n. 007-39.724 de primeira instância administrativa fiscal foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 11/05/2005 ACESSO AOS AUTOS. VISTA AO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Os interessados possuem a faculdade de vista ao processo e podem solicitar cópia do mesmo para exercer sua plena defesa. A mera alegação de que determinada informação não acompanhou a notificação de lançamento não impossibilita a defesa, a não ser que se comprove a total impossibilidade de acesso aos autos do processo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação, os autos foram distribuídos e pautados nos moldes do regimento interno. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os precedentes, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste processo administrativo fiscal e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por ter preenchido os requisitos de admissibilidade, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. - Preliminares; Preliminarmente, nenhuma ofensa ao devido processo legal e nenhuma das hipóteses previstas no Art. 59 do Decreto 70.235/72 ocorreram, razão pela qual tanto o lançamento quanto o julgamento de primeira instância continuam legítimos e válidos. Conforme Súmula Carf n.º 11, a prescrição intercorrente não deve ser aplicada no processo administrativo fiscal: “Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.(Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.215 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.009931/2008-19 Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003.” Diante do exposto, as preliminares devem ser rejeitadas. - Mérito; A ocorrência do furto ou roubo do container não é um fato incontroverso nos autos, pois a fiscalização deixou claro no lançamento que o simples boletim de ocorrência não era prova suficiente do ocorrido, conforme recorte da tela do Auto de Infração reproduzido a seguir: Em nenhum momento o contribuinte juntou aos autos documentos, provas e um conjunto suficiente de indícios que deixasse claro e comprovado que o container não foi localizado em razão de assalto, furto ou roubo. A excludente de responsabilidade somente poderia ser objeto de debate se a causa estivesse comprovada nos autos. Ou seja, os fatos constantes nos autos correspondem exatamente aos fatos narrados no Auto de Infração e configuram a aplicação da multa pela não localização do container, conforme disposto no inciso I, do Art. 107 1 do Decreto 37/66. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela 1 Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (Vide) I - de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por contêiner ou qualquer veículo contendo mercadoria, inclusive a granel, ingressado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado; (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (Vide) Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.215 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.009931/2008-19 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 263DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.005478/2010-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO DEFICITÁRIA OU CONTABILIDADE NÃO REGISTRA MOVIMENTO REAL Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou a contabilidade não registra o movimento real de remuneração de empregados, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, o ônus probatório incumbe ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70235, de 1972. COMPENSAÇÃO DE RETENÇÕES RETIDAS DA PRESTADORA A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o efetivo direito creditório. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. SÚMULA CARF N 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. O indeferimento de pedido de perícia não configura vício de nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento ao direito de defesa, nos casos em que a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que a produção da prova pericial era desnecessária e prescindível para o deslinde da controvérsia.
Numero da decisão: 2301-010.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: Flavia Lilian Selmer Dias
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO DEFICITÁRIA OU CONTABILIDADE NÃO REGISTRA MOVIMENTO REAL Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou a contabilidade não registra o movimento real de remuneração de empregados, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, o ônus probatório incumbe ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70235, de 1972. COMPENSAÇÃO DE RETENÇÕES RETIDAS DA PRESTADORA A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o efetivo direito creditório. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. SÚMULA CARF N 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. O indeferimento de pedido de perícia não configura vício de nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento ao direito de defesa, nos casos em que a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que a produção da prova pericial era desnecessária e prescindível para o deslinde da controvérsia.

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CABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO DEFICITÁRIA OU CONTABILIDADE NÃO REGISTRA MOVIMENTO REAL Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou a contabilidade não registra o movimento real de remuneração de empregados, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, o ônus probatório incumbe ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70235, de 1972. COMPENSAÇÃO DE RETENÇÕES RETIDAS DA PRESTADORA A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o efetivo direito creditório. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. SÚMULA CARF N 2. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 54 78 /2 01 0- 71 Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. O indeferimento de pedido de perícia não configura vício de nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento ao direito de defesa, nos casos em que a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que a produção da prova pericial era desnecessária e prescindível para o deslinde da controvérsia. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 09-38.903 que julgou parcialmente procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – AIOP DEBCAD nº 37.280.756-9. O referido Acórdão está assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. Os lançamentos por homologação, onde se constatam pagamentos, regem-se quanto à decadência pelo previsto no art.150, §4º do CTN. Não vicia o lançamento a utilização de Requisição de Informação sobre Movimentação Bancária apenas para subsidiar a desconsideração da contabilidade e consequente aferição indireta com base em notas fiscais A adoção da aferição indireta para lançamento pode decorrer do só fato de constatar-se contabilidade inidônea. Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 É vedado, em sede administrativa, o afastamento por inconstitucionalidade de legislação tributária. A adoção da aferição indireta impede a exclusão eventual de rubricas que, em princípio, não seriam base de cálculo do tributo. A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o efetivo direito creditório. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte No curso da ação fiscal foram realizados os seguintes lançamentos:  DEBCAD nº 37.280.751-8-2 – AIOA – não apresentação de documento requeridos – processo nº 13971.004441/2010-25  DEBCAD nº 37.280.752-6. – AIOA – não apresentação dos fatos geradores em GFIP – processo nº 13971.005474/2010-92  DEBCAD nº 37.280.753-4 – AIOP – Retenção 11% não recolhida pelo tomador – processo nº 13971.005475/2010-37;  DEBCAD nº 37.280.754-2. – AIOP – contribuição patronal - processo nº 13971.005476/2010-81  DEBCAD nº 37.280.755-0. – AIOP – contribuição para terceiros - processo nº 13971.005477/2010-26  DEBCAD nº 37.280.756-9. – AIOP – contribuições relativa aos segurados - processo nº 13971.005478/2010-71 O crédito tributário lançado, correspondente ao período de 08/2005 a 12/2009, refere-se à parte dos segurados empregados, incidentes sobre remuneração paga a empregados em obras de construção civil, apurada por aferição indireta. (Relatório Fiscal e-fls. 68 a 72). A ciência do lançamento foi em 21/12/2010 (e-fl. 02). A impugnação foi apresentada em 20/01/2011 (e-fls. 95 a 121), alegando, conforme relatório do Acórdão recorrido que: Preliminarmente, aduz decadência do direito da Fazenda lançar seus créditos até a competência12/2005,tendo em vista data da ciência. Fundamenta-se no art.173, I do CTN entendendo por exercício cada competência mensal. Em 13/9/2010 requereu prorrogação de prazo que foi concedido para até 30/9/2010. A auditoria, no entanto, surpreendeu-o ao voltar à empresa para pegar os documentos na parte da manhã do dia aprazado, prejudicando-o por não concede-lhe todo o dia 30. Entende que, em função disso houve violação do previsto no art. 6º do Decreto 70.235/1972 e artigo 66 da Lei 9.784/1999 que prevêm a inclusão do dia do vencimento nos prazos. Alega violação ao princípio da razoabilidade. Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 Aduz que a quebra de seu sigilo bancário com base na Lei Complementar 105/2001 e Decreto 3.724/2001 (com redação dada pelo Decreto 6.104/2007) é inconstitucional, tendo assim decidido o STF através do RE 389808 em decisão plenária de 15/12/2010. Alega inaplicabilidade da aferição indireta vez que disponibilizou “Livro de Ocorrências” e documento denominado “Pedido de Compra”. Entende que a aferição indireta é medida excepcional, somente cabível na ausência de escrituração contábil e qualquer outro documento da empresa. Entende que não foram demonstradas irregularidades insanáveis ou qualquer irregularidade. Na construção civil, propugna pela necessidade de “pesquisa com maior profundidade, detectando a existência de elementos que provem que a escrituração contábil não reflete a realidade da mão de obra empregada”. A simples diferença entre os recolhimentos e os parâmetros utilizados pelo INSS não justificam o lançamento do débito. Em relação às obras CEI 50.021.1416270, 50.192.4946474 e 51.086.0141073, não foi demonstrado que seus portes comportam a mão-de-obra presumida, sendo que é prática da região subempreitar a obra, não registrando na GFIP da construtora todos esses trabalhadores. Quanto ao trabalhador João Pedro Geibel, em poucos momentos foi demonstrado repasses, demonstrando a falta de habitualidade, não fazendo de tais valores salário-de- contribuição. Tais repasses podem representar adiantamentos, valores atrasados ou quitação de contas junto aos fornecedores referentes à aquisição de matérias por ele administrados. Materiais administrados pelos trabalhadores sem registro na impugnante (mas em subempreiteiras) foram constatados pela auditoria, como Valmor Cipriano, Valdeci Augusto e José Batista Smak. Na condição de subempreiteiras, a impugnante tornou-se responsável solidária nas reclamatórias trabalhistas. Tais reclamatórias, também, não tem condão de comprovar nada diante de alegações do reclamante que podem não refletir a realidade dos fatos. À folha seguinte, alega que pagamentos efetuados em valor dobrado na competência 12/2008 referem-se ao pagamento normal mais 13ºsalário. Também para o segurado Valdecir Fagundes, tinha este a função de encarregado geral, contratando e pagando empregados, adquirindo materiais entre outras atividades, motivo pelo qual lhe eram confiados valores. Alega que o orçamento de empreitada apresentado pelo segurado demonstra a inexistência de vínculo empregatício entre este a e impugnante. Alega que lançamentos do tipo “suprimento de caixa” ou “saque c/c” não significam, necessariamente, intuito de fraude. Também indaga qual o trabalho prestado pelos beneficiados pelas transferências bancárias citadas aduzindo que Jamir Paiz, sócio da Empreiteira de Mão de Obra Intertintas Ltda pode ter recebido cheque de fornecedor de materiais em razão da circulação de título de crédito. Entende que os princípios contábeis são meramente orientativos, não se podendo afirmar não ser confiável contabilidade sem prova robusta de irregularidade. Alega inexistência de lei complementar prevendo incidência da contribuição sobre percentual de 40% sobre nota fiscal ou sobre valor do metro quadrado construído. O arbitramento encontra-se previsto no art.33, §4º da Lei 8.212/1991que, não se incluindo nas alíneas do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, demanda lei complementar, de conformidade com seu §4º. Entende que a responsabilidade da impugnante, face às subempreiteiras, restringe-se à retenção de 11% do valor repassado à esta, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991,na Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 redação dada pela Lei 9.711/1998. A exigência de 40% sobre 50% das notas fiscais é evidentemente superior aos 11%. Salienta que as verbas indenizatórias pagas não se subsumem à hipótese de incidência prevista no art.22, inciso I da Lei 8.212/1991, não podendo ser alvo de tributação. Perícia contábil deve quantificar tais verbas para serem deduzidas da base de cálculo. Entende haver bitributação tendo em vista ter sido, como contratada por órgãos públicos, objeto de retenção nas notas fiscais que emitiu. Alega ter crédito no período da ordem de R$875.000,00. Tal valor deve compensar o que for eventualmente apurado (folha 114). A consideração destas retenções, entende também, seriam aptas “até como forma de afastar a aferição indireta”. Alega que “somando-se os valores retidos a título de contribuições previdenciárias, mais os valores recolhidos normalmente pela construtora e subempreiteiras, mais o montante de 5% sobre os materiais (concreto e argamassa), e mais os valores que são exigidos através deste auto-de-infração, chegar-se-á a uma quantia que, proporcionalmente, ultrapassará o valor referente ao custo de mão-de-obra efetivamente e empregado pela empresa”. Razão pela qual torna-se necessária a realização de perícia, ou a anulação do lançamento pelo custo de mão-de-obra não condizente com o mercado. Propugna pela perícia técnica e contábil para verificar as obras e demonstrar o número de trabalhadores necessários e sua alternância, seus valores remuneratórios, além de comparar os valores retidos e os já recolhidos. Apresenta quesitos e indica assistente técnico. Alega que a multa de 150% é incabível vez que jamais se negou a apresentar todos os documentos, mas teve cerceada sua defesa pela antecipação da auditoria�fiscal. Havendo mera presunção de alegada fraude, a multa deve ser a de 75%, sem qualificação. (grifos não originais) O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 257 a 266) e decidiu por acolher parcialmente os argumentos, reconhecendo a decadência do período de 08/2005 a 11/2005, inclusive, e mantendo o lançamento para os demais períodos. O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em 16/03/2012 (e-fl. 302). Em 17/04/2012, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 304 a 326. O recurso versou sobre os mesmos tópicos seguintes apresentados na impugnação, a exceção da alegação de decadência. É o relatório. Voto Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora. Admissão do Recurso O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Fl. 337DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 Mérito Razoabilidade no prazo para atendimento da intimação A recorrente alegou na impugnação e reforçou no recurso a argumentação que teria havido descumprimento do princípio da razoabilidade. Aduz que o auditor fiscal teria “antecipado” o prazo, por ele mesmo concedido, e que tal medida teria pego a empresa “desprevenida”, por ainda não estar de posse da documentação requerida. Que como resultado, foi punida com o arbitramento das contribuições previdenciárias por aferição indireta. Segundo afirma a própria recorrente, o prazo inicial para apresentação da documentação requerida era a data de 01/09/2010. Houve pedido de prorrogação que foi deferido alterando o prazo final para 30/09/2010. No último dia do prazo, o fiscal compareceu a empresa para receber a documentação pela manhã. Segundo a recorrente, essa citada “antecipação” em algumas horas, teria sido o motivo de ela não apresentar a documentação. Argumenta que o final do prazo seria às 24:00 daquele dia, ou no máximo, o horário de fechamento da repartição (16:30). O Acórdão da DRJ assinalou muito bem que o fato do fiscal ter comparecido na empresa na manhã do último dia do prazo, não prejudica a defesa do sujeito passivo, pois dispunha de todo o prazo de encerramento da ação fiscal para entregar os documentos que entendesse cabíveis ou, até no prazo para apresentação da impugnação, poderia ter demonstrado a disponibilidade dos documentos. Assevera ainda a decisão de piso que, segundo o relatório fiscal, o lançamento por arbitramento não decorreu única e exclusivamente da falta dos documentos apresentados, assim não se pode aceitar o respeito ao princípio da razoabilidade pelos simples fato de o fiscal ter comparecido à empresa na manhã do último dia do prazo concedido. Quebra do sigilo bancário O contribuinte afirma que a declaração de inconstitucionalidade que deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 389808, pelo Supremo Tribunal Federal, teria reconhecido a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, assim, a Receita Federal não poderia ter acesso às suas informações bancárias, que acabaram por ser o principal fundamento de arbitramento das contribuições previdenciárias. O mesmo argumento é repetido no recurso. A decisão da DRJ argumenta que a quebra do sigilo fiscal somente confirmou que os fatos contábeis não espelhavam a realidade dos fatos e, assim não poderiam ser considerados para apuração do tributo. Que, ainda não pudesse ser produzida, não afetaria as conclusões da fiscalização. Todavia, atualmente é amplamente reconhecida a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105, de 2001. O procedimento está amparado no art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulado pelo art. 1º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Mediante a instauração de regular processo administrativo, o Fisco pode examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Ademais, com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF (Tema 225), em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da Fl. 338DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 constitucionalidade da LC 105/2001. Portanto, não há qualquer irregularidade no uso dessas informações para fins fiscais. Tema nº 225 do STF Tema:225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6ºda Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Aferição indireta e irregularidades Alega que a fiscalização ignorou os documento apresentados pela recorrente que comprovariam a regularidade da escrita, especialmente “Livros de Ocorrência” e “Pedido de Compra”, e optou por fazer a aferição indireta. Alega também que o procedimento somente poderia ter sido adotado se comprovado que a escrita era fraudulenta, e não só por meras falhas contábeis, que não impediriam conhecer os fatos geradores. Em sua defesa o contribuinte ressalta alguns pontos das irregularidades apontadas no relatório fiscal como por exemplo que alguns dos empregados que ingressaram com reclamatória trabalhista pedido o reconhecimento do vínculo funcional não é uma prova inconteste, pois decorre da simples solidariedade entre a construtora e a subempreiteira ou são alegações vazias, que nem foram confirmadas por oitiva dos reclamantes, que o número menor de empregados em obra se justificaria por parte deles serem empregados das subempreitadas contratadas. O entendimento do recorrente é equivocado. Nos termos do relatório fiscal (fls. 70 a 89 do processo nº 13971.005476/2010-): Diante da não apresentação de documentos e informação (ou apresentação deficiente) e pela constatação da fiscalização no exame da escrituração contábil que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados empregados a seu serviço na execução de obra de construção civil, foram apurados os débitos por aferição indireta, conforme Artigo 33, § 32 , § 4- e § 6° da Lei ns 8.212/1991, combinado com o artigo 381, III, IV e V da Instrução Normativa RFB ne 971, de 13/11/2009. (grifou-se) Segundo o art. 33 citado, não é necessário a confirmação de conduta fraudulenta, nem que o erro seja de tal sorte que impossibilite a realização da apropriação direta, a lei menciona tão somente que se constatar que a contabilidade não espelhe, fielmente, a realidade dos fatos, esse fato, por si só, justificação a adoção do aferimento indireto: Art. 33Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, Fl. 339DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (...) § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifou-se) § 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário. (...) § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifou-se) Ocorre que não foi mera irregularidade sanável que levou ao procedimento realizado pelo fiscal, o relatório do processo que apurou a contribuição patronal foi detalhado em explicar os motivos, tais como , falha da apresentação de documentos, divergências nos números de empregados nas obras, pagamento de salários não incluídos em folha, indícios de pagamento por fora e sem registro em carteira de trabalho, lançamento contábil com indício de pagamento sem a comprovação da despesa e contratação de empregados por interposta pessoa, para citar alguns. Para citar um exemplo da inidoneidade da escrita, o relatório fiscal do processo de lançamento da parte patronal aponta o pagamento de vários cheques ao sr. Valdecir Fagundes, não contabilizados na escrita contábil. 50. Da conta corrente que a empresa mantém com a Cooperativa de Crédito de Livre Admissão e do Litoral Norte de Santa Catarina - SICOOB BLUCREDI SC, foram solicitados cópias de cheques selecionadas aleatoriamente durante o período 07/10/2005 a 20/04/2009 (DOC 9). Tais cópias de cheques confirmam o pagamento de mão de obra sem a respectiva contabilização a VALDECIR FAGUNDES conforme quadro a seguir: (...) 51. Além dos pagamentos acima mencionados há vários cheques que estão nominais a terceiros e são registrados na contabilidade como Saque ou Suprimento de Caixa, como por exemplo os cheques a seguir: (grifos não originais) A explicação dada pela recorrente foi para o fato: 40. Também, em relação ao Sr. VALDECIR FAGUNDES e ao quadro presente no item 50 do Relatório Fiscal, não há qualquer irregularidade passível de justificar a aferição indireta, considerando que no próprio Relatório Fiscal, item 47, consta que o referido Senhor estava registrado como trabalhador da empresa no cargo de Encarregado Geral, o qual, em razão da sua função, tinha como mister a contratação de empregados, o Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 pagamento destes, a aquisição de materiais, etc, motivo pelo qual lhe eram confiados valores. O interrogatório do Sr. VALDECIR FAGUNDES, não realizado pela fiscalização, poderia por termo a esta questão e elucidar a destinação dos valores que lhe eram confiados. A simples existência de cheques em nome do empregado não significa salário extra-folha sem que antes este mesmo trabalhador confirme tal fato ou então que reste comprovada a sua contrapartida. Nada disto existe. Não foi a existência de valores supostamente confiados ao encarregado que levou a presunção da fiscalização. Foi a falta de contabilização específica do fato. Alega a empresa que repassou valores para pagamento de salários (por funcionário ??) ou aquisição de materiais então, porquê registrou o fato como “saque” ou “suprimento de caixa”, um rubrica tão genérica, que não espelha a realidade afirmada pela própria recorrente. Diante do conjunto probatório, o fiscal seguiu o regramento tributário, desconsiderou as bases de cálculo direta e apurou a contribuição previdenciária devida por meios indireto. Aplicou o disposto no art. 336 da Instrução Normativa nº 971, de 2009: 58. Como a contabilidade da empresa não possui centro de custo individualizado por obra que pudesse demonstrar o valor de aquisição dos materiais fornecidos ao contratante, também não apresentou para os anos de 2007 e 2008 os documentos em que se assente a escrituração contábil, não apresentando inclusive as notas fiscais de entrada de mercadorias (compras), impossibilitando a verificação do efetivo valor dos materiais aplicados, foi considerado que, no mínimo, o valor do serviço corresponde a 50% do valor bruto da nota fiscal. 59. Assim, para a apuração do salário de contribuição foi utilizado o percentual de 40% sobre 50% do valor bruto das notas fiscais quando os serviços destacados em notas fiscais representam um percentual inferior a 50%. 60. Foram deduzidos do salário-de-contribuição aferido os valores verificados diretamente, como o salário-de-contribuição constante das GFIP's, que se encontram nas colunas remuneração da GFIP - mão-de-obra própria, Remuneração da GFIP Comp 13 - Mão-de-Obra própria, Remuneração da GFIP - mão de obra de empreiteiras das planilhas anexas no DOC 12. 61. Uma vez que as folhas de pagamento apresentam as doze competências mensais mais o décimo-terceiro salário, enquanto o salário-de-contribuição aferido apresenta apenas as doze competências mensais (já que não há faturamento referente à competência 13), o salário-de-contribuição referente ao décimo-terceiro salário, constante das GFIP's, foi abatido do valor aferido na competência 12 ou inexistindo aferição nesta competência o valor foi deduzido nas competências anteriores, tais valores se encontram na coluna Remuneração da GFIP Comp 13 - Mão-de-Obra própria das planilhas anexas no DOC 12. 62. Com relação à mão-de-obra das empresas contratadas (empreiteiros), a PROSIL foi intimada (TIF 2) a apresentar e não apresentou as cópias das GFIP'S com informações específicas para a obra contendo a identificação de todos os segurados que executaram serviços na obra e suas respectivas remunerações. Ressalta-se que a PROSIL tem o dever de manter em arquivo a disposição da fiscalização tais GFIP's (Artigo 334 da IN RFB ns 971 de 13/11/2009 e artigo 425 da IN SRP nº 3 de 14/07/2005). Com a não apresentação das GFIP's das empresas contratadas a remuneração não foi deduzida do valor aferido. Logo não merece prosperar qualquer argumentação sobre a impropriedade do uso do arbitramento ao caso. Ausência de Lei Complementar Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 Argumento o contribuinte que, por inexistir Lei Complementar prevendo incidência de 40% sobre nota fiscal, o regramento seria inconstitucional e, mesmo não podendo reconhecer administrativamente a inconstitucionalidade, deve afastar obrigação não prevista em Lei complementar. O valor da remuneração de mão-de obra por aferimento indireto está previsto no art. 336 da IN RFB nº 971/2009 (e art. 427 da IN SRP 3/2003) Sobre o tema inconstitucionalidade de lei é sempre salutar citar a Súmula CARF nº 2 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ora, se o órgão não tem capacidade de se pronunciar, não pode por igual motivo afastar sua aplicação ao caso concreto quando presentes os pressupostos. Subempreitadas Alega que é injusta a decisão de não abatimento dos valores das subempreeiteras sob o argumento que, se tem a informação dos valores retidos, tem como apurar as informações quanto às obras terceirizadas, aos empregados terceirizados e a totalidade dos valores recolhidos ao INSS por estes. O relatório fiscal, conforme trecho já destacado, afirma que era obrigação da empresa apresentar a documentação solicitada no TIF nº 2, que não teve o prazo prorrogado, nos termos do art. 425 da IN SRP nº 3 de 14/07/2005 Art. 425. A empresa contratante é obrigada a manter em arquivo, por empresa contratada, em ordem cronológica, durante o prazo de dez anos, as notas fiscais, as faturas ou os recibos de prestação de serviços e as correspondentes GFIP e, se for o caso, as cópias dos documentos relacionados no § 2º do art. 155, por disposição expressa no § 6º do art. 219 do RPS. Parágrafo único. Para os fins do caput, a empresa contratante deverá exigir as cópias das GFIP das empresas contratadas, com informações específicas para a obra, identificando todos os segurados que executaram serviços na obra e suas respectivas remunerações. (redação original, grifos não originais) A dedução dos valores neste caso está condicionada ao cumprimento da obrigação acessória de manutenção das cópias da GFIP correspondentes às empresas contratadas com as informações exigidas no parágrafo único, acima destacado. Não cumprida a obrigação acessória imposta àa recorrente, correto está o procedimento fiscal e não deduzir os valores por absoluta falta de condições de auditar a regularidade dos pagamentos realizados pelas contratadas. Não há de se falar que a informação dos das retenção feita em notas fiscais supre a necessidade da correta informação dos dados em GFIP apresentada pela contratada, cujas as cópias deveriam estar em poder da contratante. Verbas Indenizatórias Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 A recorrente aduz que as verbas indenizatórias deveriam ser excluídas da base de cálculo ainda que o método utilizado seja a aferição indireta por constituir a sua não exclusão afronta ao princípio da legalidade estrita. Na impugnação a recorrente apresenta a mesma argumentação e pede perícia para quantificar as verbas de natureza indenizatória. Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, já citado, o ônus probatório incumbe ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70235, de 1972. Não cabe a realização de perícia para apuração dos valores de verbas de indenização visto que a perícia não se presta a suprir falha do contribuinte na apresentação de provas. Compensação O Acórdão recorrido afirma que o pedido de compensação não pode ser realizado no bojo da impugnação, mas nos termos da Instrução Normativa nº 900, de 2008, que trata de pedido de compensação no âmbito da Receita Federal, atualmente regulado pela Instrução Normativa nº 2.055, de 2021. No recurso o contribuinte afirma que o artigo 66 da Lei nº 8.383, de 1991, conferiria o direito à compensação não sendo obrigatório sujeitar-se ao procedimento da IN RFB nº 900/2008. Na verdade o citado artigo trata de pagamento indevido e não de retenção, logo não se aplica ao caso. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Vide Lei nº 9.250, de 1995) § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.(Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) O contribuinte afirma que o art. 31 da Lei nº 8.21/91, que se aplica ao caso, estabelece entre os requisitos a regularidade da contabilidade, contudo, considerando que ela foi declarada inidônea, questiona como irá conseguir a restituição. Afirma ainda que a liquidação dos lançamentos trarão como consequência a regularidade e assim não haveria mais empecilho à restituição. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 De fato, a compensação dos valores retidos é operacionalizada na forma do §1º do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, e eventual saldo será restituído atualmente, nos termos da IN nº 2.055, de 2021, desde que cumprido os requisito legais. Ademais, manter a contabilidade idônea é obrigação acessória prevista pela legislação e seu descumprimento importa em sujeitar- se às penalidades também nela prevista. Fluxo tributário A recorrente contesta a decisão de piso que afirmou que, se não concordava com os valores apresentados no lançamento, era seu ônus comprovar o erro no cálculo e, como não comprovou, não poderia aceitar a alegação. A recorrente afirma que os documento não foram periciados e as testemunhas não foram ouvidas e que os documentos juntados poderiam indicar os corretos valores, que a alíquota utilizada pelo INSS no percentual de 40% não é vista em obras de construção civil. Aqui como já mencionado no tópico das “verbas indenizatória” é de se ressaltar que o ônus probatório das alegações é responsabilidade da recorrente e deveria ter sido realizado juntamente com a apresentação tempestiva da impugnação. O pedido de perícia, assim como já afirmado, não se presta a suprir eventual falha na instrução do processo, logo, seu indeferimento não é um obstáculo a produção de provas pelo contribuinte, posto que já deveria ter providenciado em momento anterior, com a apresentação da impugnação. Dito isso e verificado que não há no processo prova do alegado, está correta a decisão de piso. Cerceamento de defesa por indeferimento do pedido de perícia Sobre o tema vale considerar o teor da Súmula Carf nº 163: Súmula CARF Nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. A decisão de piso considerou o pedido de perícia prescindível, logo não há o alegado cerceamento de defesa: Já a perícia pretendida esbarra na sua prescindibilidade. Observe-se que dos quesitos se extraia conclusão de que as suas respostas deviam ser produzidas através de devidos documentos juntados tempestivamente. Cronogramas, contratos, livros contábeis, valores praticados pelo mercado, são típicas questões que devem compor e subsidiar a impugnação, mediante documentação idônea. Seu deferimento, portanto, seria abrir nova oportunidade de produção de prova documental, por via oblíqua, que poderia ser efetuada oportunamente. Multa qualificada A recorrente sustenta que a multa embasada em presunção de fraude e sem prova robusta não poderia ser qualificada. O relatório fiscal contem as seguintes informações sobre a qualificação da multa: Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 11.1. Nos próximos parágrafos, abordaremos os aspectos relacionados à aplicação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei 9.430/96. Em suma, demonstraremos que no presente caso, é de se aplicar à multa em seu percentual duplicado, 2 x 75% = 150%, por restar caracterizada a prática de sonegação prevista no art. 71 da Lei 4.502/64. 11.2. A aplicação da multa qualificada se dará a partir da competência 12/2008, tendo em vista que os dispositivos acima citados aplicam-se as contribuições previdenciárias a partir da edição da Medida Provisória n° 449 de 04/12/2008. (...) 11.5. Devemos verificar se os fatos anteriormente narrados, que detalham a conduta da fiscalizada, se encaixam em uma das definições estampadas nos arts. 71, 72 e 73, acima transcritos. A conduta a ser analisada no presente caso é: deixar de contabilizar mão de obra contratada e realizar pagamentos salários extra-folha (pagamento por fora - PF) com o objetivo de afastar as contribuições destinadas à seguridade social. 11.6. Numa análise objetiva dos fatos aqui apurados frente aos dispositivos legais em comento, não há como não deixar de enquadrar a falta da contabilização da mão de obra e o pagamento de salário extra-folha aos empregados pela PROSIL com o objetivo de afastar as contribuições sobre a folha de pagamento na definição de sonegação contida no art. 71 da Lei 4.502/64, já transcrito. 11.7. Desta forma, a multa de ofício de 75% sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas será duplicada na forma do artigo 44, § 1o da Lei 9.430/96 (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) para as competências 12/2008 a 12/2009. (grifos não originais) Sobre a aplicação das demais multas, o relatório afirma: 10.1. Em vista da edição da Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, a qual implementou a multa de ofício na cobrança de fato gerador de contribuição previdenciária não declarado em GFIP, e em atendimento ao disposto no art. 106, inciso II, alínea "c" do CTN, foi feita a comparação mensal entre os valores da multa de ofício e a soma da multa de mora prevista no art. 35, inciso II da Lei 8.212/91 com a multa prevista no art. 32, § 5o da Lei 8.212 (Código de Fundamentação Legal - CFL 68), para as competências anteriores à edição da referida MP. 10.2. No Anexo II consta o a planilha "Cálculo da Multa mais Benéfica" e "SAFIS - Comparação de Multa" que discriminam mensalmente os valores resultantes do cálculo das multas conforme as legislações passada e presente, e evidenciação da multa mais benéfica ao contribuinte por competência. Contudo no relatório “DD – Discriminação de débito” (efls. 05 a 39), verifica-se, para o presente processo, a multa máxima aplicada foi de 75% (setenta e cinco por cento), logo, esta correta a decisão de piso quando afirma que a multa aplicada não foi agravada para seu dobro e a alíquota máxima aplicada foi a do art. 35A da Lei 8.212, de 1991. Conclusão Por todo o exposto, voto por CONHECER, REJEITAR as preliminares, INDEFERIR o pedido de perícia e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-010.095 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.005478/2010-71 Fl. 346DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.004213/2010-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não suscitada pelo Recorrente na impugnação. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. NULIDADE DECLARADA. DECISÃO QUE DEVE SER APLICADA NESTES AUTOS. QUESTÕES VINCULADAS POR PREJUDICIALIDADE. As questões aventadas em processo em que se discute exclusão do SIMPLES são vinculadas por prejudicialidade às questões sobre a constituição de crédito de contribuições previdenciárias, lançado de acordo com o regime de tributação das empresas em geral, de modo que a decisão ali exarada deve ser aplicada nesses autos, evitando-se, assim, sejam proferidas decisões conflitantes ou contraditórias.
Numero da decisão: 2201-010.155
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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PRECLUSÃO. Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não suscitada pelo Recorrente na impugnação. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. NULIDADE DECLARADA. DECISÃO QUE DEVE SER APLICADA NESTES AUTOS. QUESTÕES VINCULADAS POR PREJUDICIALIDADE. As questões aventadas em processo em que se discute exclusão do SIMPLES são vinculadas por prejudicialidade às questões sobre a constituição de crédito de contribuições previdenciárias, lançado de acordo com o regime de tributação das empresas em geral, de modo que a decisão ali exarada deve ser aplicada nesses autos, evitando-se, assim, sejam proferidas decisões conflitantes ou contraditórias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 42 13 /2 01 0- 05 Fl. 106DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.155 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004213/2010-05 Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 90/98) interposto contra decisão no acórdão exarado pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) de fls. 74/76, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI – Auto de Infração – DEBCAD nº 37.310.063-9, consolidado em 03/12/2010, no montante de R$ 194.751,19, já incluídos juros e multa de ofício (fls. 2/18), acompanhado do Relatório Fiscal (fls. 19/21), referente diferenças de contribuições a cargo da empresa, tendo em vista que a empresa continuou recolhendo ao SIMPLES NACIONAL apesar de ter sido excluída e também foram apuradas diferenças de base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, sendo constatado que houve omissão da empresa na declaração em GFIP de parte das remunerações pagas a empregados, correspondentes ao Aviso Prévio Indenizado (API) e reflexos do Décimo Terceiro Salário (1/12) sobre o API, correspondente ao período de 01/2009 a 12/2009. Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fl. 75): Trata-se de crédito tributário constituído pela fiscalização em relação ao sujeito passivo acima identificado, por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 37.310.063-9, no valor de R$ 194.751,19, consolidado em 03/12/2010, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social e devidas pela empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Os fatos geradores das contribuições lançadas foram as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, no período de 01/2009 a 12/2009. A empresa foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2009, data em que passaram a ser devidas as contribuições patronais. A empresa impugnou o ato da exclusão do Simples Nacional, cujo processo encontra-se em tramitação (Proc. nº 13964.000209-73 1 ). Não obstante ter sido excluída do Simples Nacional a partir de 01/2009, a empresa continuou a informar em GFIP a opção pelo Simples Nacional e a recolher as contribuições como se optante fosse. Em decorrência, ela deixou de informar em GFIP e de recolher em GPS as contribuições patronais a que estava sujeita. Também foram apuradas diferenças de base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa, uma vez que esta apresentou GFIP com omissão de parte das remunerações pagas aos empregados, correspondente ao aviso prévio indenizado (API) e aos reflexos do décimo terceiro salário sobre o API. Os recolhimentos efetuados através de DAS/SIMPLES foram deduzidos. (...) Da Impugnação 1 O número correto do processo é 13964.000209/2009-73, conforme Relatório Fiscal (fl. 19). Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.155 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004213/2010-05 O contribuinte foi cientificado pessoalmente do lançamento em 03/12/2010 (fl. 02) e apresentou impugnação em 21/12/2010 (fls. 68/70), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão (fls. 75/76): (...) O sujeito passivo apresentou impugnação, na qual aduz, em suma, o seguinte: - Os efeitos do ato exclusão do Simples Nacional estão suspensos pela impugnação do ato de exclusão apresentada pelo contribuinte. - Em razão da impugnação estar pendente de julgamento, a autoridade fiscal não poderia lavrar o auto de infração, nem exigir o pagamento do crédito tributário. - O efeito suspensivo implica na impossibilidade de execução imediata do ato de exclusão do Simples Nacional. - Aplica-se o artigo 151, I, do CTN, que trata da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão das reclamações e dos recursos administrativos. - Requer a nulidade do auto de infração. Da Decisão da DRJ A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP), em sessão de 11 de agosto de 2014, no acórdão nº 14-52.738– 10ª Turma da DRJ/RPO (fls. 74/76), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 74): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. REGIME TRIBUTÁRIO. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. A manifestação de inconformidade apresentada em relação ao ato declaratório de exclusão do contribuinte do Simples não impede a sua imediata fiscalização e lançamento do crédito tributário. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. A suspensão da exigibilidade do crédito implica tão-somente na suspensão dos atos executórios de cobrança, que são aqueles referentes à Inscrição em dívida Ativa e à propositura da Ação de Execução Fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão por meio do Edital ARFB/TBR nº 058/2014 (fl. 88) e interpôs, em 20/10/2014, conforme atesta carimbo aposto pelos Correios no envelope anexo à fl. 103, recurso voluntário (fls. 90/98), com o mesmo argumento da impugnação, alegando em síntese que, enquanto pendente de decisão a impugnação da exclusão ao SIMPLES NACIONAL, a autoridade fiscal não poderia lavrar o auto de infração, nem exigir- lhe o pagamento do crédito tributário lá inscrito. Acrescentou, ainda, o tópico acerca do caráter confiscatório da multa aplicada. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.155 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004213/2010-05 É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Como relatado anteriormente, em apertada síntese, no recurso apresentado o contribuinte repisa os mesmos argumentos da impugnação em relação ao fato de que, por se encontrar pendente de decisão a impugnação da exclusão do SIMPLES NACIONAL pela empresa, não poderia ter sido lavrado e exigido o pagamento do credito tributário formalizado no auto de infração objeto dos presentes autos. Além desse argumento, no recurso voluntário o contribuinte arguiu acerca do caráter confiscatório da multa aplicada, tema este que não foi objeto de manifestação expressa na impugnação apresentada. De aduzir-se, em conclusão, que sobre tal matéria se operou a preclusão nos termos dos artigos artigo 16 e17 do Decreto nº 70.235 de 1972 2 . 2 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.155 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004213/2010-05 O Recorrente sustenta em seu recurso que a fiscalização, até o julgamento definitivo do ato de exclusão e somente após o trânsito em julgado, poderia ter lançado as contribuições objeto do presente auto de infração. A matéria em litígio não comporta maiores discussões, uma vez que está pacificada no âmbito deste órgão colegiado administrativo, objeto do verbete sumular nº 77, abaixo reproduzido, de observância obrigatória por parte de seus membros, a teor do disposto no artigo 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343 de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 77 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 10/12/2012 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Um dos efeitos imediatos da exclusão do SIMPLES NACIONAL é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por expressa disposição legal do artigo 32 da Lei Complementar nº 123 de 2006 3 : Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Desta forma, correto o procedimento do fiscal em lançar as contribuições patronais a partir do período em que se processaram os efeitos da exclusão, não havendo necessidade de suspender a fiscalização e aguardar o trânsito em julgado da discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE), nos termos da súmula CARF nº 77. A decisão da primeira instância4 foi no sentido de “declarar a nulidade do Termo de Indeferimento da Opção pelo SIMPLES, resguardado o direito de a Fazenda Nacional refazê- lo em boa e devida forma”. Vale acentuar que as questões aventadas em processo em que se discute a exclusão do SIMPLES são vinculadas por prejudicialidade às questões sobre a constituição de crédito de contribuições previdenciárias, lançado de acordo com o regime de tributação das empresas em geral, de modo que a decisão ali exarada deve ser aplicada nesses autos, evitando- se, assim, sejam proferidas decisões conflitantes ou contraditórias Resta concluir-se, em face disso, que uma vez declarada a nulidade do ato ensejador do lançamento, não pode prosperar a manutenção do crédito tributário objeto da autuação. Conclusão 3 LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006. (Republicação em atendimento ao disposto no art. 5º da Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011.) Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. 4 Acórdão de Manifestação de Inconformidade - Acórdão 03-56.144 - 4ª Turma da DRJ/BSB. Sessão de 17 de outubro de 2013. Fl. 110DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.155 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.004213/2010-05 Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento. Débora Fófano dos Santos Fl. 111DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.911051/2006-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/12/1993 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débito fiscal, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a transmissão de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado.
Numero da decisão: 3401-011.339
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débito fiscal, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a transmissão de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão n 16-29.426 proferido pela 13ª Turma de Julgamento da r. Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 10 51 /2 00 6- 58 Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 Trata o presente processo de Declaração de Compensação — PER/DCOMP n° 33291.42228.250903.1.3.04-0701 - fls. (07 e 13) relativa ao pagamento indevido ou maior de COFINS — cód. 2172, no montante de R$ 2.225.225,74, efetuado em 31/12/1993, com débito de IRPJ; CSLL; COFINS e PIS/PASEP. A DCOMP em tela, transmitida pela interessada em 25/09/2003, foi analisada de forma eletrônica pelo sistema de processamento da Receita Federal do Brasil - RFB que emitiu o Despacho Decisório de fls. 01, assinado pelo titular da unidade de jurisdição da Requerente, que não homologou a compensação declarada por inexistência do crédito. Recebido o Despacho Decisório e inconformado, o contribuinte por meio de seu representante legal, impugnou o referido DDE manifestando a sua inconformidade às fls. 14 a 29, na qual aduz as alegações a seguir discriminadas: Ah initio afirma que não foi homologada a declaração de compensação em questão sob a alegação de inexistência de crédito passível de compensação, mas não foi informada a devida fundamentação legal e motivação, o que eiva de nulidade tal ato administrativo de não homologação. Preliminarmente a Manifestante demonstra a tempestividade de sua manifestação de inconformidade e alega cerceamento de defesa em virtude da ausência de motivação e fundamentação legal. Neste sentido, ressalta que no processo administrativo os atos praticados devem apresentar os requisitos mínimos legalmente elencados e observar os princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal, discorrendo sobre os mesmos. Acrescenta o teor do parágrafo 4 0 do artigo 74 da Lei Federal n°. 9.430/1996 que estabelece que "os pedidos de compensação pendentes de apreciação pelo agente público, são considerados declaração de compensação", considerando injusto imputar ao contribuinte a tarefa de um agente público, ou seja, tornar a declaração como se ato administrativo fosse. Destaca que não basta que "os princípios sejam seguidos de forma cega", mas que, sobretudo, a Administração Pública deve garantir ao contribuinte o direito de ampla defesa, constitucionalmente expresso no artigo 5°, LV da Constituição Federal. Assim, aponta a necessidade de saber qual o motivo da não homologação da Declaração de Compensação e que a simples informação de que não fora verificada a existência de qualquer direito creditório não pode e não deve ser considerada. Aduz doutrina sobre o tema. Retoma seus argumentos, reitera que não foi identificada corretamente a norma na qual o fato se subsume, o que impede que a Manifestante de conhecer claramente as razões da não homologação de sua Declaração de Compensação, bem como qual legislação é baseada. Ainda, reafirma que a lacônica e infundada justificativa de que "não se verificou a existência de crédito", não pode prevalecer e nem ser considerada, pois tolhe o direito à ampla defesa da Recorrente. Traz à colação doutrina e jurisprudência sobre a questão de motivação. Conclui o tópico entendendo que como não houve a descrição correta das razões que levaram à não homologação da Declaração de Compensação; não merece prevalecer tal ato administrativo, devendo o mesmo ser revisto para, ao final, se não cancelado, homologada a declaração. Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 No mérito, alega a impossibilidade de constituição do crédito em decorrência da Súmula Vinculante n° 08 do STF, tendo em vista que a data da declaração da compensação foi efetivada em 14/08/2003 e o débito de COFINS para o qual se requereu a compensação remonta a 07/01/1994, ou seja, refere-se a 09 (nove) anos anteriores A declaração. Acrescenta que a medida foi pertinente à guisa da legislação válida na época, a Lei Federal n°. 8.212/1991, que permitia a constituição do crédito tributário no prazo de 10 (dez) anos anteriores A data em que o crédito poderia ter sido efetivamente constituído. Assim, considerando que a origem do débito remonta a Janeiro/1994 e que de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 08 foi fixado em 05 (cinco) anos o prazo para a constituição, o suposto crédito já estava decaído em Janeiro/2000 e, desta forma, não era mais devido. Nestas condições, conclui que se há a previsão legalmente expressa de que um débito que foi atingido pela decadência não pode ser mais constituído (artigo 173, I, do CTN), tampouco um crédito que foi constituído a destempo, quando já estava decaído, não pode impor os seus efeitos, porque dele não advém nenhuma consequência. Em continuidade, discorre sobre a Súmula Vinculante do n° 08 e conclui que passados mais de cinco anos para a constituição definitiva do crédito tributário, extinto está o mesmo, nos termos do artigo 156, V do CTN. Retoma a argumentação no sentido de ato administrativo inválido, agora pela inobservância do art. 37 da Constituição Federal, por ausência de requisitos para validarem a prática do ato administrativo; acrescenta o que dispõe o art. 142 do CTN e afirma a ocorrência de supressão da via administrativa - apuração do crédito — o que entende ter sido prejudicial à Manifestante, pois, além de ter sido imputada a simples declaração ao Fisco como débito, ainda não restou atendida a exigência legal de necessidade de agente público competente para efetuar o ato administrativo e, consequentemente, foi desrespeitado o regramento constitucional. Por outro lado, a Requerente alerta que, supostamente, se a decisão não homologar seu requerimento porque fora feito através de petição, salienta que, mais uma vez, estará caracterizada a afronta à Constituição Federal, na propalada ampla defesa garantida no âmbito judicial e administrativo. Afirma que não há razão para que a petição não seja aceita, em detrimento da via eletrônica. Acrescenta que entende ser vedado ao agente público exigir forma diversa dentre aquelas possibilidades que o contribuinte tem para se manifestar. Aduz que não se trata de dever de declarar pelo meio eletrônico e sim faculdade do contribuinte em escolher por qual o meio a legislação lhe faculta formular o aludido pedido. Salienta que de acordo com a Instrução Normativa SRF n°. 600/2005 - artigo 26, § 10 - para os créditos datados ou anteriores a 2004 de determinados tributos, é facultado ao contribuinte, a formulação do pedido de declaração de compensação por requerimento escrito (petição). Conclui que, se esta for a fundamentação, é desarrazoada a não homologação do pedido de declaração de compensação, uma vez que a ora Manifestante formulou o aludido pedido em meio que melhor lhe conveio (petição), conforme facultado pela legislação atinente ao caso. Fl. 99DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 Em seu pedido requer que sua manifestação de inconformidade seja conhecida e recebida para anular o Despacho Decisório e que, ato continuo, seja homologada a Declaração de compensação levada a termo pelo contribuinte. A r. DRJ decidiu pela improcedência do pleito em acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/12/1993 Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÉNCIA. Não fica configurado cerceamento de defesa quando o contribuinte é regularmente cientificado do despacho decisório, sendo-lhe possibilitada a apresentação de manifestação de inconformidade no prazo legal. DESPACHO DECISÓRIO. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que expressa a inexistência de direito creditório para fins de compensação, seja por conta da vinculação total de pagamento a débito do próprio interessado ou pela não confirmação da existência do documento de arrecadação informado. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável ao reconhecimento da compensação a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte, sem o que não pode ser admitida. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP) Negado o direito credit6rio a que se refere uma Declaração de compensação, não há como se homologar a compensação. PEDIDO DE INTIMAÇÃO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso de seu domicilio fiscal tendo em vista o § 4° do art. 23 do Decreto 70.235/72. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera as razões de sua inconformidade. É o relatório. Fl. 100DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator. O Recurso é tempestivo e apresentado por procurador devidamente constituído, cumprindo os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, cumpre registrar que não se está discutindo o prazo para pleitear o crédito tributário. Até porque, fosse esse o caso, assistiria razão ao contribuinte nos termos da Súmula CARF n. 91. Não é essa a questão de fundo. O Recorrente argui a possibilidade de realizar pedido de compensação por petição escrita. Neste aspecto, não lhe assiste razão. Conforme bem explicita a decisão recorrida, a Lei. 9.430/96 disciplinou a matéria, delegando à Receita Federal a possibilidade de regulamentar a matéria, o que foi feito através de sucessivas instruções normativas. Já à época dos fatos seria necessária a retificação do PER/DCOMP eletronicamente. Contudo, não é esta a celeuma do caso. Isto porque, ainda que se admitisse o meio pelo qual a Recorrente realizou seu pedido, não produziu provas quanto ao alegado: Anota-se que o sujeito passivo, no presente caso, apenas peticionou alegando erro em seu pedido eletrônico, sequer utilizou o formulário previsto pela Instrução Normativa SRF n° 323/2003. E, apesar da alegação de erro, não juntou qualquer prova. Desta forma, nada a ser provido no caso concreto. Ademais, as inúmeras alegações de nulidade por potencial ofensa aos direitos à ampla defesa e ao contraditório não são respaldadas pelos fatos verificados no caso concreto. Veja-se que o despacho decisório é de hialina clareza: Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 Indicando-se inclusive a base legal. Assim deve ser afastada a preliminar. Por fim, tampouco merece acolhimento a alegação de que o art. 37 da CF demandaria que o fiscal identificasse eventual crédito. A legislação de regência impõe ao contribuinte a prova de liquidez e certeza do crédito tributário. Confrontar o expressamente disposto em lei por meio de interpretação constitucional encontraria óbices na Súmula CARF n. 2. Ante o exposto, não havendo fundamentos aptos e suficientes para alteração do acórdão recorrido, conheço do recurso voluntário para negar-lhe provimento. Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.339 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911051/2006-58 (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 103DF CARF MF Original

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