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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9172538 #
Numero do processo: 13975.000732/2007-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3801-000.384
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator.
Nome do relator: FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 10855.901660/2015-05
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2012 NÃO HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. DESCABIMENTO. Comprovada em sede recursal a liquidez e certeza do crédito vindicado, deve ser homologado o PER/DCOMP até o limite do crédito reconhecido.
Numero da decisão: 1002-002.253
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Fellipe Honório Rodrigues da Costa.
Nome do relator: Ailton Neves da Silva
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COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. DESCABIMENTO. Comprovada em sede recursal a liquidez e certeza do crédito vindicado, deve ser homologado o PER/DCOMP até o limite do crédito reconhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Fellipe Honório Rodrigues da Costa. Relatório Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/REC. Tratam os autos de análise da Declaração de Compensação (Dcomp) transmitida pelo contribuinte acima qualificado (incorporado por , por intermédio da qual compensou estimativa de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) referente a julho de 2012 com suposto crédito de pagamento indevido ou a maior de estimativa de mesmo tributo referente a janeiro de 2012, no montante de R$ 1.674,31 na data de transmissão, decorrente de Darf de R$ 94.158,00, com código de receita 2362, arrecadado em 29/02/2012. Consoante declarado, o crédito foi utilizado integralmente na compensação. 2. Como resultado da análise foi proferido o despacho decisório que decidiu não reconhecer o direito creditório e, por conseguinte, não homologar a compensação declarada, haja vista que o valor recolhido foi integralmente alocado a débito de mesmo tributo e período de apuração confessado pelo contribuinte, sendo o crédito inexistente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 90 16 60 /2 01 5- 05 Fl. 389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.253 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10855.901660/2015-05 3. Cientificado por via postal em 13/05/2015 conforme fl. 10, em 14/04/2015 o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade às fls. 46 a 48, instruída com os documentos às fls. 12 a 45 e 49 a 51, onde argumenta, em síntese, que cometeu erro no preenchimento da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), informando como imposto a pagar exatamente o montante recolhido de R$ 94.158,00, sendo que o valor correto seria de R$ 92.483,69 conforme apuração realizada na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ). Defende a prevalência da verdade material no processo administrativo, e solicita, ao fim, a realização de diligência caso a documentação trazida aos autos não seja suficiente para a comprovação do crédito. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/REC, conforme acórdão n. 11-59.019, de e-fl. 55. Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 156/179, no qual junta cópia de livros e documentos fiscais e expõe os fundamentos de fato e de direito que justificariam a reforma do acórdão recorrido. Após exame do conjunto probatório dos autos, o colegiado houve por bem baixar o processo em diligência (e-fls. 335), para que fossem analisados os documentos juntados no recurso e elaborado Relatório Circunstanciado definitivo sobre a higidez do crédito vindicado. Em cumprimento à diligência, foram juntados aos autos a informação fiscal de e- fls. 365 a 367 e a manifestação do Recorrente de e-fls. 375. É o Relatório do essencial. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF n.º 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Constata-se que o ora Recorrente não teve homologado PER/DCOMP no qual pleiteia crédito oriundo do pagamento indevido ou maior de IRPJ – estimativa mensal (cod. 2362), realizado em 29/02/2012, período de apuração (PA) de 31/01/2012, com débito de IRPJ (cod. 2362), PA 01-07/2012, no valor original de R$ 1.674,31 (e-fls. 7). Como dito antes, o Colegiado baixou o presente processo em diligência, por meio da Resolução nº 1002-000.107, expressa nos seguintes termos: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem verifique a procedência da argumentação do Recorrente referente ao período a que se refere o PerDcomp em questão, devendo aquela Unidade: elaborar Relatório circunstanciado conclusivo sobre o resultado da verificação; informar se o crédito objeto do pedido de compensação foi utilizado em outro processo de compensação e cientificar o Recorrente do resultado da Fl. 390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.253 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10855.901660/2015-05 diligência, reabrindo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação quanto ao relatório produzido. Em resposta à diligência, a autoridade fiscal elaborou a INFORMAÇÃO FISCAL DRF/SOR/SEORT n° 211, de 12 de dezembro de 2019, reproduzida a seguir, na parte que interessa à solução do litígio (destaques deste relator): (...) A empresa detentora do crédito objeto de análise, TELCON FIOS E CABOS PARA TELECOMUNICAÇÕES S/A foi incorporada em 30/09/2012 pela PRYSMIAN DRAKA BRASIL S/A - CNPJ: 03.737.402/0001-61. Posteriormente, em 30/04/2016, esta última foi incorporada pela PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A - CNPJ: 61.150.751/0001-89. Em razão da incorporação da TELCON FIOS E CABOS PARA TELECOMUNICAÇÕES S/A a DIPJ 2012 se refere ao período de 01/01/2012 a 30/09/2012. Verificamos que os valores calculados de Imposto de Renda Mensal por estimativa constantes da DIPJ 2012 estão em conformidade com a Memória de Cálculo apresentada à fl 246, na qual consta Base de Cálculo IRPJ de acordo com a Demonstração do Lucro Real apurado na parte A do LALUR. Entendemos que tais documentos comprovam que os valores constantes na DIPJ estão corretos e que foram declarados a maior na DCTF. De forma a atender o determinado na diligência elaboramos as tabelas abaixo quanto às estimativas IRPJ declaradas na DCTF de janeiro a agosto/2012 e os valores de imposto de renda a pagar por estimativa constante da DIPJ, bem como das DCOMPs transmitidas. DCTF DIPJ 2012_ - Ficha 11 Estimativa IRPJ Débito declarado Pagamento Compensação Dedução IRRF Imposto a pagar 01/2012 R$ 94.158,00 R$ 94.158,00 - R$ 39.644,35 R$ 92.483,69 02/2012 R$ 848.625,68 R$ 848.625,68 - R$ 16.362,07 R$ 829.158,39 03/2012 R$ 236.528,25 R$ 236.528,25 - R$ 5.248,88 R$ 231.043,89 04/2012 R$ 461.557,43 R$ 461.557,43 - R$ 334.774,98 R$ 424.517,86 05/2012 R$ 894.274,78 R$ 518.329,13 R$ 375.945,65 R$ 797,03 R$ 872.774,33 06/2012 R$ 404.764,77 R$ 404.764,77 - R$ 46.453,56 R$ 393.827,80 07/2012 R$ 331.361,68 R$ 234.958,73 R$ 96.402,95 R$ 61.169,75 R$ 331.361,88 08/2012 R$ 427.608,51 R$ 427.608,51 - R$ 19.005,97 R$ 427.608,51 TOTAL R$ 523.456,59 R$ 3.602.776,35 Tabela 1 Estimativa IRPJ Pagamento a maior DCOMP processo 01/2012 R$ 1.674,31 04554.92699.310812.1.3.04-1508 10855.901660/2015-05 02/2012 R$ 19.467,29 05036.71712.310812.1.3.04-9007 10855.901661/2015-41 03/2012 R$ 5.484,36 04451.34232.310812.1.3.04-6682 10855.901662/2015-96 04/2012 R$ 37.039,57 08087.02020.310812.1.3.04-0322 10855.901663/2015-31 05/2012 R$ 21.500,45 16972.56262.310812.1.3.04-0063 10855.901664/2015-85 06/2012 R$ 10.936,97 13831.40413.310812.1.3.04-6510 10855.901665/2015-20 Tabela 2 Fl. 391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.253 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10855.901660/2015-05 DIPJ 2012 - Ficha 12 A IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL À Alíquota de 15% R$ 2.281.153,02 Adicional R$ 1.502.768,68 DEDUÇÕES (-) Programa Alimentação Trabalhador -R$ 91.669,96 (-) Imp. Renda Mensal Pago por Estimativa -R$ 4.126.232,76 IMPOSTO DE RENDA A PAGAR -R$ 433.981,02 Encaminhamos ao interessado o TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL DRF/SOR/SEORT n° 201/2019 para esclarecimento quanto à utilização do Saldo Negativo de IRPJ relativo ao Período de janeiro a setembro/2012 apurado pela TELCON FIOS E CABOS PARA TELECOMUNICAÇÕES S/A, entretanto tal Intimação não foi atendida. O valor declarado na Ficha 12 A referente ao Imposto Mensal Pago por estimativa é composto de R$ 3.602.776,35 e R$ 523.456,59 de dedução de IRRF. Consta em DIRF que houve retenção na fonte em montante suficiente para as deduções das estimativas (fl 364) e resta confirmado que os pagamentos a maior objeto das DCOMPs da Tabela 2. não foram considerados na composição do Saldo Negativo IRPJ apurado em 2012. Excetuando as DCOMPs elencadas na Tabela 2. não localizamos nos Sistemas qualquer outra PERDCOMP ou processo administrativo pleiteando o crédito objeto de análise. Sendo assim, entendemos que a alegação do interessado é pertinente e o pagamento efetuado em 29/02/2012 foi a maior no montante de R$ 1.674,31. (...) Os excertos da Informação Fiscal DRF/SOR/SEORT n° 211/2019 atestam a ocorrência de pagamento a maior efetuado em 29/02/2012, relativo a IRPJ no valor de R$ 1.674,31, bem como informam que não foi localizada nos Sistemas da RFB qualquer outra PERDCOMP ou processo administrativo pleiteando o crédito objeto de análise. Não havendo ressalvas a fazer à citada Informação Fiscal, considero que o Recorrente logrou comprovar de forma idônea e indubitável o crédito pleiteado por meio do PERD/COMP em questão, razão pela qual o provimento ao recurso é medida que se impõe ao colegiado. Dispositivo Por todo exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.253 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10855.901660/2015-05 Fl. 393DF CARF MF Documento nato-digital

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9089964 #
Numero do processo: 11686.000363/2008-65
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 06 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.176
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Marcos Tranchesi Ortiz – Relator     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Robson  José  Bayerl,  Domingos de Sá Filho, Winderley Morais Pereira,  Ivan Allegretti, Marcos Tranchesi Ortiz e  Antonio Carlos Atulim.     Relatório  Os autos abrigam pedido de ressarcimento, por meio do qual a recorrente intenta  receber  pelo  saldo  credor  acumulado  da  COFINS  calculada  pelo  regime  da  não­ cumulatividade,  relativamente  ao  segundo  trimestre  de  2005,  em  virtude  da  percepção  de  receitas  tributadas à alíquota zero, conforme asseguram os artigos 17, da Lei no. 11.033/04 e  16, da Lei no. 11.116/04.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     2 Ao término do procedimento fiscal instaurado para a confirmação da existência  e das dimensões do direito vindicado, a autoridade encarregada preparou o relatório acostado  às fls. 16/19 dos autos no qual conclui pela procedência apenas parcial da pretensão, em razão  das seguintes irregularidades:  (a)  no  trimestre  considerado,  a  recorrente  teria  transferido  onerosamente  a  terceiros  créditos  de  ICMS acumulados  em sua  escrita  fiscal  sem,  em  contrapartida,  expor  à  tributação os ingressos recebidos sob os respectivos negócios;  (b)  a  recorrente  apropriara  créditos  sobre  os  dispêndios  incorridos  com  a  contratação de frete entre estabelecimentos da própria empresa, em desacordo com o artigo 3o,  inciso  IX,  da  Lei  no.  10.833/03,  segundo  o  qual  apenas  o  frete  pago  na  operação  de  venda  proporciona semelhante direito ao contribuinte.  Do  despacho  decisório,  a  interessada  opôs  tempestiva  manifestação  de  inconformidade,  negando,  em  primeiro  lugar,  ter  praticado  as  transferências  de  direitos  creditórios  do  ICMS  de  que  lhe  acusa  a  auditoria  fiscal.  Colacionando  aos  autos  cópia  de  contrato celebrado com a Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul  (fls. 56/59),  afirmou,  sim, ser beneficiária de incentivo fiscal estadual consistente em crédito presumido equivalente  a  75%  do  montante  do  imposto  incidente  sobre  as  operações  interestaduais  envolvendo  fertilizantes  de  fabricação  própria.  Sustentou,  também,  que  o  subsídio  em  questão  não  tem  natureza  de  receita  e,  por  conseguinte,  que  sobre  ele  inexiste  obrigação  de  calcular  e  de  recolher a contribuição em causa.  Alegou ainda a requerente – trazendo aos autos planilha demonstrativa (fls. 61)  – que as remessas que realiza entre seus diversos estabelecimentos País afora, envolvem uma  pequena  monta  de  produtos  acabados  (cerca  de  5%)  e  uma  grande  parcela  de  itens  semi­ elaborados, cujo processo industrial é concluído na unidade de destino. Daí que, prossegue, o  frete  contratado  no  primeiro  caso  seria  equiparável  ao  frete  na  operação  de  venda,  enquanto  que, na segunda hipótese, o preço do frete integraria o próprio custo de produção do bem em  fabricação, a ponto de qualificá­lo como insumo da atividade.  No aresto  recorrido,  a DRJ­Porto Alegre desproveu por  inteiro a manifestação  de inconformidade, o que impeliu a contribuinte a interpor recurso voluntário, no qual reitera a  fundamentação de sua manifestação de inconformidade.  Este o relatório do essencial.    Voto  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, Relator.  De acordo com a fiscalização, o crédito a que a recorrente faz  jus seria inferior  ao  pretendido,  inicialmente  porque  operações  realizadas  no  trimestre  para  transferência  a  terceiros  de  direitos  creditórios  relativos  ao  ICMS  não  teriam  sido  espontaneamente  submetidas à tributação. Anexo ao relatório de informação fiscal, às fls. 14, há, inclusive, uma  planilha  demonstrativa  dos  valores  que,  segundo  o  auditor  encarregado  do  procedimento,  a  recorrente teria auferido como resultado dos aludidos negócios jurídicos.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 11686.000363/2008­65  Resolução n.º 3403­00.176  S3­C4T3  Fl. 2          3 De  sua  parte,  a  interessada  nega  sumariamente,  tanto  na  manifestação  de  inconformidade  como  no  recurso  que,  de  fato,  haja  praticado  semelhantes  operações,  sustentando também que a legislação local as vedaria. Especulo que, no  intento de explicar a  origem dos valores que  a  fiscalização  interpretou serem provenientes destas  transferências,  a  recorrente traz aos autos cópia de convênio firmado com a Secretaria da Fazenda do RS (fls.  56/59), relatando ser titular de incentivo fiscal concernente ao ICMS.  Do  documento  se  lê,  com  efeito,  que,  atendida  uma  série  de  condições,  a  recorrente desfrutaria, desde julho de 2004, de crédito presumido do  ICMS correspondente a  uma parcela do valor do próprio  imposto incidente nas operações de saída de fertilizantes de  fabricação  própria,  com  destino  a  outros  estados  da  federação.  Sinteticamente,  portanto,  ao  comercializar  os  produtos  a  adquirentes  de  outras  unidades  federativas  e  apurar  o  imposto  correspectivo,  a  pessoa  jurídica  reconheceria,  em  sua  escrita  fiscal  e  contábil,  um  direito  oponível ao Estado do Rio Grande do Sul, no importe de 75% daquele tributo.  Diante  de  eventos  sujeitos  a  procedimentos  contábeis  tão  distintos,  difícil  conceber  que  a  fiscalização  os  possa  ter  confundido.  Enquanto  a  transferência  onerosa  de  saldos  credores  do  ICMS  se  processa  por  lançamento  a  crédito  em  conta  de  “impostos  a  recuperar”  e  a  débito  de  “caixa”  ou  “bancos”,  acompanhada,  simultaneamente,  por  uma  redução de mesmo valor nos saldos mantidos no livro de apuração do tributo, a apropriação do  alegado crédito presumido conduz a  registros opostos  em “impostos  a  recuperar”. A conta  é  debitada (isto é, acrescida) e assim permanecerá até que, chegado o vencimento do prazo para  o  recolhimento  do  ICMS,  a  compensação  aconteça. Daí  porque,  ao menos  por  ora,  a  versão  trazida pela parte não me satisfaz inteiramente.  É fato que a fiscalização não produziu nos autos sequer um início de prova do  fato que alega: a cessão onerosa de créditos de ICMS. Limita­se, como expus, a confeccionar  uma planilha demonstrativa dos valores que supostamente teriam sido auferidos pela empresa a  este  título. Os autos não contêm, repita­se, qualquer elemento documental capaz de debelar a  incerteza quanto à ocorrência das tais operações.  Observo,  todavia,  do  “Termo  de  Início  de  Fiscalização”  que,  ao  ensejo  do  procedimento, a empresa  foi  intimada a  fornecer à auditoria uma vasta gama de documentos  fiscais  e  contábeis,  alguns  dos  quais,  em  tese,  aptos  a  melhorar  os  níveis  de  certeza  no  julgamento da lide. Entre eles, cito em particular a requisição de informação quanto “ao valor  mensal das receitas com créditos de ICMS transferidos a terceiros”. Mais importante até, vejo  de fls. 11/12, que a recorrente atendeu à intimação entregando à autoridade um CD­ROM que  supostamente continha: (i) balancetes, (ii) razões de contas como “vendas diversas” e “receitas  diversas”,  (iii)  demonstrativo  de  cálculos,  (iv)  planilha  dos  incentivos  fiscais,  e  (iv)  livros  fiscais (entrada, saída e apuração) relativos ao ICMS.  Ao  que  tudo  indica,  portanto,  foi  com  base  no  exame  destes  elementos  que  a  fiscalização produziu o  relatório de  fls. 16/19 e as planilhas que o acompanham, a  significar  que tenha compulsado documentos aptos a esclarecer a questão.  Neste  contexto,  a  proposta  que  apresento  é  a  de  conversão  do  julgamento  em  diligência, sem o que tenho por prematura a resolução do recurso. Como a medida, porém, não  pode se prestar a corrigir a incompetência da parte a quem a lei atribui o ônus da prova, limito­ me  a  determinar  ao  órgão  de  origem  que  junte  aos  autos  via  impressa  dos  elementos  documentais – dentre aqueles  já obtidos  junto à  recorrente no  curso da  fiscalização  – que  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     4 entenda capazes de comprovar a existência e os montantes das supostas operações de cessão de  créditos de ICMS a terceiros.   Aproveito  o  ensejo  para  também  determinar  à  autoridade  de  origem  que,  a  partir do exame deste mesmo conjunto documental, informe sobre a possibilidade de segregar,  dentre  os  fretes  contratados  pela  recorrente  para  transporte  de  itens  entre  suas  próprias  unidades,  os  que  tinham  por  objeto  a  remessa  de  produtos  acabados  daqueles  que,  de  outro  lado, envolveram somente itens em fabricação. Caso afirmativa a resposta, deverá a autoridade  elaborar quadro separando as duas situações.  Finda a diligência que, repito, não objetiva a coleta de provas adicionais àquelas  já  anteriormente  entregues  pela  recorrente,  a  autoridade  elaborará  relatório  conclusivo  a  respeito das questões  submetidas  (descrevendo,  inclusive, as  supostas  transferências de  saldo  credor de  ICMS) e,  na  seqüência,  abrirá vista para manifestação da  interessada, no prazo de  trinta dias.  Feito isso, retornem os autos para continuação do julgamento.      Marcos Tranchesi Ortiz     Fl. 4DF CARF MF Emitido em 13/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 07/05/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 02/05/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 11052.000463/2010-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. Tendo sido constatado que o contribuinte apresentou pedidos de compensações administrativas que foram consideradas como não declaradas pela administração tributária, impõe-se a aplicação da multa prevista §4º do art. 18 da Lei nº 10.833/03. MULTA ISOLADA. ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. RETROATIVIDADE BENIGNA NÃO CONFIGURADA. As alterações na redação do § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833/2003 não modificaram o comando que prevê a incidência da multa de ofício isolada, no percentual de 75%, nos casos em que a compensação foi considerada não declarada, de modo que a retroatividade benigna não se aplica neste caso. INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Súmula CARF nº 110.
Numero da decisão: 1302-005.907
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora
Nome do relator: ANDREIA LUCIA MACHADO MOURAO
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COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. Tendo sido constatado que o contribuinte apresentou pedidos de compensações administrativas que foram consideradas como não declaradas pela administração tributária, impõe-se a aplicação da multa prevista §4º do art. 18 da Lei nº 10.833/03. MULTA ISOLADA. ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. RETROATIVIDADE BENIGNA NÃO CONFIGURADA. As alterações na redação do § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833/2003 não modificaram o comando que prevê a incidência da multa de ofício isolada, no percentual de 75%, nos casos em que a compensação foi considerada não declarada, de modo que a retroatividade benigna não se aplica neste caso. INTIMAÇÃO ENDEREÇADA AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Súmula CARF nº 110. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Assinado Digitalmente Andréia Lúcia Machado Mourão - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 12-57.812 – 4ª Turma da DRJ/RJ1, de 15 de julho de 2013. O crédito tributário lançado, no total de R$ 564.264,11, refere-se à exigência de multa isolada no percentual de 75%, prevista no art. 18 da Lei nº 10.833/03, decorrente de compensação indevida. A interessada transmitiu diversas declarações de compensação, analisadas nos autos do processo administrativo fiscal nº 15374.720139/2010-82. As compensações foram consideradas não declaradas, por envolverem crédito de natureza não tributária, adquirido de terceiro. Segue descrição contida no Termo de Verificação e Constatação: Através das Declarações de Compensação nº 06625.46484.050905.1.3.04-9173, 29721.32200.210307.1.3.04-5863, 31406.99731.070507.1.3.04-1605, 12765. 36783.250507.1.3.04-2201, 35446.70839.200607.1.3.04-9387, 26542.65172. 250707.1.3.04-7008, 16627.62762.010807.1.3.04-9186, 04523.64641.200907. 1.3.04-0177, 01901.17536.250208.1.3.04-1134, 04197.36968.080609.1.3.04- 5120 e 37825.69268.250110.1.3.04-3103, analisadas nos autos do processo administrativo. nº 15374. 720139/2010-82, a empresa acima qualificada, solicita a compensação de possível crédito que teria adquirido de terceiro, cuja restituição teria sido requerida nos autos do processo administrativo nº 10070.001138/2005-79. Tendo sido verificado que o processo administrativo em que se lastreavam as compensações (10070.001138/2005-79) tratava de pedido de restituição formalizado por terceiro para ver restituído crédito que teria adquirido do Sr. Jacy Maciel Rocha, constante da escritura lavrada no 152 Oficio de Notas, crédito esse resultante da decisão em Ação Judicial reivindicatória de terras aforadas pelo Estado do Paraná, foi proferida pela DERAT/RJ a decisão cuja cópia está anexada ao presente Termo, na qual as compensações foram consideradas como NÃO DECLARADAS com fulcro no que dispõe o inciso II parágrafo 12 do art. 74 da Lei 9430/96 (crédito de terceiro e que não se refere a tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal). Na manifestação de inconformidade, em suma, a contribuinte discute, preliminarmente, a “decadência” (homologação tácita) dos débitos confessados nas declarações de compensação; aponto erro na fundamentação legal; alega violação ao amplo direito de defesa; discorre sobre a ilegitimidade do ato denegatório do direito de defesa e do ato de exigência do crédito tributário; defende “fundamento inaplicável da multa”; e aponta conexão de processos administrativos. No mérito, defende que o direito creditório seria legítimo, tendo em vista que a compensação ocorreu anteriormente à publicação da Lei nº 11.051/2004, de forma que encontrava amparo legal e constitucional; que teria agido de boa-fé; cita princípios constitucionais, requer a exclusão ou redução da multa. A DRJ analisou as razões apresentadas e manteve o crédito tributário exigido. Segue ementa da decisão: Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Constando da decisão recorrida que seu fundamento legal é o caput do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, fica afastada a caracterização de cerceamento do direito de defesa por falta de identificação do inciso ou parágrafo do dispositivo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL. O controle de constitucionalidade de atos normativos é da competência do Poder Judiciário, restringindo-se o julgador administrativo à análise da legalidade da autuação fiscal. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. PROCEDÊNCIA. Quando o contribuinte apresenta declaração de compensação cuja origem do crédito, por ser não tributária, foi considerada NÃO DECLARADA pela Administração Tributária, haverá a incidência de multa isolada de 75% sobre os respectivos valores assim considerados, conforme disposto no inciso II do § 12 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. Essa multa de ofício será duplicada caso a interessada tenha prestado declaração falsa. Diante da situação em que haveria a possibilidade de se compensar crédito de terceiros ter sido abolida da legislação tributária há mais de 5 anos, a interessada ao transmitir declaração nesse sentido, concretiza o intuito de burlar as regras fiscais e tributárias, o que denota a conduta fraudulenta, na espécie. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. LEI 9.430/1996. INSTRUÇÕES NORMATIVAS. REQUISITOS FORMAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA. PEDIDO NÃO FORMULADO. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. É considerado não formulado o pedido de restituição e não declarada a compensação que não atendam aos requisitos formais e substanciais previstos no caput do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, bem como aqueles constantes das Instruções Normativas nºs. 210/2002, 323/2003 e 432/2004. INSTRUÇÕES NORMATIVAS. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NORMAS COMPLEMENTARES. FUNDAMENTO DE VALIDADE. CAPUT DO ART. 74 DA LEI 9.430/1996. LEI 11.051/2004. APLICAÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. O disciplinamento do procedimento de restituição e compensação contido nas Instruções Normativas nºs. 210/2002, 323/2003 e 432/2004, normas complementares da legislação tributária, tem como fundamento de validade o caput do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, razão pela qual não há que se falar em aplicação retroativa da Lei nº 11.051/2004 que, ademais, apenas explicitou o comando que já se extraía da interpretação do referido dispositivo legal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado dessa decisão em 22/09/2014, o sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário em 20/10/2014, com suas razões de defesa, sintetizadas a seguir: a) Prescrição. Alega que estaria prescrito o direito à cobrança via execução fiscal dos débitos objeto das DCOMP consideradas não declaradas, de modo que os débitos confessados estariam extintos (art. 156, C do CTN). Defende, ainda, que o título Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 executivo não seria exigível, de modo que a execução seria nula, nos termos do art. 681, I do antigo CPC. b) Compensação Num longo arrazoado, trata de matérias atinentes à cobrança via execução fiscal dos débitos indevidamente compensados e defende que “a não homologação contrariou o direito da adquirente que, ao adquirir os créditos, por legítima operação de cessão de direitos permitida pela Constituição da República, submeteu o pleito de homologação das compensações declaradas à autoridade competente”. c) Multa de ofício de 75% dobrada – violação a irretroatividade gravosa, razoabilidade, proporcionalidade. Defende que a “duplicação” da multa de ofício isolada de 75% deveria ser cancelada por ser desproporcional e confiscatória. Além disso, não teria ficado comprovada conduta “dolosa ou fraudulenta” prevista nos artigos 71, 72, 73 da Lei n 4.502/64. Também, haveria “afronta” ao art. 106 do CTN por violar o art. 150, IV da Constituição Federal, bem como a princípios constitucionais da irretroatividade gravosa, da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao final, requer: Ante todo o exposto, requer que o presente recurso voluntário seja CONHECIDO e PROVIDO para desconstituir/anular o lançamento da multa de ofício isolada de 75% duplicada, considerando IMPROCEDENTE a ação fiscal CANCELANDO o débito fiscal no sentido de: a) Reconhecer a nulidade da presente lançamento decorrente de multa isolada eis que fundado em dívida prescrita e execução nula consoante o art. 618, I do CPC sendo, portanto inexigível; b) Reconhecer a validade da compensação constante do pedido formulado em 18.08.2005 nos autos do processo administrativo n° 10070.001138/2005-79 como extintiva do crédito tributário na forma do art. 156, II do CTN objeto das Declarações de Compensação do processo administrativo n° 15374.720.139/2010-82 compensadas por precatório com efeito liberatório de créditos tributários objeto do processo judicial n° 93/0020316-9, Recurso Especial n° 37056/PR na forma do art. 78, § 2 o do ADCT na redação dada pela EC n° 30/2000; c) Cancelar a multa de ofício isolada de 75% duplicada, por ser absolutamente DESPROPORCIONAL e CONFISCATÓRIA e por inexistir declaração falsa ou prova de qualquer conduta dolosa ou fraudulenta dos artigos 71. 72 e 73 da Lei 4.502/64 por parte do recorrente assim como por afrontar o art. 106 do CTN, por violar o art. 150, IV da CRFB de 1988 bem como por violar os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade e da IRRETROATIVIDADE da lei gravosa encartado no art. 5 o , XXXVI da CRFB dc 1988. Requer, por fim, sob pena de nulidade, que todos os avisos e intimações, referentes ao presente processo administrativo, sejam dirigidos ao advogado que a esta subscreve. PR. W ALMIR ANTONIO BARROSO, OAB/RJ 52.839 com endereço profissional à Avenida das Américas^ n° 4200. sala 309. Barra da Tijuca. Rio de Janeiro - RJ. CEP 22.640-102. É o relatório. Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 Voto Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora. Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por preencher os requisitos de admissibilidade. Intimação do Advogado. Quanto ao pedido para que as publicações e intimações oficiais sejam feitas única e exclusivamente em nome do advogado, deve ser observada a ausência de dispositivo na legislação que rege o processo administrativo fiscal que autorize a ciência do procurador, devendo a intimação via postal ser encaminhada diretamente ao domicílio tributário do sujeito passivo, nos moldes do art. 23 do Decreto nº 70.235/72. Esta jurisprudência encontra-se consolidada na Súmula CARF nº 110, verbis: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Delimitação da Lide. O crédito tributário discutido nos presentes autos refere-se a lançamento de multa isolada, decorrente de compensações consideradas não declaradas, por envolverem crédito de natureza não tributária, adquirido de terceiros. Em seu recurso, a contribuinte apresenta diversos argumentos que dizem respeito à fase de execução fiscal. Alega que estaria prescrito o direito à cobrança via execução fiscal dos débitos objeto das DCOMP consideradas não declaradas, de modo que os débitos confessados estariam extintos (art. 156, C do CTN). Defende, ainda, que o título executivo não seria exigível, de modo que a execução seria nula, nos termos do art. 681, I do antigo CPC. Esta discussão foge ao escopo da presente análise. Apesar de se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição alegada pela interessada, se ocorreu, foi em momento processual posterior, e não guarda relação com a relação jurídica que deu origem crédito tributário exigido nos presentes autos, qual seja, a aplicação de multa isolada, nos termos do §4º do art. 18 da Lei nº 10.833/03, tendo em vista a constatação de que o contribuinte apresentou pedidos de compensações administrativas que foram consideradas como não declaradas pela administração tributária. De fato, os argumentos trazidos tratam de aspectos relativos à ação judicial ajuizada pela PGFN, com base em título executivo extrajudicial, para exigir em juízo crédito tributário inscrito em dívida ativa. Também deve ser destacado que não cabe a este colegiado apreciar as razões contra a decisão proferida no processo administrativo nº 15374.720139/2010-82, que considerou não declaradas as compensações, de modo definitivo, tendo em vista o disposto no art. 74, § 13 da Lei nº 9.430/96, que veda a abertura do rito do Decreto nº 70.235/72 quando a compensação é considerada não declarada. Assim, quaisquer pretensões com este objetivo, deveriam ter sido apresentadas naquele processo, por meio do recurso hierárquico de que tratam os art. 56 a 64 da Lei 9.784/99, Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 conforme pacificado na jurisprudência deste CARF. Neste sentido, cito o Acórdão nº 1302- 005.636, de 17/08/2021. Dessa forma, serão analisadas por este colegiado as alegações referentes ao item “Multa de ofício de 75% dobrada – violação a irretroatividade gravosa, razoabilidade, proporcionalidade”, no qual a recorrente defende que a “duplicação” da multa de ofício isolada de 75% deveria ser cancelada por ser desproporcional e confiscatória; que não teria ficado comprovada conduta “dolosa ou fraudulenta” prevista nos artigos 71, 72, 73 da Lei nº 4.502/1964; e que haveria “afronta” ao art. 106 do CTN por violar o art. 150, IV da Constituição Federal, bem como a princípios constitucionais da irretroatividade gravosa, da razoabilidade e da proporcionalidade. Mérito. Em sua defesa, a contribuinte alega que não caberia a duplicação do percentual da multa, tendo em vista que não teriam ficado configuradas as hipótese previstas nos arts. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502/1964. Alega, ainda, que deveria ser aplicada ao caso em análise a retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN. No caso dos autos, as declarações de compensação, objeto do PAF nº 15374.720139/2010-82, foram transmitidas no período de 05/09/2005 a 25/01/2010. Na época da transmissão do primeiro PER/DCOMP, estava em vigor a redação do § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833/2003, dada pela Lei nº 11.051/2004: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não- homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (...) § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2º do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (...) § 4º A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A contribuinte teve ciência do auto de infração em 28/09/2010 (fls. 10). Nessa época, a redação do artigo 18 da Lei 10.833/2003 já era dada pela Lei 11.488/2007, vigente atualmente, nos seguintes termos: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não- homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.907 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11052.000463/2010-62 (...) § 4º Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1º, quando for o caso. Portanto, nas duas redações, naquela vigente no momento da transmissão do primeiro PER/DCOMP e na data de ciência do Despacho Decisório, estavam previstas, igualmente, que os débitos indevidamente compensados estariam sujeitos à multa isolada no percentual de 75%, previsto no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, que poderia ser duplicado, caso ficassem configuradas condutas dolosas previstas nos arts. 71, 72, 73 da Lei nº 4.502/1964. Assim, não há que se falar na retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN. Quanto à duplicação do percentual da multa isolada, deve ser destacado que no caso dos autos, foi aplicado o percentual regular de 75%, previsto no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996. De fato, no caso em análise, o Despacho Decisório e o Acórdão da DRJ sequer adotaram as hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, que ensejariam a duplicação deste percentual, como fundamento das decisões. Logo, o lançamento objeto dos autos foi lavrado com base em penalidade expressamente prevista em lei vigente, não cabendo ao órgão do Poder Executivo emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou de outros aspectos de sua validade, tais como o “caráter confiscatório”, nem examinar o caso a luz dos princípios constitucionais invocados pela interessada (irretroatividade gravosa, da razoabilidade e da proporcionalidade). De fato, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, deve se limitar a aplicar a lei, conforme determina o artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/15, e determina a Súmula CARF nº 2: Regimento Interno do CARF Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dessa forma, deve ser mantida a exigência do crédito tributário. Conclusão Diante do exposto, VOTO por negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Relatório Voto

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4744229 #
Numero do processo: 10650.000976/2007-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 31/03/2004 DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos SOCIEDADE POR CONTA DE PARTICIPAÇÃO SÓCIO OSTENSIVO SÓCIO OCULTO REALIDADE FÁTICA Na sociedade por conta de participação cabe ao sócio ostensivo a gestão do negócio bem como a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos. Se no entanto, a situação fática verificada demonstra verdadeira inversão de papéis, ou seja, administração do negócio por conta do sócio oculto, o negócio aparente deve ser desconsiderado e atribuída as responsabilidades ao verdadeiro gestor do negócio. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-001.960
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer a decadência de parte do período lançado.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2300; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 222          1 221  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10650.000976/2007­66  Recurso nº  272.848   Voluntário  Acórdão nº  2402­001.960  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  24 de agosto de 2011  Matéria  REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS: PARCELAS EM FOLHA DE  PAGAMENTO  Recorrente  MILTON CARLINI  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/03/2000 a 31/03/2004  DECADÊNCIA  ­  ARTS  45  E  46  LEI  Nº  8.212/1991  ­  INCONSTITUCIONALIDADE ­ STF ­ SÚMULA VINCULANTE  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e  incisos do Código  Tributário Nacional,  nas  hipóteses  de  o  sujeito  ter  efetuado  antecipação  de  pagamento ou não.  Nos  termos do  art.  103­A da Constituição Federal,  as Súmulas Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal  RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE ­ DESCARACTERIZAÇÃO  Pelo  Princípio  da  Verdade  Material,  se  restar  configurado  que  a  relação  jurídica  formal  apresentada não se coaduna com a relação  fática verificada,  subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário  Nacional,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da  validade  jurídica  dos  atos  efetivamente  praticados  pelos  contribuintes,  responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus  efeitos  SOCIEDADE POR CONTA DE PARTICIPAÇÃO ­ SÓCIO OSTENSIVO ­  SÓCIO OCULTO ­ REALIDADE FÁTICA  Na sociedade por conta de participação cabe ao sócio ostensivo a gestão do  negócio bem como a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos. Se no  entanto, a situação fática verificada demonstra verdadeira inversão de papéis,     Fl. 222DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 ou  seja,  administração  do  negócio  por  conta  do  sócio  oculto,  o  negócio  aparente  deve  ser  desconsiderado  e  atribuída  as  responsabilidades  ao  verdadeiro gestor do negócio.  Recurso Voluntário Provido em Parte        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial para reconhecer a decadência de parte do período lançado    Júlio César Vieira Gomes – Presidente     Ana Maria Bandeira­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 223DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 223          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  contribuição  da  empresa,  a  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos  ambientais do trabalho e as destinadas a terceiros (SENAC e SEBRAE).  Segundo  o  Relatório  Fiscal  (fls.  38/53),  os  fatos  geradores  são  as  remunerações pagas aos segurados empregados e declaradas em GFIP – Guia de Recolhimento  do FGTS e Informações à Previdência Social.  Foi  lançada diferença de  terceiros  correspondente  a 1,0% para o SENAC e  0,3%  para  o  SEBRAE,  uma  vez  que  a  empresa  havia  recolhido  4,5%  de  contribuições  aos  terceiros  correspondente ao código FPAS 647  (Salário Educação 2,5%,  INCRA 0,2%, SESC  1,5% e SEBRAE 0,3%) correspondente ao código de terceiros 0099.  Entendeu a auditoria fiscal que o enquadramento correto seria no FPAS 515  (Salário Educação 2,5%, INCRA 0,2%, SENAC 1,0%, SESC 1,5% e SEBRAE 0,6%).  A auditoria  fiscal  teve  início  junto  ao  contribuinte Nacional Futebol Clube,  CNPJ  ­17.777.624/0001­12,  com  o  objetivo  de  verificação  do  regular  cumprimento  das  obrigações  previdenciárias  principais  e  acessórias,  inclusive  a  verificação  fiscal  relativa  ao  Bingo Uberaba Palace.  Foi apresentado à fiscalização instrumento particular referente ao Contrato de  Constituição  Sociedade  de  Conta  de  Participação  (S.P.C.),  entre  o NACIONAL  FUTEBOL  CLUBE  e  o  Sr.  MILTON  CARLINI  datado  de  14/02/2000, Aditivo  ao  contrato  datado  de  03/05/2000 e Distrato de Constituição de Sociedade de Conta de Participação (S.P.C.) datado  de 25/01/2005.  Conforme relatado a seguir, a auditoria fiscal descaracterizou a Sociedade de  Conta  de  Participação  S.C.P  –  Sócio  Ostensivo  Nacional  Futebol  Clube  ­  CNPJ  17.777.624/0001­12  e  Sócio  Oculto  Milton  Carlini  ­  CPF  144.729.296­00,  cujo  objeto  era  Salão  de  Bingo  Permanente  e  Bingo  Eventual  e  Similares  ,  nome  fantasia  Bingo  Uberaba  Palace para desenvolvimento de atividades relacionadas ao lazer.  A auditoria fiscal transcreve a legislação que trata da sociedade em conta de  participação,  ressaltando  as  situações  dos  sócios  ostensivo  e  oculto,  bem  como  transcreve  doutrina  a  respeito  para  concluir  que  nesse  tipo  de  sociedade  o  sócio  ostensivo  efetiva  os  negócios em seu próprio nome, adquirindo direitos e assumindo deveres. Ou seja, a atividade  social  é  exercida  apenas  pelo  sócio  ostensivo  que  se  obriga  pessoalmente  perante  terceiros,  arcando com todas as responsabilidades.   Os  sócios  participantes  (os  ocultos)  somente  se  obrigam  perante  o  sócio  ostensivo, participando dos resultados sociais obtidos, sejam eles positivos ou negativos, uma  vez que são prestadores de capital e não aparecem externamente nas  relações da sociedade e  nem têm responsabilidade perante terceiros.  Fl. 224DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 A  auditoria  fiscal  observou  nas  cláusulas  do  Contrato  de  Constituição  de  Sociedade de Conta de Participação que o sócio ostensivo, o Nacional Futebol Clube transferia  ao sócio oculto Sr. Milton Carlini as obrigações legalmente atribuídas ao primeiro, tais como:  •  Obtenção  do  alvará  para  a  realização  do  Bingo  especialmente  os  documentos  para  atendimento  das  exigências  capituladas  na  Legislação pertinente.  •  Admitir,  registrar  e  demitir  em  nome  da  entidade  esportiva  os  funcionários que se fizerem necessários ao funcionamento do Bingo.  •  Adoção  de  todas  as  providências  administrativas  e/ou  judiciais  necessárias à regularização e adequação da documentação perante os  órgãos  e  autoridades  públicas  competentes,  assumindo,  por  via  de  conseqüência,  todas  as despesas daí decorrentes,  até  a  expedição do  alvará, sem direito, a qualquer tempo, a nenhum tipo de reembolso.  •  Assumir  exclusivamente  a  integral  responsabilidade  e  todos os ônus  decorrentes  da  realização  dos  jogos  e  sorteios,  cumprindo­lhe  promover  a  instalação  do  salão  de  jogos,  equipamentos,  móveis  e  utensílios,  pagamento  de  salários,  encargos  e  demais  obrigações  dai  decorrentes, inclusive de eventuais Reclamações Trabalhistas e todos  os tributos incidentes sobre as arrecadações dos eventos, bem como a  aquisição e pagamento dos prêmios concedidos dentro do percentual  de 65% (sessenta e cinco por cento) estipulados em Lei  (artigo 105,  inciso  I  do  Decreto  2.574/98),  e  ainda,  de  forma  ampla,  geral  e  irrestrita  quaisquer  outras  despesas  relacionadas  com  os  referidos  eventos.  A  auditoria  fiscal  verificou  que  ficou  evidenciado  que  as  figuras  do  sócio  ostensivo  e  do  sócio  oculto  estariam  totalmente  invertidas,  conforme  demonstrado,  sendo  a  gerência  e  a  administração  da  sociedade  efetuada  exclusivamente  pelo  sócio  oculto  o  que  feriria a legislação pertinente descaracterizando a Sociedade por Conta de Participação entre o  Nacional Futebol Clube e o Sr. Milton Carlini.  A auditoria fiscal informa ainda que a atividade de bingo é erigida a condição  de serviço público de competência da União, a ser executado pela Caixa Econômica Federal,  podendo essa execução ser direta e indireta, por entidades esportivas autorizadas, quando por  conta e risco de cada entidade.  Nesta última hipótese, o texto legal previu a possibilidade de a administração  da sala onde ocorrem os sorteios ser entregue a empresa comercial idônea. Por último, o texto  legal  também discrimina os percentuais de distribuição do montante arrecadado com a venda  das  cartelas.  Esse,  portanto,  seria  o modelo  que  a  legislação  desenhou  para  a  exploração  da  atividade de bingo no Brasil.  A autorização concedida pela Caixa Econômica Federal para funcionamento  do bingo ocorreu em 26/03/2001 com a expedição do Certificado de Autorização n° 0001687,  com  vigência  de  26/03/2001  a  25/03/2002,  para  o  Nacional  Futebol  Clube,  CNPJ  017.777.624/0001­12,  ficando o mesmo encarregado da  administração e promoção do Bingo  Permanente.   Fl. 225DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 224          5 Observou­se,  todavia,  que  a  administração  do  bingo  foi  entregue  a  pessoa  física do Sr. Milton Carlini, CPF n°. 144.729.296­00, infringindo o § único do artigo 61 da Lei  nº  9.615/98,  com  a  redação  dada  pela  MP  nº  1.926/99,  uma  vez  foi  que  constituída  indevidamente  a  sociedade  de  conta  de  participação  entre o Nacional  Futebor Clube  e  o Sr.  Milton  Carlini  com  o  objetivo  de  "...  constituição  e  instalação  de  um  salão  de  Bingo  Permanente e Bingo Eventual e Similar, com o nome de fantasia de" Bingo Uberaba Pa1ace”.  Tal sociedade tida como por conta de participação contraria o disposto nos arts. 325 a 328 do  Código Comercial, vigentes à época.   A  auditoria  fiscal  informa  que  a  sociedade  em  conta  de  participação,  de  acordo com o disposto nos arts. 325 e 326 do Código Comercial, é a reunião de duas ou mais  pessoas, sendo ao menos uma comerciante, que, sem firma social, realizam para lucro comum,  uma ou mais operações de comércio determinadas.   Na  sociedade  em  conta  de  participação  existem  o  sócio  ostensivo  e  o(s)  sócio(s) oculto(s) e a Lei determina que o sócio ostensivo é o único que se obriga com terceiros  , aquele deverá ser comerciante em nome individual ou sociedade.  No caso a natureza jurídica do Nacional Futebol Clube é de outras formas de  associação, e tem como atividade: Clubes sociais, desportivos e similares conforme consta no  cadastro da Previdência Social, não exercendo portanto atividade comercial.   Ainda  no  respectivo  contrato  (cláusula  décima)  consta  que  caberá  ao  sócio  oculto, Sr. Milton Carlini, o resultado liquido apurado na exploração dos serviços de bar e/ou  restaurante relativo ao faturamento total arrecadado com a venda de bebidas, refeições e tudo  mais que ali for colocado para venda ao público entre outras receitas, esta sim uma atividade  comercial.  Com a descaracterização da sociedade por conta de participação, a auditoria  fiscal concluiu que o Sr. Milton Carlini seria o sujeito passivo da obrigação principal, contra o  qual,  na  condição  de  pessoa  jurídica  CNPJ  n°03.417.202/0001­21  foi  lavrada  a  presente  notificação.  Foram  lançadas  as  contribuições  patronais,  uma  vez  que  a  Sociedade  de  Conta de Participação (S.P.C.), entre o Nacional Futebol Clube e o Sr. Milton Carlini,  tendo  infringido  a  legislação  quanto  a  sua  constituição,  estava  usufruindo  indevidamente  da  contribuição patronal prevista nos parágrafos 6° a 11° do artigo 22, destinada A Previdência  Social,  a  cargo  da  associação  desportiva  que  mantém  equipe  de  futebol  profissional,  em  substituição às contribuições previstas nos Incisos I e II do artigo 22 da Lei n° 8.212, de 24 de  julho 1991.  O notificado teve ciência do lançamento em 10/04/2007 e apresentou defesa  (fls. 81/105) onde alega que o Sr. Milton Carlini não pode ser comparado a pessoa jurídica em  virtude  de  Lei,  interpretada  pela  própria  RECEITA  FEDERAL  DO  BRASIL,  conforme  o  previsto no Manual de Perguntas e Respostas Pessoa Jurídica, do PIR2006, da Receita Federal.  Argumenta  que  a  sociedade  por  conta  de  participação  foi  feita  entre  o  Nacional  Futebol  Clube  e  o  Sr.  Milton  Carlini  como  pessoa  física  e  que  Milton  Carlini,  microempresa,  funcionava  desde  09/1999  na  avenida  Leopoldino  n°  3814  e  tinha  somente  atividade de bar.   Fl. 226DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 O Bingo Uberaba Palace fica no n° 3.806 da mesma avenida, demonstrando  que o salão era somente para atividades do bingo.  Argumenta que o Bingo Uberaba Palace só funcionava em nome do Nacional  Futebol  Clube,  que  também  é  o  sócio  ostensivo  responsável  pela  sociedade  em  contas  de  participação.  Frisa  que  a  sociedade  por  conta  de participação  não  é uma  sociedade,  nem  legalmente falando, sendo esta apenas um contrato entre duas partes, que neste caso foi apenas  para  exploração dos  lucros no bar/restaurante, não  tendo nada  a ver com a administração do  Bingo, a qual nunca  foi  exercida pelo Sr. Milton Carlini, mas  sempre pelo Nacional Futebol  Clube, o sócio ostensivo da "sociedade", que tinha justamente a autorização da CEF para isso.  Alega que será provado  também que os  tributos devidos pela administração  do bingo foram pagos e que a responsabilidade total pelo  \ Bingo Uberaba Palace é do Nacional  Futebol  Clube,  já  que  além  de  ser  o  sócio  ostensivo,  ele  é  também  o  sujeito  passivo  das  obrigações  tributárias,  já  que  está  sendo  juntado  alguns  extratos  bancários  e  depósitos  que  provam que  todo o  lucro  com as  atividades do  bingo vão  sempre diretamente para  conta do  Nacional Futebol Clube, mas nunca para o Sr. Milton, provando que aquele, e não este, é que  tem a capacidade contributiva que o qualifica como o sujeito passivo legalmente previsto.  Aduz que o lançamento até 03/2002 esta extinto pela decadência.  Transcreve  trechos  do  Decreto  nº  3.659/2000  para  concluir  que  não  foi  trazido aos autos qualquer prova de que não teriam sido dadas as destinações legais dos valores  arrecadados.  Argumenta que de  acordo com o Código Civil,  já que o Código Comercial  sequer  existe mais,  nada  que  este  preconiza  foi  infringido  na  constituição  da  sociedade  por  conta de participação entre o Nacional Futebol Clube e o Sr. Milton Carlini.  Cita Rubens Requião  ao  afirmar  que  a  sociedade  em  conta  de  participação  constitui  moderno  instrumento  de  captação  de  recursos  financeiros  para  o  desenvolvimento  econômico, tendo, além disso, amplas e úteis aplicações, dentro do moderno campo do direito  comercial.  Afirma  que  foi  exatamente  por  isso  que  o  Nacional  decidiu  unir­se  ao  Sr.  Milton  para,  justamente,  captar  recursos  financeiros,  dentro  da  área  de  exploração  de  bares,  restaurantes e Bingo.  Cita  jurisprudência  a  respeito  da  responsabilidade  do  sócio  ostensivo  na  sociedade  por  conta  de  participação  e  afirma  que  o  Sr.  Milton  Carlini  não  poderia  ser  considerado como pessoa jurídica.  Menciona  o  art.  61  da  Lei  nº  9.615/1998  que  dispõe  que  os  bingos  funcionarão  sob  responsabilidade  exclusiva  das  entidades  desportivas,  mesmo  que  a  administração da sala seja entregue a empresa comercial idônea.  Pelo  Acórdão  nº  09­17.943  (fls.  152/13)  a  5ª  Turma  da  DRJ/Juiz  de  Fora  (MG) considerou o lançamento procedente.    Fl. 227DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 225          7 Contra tal decisão, o notificado apresentou recurso tempestivo (fls. 169/202)  onde efetua a repetição das alegações de defesa.  É o relatório.  Fl. 228DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  O recorrente apresenta preliminar de decadência que deve ser observada.  O  lançamento  em  questão  foi  efetuado  com  amparo  no  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  Entretanto,  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  negou  provimento  aos  mesmos  por  unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da  Lei n. 8212/91.  Na oportunidade, os ministros  ainda  editaram a Súmula Vinculante nº  08  a  respeito do tema, a qual transcrevo abaixo:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  É  necessário  observar  os  efeitos  da  súmula  vinculante,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  caput,  da  Constituição  Federal  que  foi  inserido  pela  Emenda  Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua  revisão  ou  cancelamento,  na  forma  estabelecida  em  lei.  (g.n.)  Da leitura do dispositivo constitucional, pode­se concluir que, a vinculação à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito  do  contencioso administrativo fiscal.  Da análise do caso concreto, verifica­se que o lançamento em tela refere­se a  período  compreendido  entre  03/2000  a  03/2004  e  foi  efetuado  em  10/04/2007,  data  da  intimação do sujeito passivo.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  Fl. 229DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 226          9 I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário  definiu no art. 150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Entretanto,  tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do  pagamento da contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o  prazo  de  cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado o lançamento por homologação.  Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser  homologado e, por conseqüência, aplica­se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de  cinco  anos  passa  a  ser  contado  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado.  Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo  sentido:  "TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO  INICIAL.  INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,  I, E 150, § 4º, DO  CTN.  1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é,  em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a  Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se após  Fl. 230DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 5  (cinco)  anos,  contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.  2.  Todavia,  para  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa'  e  'opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando conhecimento da atividade assim exercida  pelo  obrigado,  expressamente  a  homologa'  —,há  regra  específica.  Relativamente  a  eles,  ocorrendo  o  pagamento  antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para  o  lançamento de  eventuais diferenças  é de  cinco anos a  contar  do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.  Precedentes jurisprudenciais.  3.  No  caso  concreto,  o  débito  é  referente  à  contribuição  previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e  não  houve  qualquer  antecipação  de  pagamento.  É  aplicável,  portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art.  173, I, do CTN.  4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento."  (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino  Zavascki, DJ de 10.4.2006)  "TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  PRAZO  QÜINQÜENAL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.  SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.  1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador  (art.  150,  §  4º,  do CTN),  que é de cinco anos.  2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Omissis.  4. Embargos de divergência providos."  (EREsp  572.603/PR,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Castro Meira,  DJ  de  5.9.2005)  No caso em tela, não há que se fala em antecipação de parte das contribuições  lançadas, uma vez que o recorrente sequer entende que seja o sujeito passivo da obrigação e  portanto,  não  efetuou qualquer  recolhimento. Nesse  sentido,  aplica­se o  art.  173,  inciso  I  do  CTN,  para  considerar  que  estão  abrangidos  pela  decadência  os  créditos  correspondentes  aos  fatos geradores ocorridos até  11/2001, inclusive.  No mérito,  a  recorrente  basicamente  se  irresigna  pela  descaracterização  da  sociedade  por  conta  de  participação  efetuada  pela  auditoria  fiscal  onde  foi  considerado  o  Fl. 231DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 227          11 verdadeiro  sócio  ostensivo  o  Sr.  Milton  Carlini  e,  portanto,  responsável  pelos  tributos,  na  condição de pessoa jurídica.  Inicialmente,  cabe  tratar  a  respeito  do  tipo  de  sociedade  escolhida  pelo  Nacional Futebol Clube e o Sr. Milton Carlini.  Na Sociedade por Conta de Participação existem dois tipos de sócios: o sócio  ostensivo,  que  é  aquele  a  quem  incumbe  a  gestão  da  sociedade,  que  pratica  todos  os  atos  necessários ao seu desenvolvimento e o sócio participante, ou sócio oculto, que não tem poder  de gerência na sociedade.  Assim,  o  sócio  ostensivo  é  que  detém  a  competência  no  sentido  de  fazer  cumprir as obrigações e atos derivados do pacto que originou a sociedade e é ainda responsável  de  forma  ilimitada  pela  dívidas  contraídas  em  nome  da  sociedade,  o  que  não  ocorre  com  o  sócio oculto.  A Sociedade em Conta de Participação não  tem personalidade  jurídica,  não  necessita se registrada em órgão competente para tal. Portanto, todos os atos são praticados em  nome do sócio ostensivo.  Os  argumentos  acima  encontram  respaldo  no  Código  Civil,  nos  artigos  abaixo transcritos:  Art.  991.  Na  sociedade  em  conta  de  participação,  a  atividade  constitutiva  do  objeto  social  é  exercida  unicamente  pelo  sócio  ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva  responsabilidade,  participando  os  demais  dos  resultados  correspondentes.  Parágrafo único. Obriga­se perante terceiro tão­somente o sócio  ostensivo;  e,  exclusivamente  perante  este,  o  sócio  participante,  nos termos do contrato social.  Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação  independe de qualquer  formalidade e pode provar­se por  todos  os meios de direito.  Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios,  e a eventual  inscrição de seu  instrumento em qualquer  registro  não confere personalidade jurídica à sociedade.  Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de  fiscalizar a gestão  dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte  nas  relações  do  sócio  ostensivo  com  terceiros,  sob  pena  de  responder  solidariamente  com  este  pelas  obrigações  em  que  intervier.  O  negócio  em  questão  refere­se  a  exploração  de  jogo  de  bingo,  atividade  regulamentada pelo Decreto nº 3.659, de 14/11/2000 que dispôs em seu artigo 1º o seguinte:  Art.  1°  a  exploração  de  jogos  de  bingo,  serviço  público  de  competência  de  da  Unido,  será  executada,  direta  ou  indiretamente,  pela  Caixa  Econômica  Federal  em  todo  o  território  nacional,  nos  termos  das  Leis  n°s  9.615  de  24  de  Fl. 232DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 março de 1998, e 9.981, de 14 de julho de 2000, dos respectivos  regulamentos, deste Decreto e das demais normas expedidas no  âmbito da competência conferida à Caixa Econômica Federal.   Como se vê, a legislação previu a possibilidade de que a exploração de jogos  de bingo se desse de forma indireta e os conceitos de execução direta e indireta encontram­se  no art. 3º do citado decreto, o qual transcrevo:  Art.3o Considera­se execução:   I­direta, quando efetuada sob responsabilidade da CAIXA e por  sua conta e risco;   II­indireta,  quando  autorizada  pela  CAIXA  e  efetuada  sob  a  responsabilidade de entidade desportiva e por sua conta e risco.   Parágrafo  único.  A  exploração  indireta  de  jogos  de  bingo  implica  responsabilidade  exclusiva  da  entidade  desportiva  autorizada, mesmo que a administração da sala seja entregue a  empresa  comercial  idônea,  observado  o  disposto  no  art.  4o  da  Lei no 9.981, de 2000.  O art. 4º da Lei nº 9.981 de 2000, por sua vez, dispõe o seguinte:  Art.  4o  Na  hipótese  de  a  administração  do  jogo  de  bingo  ser  entregue a  empresa  comercial,  é  de  exclusiva  responsabilidade  desta o pagamento de todos os tributos e encargos da seguridade  social  incidentes sobre as respectivas receitas obtidas com essa  atividade.  Ainda mencionando o Decreto 3.659, de 14/11/2000, este traz em seu artigo  14 a destinação dos recurso arrecadados nos sorteios, e estabelece especificamente no inciso III  que a parte destinada à entidade desportiva é de 7%  Art  14.  A  destinação  total  dos  recursos  arrecadados  em  cada  sorteio dos jogos de bingo permanente ou eventual será efetuada  da seguinte forma:  I  ­  cinqüenta  e  três  e  meio  por  cento  para  a  premiação,  incluindo a parcela correspondente­ ao imposta sobre a renda e  outros eventuais tributos sobre a premia cão;  II ­ vinte e oito por cento para custeio de despesas de operação,  administração e divulgação;  III ­ sete por cento para as entidades desportivas;  IV ­ quatro e meio por cento para a União; e   V ­ sete por cento para a CAIXA.  O  Nacional  Futebol  Clube  recebeu  autorização  concedida  pela  Caixa  Econômica Federal para administração e promoção de bingo permanente. No entanto, verifica­ se nos termos do Contrato de Constituição de Sociedade de Conta de Participação que o sócio  ostensivo, o Nacional Futebol Clube transferia ao sócio oculto Sr. Milton Carlini as obrigações  legalmente atribuídas ao primeiro, conforme cláusulas transcritas na seqüência.    Fl. 233DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 228          13 DA RESPONSABILIDADE DO EQUIPAMENTO  CLÁUSULA  TERCEIRA  ­  O  SÓCIO  OCULTO  se  responsabilizará pelas aquisições em. seu próprio nome de todos  os  equipamentos  necessários  ao  perfeito  funcionamento  do  negócio objeto do presente contrato. (...)  DA EXCLUSIVIDADE   CLAUSULA QUINTA  ­ Fica  o  SÓCIO OCULTO com o direito  de  exclusividade  na  exploração  de  BINGO  PERNAMENTE  E  BINGO  EVENTUAL  E  SIMILARES  na  área  do  SÓCIO  OSTENSIVO, conforme disposto na Lei n° 9.615 de 29 de março  de 1998 a partir do artigo 59 e regulamentada pelo Decreto n°  2.574 de 29 de abril de 1998 a partir do artigo 74.  DO PRAZO DAS ATIVIDADES  CLAUSULA  SEXTA  ­  O  SÓCIO  OCULTO,  terá  obrigação  de  iniciar  as  atividades  no prazo máximo de 120  (  cento  e  vinte  )  dias  após  a  concessão  do  alvará  concedido  pelo  Órgão  competente  ,  com pena de  se não cumprir  este prazo o SOCIO  OSTENSIVO  ­  poderá  rescindir  o  presente  contrato  sem  quaisquer ônus.  DAS RESPONSABILIDADES   CLÁUSULA SÉTIMA ­ O SÓCIO OSTENSIVO deverá fornecer  todos os documentos imprescindíveis à obtenção do alvará para  a  realização  do  BINGO,  especialmente  os  documentos  para  atendimento  das  exigências  capituladas  na  Legislação  pertinente,  conforme  disposto  nos  artigos  do  Decreto  n°  2.574/98,  e  desde  já  o  SÓCIO OSTENSIVO autoriza  o  SÓCIO  OCULTO  a  admitir,  registrar  e  demitir  em  nome  da  entidade  esportiva  os  funcionários  que  se  fizerem  necessários  ao  funcionamento do BINGO. Fica entretanto, por conta exclusiva  do  SÓCIO  OCULTO  a  adoção  de  todas  as  providências  administrativas  ou  judiciais  necessárias  à  regularização  e  adequação  da  documentação  acima  mencionadas  perante  os  Órgãos e autoridades públicas competentes, assumindo, por via  de  consequência,  todas  as  despesas  daí  decorrentes,  até  a  expedição do supra citado alvará, sem direito, a qualquer tempo,  a nenhum tipo de reembolso.  DA RESPONSABILIDADE DO FUNCIONAMENTO  CLÁUSULA  OITAVA  ­  O  SÓCIO  OCULTO  assume  exclusivamente  a  integral  responsabilidade  e  todos  os  ônus  decorrentes  da  realização  dos  jogos  e  sorteios  cumprindo­lhe  promover a instalação dos salão de jogos, equipamentos, móveis  e  utensílios,  pagamento  de  salários,  encargos  e  demais  obrigações  daí  decorrentes,  inclusive  de  eventuais  reclamações  trabalhistas e todos os tributos incidentes sobre as arrecadações  dos  eventos,  bem  como  a  aquisição  e  pagamento  dos  prêmios  concedidos dentro do percentual de 65 % ( sessenta e cinco por  cento  )  estipulados  em  Lei  (  artigo  105,  inciso  I  do  Decreto  Fl. 234DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   14 2.574/98 ), e ainda, de forma ampla, geral e irrestrita quaisquer  outras despesas relacionadas com os referidos eventos. (...)  DAS  PARTICIPAÇÕES  DE  CADA  PARTE  SOBRE  AS  RECEITAS  DECORRENTES  DOS  EVENTOS.  SEUS  SUB­ PRODUTOS E QUAISQUER OUTRAS ATIVIDADES LEVADAS  A  EFEITO  NOS  SEUS  RESPECTIVOS.  LOCAIS  DE  REALIZAÇÃO  CLÁUSULA  DÉCIMA  ­  Ao  SÓCIO  OSTENSIVO  caberá  uma  participação  de  7%  (sete  por  cento)  calculado  sobre  o  valor  bruto das arrecadações da venda de cartelas no salão do BINGO  PERMANENTE, e BINGO­EVENTUAL OU SIMILAR.  Parágrafo  primeiro  ­  Caberá  exclusivamente  ao  SÓCIO  OCULTO  o  resultado  líquido  apurado  na  exploração  dos  serviços  de  bar  e/ou  restaurante  relativo  ao  faturamento  total  arrecadado com­ a venda de bebidas, refeições e tudo mais que  ali for colocado para venda ao público.  Parágrafo segundo ­ Caberá também, ao SÓCIO OCULTO todo  e  qualquer  valor  decorrente  de  eventuais  contratos  de  merchandesing  negociados  para  exposição  nos  locais  onde  se  realizarem BINGOS, ficando suas respectivas colocações, desde  já, autorizadas pelo SÓCIO OSTENSIVO.  Parágrafo terceiro ­ Do mesmo modo, e nas mesmas condições  descritas no parágrafo primeiro da  cláusula décima  reverterão  ao  SÓCIO  OCULTO,  todas  e  quaisquer  rendas  ou  receitas  provenientes de bilheteria, estacionamento e de quaisquer outros  serviço  colocados  à  disposição  do  público  nos  locais  onde  se  realizarão os bingos.  Parágrafo  quarto  ­  O  SÓCIO  OSTENSIVO  terá  o  direito  irrevogável,  a  qualquer  tempo,  de  indicar  preposto  de  sua  confiança  para  acompanhar,  inclusive  fazer  a  verificação  e  controle sobre as quantidades e qualidade de todos os serviços e  receitas que integram a presente contratação  DOS DEVERES DE PAGAMENTOS  CLÁUSULA DÉCIMA­PRIMEIRA ­ O SÓCIO OCULTO deverá  efetuar  os  pagamentos  dos  resultados  financeiros  referentes  e  decorrentes  dos  sorteios,  ao  SÓCIO  OSTENSIVO,  quinzenalmente, embora faça relatórios diários de forma clara e  precisa, do faturamento de que decorre tal resultado.  Da leitura das cláusulas acima, resta evidente que embora o Nacional Futebol  Clube  e  o  Sr.  Milton  Carlini  tenham  celebrado  um  contrato  de  sociedade  por  conta  de  participação onde o primeiro formalmente assume o papel de sócio ostensivo, ou seja, aquele  responsável  pela  gestão  do  negócio,  o  que  se  observa  é  que  tal  administração  na  verdade  é  efetuada pelo Sr. Milton Carlini, o qual é designado sócio oculto da sociedade.  Assevere­se que é fundamental na sociedade por conta de participação quem  assume  o  papel  de  sócio  ostensivo,  uma  vez  que  sendo  uma  sociedade  sem  personalidade  jurídica  própria  e  sequer  sujeita  ao  registro  comercial  como  as  sociedades  comuns,  todos  os  negócios  são  efetuados  em  nome  do  sócio  ostensivo  que,  inclusive,  é  o  responsável  pelo  recolhimento dos tributos devidos de acordo com a atividade principal desenvolvida por este.  Fl. 235DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 229          15 In  casu,  o  Nacional  Futebol  Clube,  como  entidade  desportiva,  efetua  o  recolhimento da contribuição patronal e destinada ao SAT estabelecidas nos incisos I e II, do  art. 22 da Lei nº 8.212/1991 sob a forma de substituição tributária, com base em um percentual  de 5% incidente  sobre o  resultado dos espetáculos desportivos dos quais participe, conforme  prevê o § 6º do mesmo artigo abaixo transcrito:  §  6º  A  contribuição  empresarial  da  associação  desportiva  que  mantém  equipe  de  futebol  profissional  destinada  à  Seguridade  Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo,  corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos  espetáculos  desportivos  de  que  participem  em  todo  território  nacional  em  qualquer  modalidade  desportiva,  inclusive  jogos  internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento  de  uso  de  marcas  e  símbolos,  publicidade,  propaganda  e  de  transmissão de espetáculos desportivos.   Assim, o Sr. Milton Carlini, formalmente na condição de sócio oculto, além  de ser o verdadeiro administrador do negócio, deixa de recolher a contribuição patronal de toda  a mão de obra contratada, uma vez que esta formalmente deveria ser recolhida pelo Nacional  Futebol Clube.  Da análise dos fatos apresentados, é possível concluir que a conduta descrita  se revela verdadeira simulação.  O Código Civil Brasileiro instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de  2002 regula a questão da simulação no Capítulo que trata da Invalidade do Negócio Jurídico e  no  inciso  I  do  §  1º  do  artigo  167  temos  o  exato  enquadramento  da  situação  verificada  pela  auditoria fiscal, in verbis:  “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o  que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.   § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:   I  ­  aparentarem  conferir  ou  transmitir  direitos  a  pessoas  diversas  daquelas  às  quais  realmente  se  conferem,  ou  transmitem;   II ­ contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não  verdadeira;   III  ­  os  instrumentos  particulares  forem  antedatados,  ou  pós­ datados”  Na definição de Clóvis Beviláqua, a simulação é uma declaração enganosa da  vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado (Código Civil dos Estados  Unidos  do  Brasil  Comentado  –  15ª  Edição).  Segundo  Orlando  Gomes,  ocorre  simulação  quando  em  um  negócio  jurídico  se  verifica  intencional  divergência  entre  a  vontade  real  e  a  vontade  declarada,  com  o  fim  de  enganar  terceiro  (Introdução  ao  Estudo  do  Direito  –  7ª  Edição).  Escudada no Princípio da Verdade Material e pelo poder­dever de buscar o  ato  efetivamente  praticado  pelas  partes,  a  Administração,  ao  verificar  a  ocorrência  de  simulação,  pode  superar  o  negócio  jurídico  simulado  para  aplicar  a  lei  tributária,  aos  Fl. 236DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   16 verdadeiros  participantes  do  negócio  pois,  de  acordo  com  o  art.  118,  inciso  I  do  CTN,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da  validade  jurídica  dos  atos  efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza  do seu objeto ou dos seus efeitos.  Não  restam  dúvidas  de  que  todos  os  expedientes  utilizados  tinham  por  objetivo simular negócio jurídico, no qual a intentio facti se divorcia da intentio iuris, ou seja, a  intenção das partes é uma, a forma jurídica adotada é outra.  Nesse diapasão, pode­se citar o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra  Direito Tributário e Direito Privado – Autonomia Privada, Simulação, Elusão Tributária – Ed.  Revista dos Tribunais – 2003 – pág. 371:   “Como  é  sabido,  a Administração  Tributária  não  tem nenhum  interesse  direto  na  desconstituição  dos  atos  simulados,  salvo  para  superar­lhes  a  forma,  visando  a  alcançar  a  substância  negocial,  nas  hipóteses  de  simulação  absoluta.  Para  a  Administração Tributária,  como bem recorda Alberto Xavier,  é  despiciendo que  tais atos  sejam considerados  válidos ou nulos,  eficazes  ou  ineficazes  nas  relações  privadas  entre  os  simuladores,  nas  relações entre  terceiros ou nas  relações entre  terceiros  com  interesses  conflitantes.  Eles  são  simplesmente  inoponíveis  à  Administração,  cabendo  a  esta  o  direito  de  superação, pelo regime de desconsideração do ato negocial, da  personalidade  jurídica  ou  da  forma  apresentada,  quando  em  presença  do  respectivo  “motivo”  para  o  ato  administrativo:  o  ato simulado”  Assim, entendo que a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga  a  permanecer  inerte,  pois  tais  negócios  são  inoponíveis  ao  fisco  no  exercício  da  atividade  plenamente vinculada do  lançamento, que no  caso em  tela  encontra  respaldo ainda no artigo  149, inciso VII do CTN que dispõe o seguinte:  “Art.  149.  O  lançamento  é  efetuado  e  revisto  de  ofício  pela  autoridade administrativa nos seguintes casos:  .........................................  VII ­ quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em  benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;  É certo que não há irregularidade no fato de a entidade desportiva entregar a  administração  do  bingo  a  empresa  comercial  idônea,  aliás,  há  previsão  legal  para  isso,  conforme  se  verifica  no  §  único  do  art.  3º  do Decreto  nº  3.659/2000. No  entanto,  o mesmo  dispositivo faz menção ao art. 4º da Lei nº 9981/2000, segundo o qual, na hipótese de entrega  de  administração  do  bingo  a  outra  empresa,  cabe  a  esta  o  recolhimento  dos  tributos  e  contribuições para a Seguridade Social.  O que não é admissível é as partes utilizarem a figura de uma sociedade por  conta  de  participação  cujo  contrato  de  constituição  já  traz  todos  os  elementos  necessários  à  verificação da inaplicabilidade da situação fática ao conceito do que seria uma sociedade deste  tipo.  Quanto  à  alegação  de  que  todo  o  faturamento  iria  para  o Nacional  Futebol  Clube, esta não tem o condão de desconstituir o presente lançamento.  Fl. 237DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10650.000976/2007­66  Acórdão n.º 2402­001.960  S2­C4T2  Fl. 230          17 Assevere­se que o faturamento alegado pelo sujeito passivo seria o percentual  de 7% destinado à entidade desportiva, conforme legislação já citada acima.  O  que  se  verifica  é  que  tal  percentual  parece  ser  a  única  participação  do  Nacional Futebol Clube no negócio, quando na alegada condição de sócio ostensivo deveria ser  responsável pela gestão da sociedade.  Na  verdade,  a  mera  recepção  do  referido  percentual,  representa  o  único  interesse da  entidade desportiva no negócio,  conforme citado pela  recorrente em seu  recurso  quando afirma que “Ora, o Nacional queria apenas os seus 7% da receita do bingo, e a pessoa  física do Sr. Milton, não podia lucrar nada”.  Ao contrário do que afirmou a recorrente, o Sr. Milton Carlini lucrou muito  com o negócio, pois embora não tenha recebido parte do percentual da venda de cartelas, por  disposição contratual receberia todo o resultado decorrente da exploração dos serviços de bar  e/ou  restaurante,  de  eventuais  contratos de menchadising,  rendas ou  receitas provenientes de  bilheteria, estacionamento e quaisquer outros serviços colocados à disposição do público, além,  é  claro,  do  não  recolhimento  da  cota  patronal  relativamente  a  todos  os  empregados  que  contratou para o funcionamento do bingo, a qual, formalmente estava inserida na contribuição  por substituição eventualmente recolhida pelo Nacional Futebol Clube quando este participou  de espetáculos desportivos.  A recorrente alega também que o Sr. Milton Carlini participou na sociedade  como pessoa física e não poderia ser considerado pessoa jurídica pela fiscalização.  Conforme  já  argüido,  diante  da  situação  simulada,  a  auditoria  fiscal  tem  a  prerrogativa  de  superar­lhe  a  forma  para  atingir  o  verdadeiro  sujeito  passivo  na  obrigação  principal.  No  presente  caso,  comprovou­se  que  o  Nacional  Futebol  Clube  deixou  a  cargo do Sr. Milton Carlini a gestão do salão de bingo, situação prevista no § único do art. 3º  do Decreto nº 3.659/2000 que permite a entrega da administração do bingo a pessoa comercial  idônea.   Como  o  Sr. Milton  Carlini  já  havia  se  constituído  em  pessoa  jurídica,  em  razão  da  exploração  de  bar,  em  estabelecimento  situado  na mesma  rua  da  casa  de  bingo,  a  auditoria fiscal efetuou o lançamento contra o mesmo na condição de pessoa jurídica.  Assim, de acordo com a situação retratada pela auditoria fiscal e a legislação  pertinente,  entendo  que  agiu  bem  a  auditoria  fiscal  em  efetuar  o  lançamento  que  deve  prevalecer.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.          Fl. 238DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   18 Voto  no  sentido  de CONHECER  do  recurso  e  DAR­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL para reconhecer que ocorreu a decadência até a competência 11/2001, inclusive.  É como voto.    Ana Maria Bandeira                                Fl. 239DF CARF MF Emitido em 08/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 02/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 10830.010515/2007-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/11/2007 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Constitui infração à legislação, punível com multa prevista em lei, a não apresentação de todas as informações contábeis de interesse da Previdência Social, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização (CFL 35).
Numero da decisão: 2202-008.986
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz e Ronnie Soares Anderson (Presidente.)
Nome do relator: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
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ABASTECIMENTO AGUA E SANEAMENTO S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/11/2007 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Constitui infração à legislação, punível com multa prevista em lei, a não apresentação de todas as informações contábeis de interesse da Previdência Social, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização (CFL 35). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz e Ronnie Soares Anderson (Presidente.) Relatório Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO1), que manteve autuação relativa a descumprimento de obrigação acessória, por ter a contribuinte deixado de apresentar documentos e esclarecimentos solicitados pela fiscalização na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o que se constitui em infração ao art. 32, inciso III, da Lei n° 8.212, de 1991 (Código de Fundamentação Legal 35). A contribuinte impugnou o lançamento sob as seguintes alegações (fl. 198/199): AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 05 15 /2 00 7- 83 Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.986 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.010515/2007-83 2.1. no mérito, que inexiste violação legal ensejadora da autuação, pois, conforme seu entendimento a empresa é de capital aberto, atende regras rígidas contábeis e não há lei que a obrigue a manter um plano de contas minucioso e que os dispositivos legais informados como fundamento da violação não fazem menção ao modo de apresentação do plano de contas. Conclui que não houve óbice à Fiscalização nem violação a dispositivo legal que pudesse ensejar a aplicação da multa em apreço e, assim, o auto de infração deve ser cancelado. 2.2. Argumenta que houve falta de razoabilidade na aplicação da multa, que a Administração Fazendária tem atuação discricionária e está submetida ao principio da razoabilidade — transcreve doutrina e jurisprudência sobre o tema — razão pela qual considera que mesmo se a Autuada não tivesse atendido estritamente às exigências da fiscalização, mas pelo fato de que foi possível a identificação de todas as bases de contribuição e não ter sido causado nenhum prejuízo à fiscalização, deveria ter sido observado o princípio da razoabilidade, concluindo que não é razoável a sanção aplicada. Também argumenta que não houve intenção de lesar o Fisco e, nestas condições, a própria RFB tem afastado a aplicação da multa (transcreve ementa de julgado que entende aplicável por analogia). 2.3. Em conclusão, com base nos argumentos apresentados requer o provimento integral da impugnação, o cancelamento do auto de infração, ou, alternativamente, a redução da multa "para patamar condizente" à alegada infração. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas visando que se encontre a verdade material. A DRJ/SPOI julgou a impugnação improcedente, mantendo o lançamento. A decisão restou assim ementada (fl. 196): AUTO DE INFRAÇÃO. Constitui infração a empresa deixar de prestar ao Fisco todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo, na forma por ele estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Art. 32, III da Lei 8.212/91 combinado com os art. 225, III do Decreto 3.048/99. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de piso em 27/3/2009 (e-fl. 212), a contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 24/4/2009 (e-fls. 214 e seguintes), por meio do qual devolve à apreciação deste Colegiado as exatas teses já submetidas à apreciação do julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. O lançamento se refere à multa isolada aplicada em razão de descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso III do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, que assim disciplina: Art. 32. A empresa é também obrigada a: III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; A empresa foi intimada a apresentar (fl. 22), dentre outros, os seguintes documentos: Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.986 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.010515/2007-83 -Regulamento da participação nos lucros ou resultados - PLR -Plano e elenco de contas -Acordos, convenções e dissídios coletivos -Informações contábeis, em meio digital (Bloco I), de acordo com leiaute previsto em Manual Normativo de Arquivos Digitais (IN MPS/SRP 012/2006) O relatório fiscal noticia que 2. A Empresa apresentou o Plano de Contas de forma incompleta, pois apenas o elenco das contas. Não foi apresentada a descrição do funcionamento de cada conta — o chamado "Manual de Contas", que contém comentários e indicações gerais sobre a aplicação e o uso de cada uma das contas (para o que serve, o que deve conter e outras informações sobre critérios gerais de contabilização). 3. Também, o Código da conta de contrapartida analítica debitada/creditada (Registro tipo 1200, no 05), foi omitido nas informações contábeis, fornecidas para a execução dos trabalhos, em arquivos digitais, conforme leiaute previsto Manual Normativo de Arquivos Digitais — MANAD. 4. E, nenhum elemento relacionado aos programas de incentivo, "Processo SER" e "Programa HIDRONESTO", incorporados ao Plano de Participação nos Resultados, por força de negociação constante de Acordo Coletivo de Trabalho (ACT 1998/1999), foi apresentado fiscalização. Inicialmente destaca-se que, conforme pontuou o julgador de piso, a defesa se limita a apenas um dos fundamentos da autuação, qual seja, 2. A Empresa apresentou o Plano de Contas de forma incompleta, pois apenas o elenco das contas. Não foi apresentada a descrição do funcionamento de cada conta — o chamado "Manual de Contas", que contém comentários e indicações gerais sobre a aplicação e o uso de cada uma das contas (para o que serve, o que deve conter e outras informações sobre critérios gerais de contabilização). De fato a recorrente foi intimada a apresentar Plano e elenco de contas, sendo que a fiscalização alega ter ela se limitado a apresentar o elenco de contas, mas não o manual de contas. Na teoria contábil tem-se que o elenco de contas nada mais é do que a relação de contas utilizadas pela entidade (nome, código). O Plano de Contas, embora genericamente seja tido como um elenco de contas, na verdade é composto, além do elenco de contas, de informações sobre as mesmas (manual de contas), como o nome da conta, a sua função, o funcionamento da conta (quando será debitada/creditada), a natureza do saldo (credor/devedor), etc. Na intimação para apresentar documentos, ao solicitar ‘Plano e elenco de contas’ entendo que a autoridade fiscal pode ter causado confusão à contribuinte, que entendeu ser seu dever apresentar apenas o elenco de contas. Caso fosse esse o exclusivo motivo para a autuação, entendo que o lançamento não prosperaria. Entretanto, a fiscalização relata ainda que 3. Também, o Código da conta de contrapartida analítica debitada/creditada (Registro tipo 1200, no 05), foi omitido nas informações contábeis, fornecidas para a execução dos trabalhos, em arquivos digitais, conforme leiaute previsto Manual Normativo de Arquivos Digitais — MANAD. 4. E, nenhum elemento relacionado aos programas de incentivo, "Processo SER" e "Programa HIDRONESTO", incorporados ao Plano de Participação nos Resultados, por força de negociação constante de Acordo Coletivo de Trabalho (ACT 1998/1999), foi apresentado fiscalização. Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.986 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.010515/2007-83 A contribuinte não se insurge quanto a tais afirmações, de forma que, ao não impugnar tais matérias, sobre elas não se instaurou o contencioso, e o lançamento deve ser mantido por tais constatações não contestadas. Anoto ainda que em relação acusação da fiscalização de que houve omissão de informações contábeis fornecidas para a execução dos trabalhos fiscais, em arquivos digitais, conforme leiaute previsto Manual Normativo de Arquivos Digitais — MANAD, é de se ressaltar que nos termos da lei a empresa é obrigada a prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Nesse sentido, conforme anotou o julgador de piso, 5.17. A Secretaria da Receita Previdenciária - SRP normatizou a matéria, estabelecendo especificações técnicas e procedimentos para apresentação dos arquivos digitais, conforme Portaria MPS/SRP n° 63/2004, que aprovou o Manual Técnico de Geração e Entrega de Arquivos Digitais A Previdência Social. Referida Portaria foi revogada pela Portaria MPS/SRP n° 058/2005, que da mesma forma como a anterior, disponibilizou o Manual e demais informações na interne. A versão atual do MANAD é disciplinada pela Instrução Normativa MPS/SRP no 12/2006, que resolve: "Art. 1° Aprovar a versão 1.0.0.2 do Manual Normativo de Arquivos Digitais — MANAD, constante do Anexo desta Instrução Normativa e disponível no sitio do Ministério da Previdência Social na Internet, endereço www.mps.gov.br ,(item Serviços/Empregador – subitem Arquivos Digitais - Auditoria fiscal de empresas)." Dessa forma, a fiscalização constatou que houve descumprimento das determinações relativas ao leiaute do arquivo a ser entregue, estabelecido pelo MANAD, aprovado pela Secretaria da Receita Previdenciária e vigente quando do lançamento, com omissão de informações, o que configura descumprimento ao inciso III do art. 32, da Lei nº 8.212, de 1991, punível com a multa prevista no art. 92 da mesma Lei: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. A contribuinte contesta ainda o valor da multa aplicada, qual seja, de R$ 11.951,21, e pugna que seja reduzido ao valor de R$ 6.361,73, nos termos art. 283, inciso II, alínea 'b', do Decreto n° 3.048, de 1999, que assim disciplina: Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis n os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: b) deixar a empresa de apresentar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal os documentos que contenham as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, ou os esclarecimentos necessários à fiscalização; Nesse sentido, assim se pronunciou o julgador de piso: 5.20. Quanto ao valor da multa aplicada, verifica-se que o mesmo está em conformidade com o disposto no art. 283, II, alínea "b" do Regulamento da Previdência Social, Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.666.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4862.htm#art283 Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.986 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.010515/2007-83 aprovado pelo Decreto 3.048/99, que disciplina a matéria, com valor atualizado nos termos dos arts. 92 e 102, ambos da Lei n° 8.212/91 e da Portaria MPS/MF n° 142 de 11/04/07, no montante de R$ 11.951,21 (onze mil, novecentos e cinqüenta e um reais e vinte e um centavos), pertinente à infração, sem ocorrência de agravantes ou atenuantes, conforme Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fls. 16) e consulta ao sistema informatizado disponível ao Fisco, fls. 17/19. 5.21. Ainda no tocante ao valor da multa, ao contrário do que alega a Impugnante pretendendo a aplicação do princípio da razoabilidade e redução para patamares condizentes com a infração cometida, pelos motivos acima expostos que podem ser resumidos em observância das expressas previsões legais supra mencionadas o valor não poderá ser modificado. Os arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212, de 1991, trazem as seguintes disciplinas: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. A multa foi lançada em 2007, na vigência da Portaria MPS/MF n° 142 de 11/04/07, segundo a qual Art. 9º A partir de 1º de abril de 2007: VI - o valor da multa indicado no inciso II do art. 283 do RPS e de R$ 11.951,21 (onze mil novecentos e cinqüenta e um reais e vinte e um centavos); Dessa forma não há como acatar o pedido da contribuinte e nem suas alegações, eis que atividade de lançamento é vinculada à legislação tributária, cabendo ao julgador administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar a não aplicação de legislação tributária. Conclusão Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.683234/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Data do fato gerador: 31/12/2007 DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DCTF. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. Quando da necessidade de retificação de declaração que vise excluir ou reduzir tributo, exige-se do contribuinte a comprovação do erro em que se funde. Não obstante ser admissível a retificação extemporânea da DCTF para fins de exame do direito creditório, exige-se do contribuinte a comprovação do crédito, por meio de documentos hábeis e idôneos, que demonstrem a sua liquidez e certeza. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL null PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. PRESCINDIBILIDADE. A autoridade julgadora poderá indeferir os pedidos de diligências ou perícias, quando considera-los prescindíveis ou impraticáveis, nos termos do Art. 18, do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 1401-005.998
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de conversão do julgamento em diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.997, de 20 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.683235/2009-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: André Severo Chaves
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COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DCTF. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. Quando da necessidade de retificação de declaração que vise excluir ou reduzir tributo, exige-se do contribuinte a comprovação do erro em que se funde. Não obstante ser admissível a retificação extemporânea da DCTF para fins de exame do direito creditório, exige-se do contribuinte a comprovação do crédito, por meio de documentos hábeis e idôneos, que demonstrem a sua liquidez e certeza. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. PRESCINDIBILIDADE. A autoridade julgadora poderá indeferir os pedidos de diligências ou perícias, quando considera-los prescindíveis ou impraticáveis, nos termos do Art. 18, do Decreto nº 70.235/72. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar o pedido de conversão do julgamento em diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1401-005.997, de 20 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.683235/2009-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 68 32 34 /2 00 9- 11 Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão da DRJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela ora Recorrente. Versa o presente processo sobre PER/DCOMP nº 08199.48831.110308.1.3.04- 0437 onde o contribuinte indica crédito de pagamento indevido ou a maior de CSLL referente ao 4º trim/2007 no valor de R$ 26.072,16. Referido crédito teria sido originado pelo recolhimento no valor original de R$ 233.817,69 com arrecadação em 31/01/2008. Por intermédio do Despacho Decisório, o direito creditório não foi reconhecido. Em decorrência, as compensações resultaram não homologadas. Como fundamento para o não reconhecimento do direito creditório, a unidade de origem afirma que “...foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.” Tendo tomado ciência do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, via procurador, alegando em síntese que: 1) O crédito no PER/DCOMP 08199.48831.110308.1.3.04-0437 no valor de R$ 26.072,16 corresponde ao pagamento a maior de CSLL, recolhido no valor de R$ 233.817,69 em 31/01/2008 referente ao período de apuração 31/12/2007; 2) O valor devido e declarado na DCTF é de R$ 207.745,53; 3) A DCTF de dez/2007 foi retificada em 23/11/2009 pelo fato dos valores dos impostos IRPJ e CSLL do 4º trim/2007 estarem em desacordo com os registros contábeis e como a retificação desta DCTF ainda não havia sido feita, gerou a inconformidade no PER/DCOMP questionado neste Despacho Decisório; 4) Documentos anexados: cópia Despacho Decisório, cópia PER/DCOMP, cópia DARF e cópia DCTF`s dez/2007 original e retificadora. Constam ainda dos autos os seguintes documentos que merecem destaque: Fl. 416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 DCTF original dez/2007 apresentada em 23/04/2009, DCTF retificadora dez/2007 apresentada em 23/11/2009 e despacho de encaminhamento. É o relatório. Ao julgar o caso, a DRJ destacou as seguinte razões: Juízo de Admissibilidade A manifestação de inconformidade é tempestiva e atende aos requisitos de admissibilidade. Dela tomo conhecimento. Mérito Inicialmente, cabe esclarecer que a DCTF retificadora não será considerada como prova para fins de análise eis que apresentada posteriormente à ciência do Despacho Decisório. Isso porque é entendimento da Receita Federal do Brasil – RFB que a simples retificação da DCTF anteriormente à ciência do Despacho Decisório reduzindo o débito originalmente declarado de tal forma que ampare o direito creditório pleiteado constitui prova suficiente para fins de reconhecimento deste crédito. A contrario sensu, a retificação da DCTF posteriormente à ciência do Despacho Decisório não se constitui prova cabal da existência do crédito. É que nesse caso a DCTF apresentada perde o atributo de espontaneidade. Nesse caso, seriam necessários outros elementos para o convencimento do julgador. Mas então, que outros elementos seriam esses? Seria necessário que o contribuinte apresentasse elementos consistentes de sua escrituração com vistas à comprovação da correta base de cálculo de CSLL para o período. O contribuinte não juntou aos autos cópia da DIPJ/2008. Porém, ainda que assim tivesse procedido, a mesma não teria o condão de, isoladamente, comprovar o crédito pretendido. Destarte, diante da ausência de provas robustas e mais detalhadas sobre os supostos equívocos cometidos, o direito creditório não deve ser reconhecido. Conclusão Isto posto, voto no sentido de não reconhecer o direito creditório questionado (R$ 26.072,16) referente a pagamento a maior de CSLL, arrecadação 31/01/2008 e declaro não homologadas as compensações. Cientificada da decisão de primeira instância, inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário. Fl. 417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 Em sede de recurso, a contribuinte basicamente repisa os argumentos da Manifestação de Inconformidade, acrescentando que o mero erro no preenchimento da DCTF não tem o condão de inviabilizar o crédito, e que o processo deveria ter sido baixado em diligência, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 02/2015. Argumenta que a própria fiscalização tinha acesso a todos os documentos hábeis para comprovar a existência do crédito, como a DIPJ e o DARF recolhido a maior. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Inicialmente faz-se necessário destacar que o presente processo trata-se de direito creditório, cujo Art. 170 do CTN estabelece que somente podem ser compensados créditos que atendam os requisitos de liquidez e certeza. Ainda, nos termos do art. 373 da Lei 13.105/2015 (CPC), o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Dito isto, e em análise ao presente caso, verifica-se que a Recorrente argumenta que retificou a DCTF, ajustando ao valor apurado na DIPJ, e que o direito ao crédito está devidamente comprovado. Pois bem. Este julgador até entende pela possibilidade da retificação da DCTF após o Despacho Decisório, em homenagem ao princípio da verdade material, e em consonância com o teor do Parecer Normativo Cosit nº 02 de 2015. Entretanto, apenas a retificação da DCTF, que se trata de informação unilateral apresentada pela contribuinte, não é suficientes para comprovar o erro de fato que ocasionou o pagamento indevido ou a maior. Como já bem destacado na decisão de primeira instância, caberia a contribuinte apresentar a sua escrituração contábil-fiscal a fim de demonstrar a veracidade das informações prestadas na DCTF retificadora. Contudo, mesmo tendo sido alertada pela DRJ, a contribuinte permaneceu inerte, limitando-se a argumentar que a DCTF retificadora e o comprovante de recolhimento dos tributos são suficientes para comprovar o crédito. Alega, ainda, que a própria fiscalização tinha os elementos necessários para averiguar o crédito, como a DIPJ. Quanto a este argumento, a autoridade julgadora de piso também destacou que a DIPJ, isoladamente, também não tem o condão de comprovar o crédito pretendido, sem a apresentação da escrita contábil-fiscal, entendimento ao qual eu também corroboro. Fl. 418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 Nessa linha, cumpre destacar que o §1º do Art. 147 do CTN estabelece a necessidade de comprovação do erro quando da retificação de declaração que vise reduzir ou excluir tributo. É o que se extrai do dispositivo legal: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Assim sendo, não tendo a contribuinte apresentado elementos hábeis a comprovar o erro da declaração original que ocasionou o pagamento indevido, não há como conceber o crédito vindicado. Ressalta-se que esse é o entendimento que vem sendo adotado pelas Turmas do CARF, conforme extrai-se dos recentes julgados: “Numero do processo: 10983.911859/2009-20 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 BRT 2019 Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 BRT 2019 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2007 DCTF. ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO APÓS DESPACHO DECISÓRIO EM PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO. ÔNUS. A retificação da DCTF posterior ao Despacho Decisório que não reconheceu integral ou parcialmente o direito creditório pleiteado e não homologou a compensação feita por meio de PER/DComp deve ser acompanhada de robusta documentação comprobatória de eventual erro de fato cometido. Incumbe ao sujeito passivo o ônus de comprovar o erro de fato na constituição de seu direito creditório perante a União. Numero da decisão: 1401-003.613 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Goçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente). Ausente o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues. Nome do relator: CARLOS ANDRE SOARES NOGUEIRA” “Numero do processo: 10880.930627/2009-29 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 BRT 2019 Data da publicação: Thu Jun 06 00:00:00 BRT 2019 Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 2001 DCTF. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A simples retificação de DCTF, para alterar valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de Fl. 419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 afastar despacho decisório. No caso concreto não se trata de simples erro formal. Caso as alegações da Recorrente fossem verídicas (não comprovou), estar-se-ia diante de um verdadeiro erro material em toda a apuração do exercício, que não pode ser sanada e acatada pelo Fisco sem provas cabais da existência do crédito alegado. RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. Numero da decisão: 1401-003.479 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva- Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA” Portanto, nego provimento ao recurso. Da Prescindibilidade da Realização de Diligências Por fim, também não vejo a necessidade de baixar o processo em diligência, vez que a diligência não se presta para suprir a lacuna da falha da produção de provas pela contribuinte. Como já mencionado, a recorrente teve ciência dos documentos que deveria apresentar, e mesmo assim não apresentou nesta via recursal. Além do mais, o pedido de diligência não se trata de direito potestativo, vez que cabe à autoridade julgadora deferi-lo apenas quando considerá-lo necessário, conforme demanda o Art. 18, do Decreto nº 70.235/72, que disciplina sobre o processo administrativo fiscal: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.” Desta feita, entendo por rejeitar a realização de diligência. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar o pedido de conversão do julgamento em diligência e, no mérito, negar-lhe provimento. Fl. 420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.998 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.683234/2009-11 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar o pedido de conversão do julgamento em diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Redator Fl. 421DF CARF MF Documento nato-digital

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9082444 #
Numero do processo: 11065.001662/2008-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 30/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. É devida a contribuição patronal incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a segurados empregados e contribuintes individuais. SIMULAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. EVASÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Há simulação quando a vontade declarada destoa da vontade real. A contratação de empresas optantes pelo Simples apenas para o fornecimento de serviços, mantidos com a contratante os elementos caracterizadores da relação empregatícia, configura simulação para evadir-se de obrigações previdenciárias. Em não havendo comprovação nos autos de que a empresa autuada utilizou-se do artifício simulatório consistente em ocultar o pagamento de remuneração a pessoas físicas, conferindo a essa remuneração a roupagem enganosa de um pagamento realizado em contrapartida de um serviço prestado por pessoas jurídicas não há como ser mantido o lançamento efetuado. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Numero da decisão: 2201-009.409
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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É devida a contribuição patronal incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a segurados empregados e contribuintes individuais. SIMULAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. EVASÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Há simulação quando a vontade declarada destoa da vontade real. A contratação de empresas optantes pelo Simples apenas para o fornecimento de serviços, mantidos com a contratante os elementos caracterizadores da relação empregatícia, configura simulação para evadir-se de obrigações previdenciárias. Em não havendo comprovação nos autos de que a empresa autuada utilizou-se do artifício simulatório consistente em ocultar o pagamento de remuneração a pessoas físicas, conferindo a essa remuneração a roupagem enganosa de um pagamento realizado em contrapartida de um serviço prestado por pessoas jurídicas não há como ser mantido o lançamento efetuado. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 16 62 /2 00 8- 24 Fl. 1930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 1.558/1.575) interposto contra decisão no acórdão da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (MG) de fls. 1.533/1.554, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI – Auto de Infração – DEBCAD nº 37.088.682-8, consolidado em 16/5/2008, no montante de R$ 1.668.580,99, acrescido de juros e multa (fls. 2/211), acompanhado do Relatório Fiscal do Auto de Infração (fls. 217/228), relativo às contribuições devidas à Seguridade Social a cargo da empresa, sobre a remuneração de segurados e contribuintes individuais e para financiamento dos benefícios em função da incapacidade laborativa, advindas de valores lançados em folha de pagamento de empresas terceirizadas que atuaram na área industrial, no período de janeiro/2003 a dezembro/2007, de acordo com as folhas de pagamento e recibos de contribuintes individuais de empresas terceirizadas que prestaram serviços ao contribuinte. Do Lançamento De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 1.534/1.536): A empresa acima identificada foi autuada a recolher (processo principal e apensados) as contribuições previdenciárias e das outras entidades e fundos, incidentes sobre as remunerações informadas nas folhas de pagamento e GFIPs de empresas, abaixo relacionadas, optantes do sistema de tributação simplificado — SIMPLES, contratadas como terceirizadas, no período compreendido entre janeiro/2003 a dezembro /2007. No presente processo, o qual considera-se como principal, a exigência fiscal é relativa à quota patronal, no processo n° 11065.001657/2008-11, apensado ao principal foram lançadas as contribuições dos empregados e no processo n° 11065.001660/2008-35, também apensado, as contribuições para as outras entidades e fundos. A empresa foi igualmente autuada por descumprimento de obrigações acessórias, em razão de não incluir tais trabalhadores em GFIP, no processo apenso de n° 11065.001781/2008-87. No processo em comento depara-se com Auto de Infração — AI para a cobrança de obrigação principal lavrado sob DEBCAD n° 37.088.682-8, consolidado em 16/05/2008, no valor de R$1.668.580,99 (um milhão, seiscentos e sessenta e oito mil e quinhentos e oitenta reais e noventa e nove centavos) relativo ao período de 01/01/2003 a 30/12/2007, contendo a cobrança de contribuições previdenciárias patronais, destinadas ao custeio da seguridade social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. A ciência do sujeito passivo deu-se em 03/06/2008, mediante o recebimento pessoal do representante legal da empresa, conforme recibo constante da folha inicial do processo de lançamento. De acordo com o Relatório Fiscal, às fls. 215/225, os fatos geradores referem-se a remunerações dos trabalhadores segurados empregados e contribuintes individuais, apurados nas folhas de pagamento de empresas, a seguir relacionadas, contratadas pela autuada. A sujeição passiva da empresa autuada se deve ao fato de a autoridade Fl. 1931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 administrativa considerar as empresas contratadas como extensão daquela, isto é, tê-las como uma única empresa. Os valores dos salários-de-contribuição foram identificados nos seguintes levantamentos: Acrescenta a autoridade lançadora que tais empresas foram, simultaneamente, fiscalizadas destacando sobre elas os seguintes pontos: funcionamento na mesma área industrial da autuada; opção pelo regime especial de tributação SIMPLES; início de atividade em data posterior ao da autuada; existência de sócios em comum com a empresa Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda-ME; as empresas envolvidas têm o mesmo objeto social; no local de funcionamento consta como identificação apenas placa de logomarca da empresa autuada, a principal recepção também é da autuada, sendo que para as demais, o acesso é de difícil identificação, dando-se a idéia de um grupo homogêneo. Analisando o faturamento e massa salarial de todas as empresas envolvidas ressalta o auditor-fiscal que, no tocante à autuada, existe grande disparidade entre o faturamento e massa salarial, a exemplo do acontecido nos anos de 2005 e 2006, onde conforme se vê na planilha descrita no item 5 do relatório fiscal, a relação entre estes dois fatores é inferior a 5%. Quanto à situação das empresas prestadoras de serviço, registra o fisco que também existe "incompatibilidade da massa salarial versus faturamento", pois "a relação massa salarial/ faturamento é superior, na sua grande maioria a 50%, sendo que a base de cálculo levada em consideração foi aquela considerada como incidente de contribuição à previdência e não a integralidade das rubricas". No relatório, fiscal apresenta, quanto a este aspecto, planilha demonstrando a situação individual das empresas participantes da ação fiscal. Sustenta a fiscalização que "em face dos fatos relatados, firmou convencimento de que o "planejamento tributário" utilizado pela empresa Contribuinte, com a abertura das empresas TERCEIRIZADAS com opção pelo SIMPLES, teve como propósito criar situação jurídica com vistas à dissimulação do fato gerador das contribuições previdenciárias relativas à empresa PRINCIPAL — RAFITTHY BOLSAS E ACESSÓRIOS". Continuando, diz ainda que os fatos descritos evidenciam uma situação fática completamente divergente da situação jurídica. Por meio dos mesmos podemos concluir que as empresas TERCEIRIZADAS optantes pelo SIMPLES, constituem empresas interpostas utilizada pela empresa PRINCIPAL para contratar empregados com redução de encargos previdenciários. Fl. 1932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Nas relações trabalhistas deve prevalecer a situação fática e não a incorretamente formalizada: o denominado princípio da primazia da realidade sobre a forma. Por esse princípio a realidade fática prevalece sobre qualquer instrumento formal utilizado para documentar o contrato pois as circunstâncias e o cotidiano na relação empregatícia pode ser diversa daquilo que ficou documentado, podendo por isso gerar mais obrigações e direitos entre as partes. A essência do ato jurídico é o fato e não a forma. Por fim, conclui o fisco que respaldado no princípio da primazia da realidade, no previsto nos artigos 9º e 444 da CLT, no Enunciado 331 do TST, 142 do CTN, 33 da Lei n° 8.212/1991 e 229 § 2° do Regulamento da Previdência Social- RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, corroborados por decisões judiciais transcritas, se demonstrada a contratação fraudulenta por interposta pessoa impõe-se à fiscalização, no uso de sua atribuição funcional, a desclassificação do vínculo empregatício dos empregados das empresas terceirizadas e o reconhecimento de vinculação com a empresa locadora dos serviços, com a conseqüente exigência legal das contribuições previdenciárias. Conforme documentos de fls.230 a 1123, para sustentação do lançamento em baila, sempre tendo como participantes a autuada e as demais empresas acima identificadas, foram anexados pela fiscalização: os contratos sociais e alterações contratuais de todas as empresas, contratos de locação de imóvel situado no parque industrial da autuada, contrato de prestação de serviços, notas fiscais/ fatura de prestação de serviço e folhas de pagamento. (...) Da Impugnação O contribuinte foi cientificado pessoalmente do lançamento em 3/6/2008 (fl. 2) e apresentou sua impugnação em 1/7/2008 (fls. 1.140/1.157), acompanhada de documentos (fls. (1.158/1.527), com os seguintes argumentos, consoante resumo no acórdão da DRJ (fls. 1.536/1.539): (...) Cientificada do lançamento, a empresa ofertou impugnação de fls. 1126 a 1143, com protocolo em 01/07/2008, onde apresentou as razões de defesa que se seguem. Sobre o funcionamento das empresas em seu parque industrial diz que de forma legal e regular locou prédio de sua propriedade para funcionamento de empresas que prestam serviços de terceirização de beneficiamento de parte de sua industrialização tendo como objetivo a redução de gastos na logística, ressaltando que "não há lei que proíba esta prática". Anexa à peça contestatória cópia destes contratos. Sobre a constituição das empresas aduz que a autuada foi constituída em março de 2000 em outro endereço e que a partir de 07/2001 passou a funcionar no endereço citado pela fiscalização e que as outras empresas tiveram início em fevereiro de 2000 (A SEEFFEN & CIA Ltda) outra em fevereiro de 2002 (Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda Me) e as demais em março, maio ou junho de 2005, e que a autuada "não teve qualquer influencia e/ou participação na constituição das empresas que lhe prestam serviços de terceirização ....apenas contratou estas empresas para realizarem os serviços ... para o que não há impedimento legal" Continua suas alegações ressaltando que nem todas as empresas foram constituídas em data posterior à da autuada, que possuem personalidade própria e independente, bem como não existe dispositivo legal que proíba a contratada de ter início das atividades posterior a contratante e que proíba serem optante pelo SIMPLES. Diz que não existe sócio em comum entre as empresas, que o único vínculo existente entre elas é a prestação de serviço devidamente regulada pelo direito civil e comercial. Informa que a única participação de sócio em comum foi a do Sr. Vanderlei Gonçalves dos Santos que é um dos sócios da autuada e no período de 02/2002 a 06/2007, foi também sócio quotista da empresa Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda. Fl. 1933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Sobre a identidade do objetivo social entre as empresas conforme dito pela fiscalização, afirma inexistir, porque o objetivo social da autuada é a industrialização, comercialização, importação, exportação e locação de imóveis, enquanto que das empresas terceirizadas é o beneficiamento de parte da industrialização, tal como preparação e costura. Sobre a identificação em destaque da autuada sustenta que houve equívoco da fiscalização ao assim entender, porque não cabe, no caso, afirmar que existe "prédio das empresas" porque onde a autuada funciona só ela existe e conforme prova várias fotografias, anexadas à peça impugnatória, "não existe e nunca existiu placa de identificação na empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios.... O que existe é meramente, uma placa com a palavra Loja, e em tamanho bem menor, a palavra Rafitthy, o que identifica pura e simplesmente a Loja." Informa que nas demais empresas, cuja entrada é de acesso em outra rua, algumas possuem identificação, outras não, porém todas têm número de identificação de endereço independente. Sobre a idéia de grupo homogêneo decorrente de uma única recepção na empresa principal, conforme concluído pela fiscalização, discorda dizendo que a fiscalização "está completamente equivocada pois não existe empresa principal, mas sim contratantes e contratada" Em outro trecho afirma que "não existe qualquer possibilidade de idéia de "grupo homogêneo", pois, a cidade toda sabe que estas empresas são independentes é tem vida própria, vale aduzir aqui, que os Auditores do Ministério do Trabalho estiveram nas empresas fazendo perguntas aos funcionários sobre quem seria o chefe, quem efetuava o pagamento, etc. e concluíram que não há qualquer vínculo com a Rafitthy, de fato e de direito, os sócios ou titulares destas empresas são os únicos e verdadeiros proprietários". Sobre a incompatibilidade entre faturamento/massa salarial aduz que não existe lei que determine compatibilidade entre faturamento, objeto social e massa salarial, mas, salienta-se que, a Rafitthy industrializa, comercializa, importa, exporta e loca imóveis logo, faz pesquisa internacional, buscando tendências da moda, investe em criação, design, marketing, publicidade e propaganda do produto, contrata, empresas para representar o produto, compra toda a matéria prima, corta todos os matérias: para as bolsas, envia estes cortes para as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, procederem a preparação e a costura. Observa-se que são realidades de custo totalmente diferentes, portanto, não há como estabelecer qualquer relação de compatibilidade entre faturamentos. Sobre o convencimento firmado pelo AFRFB de que a situação fática deve prevalecer sobre a formal ressalta que: Não há situação criada. A Rafitthy, com amparo legal, contratou os serviços de empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, via contrato de serviços de beneficiamento de parte da industrialização, uma vez que estas são empresas, legalmente constituídas, idôneas e independentes, como se demonstra e prova-se, na presente impugnação. A Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, com objetivo de obter agilidade com qualidade, terceiriza com empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, parte de sua industrialização (preparação e costura), desde sua constituição, não tem qualquer vínculo, parentesco ou amizade com os sócios e/ou empregados das, empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, sendo estas, empresas totalmente independentes, sem qualquer tipo de subordinação hierárquica, sem qualquer vínculo de exclusividade com a contratante, cabe observar, que a contratante aplica punições cabíveis às terceirizadas em caso de serviços imperfeitos. Algumas empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização mudaram várias vezes de endereço, como a A E Steffen & Cia Ltda e Manufaturadora Josi Lida, todas possuem alvará da prefeitura em todos os Fl. 1934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 endereços estabelecidos, bem como, inscrição em todos os órgãos competentes. Cada empresa de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização possui a sua movimentação financeira (Conta bancária pessoa jurídica), conforme cópia de extratos bancários, anexos, LXXIII, LXXIV, LXXV; LXXVI, LXXVII, LXXVIII, LXXIX, páginas 232/365 a 238/365, cada uma das empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização contrata os seus funcionários e são totalmente responsáveis por eles, algumas pagam os funcionários com cheque, outras através de contas salário e algumas em espécie, cada uma estipula o seu horário de trabalho, compra seu uniforme, algumas nem usam, por opção, algumas têm convênio médico com a Unimed, outras com a Multiclínicas e algumas não têm convênio médico, anexos LXXX, LXXI, LXXXII, LXXXIII, LXXXIV, LXXXV, páginas 239/365 a 245/365, cada uma tem o seu sistema de controle de ponto, conforme fotografias, anexo LXXXVI, páginas 246/365 a 248/365, cada uma possui a sua linha telefônica, anexo LXXXVII, página 249/365, cada uma compra suas próprias máquinas, paga a manutenção de suas máquinas, extintores, equipamentos e vale transporte, anexos LXXXVIII, LXXXIX, XC, XCI, XCII, XCIII, XCIV, páginas 250/365 A 270/365, cada uma possui a sua empresa de segurança, como se vê nas placas fixadas nos portões, conforme fotografias, anexo XCV, páginas 271/365 e 272/365, cada uma possui o seu próprio estacionamento/pátio, a sua campainha, o seu portão de entrada/saída, cabe salientar que cada empresa colocou o seu portão de acordo com sua vontade e/ou necessidade, conforme fotografias, anexo XCVI, páginas 273/365 a 275/365, as empresas possuem escritório contábeis diferentes, algumas empresas pagam seus impostos e outras pagam os impostos para o escritório de contabilidade, cópia recibo, anexo XCVII, página 276/365, cada uma tem o seu programa de medicina e segurança do trabalhador (PPRA, PCMS0), anexos XCVIII, XCIX C, CL CII, CIII, CIV, CV, páginas 277/365 a 325/365 sem qualquer dependência hierárquica e/ou jurídica com a contratante. Toda a relação com as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, bem como, o beneficiamento, são regidos pelas cláusulas constantes no contrato de prestação de serviços. A Rafitthy sempre deixou e deixa, completamente livres, as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização para prestarem serviços de terceirização para outras empresas, e inclusive, em épocas de queda nas vendas, sugeriu para as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, que estas procurassem outras empresas para procederem a serviços de terceirização, mas nestas épocas, normalmente, também ocorre queda nas outras empresas, ainda assim, eventualmente prestam serviços de terceirização para outras empresas, com se observa em notas fiscais, anexo CVI, CVII, CVIII, CIX, páginas 326/365 a 329/365 Contesta ainda a impropriedade da exigência fiscal ressaltando que todas as empresas foram fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho e aquela fiscalização encerrou o procedimento fiscal sem apontar ilegalidades, pois a terceirização foi regular não tendo intuito algum de dissimular a ocorrência de fato gerador da contribuição previdenciária, tanto na forma jurídica, quanto na fálica, como também não existiu interposta pessoa, razão pela qual não pode a autuada ser considerada como sujeito passivo da obrigação tributária originada nas demais empresas, as quais foram responsáveis, pelo pagamento dos seus tributos. Conclui suas alegações citando várias outras empresas do ramo que, assim como a autuada, terceirizaram grande parte de seus processos produtivos, porque esta é uma tendência atual, sem a qual dificilmente se imagina qualquer empreendimento industrial ou comercial, ao fim, pede a insubsistência é a improcedência do lançamento. (...) Da Decisão da DRJ Fl. 1935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 A 5ª Turma da DRJ/JFA, em sessão de 18 de agosto de 2010, no acórdão nº 09- 30.937 (fls. 1.533/1.554), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa a seguir reproduzida (fl. 1.533): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 30/12/2007 SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. Convincentes as provas realizadas pelo Fisco, quando da fiscalização da contribuinte e das empresas terceirizadas é de serem aceitas as presunções e indícios resultantes do conjunto fático probatório apurado, pois que graves e precisos, a ponto de se reconhecer que se trata de operação simulada, levada a efeito com o fim de se desobrigarem os interessados de suas responsabilidades tributárias. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 6/10/2010 (AR de fl. 1.557) e interpôs recurso voluntário em 3/11/2010 (fls. 1.558/1.575), acompanhado de documentos (fls. 1.576/1.921),em síntese, com os mesmos argumentos da impugnação, alegando o que segue: (...) Item 2 O ARFB comunicou que estava fiscalizando, simultaneamente, algumas empresas que prestam serviços de beneficiamento de parte da industrialização, para a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda. Empresas Fiscalizadas pelo AFRFB: a.1 AE Steffen & Cia Ltda; a.2 Bolsas Lebase Ltda; a.3 Fernanda de Souza Carvalho Mabilia; a.4 Joares Luciano Gonçalves Dias; a.5 Joyce Aline dos Reis; a.6 Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda; a.7 Sonia Mara Socoski. As empresas, acima relacionadas, através de seus administradores, disponibilizaram informações e cópia de alguns documentos a serem anexados no presente recurso. Visitamos as empresas fiscalizadas, com o objetivo, de obtermos dados ópticos, para a composição do presente recurso. Questiona-se o fato de o AFRFB ter notificado somente empresas de prestação de serviços de terceirização do SIMPLES, cita-se a seguir, apenas algumas, por amostragem, empresas que não são SIMPLES e prestam serviços de terceirização para a Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda. Base Dublagens Especiais Ltda CNPJ 08 362 64110001-06 Bier Scharlau & Cia Ltda CNPJ 96 736 92110001-96 Confecções Gnomo Ltda CNPJ 93 553 03010001-06 D'Lumma Ind. e Com. de Confecções Ltda CNPJ 05 587 85310001-95 Fl. 1936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Dublevale Ind. Química Ltda CNPJ 00 191 62410001-33 Endutex Brasil Ltda CNPJ 00 849 89810001-77 Galber Ind. e Com. Ltda CNPJ 02 915 32310001-30 Reichert Calçados Ltda CNPJ 88 059 74610001-06 Ring do Brasil Ltda CNPJ 03 969 38410001-43 Entretex do Brasil Ind. e Com textel Ltda CNPJ 08 49142410001-08 Estamparia JC Ltda CNPJ 95 274 79110001-54 Plastisinos Ind. e Com, de Plásticos Ltda CNPJ 87188 99110001-66 Item 2.a A empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, tem sua sede, em prédio próprio, na Rua Cairú, 181, Centro, Campo Bom/RS. A Rafitthy é proprietária de outro prédio, localizado na Rua Pastor Dohms, dividido em blocos de 600 m², para locação, conforme autoriza a clausula do objeto Social no Contrato Social. Como não há ilicitude na escolha de um caminho menos oneroso, a empresa Rafitthy locou, alguns destes blocos, para algumas empresas que lhe prestam serviços de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, como estratégia comercial de reduzir o custo com a logística. A locação ocorreu de forma legal, com Contrato de Locação, devidamente autenticado em cartório, assinado por locador, locatário e testemunhas, cópia dos contratos de locação, anexo I, páginas 19/357 a 53/537. Ressalta-se que os blocos locados são totalmente independentes, não há qualquer acesso direto e/ou interno, entre o prédio da locadora e o prédio das locatárias. Item 3 Explana-se, a seguir, os atos constitutivos da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda e das demais empresas, fiscalizadas pelo AFRFB: A empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, foi constituída em março/2000, com sede na Rua dos Andradas, 610, Centro, Campo Bom, RS, em julho/2001, mudou sua sede para Rua Cairu, 181, Centro, Campo Bom, RS. Sócios: 1. RE Participações Societárias Ltda, neste ato, representada pelo sócio Sr. Paulo Juarez Ermel; 2. Vanderlei Gonçalves dos Santos; 3. Gustavo Fernando Ermel; 4. Carin Fernanda Ermel. Objeto Social: a) Indústria, comércio, importação e exportação de calçados, bolsas, artefatos de couro, cintos de materiais sintéticos, artigos do vestuário e afins; b) locação de imóveis, móveis, máquinas e equipamentos. Cópia de Alvará da Prefeitura, anexo II, página 54/357, contrato social e posteriores alterações, anexo III, páginas 55/357 a 97/357. A empresa A E Steffen & Cia Ltda, foi constituída em fevereiro/2000, com sede na Rua 24 de outubro, 291, Centro, Campo Bom, RS, em agosto/2000 mudou sua sede para Rua Paulista, 486, Paulista, Campo Bom, RS, em novembro/2003, mudou sua sede para Av. São Leopoldo, 1705, Centro, Campo Bom, RS, e, em dezembro/2005, mudou sua sede para Rua Pastor Dohms, 305, Centro, Campo Bom, RS. Fl. 1937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Sócios: Arley Evandro Steffen; Bianca Aparecida Vetter Objeto Social: Fabricação de carteiras, bolsas, valises e outros artefatos para viagem de qualquer material; serviço de corte e acabamento de carteiras, bolsas, malas, valises e outros artefatos para viagem de qualquer material e comércio atacadista de carteiras, bolsas, malas e artigos de viagem. Cópia de certidão de alvarás emitidos pela Prefeitura Municipal, anexo IV, página 98, contrato social e alterações contratuais, anexo V, páginas 99/357 a 113/357. A empresa Bolsas Lebase Ltda Me, foi constituída em junho/2005, na Rua Pastor Dohms, 293, Centro, Campo Bom, RS. Sócios: Ademir Jose Amold Isabel Cristina Arnold Objeto Social: a) Industrialização e o beneficiamento de calçados, bolsas, carteiras, cintos, cinturões, nos mais diversos materiais, bem como, o comércio no atacado e no varejo dos referidos produtos. b) Importação e a exportação dos produtos que possas relacionar-se as atividades da empresa previstos no item precedente. Cópia de Alvará da Prefeitura Municipal, anexo VI, página 114/357 e contrato social, anexo VII, páginas 115/357 a 117/357. A empresa Thabis Bolsas e Acessórios de Fernanda de Souza Carvalho Mabilia, foi constituída em abri1/2005, na Rua Pastor Dohms, 369, Centro, Campo Bom, RS. Titular: Fernanda de Souza Carvalho Mabilia Objeto: Fabricação de malas, bolsas e artefatos para viagem nos mais diversos materiais. Cópia de Alvará da Prefeitura Municipal, anexo VIII, página 118/357 e requerimento de empresário, anexo IX, página 119/357. A empresa Visual Acessórios de Joares Luciano Gonçalves Dias, foi constituída em março/2005, na Rua Pastor Dohms, 355, Centro, Campo Bom, RS. Titular: Joares Luciano Gonçalves Dias Objeto: Fabricação de malas, bolsas e artefatos para viagem nos mais diversos materiais. Cópia de Alvará da Prefeitura Municipal, anexo X, página 120/357 e requerimento de empresário, anexo XI, página 121/357. A empresa J A Reis de Joyce Aline dos Reis, foi constituída em março/2005, na Rua Pastor Dohms, 319, Centro, Campo Bom, RS. Titular: Joyce Aline dos Reis Objeto: Fabricação de malas, bolsas e artefatos para viagem nos mais diversos materiais. Fl. 1938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Cópia de Alvará da Prefeitura Municipal, anexo XII, página 122/357 e requerimento de empresário, anexo XIII, página 123/357. A empresa Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda Me, foi constituída em fevereiro/2002, com sede na Rua 17 de abril, 1095, Imigrante, Campo Bom, RS, em abri1/2003 mudou sua sede para Rua Cairú, 161, Centro, Campo Bom, RS, em junho/2007 mudou sua sede para Rua Tupi, 30, Centro, Campo Bom, RS, em fevereiro/2008 mudou sua sede para Rua Pastor Dohms, 341, Centro, Campo Bom, RS. Sócios: Luiz Carlos Alves Fagundes Marcel Francisco dos Santos Silveira Objeto Social: Importação e exportação, manufaturadora e beneficiadora de calçados, bolsas e acessórios para industrialização. Cópia de certidão dos Alvarás emitidos pela Prefeitura Municipal, anexo XIV, página 124/357 contrato social e posteriores alterações, anexo XV, páginas 125/357 a 142/357. A empresa Status Acessórios de Sonia Mara Socovoski, foi constituída em maio/2005, com sede na Rua Pastor Dohms, 333, Centro, Campo Bom, RS. Titular: Sonia Mara Socovoski Objeto: Fabricação de malas, bolsas e artefatos para viagem nos mais diversos materiais. Cópia de Alvará da Prefeitura Municipal, anexo XVI, página 143/357 e requerimento de empresário, anexo XVII, página 144/357. A empresa Rafitthy não teve qualquer influência elou participação na constituição das empresas acima citadas, apenas contratou estas e outras tantas empresas, não fiscalizadas pelo AFRFB, para realizarem os serviços de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, para o que, não há impedimento legal, mesmo empresas tributas pelo SIMPLES. Todas as empresas que prestam serviços para a Rafitthy, são empresas com personalidade própria e independente, não existe dispositivo legal que proíba a contratada deter início das atividades posterior a contratante, ou ainda, que proíba as empresas contratadas (terceirizadas) serem optantes pelo sistema simples, direito assegurado pelos Art. 170 e Art. 179 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, transcritos abaixo. (...) Item 3.a Não há sócios em comum, entre as empresas Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda e Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda. A única semelhança que existiu é que o Sr. Vanderlei Gonçalves dos Santos, participou do quadro societário da empresa Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda, no período de fevereiro/2002 á junho/2007, e, adquiriu quotas do Capital Social da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, em abril/2003, no percentual de 4,72%, situação plenamente legal, com direito garantido pela Constituição Brasileira. Não existe qualquer vínculo entre a contratante e as contratadas fiscalizadas, apenas um acordo comercial, a mera terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, mediante contrato de prestação de serviços, assinado por contratante, contratado e testemunhas, regulado pelo direito civil e comercial, conforme cópia dos Contratos de Prestação de Serviços anexo XVIII, páginas 145/357 a 172/357. Item 3.b Fl. 1939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Equivocadamente o AFRF afirma que o Objeto Social da empresa Rafitthy não é impeditivo a opção pelo Simples, pois, a locação ou administração de imóveis é vedada pelo SIMPLES, conforme Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, Capítulo V, Art. 9°, Inciso XII-b e Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, Seção II, Art 17, Inciso XV. Item 3.e O objeto social das demais empresas fiscalizadas, não é idêntico ao objeto social da Rafitthy, porque a Rafitthy industrializa, comercializa, importa, exporta e loca imóveis, enquanto as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização procedem, unicamente, parte da industrialização ( preparação e costura). Item 4.a O AFRFB, equivocadamente, afirma que no prédio das empresas consta uma única placa de identificação, que é relativa a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda. Primeiramente devemos esclarecer que a expressão "no prédio das empresas" não está correta, pois, onde a Rafitthy está estabelecida, funciona, única e exclusivamente, a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, portanto, a expressão correta seria "no prédio da empresa". Afirma, também, que consta uma única placa de identificação da empresa, outro equívoco, não existe e nunca existiu placa de identificação na empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios, fotografias anexos L, páginas 173/357 e 174/357. O que existe é, meramente, uma placa com a palavra Loja, e, em tamanho bem menor, com a palavra Rafitthy, o que identifica pura e simplesmente a Loja, fotografia, anexo LI, página 175/357. Quanto aos blocos locados, na Rua Pastor Dohms, tem algumas empresas identificadas com a denominação social, ou, com o nome fantasia e outras sem identificação, de acordo com a vontade e autonomia de cada locatária, porém, todos os blocos com número de identificação de endereço, fotografias, anexo LII, páginas 176/357 a 179/357. Não existe qualquer exigência do locador ou da legislação que torne obrigatório a colocação de placa com identificação da empresa. Se olharmos mais atentamente, veremos que a grande maioria das empresas, no País, não possui placa com identificação do nome da empresa e algumas até sem número de identificação de endereço. Item 4.b A afirmação do AFRFB "A recepção é feita na empresa principal, a recepção para as demais empresas é de difícil identificação, dando a idéia de um grupo homogêneo", está completamente errada, pois, não existe empresa principal, mas sim, empresa contratante e empresas contratadas, como declara-se abaixo: Quando o AFRFB esteve na empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, ele entrou na recepção desta, perguntou para a recepcionista onde ficava a Rua Tupi, ela não sabia e verificou no mapa da cidade enquanto o AFRFB passava o termo de Início da Ação Fiscal para o empregador assinar. A recepcionista procurou o endereço solicitado no mapa e o passou para o AFRFB, quando este estava saindo da recepção da Rafitthy. A recepção da Rafitthy é, e sempre foi, única e exclusivamente, da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, fotografia, anexo XXII página 180/357. Não existe qualquer possibilidade de idéia de "grupo homogêneo" pois, a cidade toda sabe que estas empresas são independentes e tem vida própria, vale aduzir aqui que os Auditores do Ministério do Trabalho estiveram na Rafitthy e nas demais empresas fiscalizadas, localizando a recepção de cada empresa, sem qualquer dificuldade, como apresenta-se abaixo: Fl. 1940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Fiscalização Ministério do Trabalho — MTE A empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, bem como as demais empresas fiscalizadas, em virtude de denúncia, foram visitadas por três auditores fiscais do Ministério do Trabalho — MTE — Subdelegacia do Trabalho de Novo Hamburgo, Auditora Fiscal do Trabalho Sra. Bibiana de A. Ribeiro Hickmann, CIF 03463-0, Auditor Fiscal do Trabalho Sr. Ricardo N. Ballarini, CIF 034428, Auditor Fiscal do Trabalho Sr. Gilberto M. P. Couto, CIF 034746. Primeiramente, os Auditores Fiscais do Trabalho entraram na Rafitthy, conferiram cartões ponto e funcionários, passaram em todos os setores, perguntaram sobre as terceirizadas e sobre a relação de terceirização, solicitaram a apresentação de todos os documentos, após ser sanado algumas irregularidades, encerraram a fiscalização, com tudo certo, dentro da legalidade, anexo XXIII, página 181/357 a 183/357. Em seguida, os Auditores Fiscais do Trabalho visitaram todas as empresas da Rua Pastor Dohms, segundo os administradores destas empresas, eles entraram em todas elas, pegaram cartões ponto, conversaram com funcionários, perguntaram quem seria o chefe e quem fazia os pagamentos, perguntaram como funcionava a terceirização, solicitaram a apresentação dos documentos das empresas, após ser sanado algumas irregularidades, encerraram a fiscalização, com tudo certo, dentro da legalidade, cópia dos Livros de Inspeção do Trabalho, anexo XXIV, páginas 184/357 a 205/357. A expressão "a recepção para as demais empresas é de difícil identificação", além de não ser verdadeira, não é de competência da locadora do prédio e muito menos, da empresa que contrata os seus serviços, não existe qualquer cláusula, com alguma exigência neste quesito, no contrato de locação elou no contrato de prestação de serviços de beneficiamento de parte da industrialização. Visitamos as empresas fiscalizadas, juntamente com seus administradores e constatamos que cada empresa possui uma recepção, com recepcionista, mural de avisos, balcão para atendimento, possue também, sala com mesas e computadores, cada uma ao seu estilo, conforme fotografias, anexos XXV, páginas 206/357 a 212/357. A apresentação/decoração e o espaço físico destinada a recepção, é de responsabilidade de cada locatária, cada uma tem a sua recepção de acordo com a sua vontade e/ou gosto. Item 5.a Não existe lei que determine compatibilidade entre faturamento, objeto social e massa salarial, mas, salienta-se que, a Rafitthy industrializa, comercializa, importa, exporta e loca imóveis,. A empresa Rafitthy faz pesquisa internacional, buscando tendências da moda, investe em criação, design, marketing, publicidade e propaganda do produto, contrata empresas para representar o produto, compra toda a matéria prima, corta todos os materiais para as bolsas. A Rafitthy comprou, em dezembro/2002, uma máquina Lectra, no valor de R$ 300.128,59, para cortar, a laser, o corpo das bolsas, máquina esta, que substituiu o corte manual, que necessitava em tomo de 40 funcionários), anexo XXVI, páginas 213/357 e 214/357, cópia da nota fiscal de compra e fotografia, envia estes cortes para as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da. industrialização procederem a preparação e a costura, anexo XXVII, fotografia, página 215/357. Observa-se que são realidades de custo totalmente diferentes, portanto, não há como estabelecer qualquer relação de compatibilidade entre faturamentos. Apesar disso tudo, o AFRFB, ainda, apresentou uma planilha de faturamento da Rafitthy, com valores absurdos, para estabelecer a relação entre faturamento e massa salarial, como segue: Fl. 1941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Estranha-se o fato do AFRFB fiscalizar a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, ter fiscalizado toda a documentação contábil da empresa e lançar uma planilha com valores errados, seria isto proposital para criar vistas a dissimulação de fato gerador? Cita-se como exemplos mais gritantes, embora, haja diferença nos demais meses, os meses de dezembro/2005 e dezembro/2006, com dados extraídos de documento oficial, DACON, anexos XXVII, paginas 215/357 a 220/357. 12/2005 faturamento = R$ 1.175.283,84 12/2006 faturamento = R$ 813.208,52 Ressalta-se que a AFRFB, Sra. MARIA DE FÁTIMA ZAMAGNO PINHEIRO, Mat 1106150, relatora designada para Impugnação em Primeira Instância, equivocadamente, usa a planilha com valores incorretos, apresentada no relatório fiscal, para sua avaliação de impugnação. Item 5.b O objeto social das demais empresas fiscalizadas, não é idêntico ao objeto social, da Rafitthy, porque a Rafitthy industrializa, comercializa, importa, exporta e loca imóveis, enquanto as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização procedem, unicamente, parte da industrialização ( preparação e costura). Após, a preparação e a costura, as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, devolvem as bolsas para a Rafitthy (emitem nota fiscal modelo 1, com natureza de operação no código 5902 — retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda e no código 5124 — industrialização efetuada para terceiros), cópia de notas fiscais anexo XXIX, páginas 222/357 a 254/357. Face ao exposto e com base no contrato de prestação de serviços de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, cláusula do objeto, onde está claro a atividade exercida pelas empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, fica claro que o objeto social da Rafitthy e das empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, são divergentes. A preparação e a costura são processos desenvolvidos manualmente, conseqüentemente, requer muitas pessoas (mão-de-obra) para desenvolvê-las, anexo XXX, fotografias, páginas 255/357 a 258/357. Não existe lei que determine compatibilidade entre faturamento, objeto social e massa salarial, mas, ainda assim, o AFRFB apresentou uma planilha com relação de faturamento e massa salarial das demais empresas fiscalizadas, no relatório fiscal, TAMBÉM COM VALORES ERRADOS, valores totalmente diferentes dos Fl. 1942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 lançados no Relatório de Acompanhamento de Entradas por Fornecedor, da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, anexo LXIV, páginas 259/357 a 264/357. A empresa contratante, em virtude de não ter acesso ao faturamento e aos dados da folha de pagamento das terceirizadas, apresenta, a seguir, a planilha apresentada no relatório fiscal, incluindo uma coluna, denominada NF emitidas para Rafitthy, com os valores que constam no Relatório de Acompanhamento de Entradas por Fornecedor da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda, comprovando que há um contraste enorme, dos valores apresentados no relatório fiscal. (...) OBSERVA-SE QUE, NOVAMENTE, A SRA. MARIA DE FÁTIMA ZAMAGNO PINHEIRO, AFRFB, USOU A PLANILHA COM VALORES ERRADOS, O QUE FOI DETERMINANTE, PARA CONSTRUIR A SUA AVALIAÇÃO, POIS, ALÉM DE CONSTRUIR A RELAÇÃO FATURAMENTO/MASSA SALARIAL, RELATA QUE OS VALORES PAGOS AS PRESTADORAS DE SERVIÇOS SÃO VALORES FIXOS PARA 12 MESES, O QUE É TOTALMENTE INCORRETO E FICA BEM CLARO NAS TABELAS ACIMA (COLUNA DE NF EMITIDAS PARA RAFITTHY). A empresa notificada, deveria poder confiar no relatório fiscal apresentado, no entanto, tem dados, valores e informações incorretas, o que, por si só, seria motivo suficiente para torná-lo nulo. Item 6 Não houve ocorrência de empresas interpostas e os fatos acima descritos evidenciam uma realidade fática e jurídica completamente iguais, pois, as circunstâncias e o cotidiano são idênticos a tudo que está documentado. A grande vantagem da terceirização é a preservação do controle de qualidade, onde os executivos poderão se concentrar na definição de estratégias para aprimorar o seu negócio, seja ele voltado ao comércio, indústria ou serviço. Cada empresa de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização possui a sua movimentação financeira (conta bancária pessoa jurídica), conforme cópia de extratos bancários, anexos, XXXII páginas 265/357 a 271/357, cada uma das empresas contrata os seus funcionários e é totalmente responsável por eles, algumas pagam os funcionários com cheque, outras através de conta-salário e algumas em espécie, cada uma estipula o seu horário de trabalho, compra seu uniforme, algumas nem usam, algumas têm convênio médico com a Unimed, outras com a Multiclínicas e algumas não têm convénio médico, anexos XXXIII, páginas 272/357 a 277/357, cada uma tem o seu sistema de controle de ponto, anexo XXXIV, páginas 278/357 a 280/357, cada uma possui a sua linha telefônica, anexo XXXV, página 281/357, cada uma compra suas próprias máquinas, paga a manutenção de suas máquinas, extintores, equipamentos e vale transporte, anexos XXXVI, páginas 282/357 a 302/357, cada uma possui a sua empresa de segurança, como se vê nas placas fixadas nos portões, conforme fotografias, anexo XXXVII, páginas 303/357 a 305/357, cada uma possui o seu próprio estacionamento/pátio, a sua campainha, o seu portão de entrada/saída. Cabe salientar que cada empresa colocou o seu portão de acordo com sua vontade elou necessidade, conforme se observa nas fotografias do anexo anterior. As empresas possuem escritório contábeis diferentes, algumas empresas pagam seus impostos e outras pagam os impostos para o escritório de contabilidade, cópia recibo, anexo XXXVIII, página 306/357, cada uma tem o seu programa de medicina e segurança do trabalhador (PPRA, PCMSO), anexo XXXIX, páginas 307/357 a 353/357 sem qualquer dependência hierárquica elou jurídica com a contratante. Fl. 1943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Toda a relação com as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, bem como, o beneficiamento, são regidos pelas cláusulas do contrato de prestação de serviços. A Rafitthy sempre deixou e deixa, completamente livres, as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização para prestarem serviços de terceirização para outras empresas, e inclusive, em épocas de queda nas vendas, sugeriu para as empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, que estas procurassem outras empresas para procederem serviços de terceirização, mas nestas épocas, normalmente, também ocorre queda nas outras empresas, ainda assim, eventualmente prestam serviços de terceirização para outras empresas, com se observa em notas fiscais, anexo XL, páginas 354/357 a 357/357. Item 6.a Pautado na realidade das empresas fiscalizadas e face apo exposto no presente recurso, conclui-se que toda a terceirização ocorreu naturalmente, que não houve qualquer participação da Rafitthy na abertura destas empresas, consequentemente, não houve dissimulação do fato gerador de contribuições previdenciárias, tanto na forma jurídica, quanto na forma (ática, não gerando nenhum crédito tributário pelo lançamento porque não há ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, e, por conseguinte, não se enquadra no PARECER/CJ/N° 2952/2003, emitido pela Consultoria do Ministério da Previdência. Item 6.b A Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda não é sujeito passivo da obrigação tributária, porque não há fato gerador, cada terceirizada é responsável pelo pagamento dos seus tributos, não havendo qualquer vinculo entre ambas. Não houve ocorrência de empresas interpostas e os fatos acima descritos evidenciam uma realidade fática e forma jurídica completamente iguais, pois, as circunstâncias e o cotidiano são idênticos a tudo que está documentado. A essência do ato jurídico é o fato, então, face ao exposto, e, olhando atentamente a realidade das empresas fiscalizadas, com fundamento no princípio da primazia do fato sobre a forma, pode-se afirmar que nunca ocorreu qualquer fato que possa ser fundamentado nos artigos 9º e 444 da Consolidação da Leis do Trabalho. O entendimento jurisprudencial do AFRFB sobre o tema está pacificado no enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, a aplicabilidade deste enunciado é de supervisão do Ministério do Trabalho, por ser uma jurisprudência trabalhista, vale aduzir que o Ministério do Trabalho, através de seus Auditores Fiscais do Trabalho Ricardo N. Ballarini, CIF 034428 SIAPE 1448917, Gilberto M.P. Couto, CIF 034746 SIAPE 1448834 e Bibiana de A Ribeiro Hickmann, CIF 03463-0 SIAPE 1446838, fez uma Auditoria completa na Rafitthy e nas empresas de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, no período de 11/03/2008 a 02/04/08, período em que as empresas estavam sendo fiscalizadas pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Vladimir Soares Aquino, matrícula 0169171. Podemos comprovar, através dos documentos (Livro de Inspeção do Trabalho) anexados anteriormente, que a fiscalização do Ministério do Trabalho, após algumas empresas sanarem algumas irregulares, como consta acima, encerrou a fiscalização, pois, estava tudo dentro da legislação, e os fatos constatados pessoalmente pelos auditores, evidenciando uma realidade fática e forma jurídica idênticos em todas as empresas. Todos os processos exemplificados, no auto de infração supra mencionado, com aplicação do enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, como o próprio nome diz é de cunho trabalhista e aplicado em situações totalmente adversas, não ocorre qualquer semelhança ao exposto no Auto de Infração de Obrigações Principais. Acórdão TP: N° 0396/2001 Processo TRT: RO N° 1552/2000 Recorrente: Melo Comércio de Alimentos Ltda Fl. 1944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Não localizamos este processo porque o número está incompleto, mas, pelo que está descrito no relatório fiscal, este é o caso de uma reclamatória, meramente trabalhista, ocorrido na 1ª Vara do trabalho de Campo Grande/MS, portanto, sem qualquer relatividade com o assunto em epígrafe, o caso faz referência a trabalhador autônomo, enquadrado no decreto n° 3048/1999. No âmbito previdenciário, está tudo correto, de acordo com a Lei n° 8.212/1991, plenamente cumprido o Art.33, bem como o Decreto n° 3.048/1999. A jurisprudência do STJ, Acórdãos a seguir: 161357 Processo Edcl no Resp 515821 / RJ 2003/0027212-8. Não tem nenhuma relatividade com a situação das empresas fiscalizadas, pois este processo é referente médicos que trabalhavam como, autônomos, nas dependências de um hospital, não há como estabelecer qualquer relação de semelhança, cópia do processo, anexo CXVIII, páginas 358/365 a 363/365 Processo: Edcl no Resp 515821/RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2003/0027212-8 Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) Órgão Julgador: T2 — SEGUNDA TURMA Data do Julgamento:21/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 08.08.2005 p. 243 Também não tem nenhuma relatividade com a situação das empresas fiscalizadas, é uma situação, meramente trabalhista, portanto, não há como estabelecer qualquer relação de semelhança. Após esclarecer tudo, fatos, valores e documentos verídicos, apresentados no presente recurso, corrigindo os dados e valores incorretos, apresentados pelo AFRFB, talvez possa-se concluir que o objetivo do relatório fiscal, foi criar uma situação, com vistas a dissimulação de fato gerador da Contribuições Previdenciárias. Salienta-se ainda que o fisco não questionou a terceirização com as empresas que não são simples. Seria, nestes casos, a terceirização legal? II — O Direito A grande vantagem da terceirização é a preservação do controle de qualidade, pois os executivos poderão se concentrar na definição de estratégias para aprimorar o seu negócio, seja ele voltado ao comércio, indústria ou serviço. Logística e estratégia Comercial, uma forma lícita de reeleição de custos; A terceirização ocorre de forma gigantesca, nos mais diversos ramos, desde as décadas de 70, 80, 90 e 2000, porém, somente após a lei do Simples, o fisco firmou o entendimento de que a terceirização é incorreta. A lei deveria definir de forma exaustiva a atividade fim e estabelecer regras de fiscalização da empresa contratado a serem observadas pela contratante, eximindo-a de qualquer responsabilidade, casos as normas sejam integralmente observadas, pois, é flagrantemente insuficiente a normatização proposta para a terceirização. II.1— PRELIMINAR A empresa Rafitthy contempla todos os itens abaixo, o que prova que a empresa não simulou, ocorreu tudo com amparo legal e de forma verdadeira. Fl. 1945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Não houve ocorrência de empresas interpostas e todos os fatos descritos no presente recurso, evidenciam uma realidade fática e forma jurídica completamente iguais, pois, as circunstâncias e o cotidiano são idênticos em tudo que está documentado. - Não há relação de pessoalidade; - não há qualquer ligação funcional anterior, dos sócios elou empregados; - não há confusão patrimonial; - não há contrato de exclusividade; - são empresas totalmente autónomas, cada empresa é responsável por todos os seus atos; - cada uma tem o seu setor de recursos humanos; - cada uma tem um preposto distinto na Justiça do Trabalho; - c contador não é o mesmo e nem os documentos contábeis estão no mesmo local; - as empresas contratadas tem lucro; - não há empréstimo de valores de empresa contratante para empresa contratada; - as empresas contratadas tem administradores próprios, sem qualquer vínculo com a contratante; - cada empresa compra os seus equipamentos de proteção individual; - cada uma quita seus custos individualmente; - não há qualquer acesso direto elou interno entre contratante e contratadas, - o maquinário das contratadas é próprio, sem arrendamento por pane da contratante; - não existe qualquer vínculo elou grau de parentesco entre empresas contratante e contratadas; - os sócios das empresas contratadas nunca foram funcionários da empresa contratante; - inexiste vínculo de subordinação dos empregados das empresas contratadas à empresa contratante. 11.2 - MÉRITO A terceirização faz parte do cenário económico brasileiro desde a década de 70 e vem, desde então, ocorrendo de forma gigantesca, nos mais diversos ramos de atividade. A essência do ato jurídico é o fato, então, à vista de todo o exposto, e, olhando atentamente a realidade das empresas fiscalizadas, com fundamento no princípio da primazia do fato sobre a forma, pode-se afirmar que nunca ocorreu qualquer fato que possa ser fundamentado nos artigos 9º e 444 da Consolidação da Leis do Trabalho. A Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda não é sujeito passivo da obrigação tributária, porque não há fato gerador, cada terceirizada é responsável pelo pagamento dos seus tributos, não havendo qualquer vinculo entre elas. III - A CONCLUSÃO A empresa Rafitthy não teve qualquer influência elou participação na constituição das empresas acima citadas, apenas contratou estas e outras tantas empresas, não fiscalizadas pelo AFRFB, para realizarem os serviços de terceirização de beneficiamento de parte da industrialização, para o que, não há impedimento legal, mesmo empresas tributas pelo SIMPLES. Não houve ocorrência de empresas interpostas e os fatos aqui descritos, evidenciam uma realidade fática e forma jurídica completamente iguais, pois, as circunstâncias e o cotidiano são idênticos em tudo que está documentado. Comprova-se, através dos documentos (Livro de Inspeção do Trabalho) acima expostos, que a fiscalização do Ministério do Trabalho, após algumas empresas sanarem algumas irregulares, como consta acima, encerrou a fiscalização, pois, estava tudo dentro da Fl. 1946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 legislação, e os fatos foram constatados, pessoalmente, pelos Auditores Fiscais do MTE, evidenciando uma realidade fática e forma jurídica idênticos em todas as empresas. O CONVENCIMENTO, FIRMADO PELO AFRFB, NÃO É PAUTADO NA REALIDADE DAS EMPRESAS FISCALIZADAS, O QUE POR SI SÓ, JÁ SERIA MOTIVO PARA CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. OBSERVA-SE QUE O VOTO VENCEDOR, DA IMPUGNAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, USOU COMO BASE, DADOS E VALORES INFORMADOS ERRADOS NO RELATÓRIO FISCAL, PARA CONSTRUIR A SUA AVALIAÇÃO. Não há provas, na autuação, que tenham o condão de destituir os atos das empresas contratadas, não foi praticado qualquer ato ilegal ou abusivo. Não caracteriza simulação a instalação de empresas na mesma área geográfica; a terceirização não pode, por si só, ser motivo para autuação fiscal. À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. É de salientar-se que no recurso voluntário são apresentados os mesmos argumentos da impugnação e em linhas gerais, as questões meritórias apresentadas pelo contribuinte gravitam em torno das seguintes questões:  inicialmente apresenta resumo contendo informações sobre a data de constituição, endereço, sócios e objeto social do sujeito passivo e das demais empresas (terceirizadas) que prestaram serviços de beneficiamento de parte da industrialização para a empresa ora Recorrente;  afirma que não teve qualquer influência e/ou participação na constituição das referidas empresas, com personalidade própria e independente, não existindo qualquer proibição legal da contratada ter iniciado suas atividades posteriormente à contratante, ou ainda, que as empresas contratadas (terceirizadas) serem optantes pelo sistema SIMPLES;  indaga se o fato do fisco não ter questionado a terceirização com as empresas que não são SIMPLES, teria considerado que nestes casos a terceirização seria legal?  assegura que não houve a ocorrência de pessoas interpostas e nunca ocorreu qualquer fato que possa ser fundamentado nos artigos 9º e 444 da CLT; Fl. 1947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24  menciona que o convencimento firmado pelo AFRB não é pautado na realidade das empresas, o que por si só já seria motivo para cancelamento do auto de infração;  alega que o voto vencedor usou como base dados e valores informados errados no relatório fiscal para construir a sua avaliação;  aduz que não há provas, na autuação, que tenham o condão de destituir os atos das empresas contratadas, não foi praticado qualquer ato ilegal ou abusivo;  sustenta que não caracteriza simulação a instalação de empresas na mesma área geográfica e  que a terceirização não pode, por si só, ser motivo para autuação fiscal. Antes de adentrarmos nas questões meritórias propriamente ditas, oportuno, inicialmente, a seguinte contextualização legal acerca da terceirização. Da Terceirização – Artigo 4º-A da Lei nº 6.019 de 1974 A Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974 1 sofreu alterações por meio Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, com a inserção do artigo 4º-A que introduziu a figura da terceirização propriamente dita. Reza o referido artigo 4º-A: Art. 4 o -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1 o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) § 2 o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) Art. 4 o -B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) 1 Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Fl. 1948DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) (...) Da transcrição acima, extrai-se, em linhas gerais, que a terceirização consiste na transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. A prestação de serviços é realizada por empregados das empresas descritas no artigo 4º-A da Lei nº 6.019 de 1974, ou por seus sócios, cujos serviços são geridos diretamente pela prestadora e, portanto, sem qualquer subordinação entre os trabalhadores (ou sócios) e a empresa contratante. O Caso Concreto Preliminarmente, a análise passa por uma apreciação dos argumentos e provas utilizados pelo fisco para demonstrar a existência de relação empregatícia dissimulada por contratação de pessoas jurídicas. No Relatório Fiscal (fls. 217/228), o fisco inicia o relato afirmando que a empresa tem por sede uma antiga fábrica de calçados que ocupa quase um quarteirão na cidade de Campo Bom. Nesta área industrial funcionam além da própria empresa, mais sete empresas terceirizadas, optantes pelo simples, que lhe prestam serviço: a.1 - A E STEFFEN & CIA. LTDA. — CNPJ 03.717.077/0001-75; a.2 - BOLSAS LEBASI LTDA — ME — CNPJ 07.509.267/0001-58; a.3 - FERNANDA DE SOUZA CARVALHO MABILIA CNPJ 07.361.465/0001-17; a.4 - JOARES LUCIANO GONÇALVES DIAS — CNPJ 07.361.600/0001-24; a.5 - JOYCE ALINE DOS REIS — CNPJ 07.317.057/0001-68; a.6 - MANUFATURADORA DE BOLSAS JOSI LTDA— ME —CNPJ 04.968.692/0001-17; a.7 SONIA MARA SOCOVOSKI — CNPJ 07.509.256/0001-78. Relatou ainda que a empresa RAFITTHY não é optante do SIMPLES e as demais tiveram data de início de atividade posteriores ao de início de atividade da empresa contribuinte. Da análise comparativa dos contratos sociais e alterações de todas as empresas, constatou: a) existência de sócios em comum na empresa Rafitthy e na empresa Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda. — ME; b) que o objeto social declarado no contrato social da empresa Rafitthy não é impeditivo à opção pelo SIMPLES, no entanto o que a impede é o faturamento e c) que o objeto social declarado no contrato social das demais empresas terceirizadas não é impeditivo à opção pelo SIMPLES, sendo idêntico à empresa principal. Na constatação in loco dos estabelecimentos, verificou que: a) no prédio das empresas consta uma única placa (logomarca) de identificação, que é relativa à empresa RAFITTHY BOLSAS E ACESSÓRIOS e b) a recepção é feita na empresa principal. A recepção para as demais empresas é de difícil identificação, dando a ideia de um grupo homogêneo. Da análise dos documentos solicitados no TIAD, constatou que: a) a origem do faturamento da empresa contribuinte, pela análise da contabilidade e da folha de pagamento, é compatível com o objeto social da empresa, mas é incompatível com a massa salarial, pois a relação Massa Salarial/Faturamento é inferior a 5% (cinco por cento), amostragem feita no ano Fl. 1949DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm#art2 Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 de 2005 e de 2006; b) a origem do faturamento das demais empresas é incompatível com o objeto social destas empresas, pois pela análise das notas fiscais emitidas, constatou que se trata de atividade econômica da mesma natureza do objeto social da empresa principal. Constatou também a incompatibilidade da massa salarial versus faturamento, que consta em declaração de imposto de renda pessoa jurídica - DIPJ, pois a relação Massa Salarial/Faturamento é superior, na sua grande maioria a 50%, sendo que a base de cálculo levada em consideração foi aquela considerada como incidente de contribuições à previdência e não a integralidade das rubricas. Após apresentar esses fatos, relatou que no encerramento da ação fiscal, firmou convencimento de que o "planejamento tributário" utilizado pela empresa contribuinte, com a abertura das empresas TERCEIRIZADAS com opção pelo SIMPLES, teve como propósito criar uma situação jurídica com vistas à dissimulação do fato gerador das contribuições previdenciárias relativas à empresa PRINCIPAL - RAFITTHY BOLSAS E ACESSÓRIOS. Afirmou que a empresa objeto da ação fiscal é contribuinte em relação aos fatos geradores relativos à remuneração auferida pelos empregados das empresas elencadas no item “2.a” do relatório Fiscal. Aduziu que os fatos descritos evidenciam uma situação fática completamente divergente da situação jurídica, concluindo que as empresas TERCEIRIZADAS, empresas optantes pelo SIMPLES, constituem empresas interpostas utilizada pela empresa PRINCIPAL para contratar empregados com redução de encargos previdenciários. Ressaltou que nas relações trabalhistas deve prevalecer a situação fática e não a incorretamente formalizada: o denominado princípio da primazia da realidade sobre a forma. Com fundamento neste princípio foram considerados os vínculos empregatícios dos empregados da empresa elencadas no item "2.a" diretamente com a empresa Rafifthy, fundamentando a decisão nos artigos 9º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho. Os principais argumentos da parte recorrente são de que não há provas na autuação que tenham o condão de destituir os atos das empresas contratadas, sustentando que não caracteriza simulação a instalação de empresas na mesma área geográfica e que a terceirização não pode, por si só ser motivo para a autuação fiscal. Na apreciação da impugnação pelo juízo a quo, a relatora do voto vencido (fls. 1.542/1.543) afirmou que, da autuação se apreende que o enquadramento dos prestadores de serviços como empregados se deu, basicamente, por quatro fundamentos: 1) haveria pessoalidade, já que as atividades são desempenhadas por pessoas certas, conforme contrato entre a autuada e prestadoras de serviço; 2) haveria onerosidade, tendo sido o pagamento da remuneração lançado na contabilidade da autuada; 3) as atividades são não-eventuais, relacionando-se à atividade normal da empresa; 4) há subordinação, já que os serviços foram executados sob supervisão da empresa. Ressalta, todavia, que o requisito mais significativo para a configuração de contrato de trabalho é o da subordinação, pelo qual se manifesta o poder de mando do empregador. No presente caso, trata-se de prestadoras de serviço constituídas, as quais realizam atividades específicas para a autuada, que por disposição contratual tem direito à supervisão do produto contratado. Ressaltou que a caracterização do espaço para a autonomia e a autodeterminação destas empresas é determinante na sustentação do procedimento fiscal, o qual tem como objetivo a construção do lançamento calcado em simulação, com vistas a planejamento tributário, para redução da tributação. Fl. 1950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Reconheceu ser tarefa difícil segregar o planejamento tributário abusivo do não abusivo. As hipóteses para caracterizar aquele são bastante diversificadas. Vão desde a fraude à lei até a falta de propósito negocial, o abuso de direito, o abuso de forma, etc.. Nesse sentido, a Lei Complementar n° 104,de 10/1/2001, introduziu um parágrafo único no artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Havendo a configuração de condutas que visem a elidir as contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material em observância ao princípio da primazia da realidade conforme preceitua o Código Civil no artigo 167, quanto à simulação. Após discorrer sobre as situações de simulação normalmente constatadas pela fiscalização entendeu que no caso em apreço a simulação não foi suficientemente retratada pela autoridade lançadora, uma vez que faltou comprovação de elementos imprescindíveis à sua caracterização, sendo o caso de aceitação de planejamento tributário (elisão fiscal). Por sua vez, a relatora do voto vencedor concluiu que: a) a aplicação do princípio da primazia da realidade, no caso, foi corretamente adotada pelo Auditor Fiscal autuante, contendo o relatório fiscal e seus anexos, informações suficientes para a formação de convicção de que o planejamento tributário alegado pela notificada, foge as regras determinantes para a realização legal desta ferramenta de estratégia e planejamento empresarial e b) ter sido observado nos autos que, aproveitando-se da Lei n° 9.317 de 1996, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, a notificada criou uma estratégia para beneficiar-se usando do SIMPLES. Dentre os argumentos para a manutenção do lançamento no voto vencedor estão os seguintes, conforme excerto extraído da decisão (fls. 1.543/1.554): (...) O lançamento em comento abrange o período de 01/2003 a 12/2007. A autuada, Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda., possuía até 05/2003 uma média de 70 empregados, a partir de 06/2003 este número veio caindo para média de 12 empregados em 2003, 8 em 2004 e de 2005 a 2007 nenhum empregado, voltando a contratar diretamente seus empregados a partir de 2008, com média de 60 empregados. Daí conclui-se que a terceirização realizada pela empresa compreende tão somente o período abrangido pela auditoria fiscal, sendo a maioria das empresas terceirizadas abertas neste período e com paralisação de suas atividades (GFIP sem movimento), no ano seguinte ao encerramento da ação fiscal. Todas as empresas terceirizadas são "optantes pelo simples" e tem como atividade principal a "fabricação de artigos para viagem, bolsas e semelhantes de qualquer material" —CNAE 15.21-1-00. À época dos fatos duas empresas contratadas já existentes transferiram o domicilio comercial para a Rua Pastor Dohms, e as que foram criadas no período também tinham o mesmo endereço, imóveis localizados no terreno do mesmo quarteirão onde se encontra a empresa autuada (contratante), sendo dela o título de propriedade de todos os imóveis alocados para as contratantes. Em relação aos contratos de prestação de serviços, tem-se como objeto a "prestação de serviços de beneficiamento de calçados, bolsas e acessórios para industrialização", sendo que a 'contratante repassa para as contratadas através de NF — série 1, o material a ser utilizado. Ao final dos serviços as contratadas emitem NF retomando os bens confeccionados com destaque do valor unitário e total e ainda da o valor da mão-de- obra despendida na execução dos serviços. Fl. 1951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Em relação a todas as empresas contratadas no período, o auditor fiscal juntou ao processo, por amostragem, as Notas Fiscais de remessa do material e Notas Fiscais emitidas para a contratante, em numeração seqüencial, comprovando a prestação de serviço unicamente para a Rafitthy. Alerte-se para o fato de que o faturamento (receita bruta) de todas as prestadoras durante o período auditado, tinha como fonte exclusiva os pagamentos de Notas Fiscais onde consta como destinatário/remetente a empresa autuada Rafitthy, conforme informações prestadas nas Declarações de imposto de Renda Pessoa Jurídica, de cada empresa. Em pesquisa realizada nos Sistemas Informatizados da Receita Federal do Brasil constata-se que o contador Sr. José Severino Becker é o responsável pela escrituração contábil de quase todas as empresas, excetuando-se a contratante e empresa contratada Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda., que têm como contador a empresa Errnel Escritório Contábil Ltda., e a empresa A E Steffen e Cia. Ltda., que tem como contador o Sr. Marzane Bernadete Zanbelli Barbosa, situação pouco comum quando se trata se empresas totalmente independentes. (...) - Sobre o Enunciado n° 331 do TST De tudo isso, verifica-se que a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda., visando gozar indevidamente dos benefícios do SIMPLES, terceirizou irregularmente; por meio de empresas utilizadas e criadas exclusivamente para tal finalidade, mão-de-obra de sua atividade-fim. Ao terceirizar mão-de-obra de sua atividade-fim, a empresa autuada também desrespeitou frontalmente o Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que assim preceitua: N° 331- Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000 1- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do [ornador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n°8.666, de 21.06.1993). Nesse sentido, observa-se: - Com o advento do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho passou-se a admitir a contratação de serviços especializados (qualquer um) ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (item III do E. 331). - A propósito da legalidade da contratação por empresa interposta, o tribunal Superior do Trabalho emitiu o Enunciado 331, de 21;12.93, onde entende que "não forma vínculo de emprego com o tomador, a contratação de serviço, ... desde que inexistente a Fl. 1952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 pessoalidade e a subordinação direta; considera ilegal a terceirização da atividade-fim da tomadora (grifamos)"; segundo o referido Enunciado, o TST veda a contratação de empresa interposta formando vínculo, diretamente com o tomador dos serviços, ressalvando expressamente os casos de trabalho temporário, serviços de vigilância, limpeza e serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta na situação fática descrita, a notificada justamente terceirizou os cargos administrativos/operacionais da atividade- fim, como constatamos através de Fichas de Registro de Empregados, Folhas de Pagamentos e GFIP,s. Importa saber que os serviços prestados pelos funcionários das empresas "Prestadora de Serviços" compreende-se, à toda evidência, na atividade-fim da empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda., porquanto constituem parte fundamental e indispensável das Operações componentes de seu objeto social. Como se vê, o espaço concedido ao fenômeno da terceirização não é absoluto, restringindo-se à atividade-meio da empresa, isto é, por assim dizer, aquele serviço que não faz parte do processo criador do produto final do empreendimento. - Desta forma, atendidos os pressupostos acima, não há como desconhecer a relação entre a notificada e os segurados empregados das empresas prestadoras de serviços. - Os fatos acima descritos evidenciam uma situação fática completamente divergente da situação jurídica. Por meio dos mesmos podemos concluir que a empresa Rafitthy Bolsas e Acessórios Ltda., contratou com empresas prestadoras de serviços optantes pelo SIMPLES, empresas interpostas utilizadas para contratar funcionários com redução de encargos previdenciários. (...) Postas estas considerações, passemos à apreciação da questão. A fiscalização tomou como pressupostos de suas conclusões acerca da existência de simulação na terceirização apenas aspectos relativos às empresas, tais como o fato de tanto a empresa contribuinte como as empresas terceirizadas funcionarem na mesma área industrial, a existência de sócios em comum em apenas uma das terceirizadas (Rafitthy e Manufaturadora de Bolsas Josi Ltda – ME), a exclusividade na prestação dos serviços, o fato do faturamento da empresa contribuinte ser compatível com o objeto da empresa mas ser incompatível com a massa salarial e que a origem do faturamento das demais empresas é incompatível com o objeto social, sintetizando tais informações em diversas tabelas. Foram juntadas cópias dos contratos sociais, alterações, demais atos constitutivos e alvarás da Recorrente e das empresas terceirizadas e também contratos de prestação de serviços firmados entre o Recorrente e as referidas empresas supostamente fraudulentas. Todavia, tanto no relatório fiscal, quanto no voto vencedor da decisão de primeira instância, não há nenhuma preocupação no sentido de vincular o trabalhador caracterizado como empregado a alguma atividade da empresa autuada. Embora a autoridade lançadora não tenha mencionado no seu arrazoado, é cediço que o fundamento legal que autoriza a caracterização de trabalhadores como empregados é o § 2º do artigo 229 do Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 19992 a seguir reproduzido: Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: (...) § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, 2 Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Fl. 1953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) A disposição contida na norma transcrita exige como pressuposto para o enquadramento como segurado empregado a ocorrência dos requisitos constantes no inciso I do "caput" do artigo 9º do referido Decreto nº 3.048 de 19993: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...) Sob esse prisma, a demonstração exigida pela norma requer prévia descrição das atividades realizadas por determinado segurado, ou por grupo de segurados que laborem em tarefas idênticas ou similares. No caso em apreço, não há qualquer menção ou descrição do serviço executado pelos segurados, razão pela qual não há como se avançar na análise da caracterização do vínculo de emprego. Com efeito, as evidências apontadas pelo fisco são válidas, mas não são por si hábeis a caracterizar a condição de segurado empregado, uma vez que não há qualquer demonstração da ocorrência dos pressupostos fático-jurídicos do vínculo laboral, descumprindo o dever prescrito no artigo 142 do CTN, qual seja, a verificação do fato gerador. Por sua vez, não é suficiente, para dar ao sujeito passivo elementos necessários à produção de uma ampla defesa, a mera juntada dos contratos de prestação de serviço, sem uma análise das atividades elencadas em cada um dos ajustes. Até porque haveria, no caso concreto, de se fazer uma distinção entre atividade-fim e atividade acessória, necessária para efetuar o enquadramento dos segurados como empregados ou contribuintes individuais. Cumpre observar, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252 (esse último na sistemática da repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (tema 725 da repercussão geral)." Desse modo, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial. Como decorrência de tal decisão do STF, perde o sentido a interpretação dada pela fiscalização quanto à caracterização da pejotização, não havendo provas nos autos da existência de vínculo de emprego e dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, pois todas as 3 Vale lembrar que o artigo 3º do Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho), apresenta o conceito de empregado: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Fl. 1954DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3265.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3265.htm#art1 Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 pessoas jurídicas foram constituídas regularmente de acordo com o artigo 2º da CLT4 e com o conceito de empresário, disposto no artigo 966 do Código Civil5, sendo que as provas coletadas pela fiscalização corroboram o exercício de atividade empresarial, não podendo se falar em vínculo empregatício e pejotização. Por derradeiro, também faltou a comprovação pela fiscalização de elementos imprescindíveis à caracterização da simulação, como foi muito bem pontuado no acórdão recorrido, pela relatora do voto vencido, cujo excerto reproduzimos abaixo (fls. 1.541/1.543): (...) É tarefa difícil segregar o planejamento tributário abusivo do não abusivo. As hipóteses para caracterizar aquele são bastante diversificadas. Vão desde a fraude à lei até a falta de propósito negocial, o abuso de direito, o abuso de forma, etc.. Nesse sentido, a Lei Complementar n° 104, de 10/01/2001, introduziu um parágrafo único no artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Art. 116 "Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. " Esse dispositivo pode ser considerado uma norma geral antielisiva ou apenas um enunciado para tratar o tema da simulação, que demanda a aprovação dos "procedimentos especiais" para lograr eficácia plena. Por exemplo, a lei n° 9.317/96, que disciplinava o SIMPLES FEDERAL em seu art. 9% das vedações à opção, apresenta normas específicas antielisivas, a saber: Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 22; XIV - que participe do capital de outra pessoa jurídica, ressalvados os investimentos provenientes de incentivos fiscais efetuados antes da vigência da Lei n 7.256, de 27 de novembro de 1984, quando se tratar de microempresa, ou antes da vigência desta Lei, quando se tratar de empresa de pequeno porte: XVII - que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei; 4 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) 5 LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (...) Fl. 1955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 Havendo, portanto, a configuração de condutas que visem a elidir as contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material ; em observância ao princípio da primazia da realidade conforme preceitua o Código Civil quanto à simulação: "Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § I ° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III -os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Inúmeras são as situações de simulação constatadas pela fiscalização onde usualmente depara-se com o seguinte perfil: empresas localizadas no mesmo endereço Físico; há parentesco entre os sócios das mesmas, têm o mesmo objeto social; recepção única de acesso para todas e sem distinção interna de leiaute e processo operacional; antigos empregados que são dispensados que passam a figurar como sócios ou empregados da terceirizada; atividades financeiras e operacionais das empresas com aval da contratante; faturamento oriundo exclusivamente em razão de um único contrato; exclusividade, confusão patrimonial, administração de pessoal única, transferência para as contratadas de quase a totalidade de seus funcionários; pulverização do processo produtivo; falta de patrimonio suficiente para garantir suas obrigações tributárias e trabalhistas e contabilidade feita pelo mesmo profissional etc. No caso, em se tratando de lançamento que demanda sua sustentação na riqueza de descrição de detalhes simulatórios, demonstrativos da utilização de artifícios indiretos objetivando benefícios, cabe a fiscalização primar pela apresentação de elementos robustos de confirmação da situação presenciada. Todavia, diante do conjunto probatório carreado no relatório fiscal , tenho que, no caso, não se caracterizou, de maneira suficiente, a simulação. Em que pese a atuação fiscal, entendo, no presente caso, que faltou a comprovação pela fiscalização de elementos imprescindíveis à caracterização da simulação, haja vista não constar qualquer referência à exclusividade na contratação, falta de autonomia administrativa e financeira, ligação funcional anterior dos sócios ou empregados das contratadas com a autuada; confusão patrimonial, lançamentos contábeis que demonstrassem aportes financeiros suspeitos na forma de depósitos, adiantamentos e transferências entre contras, necessários para cobrir gastos operacionais, custos com pessoal, despesas bancárias e diversas, cheques, contratados com remuneração fixa mensal, submissão à mesma política salarial estabelecida aos empregados da autuada, enfim, maiores detalhes que corroborem com as suspeitas de planejamento tributário irregular. Ao argumento de funcionamento no parque industrial, vêem-se nos autos, trazidos pela própria fiscalização, o funcionamento das empresas em imóvel independente, não tendo sido feita referência a confusão física de instalações. A identificação individualizada das empresas existe, fato este confirmado pela fiscalização ao dizer no relatório fiscal que "A recepção para as demais empresas é de difícil identificação" A existência de sócio em comum em uma única empresa, a discrepância entre a massa salarial/faturamento, o mesmo objeto social, obviamente, são elementos instigantes para maior apuração. Mas, na forma colocada, entendo insuficientes para a caraterização, no caso, da simulação. É, ainda, importante comentar que no relatório fiscal o auditor-fiscal conclui que "as empresas terceirizadas, empresas optantes pelo SIMPLES, constituem empresas interpostas utilizadas pela empresa principal para contratar empregados com redução de encargos previdenciários", no entanto, em pesquisa realizada nos Sistemas Informatizados da Receita Federal do Brasil constata-se que tais empresas Fl. 1956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.409 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11065.001662/2008-24 permaneceram inscritas no SIMPLES, antes identificado como Federal e agora, Nacional. Registre-se, também, que contra a autuada, no sistema de protocolo da Receita Federal não se detectou a formalização de qualquer representação fiscal administrativa ou para fins penais. Diante, do exposto, resta concluir que a simulação não foi suficientemente caracterizada, sendo o caso de aceitação de planejamento tributário (elisão fiscal). (...) Diante dessas considerações, por não ter havido a suficiente descrição dos fatos geradores com todas as circunstâncias que lhes acompanharam, deve ser o lançamento considerado improcedente e, em decorrência, a decisão de primeira instância deve ser reformada. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos Fl. 1957DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11836.000238/2010-17
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 11/07/2005, 18/07/2005, 04/10/2005, 25/11/2005 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. CARGA MANIFESTADA. EXTRAVIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Para efeitos fiscais o transportador é responsável pelo extravio, consignado na descarga, de volume ou de mercadoria a granel, manifestado.
Numero da decisão: 3001-002.109
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d´Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: Luis Felipe de Barros Reche
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CARGA MANIFESTADA. EXTRAVIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Para efeitos fiscais o transportador é responsável pelo extravio, consignado na descarga, de volume ou de mercadoria a granel, manifestado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d´Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Por economia processual e por relatar a realidade dos fatos de maneira clara e concisa, reproduzo o relatório da decisão de piso: Trata este processo administrativo fiscal de auto de infração lavrado em face da empresa CIELOS DEL PERU S/A, inscrita no CNPJ sob o número 05.456.747/0001-72. O crédito tributário lançado decorre da infração descrita como falta de mercadoria apurada em conferência final de manifesto, e consiste na cobrança de Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), PIS-Importação e COFINS-Importação, além de multa pelo extravio ou falta de mercadoria, prevista pelo artigo 106, inciso II, alínea “d”, do Decreto-lei nº 37/1966 (50% do II), cujo montante totaliza R$ 24.945,63. Aduz a autoridade fiscal que: • Em ato de conferência final de manifesto, efetuada nos termos do Decreto n° 6.759/2009, em seus artigos 53 e 658, que regulamentam o disposto pelo artigo 39, § 1º, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 83 6. 00 02 38 /2 01 0- 17 Fl. 460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 do Decreto-lei n° 37/1966, constatou-se o extravio de cargas transportadas pela autuada, que haviam sido informadas no Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento (MANTRA), instituído pela IN SRF nº 102/1994; • Essas cargas foram informadas pelos seguintes Conhecimentos de Carga (HAWB) / Termo de Entrada (fls. 32 a 37): - nº 52911455301-24346070 / nº 05002769-7 ; - nº 52911424346-491647 / nº 05002872-3; - nº 52911467680-1030112704 / nº 05003986-5; - nº 52911660305-24006076 / 05004706-0; • Diante desses fatos, coube à fiscalização efetuar os lançamentos em questão para exigir os respectivos tributos; A este processo foi juntada, por anexação, a cópia do processo administrativo nº 11836.000121/2010-25 (fls. 70 a 313), no qual foi realizado o procedimento de conferência final de manifesto que deu origem ao presente auto de infração, conforme registrou a fiscalização (fls. 04, 11, 16 e 20). A CIELOS DEL PERU S/A foi cientificada pessoalmente deste auto de infração em 07/12/2010 (fls. 03, 10, 15, 19), tendo a mesma apresentado impugnação e documentos em 06/01/2011 (fls. 316 a 380). Alega que: 1. A autoridade aduaneira, em ato de conferência final de manifesto, constatou, em tese, o extravio de cargas, quando o correto seria dizer constatou o não armazenamento de cargas no armazém do fiel depositário; 2. Discorre sobre a figura do Master Air Waybill (MAWB) e do House Air Waybill (HAWB); 3. Discorre sobre a necessidade de atendimento de todos os requisitos na constituição do auto de infração. Reproduziu legislação; Preliminares. Da indicação da legislação. 4. A autoridade autuante não indicou corretamente a legislação incidente; 5. Na capitulação legal dos autos de infração, a fiscalização relacionou artigos genéricos, artigos inexistentes e artigos sem nexo causal, quais sejam: a) Auto de infração do Imposto de Importação: - artigos genéricos da IN SRF nº 102/1994; b) Auto de infração do Imposto sobre Produtos Industrializados: - artigos genéricos: 10 a 14, inciso I, alínea "b", e 21 da Lei n° 4.502/1964, 24, 34 e 127 do Decreto nº 4.544/2002 e 42 do Decreto 4.543/2002; Fl. 461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 - artigos inexistentes: 142, 144 e 150 da Lei nº 4.502/1964; - artigos sem nexo causal: 35, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 4.502/1964, 127 do Decreto nº 4.544/2002 e 104, inciso I, do Decreto nº 4.543/2002; c) Auto de infração da COFINS-Importação: - artigos sem nexo causal: 5º, inciso I, e 6º, inciso II, da Lei nº 10.865/2004, e 69, 72, § 1º, 73, inciso II, alínea “c”, 90, 94, 104, inciso I, e 596 do Decreto nº 4.543/2002; d) Auto de infração do PIS - Importação: - artigos sem nexo causal: 5°, inciso I, e 6°, inciso II, da Lei n° 10.865/2004, e 69, 72, §1°, 73, inciso II, alínea "c", 90, 94, 97, 104, inciso I, e 596 do Decreto n° 4.543/2002; 6. Não foi respeitado o disposto pelo artigo 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72; 7. Não havendo perfeito enquadramento legal, não é possível a sua exigibilidade, já que preterida a defesa do autuado; 8. Tendo em vista o incorreto enquadramento legal, não há que se falar em exigibilidade do imposto de importação e da multa exigida; 9. Requer o reconhecimento da nulidade do auto de infração; Da tipicidade tributária. 10. O tipo penal aventado pela autoridade autuante, qual seja, o artigo 592, inciso VI, do Decreto nº 4.543/2002, não corresponde à realidade dos fatos, pois não foi constatado extravio de mercadoria na descarga de volume manifestado, mas possível divergência entre volume informado e as mercadorias constantes em volume já descarregado e desconsolidado; 11. Portanto, a possível tipificação correta seria a do artigo 591, para fins de responsabilidade do agente de carga, ou do artigo 593, para fins de responsabilização do armazenador (INFRAERO), ambos do Decreto nº 4.543/2002. Reproduziu legislação; 12. Requer o reconhecimento da nulidade do auto de infração; Da insuficiência de provas e do dever probatório da administração pública. 13. Esclarece que o artigo 591 do Decreto nº 4.543/2002 estabelece que a responsabilidade por eventual extravio ou avaria de cargas será de que quem lhe der causa, e esse é que deverá ser responsabilizado pela indenização dos valores do imposto de importação que deixou de ser recolhido; 14. Os registros do sistema MANTRA não apontam divergência entre o informado e o atracado. Ante esse aspecto requer a insubsistência do auto de infração, por não estarem presentes os elementos de prova suficientes para determinação do momento exato do extravio e quem foi o responsável. Tal ônus é da autoridade aduaneira, e não do polo passivo por ela apontado. Reproduziu legislação; 15. Ao analisarmos a vistoria aduaneira e o auto de infração verificamos que não há provas documentais suficientes para demonstrar cabalmente que houve extravio de mercadoria; 16. Também não há cópia do procedimento previsto pelos artigos 582 e 583 do Decreto nº 4.543/2002, em outras palavras, deveria constar do auto de infração o registro de ocorrência de extravio em termo próprio, bem como a possível resposta do transportador; Fl. 462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 17. Se houvesse esse procedimento o auto de infração aqui impugnado seria fruto de Vistoria de Ofício e não de Conferência Final de Manifesto, tendo em vista, em tese, a natureza do extravio das mercadorias; 18. Também não há cópia do processo nº 11836.000121/2010-25, para que fique demonstrado que a autoridade autuante não procedeu como a lei manda, que cerceou o direito de defesa do contribuinte e que não há provas suficientes para identificação do infrator e nem mesmo a materialização da infração; 19. Diante da ausência de provas indispensáveis à comprovação do ilícito, o crédito tributário apurado é inexigível. Reproduziu artigos do Código Civil sobre o ônus da prova, doutrina e ementa de acordão proferido pelo antigo Conselho de Contribuintes (CC), atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); 20. Requer a aplicação do princípio “in dubio pro contribuinte”; Do sujeito passivo: - Transferência da responsabilidade; 21. O AFRFB não atentou ao que ordena a legislação no caso de transferência da responsabilidade tributária para a depositária, nos termos dos artigos 104, inciso II, e 593 do Decreto nº 4.543/02. Reproduziu legislação; 22. Para ter sua descarga confirmada faz-se necessário que a depositária apresente a relação de volumes descarregados quando do momento da quebra (desconsolidação da carga); 23. Caso a mercadoria fosse extraviada em custódia da transportadora a depositária tem dever de indisponibilizar a carga no sistema MANTRA, nos termos do artigo 63 do Decreto nº 4.543/2002, do artigo 5º da IN SRF nº 206/2002, ou o mesmo artigo da IN SRF nº 248/2006 e ainda do artigo 36, inciso II, da IN SRF nº 248/2006, para que não fosse possível vincular qualquer tipo de declaração à carga desconsolidada. Reproduziu legislação; 24. Com a descarga configura-se a transferência de responsabilidade para o depositário, uma vez que a legislação não estabelece procedimento formal para a transferência de posse; 25. Não cabe o artigo 592, inciso VI, do Decreto nº 4.543/2002, para responsabilizar o transportador, pois há necessidade de que a infração seja constatada na descarga do volume manifestado, e não após esse momento; 26. Requer a insubsistência do lançamento por carecer de nexo causal entre a atuação do sujeito passivo e o extravio de carga apontado pela autoridade aduaneira. Reproduziu ementas de decisões do CARF; 27. Sobre o que consta no sistema TECAPLUS, requer diligência junto ao depositário com o fim de providenciar a juntada de gravação feita pelo sistema de segurança (filmagens), que comprovariam a transferência de posse do volume para a INFRAERO; 28. Requer também que se extraia copia do processo nº 11836.000121/2010-25 e de seus documentos, para que possa se manifestar sobre o mesmo, uma vez que não lhe foi dada tal oportunidade; 29. Requer a insubsistência do auto de infração por não constar deste processo todos os documentos indispensáveis para a comprovação da responsabilidade da impugnante, bem como da comprovação do ilícito aduaneiro; - Responsabilidade. Fl. 463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 30. A autoridade aduaneira não se atentou ao que dispõe os artigos 4º e 8º, parágrafo único, da IN SRF nº 102/1994, bem como o artigo 30, caput e § 2º, do Decreto nº 4.543/2002, os quais determinam que as informações prestadas à RFB são de responsabilidade do desconsolidador/agente de carga, fazendo assim a equiparação entre o transportador aéreo internacional e o agente de carga da operação, no âmbito da responsabilidade tributária; 31. Portanto, é o agente de cargas que deve figurar no polo passivo do auto de infração e ser responsabilizado. Reproduziu legislação; 32. De acordo com a Notícia Siscomex Importação nº 44, de 22/11/2007, a informação dos HAWB é de exclusiva responsabilidade dos agentes desconsolidadores de carga. De acordo com as Notícias Siscomex Importação nº 1, de 04/01/2008, e nº 18, de 02/05/2008, os prazos previstos pela Notícia Siscomex Importação nº 44/2007 foram prorrogados para 01/12/2008; 33. Questiona se há possiblidade da administração punir a Cia. Aérea pelo fato de a mesma estar sendo obrigada a inserir dados no SISCOMEX, cuja responsabilidade deveria ser do agente de carga, em virtude de deficiência de sistema; 34. Não resta dúvida sobre a falta de nexo causal entre a impugnante e a infração, e de estar configurada a ilegitimidade passiva da transportadora de fato; 35. Requer a insubsistência do auto de infração pela ausência de nexo causal entre o sujeito passivo e a infração que lhe foi imputada; Do mérito. Do HAWB nº 52911455301-24346070 / TE nº 05002769-7. 36. O conhecimento House está consignado à empresa SAMSUNG ELECTRONICA DA AMAZÔNIA LTDA.; 37. Não se encontram neste processo a cópia dos processos administrativos nº 11836.000076/2007-11 e nº 10831.007848/2005-53, para corroborar a afirmação do AFRFB autuante nas informações complementares do auto de infração; 38. Os volumes foram embarcados pelo HAWB nº 04561482223-24346070, em 11/07/2005, TE nº 05002789-1. Esses volumes foram posteriormente objeto da Declaração de Importação nº 05/0740993-5, registrada em 14/07/2005. Para sua surpresa, o processo administrativo de exclusão, acima referido, foi indeferido pela fiscalização, por não haver identidade entre o HAWB nº 52911455301-24346070 e o HAWB nº 04561482223 – 24346070, porém, basta uma análise mais detida para verificar no campo “Nature and Quantify of Goods”, dos dois conhecimentos, o mesmo número de fatura (invoice), qual seja, “INV NO: IMK 0507-21”; 39. O artigo 25, inciso I, da IN SRF nº 102/1994, informa que as retificações de dados no sistema MANTRA serão efetuadas após validação de AFRFB. Reproduziu legalização; 40. Está cabalmente comprovado que não ocorreu extravio, e sim indução a erro da Cia. Aérea pelo agente de carga. As mercadorias chegaram ao território nacional em outro MAWB, tendo a impugnante adotado o procedimento previsto antes de qualquer procedimento fiscal de ofício; 41. Requer diligência para averiguação dos fatos aqui alegados, como também a intimação do respectivo agente de carga e importador, para que os mesmos esclareçam o que de fato ocorreu com o HAWB nº 24346070; Do HAWB nº 52911424346-491647 / TE nº 05002872-3. Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 42. O conhecimento Master está consignado à empresa PANALPINA S/A, já o conhecimento House está consignado à empresa ASSOCIATED SPRING DO BRASIL LTDA.; 43. O HAWB TCC-ASB 491647 foi embarcado em NAGOYA no Japão, através do MAWB nº 40365412362 para ORD/MIA e destino final VCP, no PO0704/10, ou seja, possivelmente essa carga pode ter sido informada pelo embarcador para duas companhias aéreas (CIELOS DEL PERU e POLAR AIR CARGO) e, em razão de erro de expedição, a mercadoria objeto do House possa estar em ORD ou MIA; 44. Faz-se necessária a intimação da POLAR AIR CARGO para a comprovação cabal do extravio da mercadoria e de sua entrada no território aduaneiro; 45. Requer a realização de diligência junto à POLAR AIR CARGO; 46. Requer a insubsistência do lançamento por falta de comprovação de que a mercadoria foi importada e entrou no território nacional; Do HAWB nº 52911467680-1030112704 / TE nº 05003986-5. 47. O AFRFB autuante realizou diligência parcial, pois o mesmo intimou somente o agente de carga. Não fica claro se o embarque ocorreu ou não, ou mesmo se existiu; 48. O importador é peça chave para prestar esclarecimentos, por isso requer a sua intimação para prestar os devidos esclarecimentos, inclusive sobre a identificação da mercadoria extraviada; 49. A utilização do artigo 67 da Lei nº 10.833/2003 foi imprudente. Reproduziu legislação; 50. De acordo com esse dispositivo legal a base de cálculo do imposto de importação é o valor equivalente à média dos valores por quilograma de todas as mercadorias importadas, a título definitivo e pela mesma via de transporte internacional, constantes de declarações registradas no respectivo período de apuração, incluídas as despesas de frete e seguro internacionais, acrescida de 02 (duas) vezes o correspondente desvio padrão estatístico, porém, nesse caso fez-se uma inovação jurídica ao se multiplicar, sem nenhuma permissão legal, a base de cálculo pelo peso da mercadoria; 51. A base de cálculo foi calculada em US$ 1.360,30, da seguinte forma: US$ 152,66 (preço médio/kg) + US$ 150,39 (desvio padrão) x 3,000 kg (peso da mercadoria). O valor correto é US$ 453,43, da seguinte forma: US$ 152,66 (preço médio/kg) + US$ 150,39 x 2 (desvio padrão); 52. Não há comprovação oficial dos valores, nem demonstrativo da aplicação da fórmula do artigo 67 e seu parágrafo 1º; 53. Requer diligência do agente de carga e do importador; Dos quesitos para a realização de diligência. 54. Apresentou 8 (oito) quesitos para serem respondidos em diligência; Dos pedidos. 55. Entende demonstrada a insubsistência do auto de infração; 56. Caso não seja esse o entendimento, requer: i) a nulidade do auto de infração para que sejam corrigidas as nulidades apontadas nos itens 3.1 (indicação da legislação) e 3.2 (da tipicidade tributária); ii) a realização das diligências necessárias para averiguação do extravio das mercadorias. Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo - SP julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado conforme ementa do Acórdão n o 16-84.406 a seguir transcrita: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 11/07/2005, 18/07/2005, 04/10/2005, 25/11/2005 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. CARGA MANIFESTADA. EXTRAVIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Para efeitos fiscais o transportador é responsável pelo extravio, consignado na descarga, de volume ou de mercadoria a granel, manifestado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância com praticamente os exatos termos constantes da impugnação, excetuando-se pela retirada de alguns parágrafos e pela alteração, em determinados momento, não todos, da expressão impugnante para recorrente. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Relator. Da competência para julgamento do feito O litigio materializado no presente processo observa o limite de alçada e a competência deste Colegiado para apreciar o feito, consoante o que estabelece o art. 23-B do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n o 343, de 9 de junho de 2015 1 . 1 Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que tratem: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar e Mérito O presente processo versa sobre auto de infração para cobrança de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS-Importação e COFINS-Importação em virtude da detecção de ausência de mercadorias no procedimento de conferência final de manifesto. Neste mesmo auto de infração também foi lançada a multa pelo extravio ou falta de mercadoria estabelecida no art. 106, II, “d” do Decreto-lei n o 37/66. Conforme bem delineado no relatório acima, a Recorrente apresentou Impugnação na qual, sinteticamente, constam os argumentos a seguir. Preliminares: a) Nulidade do Auto de Infração por ausência de indicação da legislação; b) Nulidade do auto de infração por ausência de tipicidade; c) Inexigibilidade do crédito por ausência de prova e aplicação do princípio do “in dubio pro contribuinte”; d) Insubsistência do auto de infração por ausência de nexo causal entre o sujeito passivo e a infração. No mérito: a) Não ocorrência do extravio em relação ao HAWB nº 52911455301-24346070 / TE nº 05002769-7; e b) Insubsistência do lançamento por falta de comprovação de que o HAWB nº 52911424346-491647 / TE nº 05002872-3 não entrou em território nacional; c) No que concerne ao HAWB nº 52911467680-1030112704 / TE nº 05003986-5, requer diligência para intimar o importador a prestar esclarecimentos sobre o HAWB nº 52911467680-1030112704 / TE nº 05003986-5. Ainda a respeito deste HAWB, afirma que a fiscalização incorreu em erro na apuração ao multiplicar a base de cálculo pelo peso da mercadoria. A Delegacia de Julgamento enfrentou todos os argumentos suscitados pela então impugnante e, ato contínuo, após ciência da decisão recorrida, apresentou Recurso Voluntário com praticamente os exatos termos constantes da impugnação, excetuando-se pela retirada de alguns parágrafos e pela alteração, em determinados momentos, não todos, da expressão impugnante para recorrente. Este relator até poderia não conhecer do Recurso Voluntário apresentado tendo em vista a ausência de contestação dos motivos de fato e de direito que levaram à improcedência da impugnação, com a delimitação específica das matérias de discordância em face da decisão recorrida. Contudo, considerando tão somente a ausência de novos argumentos ou razões de defesa perante esta segunda instância administrativa, passível a confirmação e adoção da decisão recorrida, com fundamento no §3º do art. 57 do RICARF, adoto os fundamentos constantes da decisão de primeira instância, por concordar, como minhas razões de decidir. Neste sentido, peço vênia para reproduzir, a seguir, o voto de lavra da I. Relator Orlando Helene Junior: “A impugnação foi recebida pela unidade preparadora, a quem compete verificar a sua tempestividade e atendimento dos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972, com as alterações implementadas pela Lei nº 8.748/1993, devendo, pois, ser analisada. Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 Consoante se verificou ao início da descrição dos fatos, única para todos os autos de infração, a autuação consigna o seguinte (fl. 32) (negritos meus): “Em ato de Conferência Final de Manifesto, por força do disposto no § 1º do art. 39 do Decreto-Lei nº 37/66, efetuada em conformidade com os arts. 53 e 658 do Decreto nº 6.759/2009, constatou-se o extravio de cargas transportadas pelo sujeito passivo em epígrafe, objeto dos conhecimentos aéreos abaixo, os quais foram devidamente informados no Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento – MANTRA, instituído pela IN SRF nº 102/94, razão pela qual tais cargas são consideradas, para todos os efeitos legais, manifestadas junto a esta unidade da RFB”. Irresignada com as autuações, a interessada apresentou diversos argumentos de defesa, preliminares e de mérito, os quais passo a analisar. Argumentos preliminares Indicação errônea da capitulação legal Em preliminar, afirma a impugnante que a autoridade autuante não indicou corretamente a legislação incidente. Considerando a infração imputada, constam da capitulação legal artigos inexistentes, artigos genéricos e artigos sem nexo causal, em desrespeito ao disposto pelo artigo 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235/1972, abaixo transcrito, o que impede a exigibilidade dos auto de infração, pois preterida a sua defesa, motivo pelo qual requer o reconhecimento da nulidade das autuações: “Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I – [.....]; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;” Sobre esses argumentos, de início, cabe reproduzir as principais normas mencionadas pela fiscalização na capitulação legal dos autos de infração, considerando a redação vigente à época dos fatos (fls. 05, 09, 11, 12, 13, 16, 17, 20 e 21) (grifos meus): Decreto-lei nº 37/1966 “Art. 39 - A mercadoria procedente do exterior e transportada por qualquer via será registrada em manifesto ou outras declarações de efeito equivalente, para apresentação à autoridade aduaneira, como dispuser o regulamento. § 1º - O manifesto será submetido a conferência final para apuração de responsabilidade por eventuais diferenças quanto a falta ou acréscimo de mercadoria. .......................................... Art. 60 - Considerar-se-á, para efeitos fiscais: I - dano ou avaria - qualquer prejuízo que sofrer a mercadoria ou seu envoltório; II - extravio - toda e qualquer falta de mercadoria. Parágrafo único. O dano ou avaria e o extravio serão apurados em processo, na forma e condições que prescrever o regulamento, cabendo ao responsável, assim reconhecido pela autoridade aduaneira, indenizar a Fazenda Nacional do valor dos tributos que, em conseqüência, deixarem de ser recolhidos. .......................................... Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 Art.106 - Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução: I – [........]; II - de 50% (cinqüenta por cento): a) [......]; d) pelo extravio ou falta de mercadoria, inclusive apurado em ato de vistoria aduaneira;” Decreto nº 4.543/2002 “Art. 51. O manifesto será submetido à conferência final para apuração da responsabilidade por eventuais diferenças quanto a extravio ou a acréscimo de mercadoria (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 39, § 1º)” ..................................... Art. 580. Para os fins deste Decreto, considera-se (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 60): I – [......]; II - extravio, toda e qualquer falta de mercadoria; ................................. Art. 589. A conferência final do manifesto de carga destina-se a constatar extravio ou acréscimo de volume ou de mercadoria entrada no território aduaneiro, mediante confronto do manifesto com os registros de descarga (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 39, § 1º). ............................................ Art. 591. A responsabilidade pelo extravio ou pela avaria de mercadoria será de quem lhe deu causa, cabendo ao responsável, assim reconhecido pela autoridade aduaneira, indenizar a Fazenda Nacional do valor do imposto de importação que, em conseqüência, deixar de ser recolhido, ressalvado o disposto no art. 586 (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 60, parágrafo único). Art. 592. Para efeitos fiscais, é responsável o transportador quando houver (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 41): I – [.......]; VI - extravio, constatado na descarga, de volume ou de mercadoria a granel, manifestados.” Lei nº 10.865/2004 “Art. 1º Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2º, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6º. ..................................... Art. 3º O fato gerador será: I – [.....]; ou Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - [......]; II - no dia do lançamento do correspondente crédito tributário, quando se tratar de bens constantes de manifesto ou de outras declarações de efeito equivalente, cujo extravio ou avaria for apurado pela autoridade aduaneira; ....................................... Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;” Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP- Importação; e II - 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação.” Lei nº 10.833/2003 “Art. 67. Na impossibilidade de identificação da mercadoria importada, em razão de seu extravio ou consumo, e de descrição genérica nos documentos comerciais e de transporte disponíveis, será aplicada, para fins de determinação dos impostos e dos direitos incidentes na importação, alíquota única de 80% (oitenta por cento) em regime de tributação simplificada relativa ao Imposto de Importação - II, ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep, à Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e ao Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 1º A base de cálculo da tributação simplificada prevista neste artigo será arbitrada em valor equivalente à mediana dos valores por quilograma de todas as mercadorias importadas a título definitivo, pela mesma via de transporte internacional, constantes de declarações registradas no semestre anterior, incluídas as despesas de frete e seguro internacionais. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)” Considerando o teor dessas, definitivamente, não há nenhuma razão para que a interessada alegue que a fiscalização tenha descumprido o disposto pelo artigo 10, inciso IV, do decreto nº 70.235/1972, muito menos que a capitulação legal apresentada teria implicado em prejuízo do seu direito de defesa. Exceção feita aos artigos 142, 144 e 150 da Lei nº 4.502/1964, de fato inexistentes, a simples leitura dos demais artigos mencionados no enquadramento legal dos autos de infração, tidos como genéricos e sem nexo causal pela autuada, revela que são pertinentes ao feito, apesar de não tratarem especificamente da infração imputada. Fl. 470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 Tanto é assim, que a própria interessada, em sua peça de impugnação, à fl. 322, mencionou cada um dos dispositivos legais que no seu entendimento não seriam pertinentes ao feito, ao que se conclui que, os demais são. Como a infração imputada está perfeitamente identificada e os elementos dos autos demonstram pormenorizadamente a que se refere a autuação, vejo que o sujeito passivo teve o suporte material suficiente para conhecê-la e apresentar a sua defesa de forma meticulosa, com questões preliminares e de mérito, sendo carente de comprovação a alegação de preterição do direito de defesa. Carece de lógica processual a alegação da interessada de que não pôde se manifestar no processo nº 11836.000121/2010-25, no qual foi realizado o procedimento de conferência final de manifesto que deu origem ao presente auto de infração, juntado a este por anexação (fls. 70 a 313). Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela. Antes da lavratura do auto de infração, não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, já que a oportunidade de contradizer o fisco é prevista em lei para a fase do contencioso administrativo, que se inicia com a impugnação do lançamento. Esse entendimento se coaduna com a norma insculpida no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. Ora, se durante os procedimentos fiscalizatórios inexiste “acusação”, por óbvio, não há “acusado”, não estando também configurado nenhum litígio, pelo que não cabe defesa. A “acusação” a que se refere o texto constitucional, traduzida para o âmbito do processo administrativo fiscal, inicia-se com o lançamento do crédito tributário. Assim sendo, não há que se falar em inexigibilidade dos valores lançados, muito menos em nulidade das autuações. Da tipicidade tributária Em preliminar, aduz a defesa que o tipo penal aventado pela autoridade autuante, qual seja, o artigo 592, inciso VI, do Decreto nº 4.543/2002, não corresponde à realidade dos fatos, pois não foi constatado extravio de mercadoria na descarga de volume manifestado, mas possível divergência entre volume informado e as mercadorias constantes em volume já descarregado e desconsolidado. Diferentemente do que alega a impugnante, no Termo de Verificação e Descrição dos Fatos a fiscalização descreve em detalhes o ocorrido com as cargas objeto dos seguintes documentos (Conhecimento de Carga / Termo de Entrada) (fls. 32 a 37): HAWB nº T.E. nº 52911455301-24346070 - 05002769-7 52911424346-491647 - 05002872-3 52911467680-1030112704 - 05003986-5 52911660305-24006076 - 05004706-0 As provas reunidas pela fiscalização são robustas e demonstram cabalmente que essas cargas foram manifestadas pela transportadora, no entanto, não foram entregues à depositária para armazenamento, conforme consta no sistema SISCOMEX – MANTRA IMPORTAÇÃO (fls. 39 e 40, 55 e 56, 62 e 66). Não condiz com os fatos, portanto, a Fl. 471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 afirmação apresentada pela impugnante de que os registros do sistema MANTRA não apontam divergência entre o informado e o atracado. Em matéria de direito aduaneiro o sistema jurídico brasileiro estabelece uma série de presunções. Merece destaque o fato de que a legislação faculta ao sujeito passivo ilidir tais presunções, com provas ou indícios que demonstrem a sua inocorrência. Em particular, o ordenamento jurídico prevê que a eventual diferença entre o que está registrado no manifesto e o que efetivamente foi apurado na conferência final presume-se extraviado, submetendo o transportador aos tributos e multas incidentes sobre a importação, sendo esse o mote do caso. Cumpre destacar que a IN SRF nº 102/1994 prevê a possibilidade de retificação das informações mesmo após a chegada das mercadorias, o que até foi tentado pela interessada, todavia, sem sucesso. Não tendo se desincumbido do seu ônus de demonstrar que o fato gerador, ainda que presumido, não ocorreu, determinou a aplicação da legislação de regência, até sob pena de responsabilidade funcional dos agentes fiscais que eventualmente se omitissem. Improcede, portanto, o argumento da impugnante de que a hipótese prevista pelo artigo 592, inciso VI (extravio), do Decreto nº 4.543/2002, não tipifica a infração apurada nos autos. Da insuficiência de provas Em preliminar, reclama a interessada pela ausência do registro de ocorrência de extravio em termo próprio, previsto pelos artigos 582 e 583 do Decreto nº 4.543/2002, vigentes à época dos fatos, abaixo transcritos, e ainda da ausência da cópia do processo nº 11836.000121/2010-25, o que teria implicado em cerceamento do seu direito de defesa. Requer seja aplicado ao caso o princípio “in dubio pro contribuinte” (grifos meus): “Art. 582. O volume que, ao ser descarregado, apresentar-se quebrado, com diferença de peso, com indícios de violação ou de qualquer modo avariado, deverá ser objeto de conserto e pesagem, fazendo-se, ato contínuo, a devida anotação no registro de descarga, pelo depositário. Parágrafo único. Sempre que o interesse fiscal o exigir, o volume deverá ser cerrado com dispositivo de segurança pela fiscalização aduaneira e isolado em local próprio do recinto alfandegado. Art. 583. Cabe ao depositário, logo após a descarga de volume avariado, ou a constatação de extravio, registrar a ocorrência em termo próprio, disponibilizado para manifestação do transportador, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal.” Quanto a esses argumentos, a simples leitura do artigo 582 revela a sua total inaplicabilidade, uma vez que o caso em questão trata de cargas manifestadas, porém, extraviadas, e não de cargas quebradas, com diferenças de peso, com indícios de violação ou de qualquer modo avariadas. Quanto ao procedimento previsto pelo artigo 583, entendo superado, uma vez que a empresa depositária, a INFRAERO, assim que constatou os extravios, registrou no sistema MANTRA as ocorrências “INDISP 30 DOCUMENTO SEM CARGA” (fls. 39, 55, 62 e 66), eximindo-se, até prova em contrário, de qualquer responsabilidade pelo ocorrido. Sendo esses os fatos, não há que se falar em ausência de formalização ou descumprimento de qualquer dispositivo legal. Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 No que concerne ao pedido da defesa, para que seja aplicado ao caso em litígio o princípio do “in dubio pro contribuinte”, convém trazer à colação o artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN) (grifos meus): “Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” Em caso de dúvida em matéria de infrações e de penalidades, a regra é a da interpretação benigna. Prevalece o princípio originário do Direito Penal, de que na dúvida se deve interpretar a favor do réu. Mas o intérprete não pode alterar o sentido da lei, o favorecimento ao acusado só há de haver em caso de dúvida sobre a perfeita conformação da norma ao caso concreto. No presente caso, não se vislumbra qualquer conflito na interpretação dos dispositivos legais que embasaram o lançamento, assim sendo, esse pleito da defesa também não merece prosperar. Não se sustenta também a afirmação da interessada de que as citações da fiscalização, de fl. 33, sobre os deslindes dos processos os processos nº 11836.000076/2007-11 e nº 10831.007848/2005-53 carecem de comprovação, diante do que consta, respectivamente, nos documentos de fls. 115 e 116. Responsabilidade e sua transferência Em preliminar, afirma a impugnante que a fiscalização não atentou ao que determina a legislação no caso de transferência de responsabilidade para a depositária, conforme artigos 104, inciso II, e 593 do Decreto nº 4.543/2002, abaixo transcritos. Entende também que a infração do transportador deve ser constatada na descarga do volume manifestado, e não após esse momento; com a descarga configura-se a transferência de responsabilidade para o depositário (grifos meus): “Art. 104. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 32, inciso I, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 1o); II - o depositário, assim considerada qualquer pessoa incumbida da custódia de mercadoria sob controle aduaneiro (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 32, inciso II, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 1o); ou III - qualquer outra pessoa que a lei assim designar. ................................. Art. 593. O depositário responde por avaria ou por extravio de mercadoria sob sua custódia, bem assim por danos causados em operação de carga ou de descarga realizada por seus prepostos. Parágrafo único. Presume-se a responsabilidade do depositário no caso de volumes recebidos sem ressalva ou sem protesto.” Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 Importante observar as consequências da presunção relativa contida no artigo 593 acima, a saber, a responsabilidade do transportador cessa a partir do momento em que a depositária recebe os volumes sem ressalva ou protesto. No caso, diferentemente do que alega a interessada, as cargas não foram entregues à depositária. Além disso, previamente às autuações, de forma cautelosa, a fiscalização procurou esclarecer todos os fatos com a participação dos envolvidos, mediante a expedição de diversas intimações. Em suas respostas, a própria interessada admitiu que as cargas foram extraviadas, ou seja, não foram entregues à depositária, portanto, não faz nenhum sentido a alegação da impugnante de que houve transferência de responsabilidade à depositária. Ainda em preliminar, argumenta a interessada que a autoridade aduaneira não se atentou ao que dispõe os artigos 4º e 8º, parágrafo único, da IN SRF nº 102/1994, bem como o artigo 30, caput e § 2º, do Decreto nº 4.543/2002, abaixo transcritos, normas essas que determinam a responsabilidade do agente de carga pela prestação de informações à RFB sobre cargas procedentes do exterior por ele desconsolidadas. Entende, assim, que é o agente de cargas que deve ser responsabilizado e figurar no polo passivo do auto de infração (grifos meus): IN SRF nº 102/1994 “Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: I – [.......]. ........................................ Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. Parágrafo único. A partir da chegada efetiva de veículo transportador, os conhecimentos agregados (filhotes) informados no Sistema serão tratados como desmembrados do conhecimento genêrico (master) e a carga correspondente tratada como desconsolidada.” Decreto nº 4.543/2002 “Art. 30. O transportador prestará à Secretaria da Receita Federal as informações sobre as cargas transportadas, bem assim sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º [........]. § 2º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, também deve prestar as informações sobre as operações que execute e sobre as respectivas cargas.” Inobstante os argumentos da autuada, os autos de infração em questão não tratam de erro na prestação de informações à RFB, a questão é outra, extravio de mercadorias estrangeiras regularmente manifestadas pela transportadora no sistema MANTRA para a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos/SP. O mesmo ocorre com as Notícias Siscomex Importação nº 44, de 22/11/2007, nº 1, de 04/01/2008, e nº 18, de 02/05/2008, também mencionadas pela impugnante como argumentos de defesa, que tratam igualmente da competência exclusiva dos agentes Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 desconsolidadores de carga para prestarem informações à RFB relativas aos HAWB. Ainda que a discussão fosse essa, todas essas Notícias Siscomex foram divulgadas após os fatos em discussão, ocorridos no ano-calendário de 2005. Por certo, não se encontram nessas normas legais argumentos que possam ser interprestados como excludentes de responsabilidade da empresa transportadora. Em resumo, impende concluir que os argumentos preliminares apresentados pela defesa não autorizam reconhecer a nulidade dos autos de infração em questão, como foi insistentemente requerido pela mesma. Argumentos de mérito HAWB nº 52911455301-24346070 / TE nº 05002769-7 Afirma a impugnante que essa carga foi consignada à empresa SAMSUNG ELECTRONICA DA AMAZÔNIA LTDA.. Os volumes foram embarcados pelo HAWB nº 04561482223-24346070, em 11/07/2005, TE nº 05002789-1. Esses volumes foram posteriormente objeto da Declaração de Importação nº 05/0740993-5, registrada em 14/07/2005. Para sua surpresa, o processo administrativo de exclusão do House autuado foi indeferido pela fiscalização, por não haver identidade entre o HAWB nº 52911455301-24346070 e o HAWB nº 04561482223-24346070, porém, basta uma análise mais detida para verificar no campo “Nature and Quantify of Goods”, dos dois Conhecimentos (HAWB), o mesmo número de fatura (invoice), qual seja, “INV NO: IMK 0507-21”. De acordo com os documentos presentes nos autos, é possível destacar os seguintes fatos relevantes apurados pelas diligências promovidas pela fiscalização (fls. 32 a 34) (negritos meus): - A carga objeto do Conhecimento em tela foi manifestada como sendo acobertada por 01 (um) volume, com peso de 179,000 kg, sob o Termo de Entrada 05/002769-7, de 11/07/2005, com tratamento de carga TC 4, no entanto, a depositária zerou o armazenamento em 19/07/2005 (fls. 39 e 40); - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF n° 068/2008 (fl. 72), a depositária informou que (fl. 74): "Carga não entregue pela Cia. Aérea à INFRAERO (carga “zerada” no sistema MANTRA). Contudo o conhecimento aéreo foi informado erroneamente (conforme processo de exclusão). A carga chegou pelo termo 050027891, MAWB 04561482223 / HAWB 24346070, sendo entregue por meio da DI 0507409935.”; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF n° 069/2008 (fl. 110), o representante legal da transportadora informou, em síntese, que (fl. 111): "....a carga acobertada pelo conhecimento aéreo em referência FOI INDEVIDAMENTE MANIFESTADA e lançada no sistema MANTRA, conforme inclusa cópia do pedido de baixa de ofício elaborado pela RCM Serviços Auxiliares de Transporte Aéreo Ltda. Informamos, ainda, que referida carga objeto do mesmo HAWB 24346070, "INVOICE"-IMK 0507- 21, foi transportada pela Lan Chile S/A, consolidada no MAWB 045 6148 2223, Termo de Entrada n° 05/002789-1, sendo devidamente desembaraçada perante a autoridade aduaneira nacional, conforme Declaração de Importação "DI" n° 05/0740993-5, de 14/07/2002 (docs. anexos).”; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF nº 121/2009 (fl. 166), assim informou, em síntese, a consignatária do HAWB nº 52911455301-24346070 (fls. 167 e 168): "....foram levantados os documentos pertinentes, constatando-se o recebimento das mercadorias, bem como a observância de todos os procedimentos do desembaraço aduaneiro."; Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF nº 122/2009 (fl. 188), o agente de carga responsável pelo HAWB nº 24346070, vinculado ao MAWB nº 52911455301, informou, em síntese, que (fls. 189 e 190): ".....o HAWB acima não estava manifestado no vôo, mas como foi recebido o documento do awb acima, a Cia. aérea lançou no sistema e solicitamos o tratamento 4 (DTAEC05/0234834-8). Após a conferência do vôo foi verificado que a carga não chegou no vôo. Solicitado o cancelamento da DTA (cópia em anexo) e a carga foi zerada no Mantra. A carga foi enviada pela origem com o mesmo Hawb, no vôo que realmente havia a reserva, ou seja vôo MAA6871, mawb 045-6148 2223 (hb 24346070). A carga foi recebida em VCP em 12/07/05, armazenada e liberada pela Samsung Eletrônica em 15/07/09.". Diante desses fatos, a fiscalização concluiu que (grifos meus): “Em face das informações acima, cumpre ressaltar que a carga cujo desembaraço foi citado apresenta mesmo número de HAWB que o da carga com presunção de extravio. Este outro HAWB vinculou-se, porém, a outro MAWB (MAWB 045 6148 2223) que não o MAWB 529 1145 5301, daí tratar-se de outra carga. Corrobora com o presente fato os indeferimentos do pleito de baixa de oficio (processo 11836.000076/2007-11) e do pleito de exclusão de armazenamento (processo 10831.007848/2005-53) do conhecimento aéreo em comento, haja vista que o HAWB 24346070, vinculado ao MAWB 529 1145 5301, apresenta-se juntado com os demais documentos constantes do Termo de Entrada papel a que se refere.”. Ainda que pesem os argumentos da defesa de que nos dois Houses nº 24346070 (fls. 86 e 89) consta que a carga está acobertada pela mesma fatura, qual seja, IMK 0507-21 (fl. 83), entendo que assiste razão à fiscalização, considerando que esses Houses estavam vinculados à Masters distintos, que deveriam ter chegado à Alfandega do Aeroporto Internacional de Viracopos em datas distintas e transportados por companhias aéreas também distintas, conforme consta dos documentos de fls. 39/40 e 87, ou seja, tratam-se de cargas distintas, devendo a autuação ser mantida. Tratar tal situação como não infracional implicaria inviabilizar por completo o controle aduaneiro. HAWB nº 52911424346-491647 / TE nº 05002872-3 Afirma a impugnante que esse House foi embarcado em NAGOYA no Japão, através do MAWB nº 40365412362 para ORD/MIA e destino final Aeroporto de Viracopos (PO0704/10), ou seja, possivelmente essa carga pode ter sido informada pelo embarcador para duas companhias aéreas (CIELOS DEL PERU e POLAR AIR CARGO) e, em razão de erro de expedição, a mercadoria objeto do House possa estar em ORD ou MIA. Vejamos o que a fiscalização apurou em suas diligências sobre essa carga (negritos meus) (fls. 34 e 35): - A carga objeto do conhecimento em tela foi manifestada como 1 (um) volume, com peso de 1,000 kg, Termo de Entrada nº 05002872-3, de 18/07/2005, com tratamento de carga TC 1. O depositário "zerou" o armazenamento em 21/07/2005 (fls. 55 e 56); - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF n° 068/2008 (fl. 72), a depositária informou (fl. 74): "carga não entregue pela Cia. Aérea à INFRAERO (carga "zerada" no sistema MANTRA). Anexo II"; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF n° 069/2008 (fl. 110), o representante legal da transportadora informou, em síntese, que (fl. 134): "a carga acobertada pelo conhecimento aéreo em questão foi definitivamente extraviada."; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF nº 124/2009 (fl. 207), o agente de carga responsável pelo HAWB nº 491647, vinculado ao MAWB nº 52911424346, informou, em Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 síntese, que (fl. 242): "não houve atracação de carga, e nem volume armazenado em DSIC.”; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAF nº 125/2009 (fl. 208), o consignatário do HAWB em tela informou, em síntese, que (fl. 209): "a mercadoria em questão realmente não foi recebida até a presente data, configurando-se assim extravio da mesma.". Diante desses fatos, a fiscalização concluiu que (grifos meus): “Assim, pelo acima exposto, tendo em vista o regular manifesto da carga em comento, presume-se ocorrido seu extravio, pois não se apresentou prova excludente da responsabilidade do autuado.” De fato, apesar de regularmente manifestada, não há nenhuma dúvida sobre o extravio dessa carga e sobre a responsabilidade da transportadora, nas próprias palavras do seu representante legal. HAWB nº 52911467680-1030112704 / TE nº 05003986-5 Afirma a defesa a fiscalização realizou diligência apenas parcial para esse House, pois somente foi intimado o agente de carga. Entende que não ficou claro se o embarque ocorreu ou não, ou mesmo se existiu. Discorda também do valor da base de cálculo do imposto de importação encontrado pela fiscalização (US$ 1.360,30), considerando o previsto pelo artigo 67 da Lei nº 10.833/2003. Ainda segundo a defesa, o valor correto é US$ 453,43 [US$ 152,66 (preço médio/kg) + US$ 150,39 (desvio padrão) x 2]. Vejamos o que a fiscalização apurou em suas diligências sobre esse caso (fls. 36) (negritos meus): - A carga objeto do conhecimento em tela foi manifestada como sendo acobertada por 01 (um) volume, com peso de 3,000 kg, Termo de Entrada nº 05/003986-5, de 04/10/2005, com tratamento de carga TC 6. A depositária "zerou" o armazenamento em 05/10/2005; - Em resposta ao Termo de Intimação EQMAN n° 126/2009 (fl. 214), o agente de carga responsável pelo HAWB nº 1030112704, vinculado ao MAWB nº 529 1146 7680, informou, em síntese, que (fl. 215): "não localizou em seus arquivos, registros relativos ao documento de carga HAWB 52911467680 1030112704"; - Verificado o Termo de Entrada papel apresentado pela autuada quando da chegada do veículo transportador a esta Alfândega, observou-se a existência do HAWB nº 1030112704, vinculado ao MAWB nº 52911467680. Diante desses fatos, a fiscalização concluiu que (fl. 37): “Assim, pelo acima exposto, tendo em vista o regular manifesto da carga em comento, presume-se ocorrido seu extravio, pois não se apresentou prova excludente da responsabilidade do autuado.” Mais uma vez, assiste razão à fiscalização, nem poderia ser diferente, diante da manifestação da carga e do seu não descarregamento na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos/SP, fato que permite concluir pelo seu extravio por responsabilidade da transportadora. Quanto à discordância da impugnante com o valor da base de cálculo do imposto de importação encontrado pela fiscalização, prefacialmente, cabe observar o documento de fl. 63, no qual a fiscalização detalhou os seus cálculos: Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 De acordo com o demonstrativo produzido pela fiscalização, o valor da base de cálculo do imposto de importação, por quilo de mercadoria importada, calculado de acordo com o previsto pelo artigo 67 da Lei nº 10.833/2007, é de US$/kg 453,43, sendo esse também o valor encontrado pela impugnante. Ocorre que esse é o valor por quilo de mercadoria importada. No caso, sendo o peso das mercadorias extraviadas igual a 3 kg, conforme o manifestado no sistema MANTRA (fl. 62), correto o valor final encontrado pela fiscalização, qual seja, base de cálculo do imposto de importação igual a US$ 1.360,30. HAWB nº 52911660305-24006076 / T.E nº 05004706-0 Não houve manifestação específica da impugnante no que tange a esse House, de qualquer forma, cabe dizer que, em resposta ao Termo de Intimação nº 069/2008 (fl. 110), o representante legal do transportador informou que (fl. 157): “a carga acobertada pelo conhecimento aéreo em questão foi definitivamente extraviada”. Diante desses fatos, a fiscalização concluiu que (fl. 37): “Assim, pelo acima exposto, tendo em vista o regular manifesto da carga em comento, presume-se ocorrido seu extravio, pois não se apresentou prova excludente de responsabilidade do autuado.” De fato, apesar de regularmente manifestada, não há nenhuma dúvida sobre o extravio dessa carga e sobre a responsabilidade da transportadora, nas próprias palavras do seu representante legal. Realização de diligências Por fim, requer a impugnante a realização de diversas diligências e apresenta quesitos para serem cumpridos. O artigo 18 do Decreto nº 70.235/72 faculta à autoridade julgadora determinar a realização de diligência ou perícia, de ofício ou a pedido do impugnante, bem como sua recusa, quando entendê-la prescindível ou impraticável (grifos meus): Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3001-002.109 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11836.000238/2010-17 “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” Considerando-se que a fiscalização, de forma cautelosa, previamente as autuações, diligenciou para que todos os envolvidos se manifestassem sobre cada carga considerada extraviada, inclusive a transportadora, indefiro o pleito da impugnante, por ser absolutamente prescindível. No caso, não foi apresentado qualquer fato, motivo ou justificativa relevante que propiciasse a sua realização, a luz do que já foi exposto, mesmo porque toda diligência tem por objetivo auxiliar o julgador na formação de sua melhor convicção racional e na busca da verdade material, ação que já se processou.” Conclusões Diante do exposto, VOTO por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13231.000046/2009-01
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/04/2009, 08/06/2009, 24/07/2009, 12/08/2009 PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE A não apreciação de argumento de defesa eiva de nulidade a decisão de primeira instância, pois configura preterição do direito de defesa.
Numero da decisão: 3001-002.101
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar e anular a decisão da DRJ, com retorno dos autos à primeira instância, para que todos os argumentos de defesa incluídos na impugnação sejam apreciados. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/04/2009, 08/06/2009, 24/07/2009, 12/08/2009 PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE A não apreciação de argumento de defesa eiva de nulidade a decisão de primeira instância, pois configura preterição do direito de defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar e anular a decisão da DRJ, com retorno dos autos à primeira instância, para que todos os argumentos de defesa incluídos na impugnação sejam apreciados. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Transcrevo trechos do auto de infração: “(. . .) Dos Fatos OCORRÊNCIA 01 O navio MV LADY chegou ao Brasil no porto do Terminal Hermasa da Amazônia Ltda - BRITA001, procedente do exterior, no dia 26 de abril de 2009, tendo atracado as 11:28h e desatracado no dia 28 de abril de 2009 as 08:31h, conforme Detalhes da Escala n°09000114468, para exportação de Soja a granel com destino ao porto de Constanza/Romênia. De acordo com a data/hora de desatracação do navio supracitada (28 de abril de 2009 - 08:31h) o agente marítimo, emissor do CE-Mercante, tinha ate as 03:31h do dia 28 de abril de 2009 para prestar as informações de sua responsabilidade da carga AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 23 1. 00 00 46 /2 00 9- 01 Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 constante a bordo da embarcação, independente do porto de destino final das mesmas, conforme prazo previsto no art. 22, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 50, § único, da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. 0 agente marítimo Brazshipping Marítima Ltda incluiu os CE's-Mercante n° 010907047282806, 010907047282989, 010907047283012 e 010907047283284, no sistema Mercante, no dia 28 de abril de 2009 às 06:35:43h, 06:38:16h, 06:40:52h, 06:43:24h, respectivamente, vinculando-os ao Manifesto n° 0109700696741, após o prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil - 28 de abril se 20e, ° as 03:31h. Os respectivos CE's-Mercante foram bloqueados automaticamente pelo sistema Siscomex Carga, em função da prestação da informação fora do prazo. OCORRÊNCIA 02 O navio MV PETANI chegou ao Brasil no porto do Terminal Hermasa da Amazônia Ltda - BRITA001, procedente do exterior, no dia 19 de maio de 2009, tendo atracado As 13:51h e desatracado no dia 26 de maio de 2009 As 09:19h, conforme Detalhes da Escala n°09000138790, para exportação de Farelo de Soja a granel com destino aos portos da Tailândia, Indonésia e Surabaya. De acordo com a data/hora de desatracação do navio supracitada (26 de maio de 2009 - 09:19h) o agente marítimo, emissor do Manifesto e do CE-Mercante, tinha até as 04:19h do dia 26 de maio de 2009 para prestar as informações de sua responsabilidade da carga constante a bordo da embarcação, independente do porto de destino final das mesmas, conforme prazo previsto no art. 22, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 50, § único, da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. O agente marítimo Brazshipping Marítima Ltda vinculou o Manifesto Eletrônico n° 0109700878033 a Escala n° 09000138790 no dia 08 de junho de 2009 as 17:08:25h, após o prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil - 26 de maio de 2009 as 04:19h. O respectivo Manifesto Eletrônico foi bloqueado automaticamente pelo sistema Siscomex Carga, em função da prestação da informação fora do prazo. OCORRÊNCIA 03 O navio MV ARAYA chegou ao Brasil no porto do Terminal Hermasa da Amazônia Ltda - BRITA001, procedente do exterior, no dia 15 de julho de 2009, tendo atracado As 09:22h e desatracado no dia 18 de julho de 2009 As 14:44h, conforme Detalhes da Escala n°09000207032, para exportação de Farelo de Soja a granel com destino ao porto de Havana/Cuba. De acordo com a data/hora de desatracação do navio supracitada (18 de julho de 2009 - 14:44h) o agente marítimo, emissor do CE-Mercante, tinha até as 09:44h do dia 18 de julho de 2009 para prestar as informações de sua responsabilidade da carga constante a bordo da embarcação, independente do porto de destino final das mesmas, conforme prazo previsto no art. 22, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 50, § único, da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. O agente marítimo Brazshipping Marítima Ltda incluiu o CE-Mercante n° 010907088996900, no sistema Mercante, no dia 24 de julho de 2009 As 15:38:08h, vinculando-o ao Manifesto n° 0109701285168, após o prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil - 18 de julho de 2009 as 09:44h. O respectivo CE-Mercante foi bloqueado automaticamente pelo sistema Siscomex Carga, em função da prestação da informação fora do prazo. OCORRÊNCIA 04 Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 O navio MV PRINCESS I chegou ao Brasil no porto do Terminal Hermasa da Amazônia Ltda - BRITA001, procedente do exterior, no dia 04 de agosto de 2009, tendo atracado As 09:38h e desatracado no dia 06 de agosto de 2009 As 08:43h, conforme Detalhes da Escala n°09000236318, para exportação de Soja a granel com destino ao porto de Klaipeda/Lituania. De acordo com a data/hora de desatracação do navio supracitada (06 de agosto de 2009 - 08:43h) o agente marítimo, emissor do CE-Mercante, tinha até as 03:43h do dia 06 de agosto de 2009 para prestar as informações de sua responsabilidade da carga constante a bordo da embarcação, independente do porto de destino final das mesmas, conforme prazo previsto no art. 22, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 50, § único, da IN RFB n° 800, de 27/12/2007. O agente marítimo Brazshipping Marítima Ltda incluiu o CE-Mercante n° 010907098264503, no sistema Mercante, no dia 12 de agosto de 2009 As 16:30:05h, vinculando-o ao Manifesto n ° 0109701445491, após o prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil - 06 de agosto de 2009 as 08:43h. O respectivo CE-Mercante foi bloqueado automaticamente pelo sistema Siscomex Carga, em função da prestação da informação fora do prazo. Diante do exposto, aplica-se a multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) para o agente marítimo Brazshipping Marítima Ltda, CNPJ n° 32.396.632/0007- 06, para cada ocorrência relatada acima, pelo descumprimento de obrigação acessória (prestação de informação fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil), com base na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 18/11/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 29/12/2003. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (. . .) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (. . .) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada A empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (. . .) O contribuinte apresentou impugnação: a) Em sede de preliminar, alega que não deve figurar no polo passivo, pois a obrigação de prestar informações e, por conseguinte, a responsabilidade pelas infrações são do transportador e não do agente marítimo. Fundamenta seus argumentos nos art. 31 do Decreto nº 6.759/09, alínea “e” do inciso IV do art. 107 do DL nº 37/66 e artigos 6º e 45 e inciso II do art. 50 da IN RFB nº 800/07. b) No mérito, argumenta que não desrespeitou o prazo de cinco horas para prestar as informações, como segue: “(. . .) OCORRÊNCIA 01 Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 A autuada gerou o CE do referido navio dentro do prazo legal, ou seja, antes das 5 horas que antecederem a desatracação. Ocorre que, devido a instrução documentária nova enviada pelo armador (ou seja, por culpa exclusiva deste), houve a necessidade de se fazer o "split" do BL, o que se deu com o navio ainda atracado. Ou seja, houve o estrito cumprimento do prazo, com a geração do primeiro CE, apenas as informações do desmembramento deste é que foram prestadas após, ainda assim com apenas 3 horas de "atraso", e com o navio ainda atracado, não ocorrendo maiores prejuízos para a fiscalização. OCORRÊNCIA 02 Nesse caso, data vênia, houve um equivoco por parte do Ilmo. Fiscal, pois a vinculação do manifesto foi feita em 19/05, e não no dia 08/06 como restou consignado no auto de infração. Vejamos o consignado no espelho do manifesto em questão: Número do Manifesto: 0109700878033 Tipo de Manifesto : LONGO CURSO EXPORTACAO Data de Emissão: 19/05/2009 Data de Operação: 19/05/2009 Empresa de Navegação: CH001059 - CARGILL INTERNATIONAL S.A. Agência de Navegação : 32.396.632/0007-06 - BRAZSHIPPING MARMMA LTDA Embarcação : 9363065 - PETANI Porto de Carregamento : BRITA - ITACOATIARA - 0227600 Porto de Descarregamento: THKSI - KOSICHANG Lista de Terminais Portuários de Carregamento: Ou seja, demonstrado está que a vinculação da escala 09000138790 foi realizada em 19/05. Tendo o navio desatracado somente em 26/05, dúvidas não restam acerca do estrito cumprimento do prazo pela autuada. Em 08/06 foi realizada a vinculação da escala de Santos, de nº 09000159348, e não da escala de Itacoatiara, de nº 09000138790, objeto do auto de infração. Destarte, desnecessárias maiores delongas para se verificar a insubsistência da autuação, com relação a essa ocorrência. OCORRÊNCIAS 03 E 04 Com relação às ocorrências 03 e 04, verifica-se que as vinculações foram, a principio, realizadas dentro do prazo. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 Ocorre que, posteriormente, houve um desmenbramento dos BLs que geraram outros conhecimentos de embarque e, consequentemente, outros CEs. Assim, não se está diante de uma prestação extemporânea de informação, conforme aduz o auto de infração, mas sim de uma retificação. De acordo com a IN 800/2007, essa retificação é perfeitamente cabível, e não configuram prestação de informação fora do prazo, uma vez que foram realizadas até 7 dias após o embarque, em ambos os casos. Vejamos o que prescreve a IN 800/2007 nesse sentido: Art. 13. A informação do CE compreende os dados básicos e os correspondentes itens de carga, conforme relação constante dos Anexos Ill e IV, e deverá ser prestada pela empresa de navegação que emitiu o manifesto ou por agência de navegação que a represente. § 4º Todos os dados básicos do CE são alteráveis. Art. 23. O transportador solicitará retificação de informações prestadas no sistema sempre que pretender: IV - alterar, excluir ou desdobrar CE relativo a carga destinada ao exterior, após o registro da saída da embarcação do porto de carregamento. Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. (. . .) § 2° Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embargue, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação associados ou vinculados a LCE ou BCE. (grifei) Assim, também para as ocorrências 03 e 04, não há o que se falar em infração. Desta forma, verifica-se que, também no mérito, não merece prosperar o auto de infração. (. . .)” A DRJ julgou a impugnação improcedente, O Acórdão nº 12-103.225 não foi ementado. Reproduzo a íntegra do voto condutor da decisão de primeira instância: “A impugnação é tempestiva e reúne os demais requisitos de admissibilidade constantes no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, dela conheço. Deixo de acolher as preliminares trazidas pela interessada, eis que as argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade não estão afetas ao julgador administrativo. Além disso, sequer se pode imaginar a ocorrência de denúncia espontânea, que justamente é regulada no artigo 138 do CTN e tem seu escopo na infração que enseja o pagamento de tributo, não se aplicando esse instituto ao caso concreto. De outra feita, qualquer alegação acerca de ausência de tipicidade e motivação também devem cair por terra, ou mesmo sobre ilegitimidade passiva ou mesmo de requerimento de relevação de penalidade, pois em nenhum dos casos há coadunação Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 com o que se verifica dos autos, eis que o controle das importações deve ser feito pela autoridade aduaneira e seus prazos precisam ser cumpridos, até porque as multas nesses casos são aplicadas exatamente pelo fato de não possuir condições de realizar o efetivo controle se os prazos deixarem de ser cumpridos, no que toca, em especial, aos lançamentos extemporâneos dos conhecimentos eletrônicos, seja house, seja mercante ou do próprio manifesto em si. Senão vejamos. Assim dispõe o artigo 22 da IN SRF nº 800/2007: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional [...] b) cinco horas antes da saída da embarcação, para manifestos de cargas estrangeiras com carregamento em porto nacional, quando toda a carga for granel [...] c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos de cargas nacionais [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo [...] Corroborando esse entendimento, o tipo infracional em que se enquadra a conduta da autuada dispõe expressamente que ele se aplica ao agente de carga, como se pode constatar da leitura do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, a seguir reproduzido: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-aporta, ou ao agente de carga; e (Destaques não constam no original.) A autuada era responsável pela desconsolidação da carga, conforme informou a fiscalização, aspecto que não foi contestado pela impugnante. Dessa forma, cabia a ela emitir os conhecimentos eletrônicos referentes às cargas. O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos respectivos conhecimentos eletrônicos (CEs). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar. Apenas para efeito de esclarecimento, informa-se que o fornecimento das informações exigidas, no âmbito do transporte internacional de cargas, objetiva proporcionar à Aduana subsídios para a análise de risco dessas operações, a ser realizada previamente ao embarque ou desembarque das mercadorias no País, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Daí a necessidade de os dados exigidos serem prestados correta e tempestivamente. Observa-se que, o foco principal dessa obrigação é o controle aduaneiro, mas ela também interessa à administração tributária. Com base nas informações exigidas muitas vezes são constatadas infrações como o subfaturamento de preços; o erro no enquadramento tarifário, objetivando obter tratamento mais favorável; a ausência de recolhimento de direitos antidumping ou compensatório. Ademais, não se pode negar que um dos objetivos da Aduana é justamente proteger a economia nacional contra a concorrência desleal de produtos estrangeiros. Vale dizer, ainda, que o Decreto-Lei nº 37/1966, que possui força de lei e alterações posteriores sustentam as penalidades as quais são explicadas e definidas pelas Instruções Normativas expedidas pela RFB, e que tanto a fiscalização quanto o julgador administrativo de primeira instância adstritos. Nesse sentido, o lançamento extemporâneo do conhecimento eletrônico, fora do prazo estabelecido na IN SRF nº 800/2007, por causar transtornos ao controle aduaneiro, deve ser mantido na presente autuação. Assim, DEIXO DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO e considero devido o crédito tributário lançado.” O contribuinte interpôs recurso voluntário, com os seguintes argumentos: a) Prejudicial de mérito: passaram-se mais de cinco anos entre as datas da apresentação da impugnação e a do julgamento de primeira instância. Verifica-se a ocorrência da prescrição intercorrente, devendo os autos serem arquivados, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. b) Nulidade do Acórdão: não há congruência entre o relatório e o voto e a causa. Deve ser decretada sua nulidade, com base no inciso VII do art. 2º e § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99. c) Ilegitimidade passiva: alega que não deve figurar no polo passivo, pois a obrigação de prestar informações e, por conseguinte, a responsabilidade pelas infrações são do transportador e não do agente marítimo. Fundamenta seus argumentos no § 1º do art. 37 e alínea “e” do inciso IV do art. 107 do DL nº 37/66 e Súmula 192 do TFR. d) Inocorrência da infração: alega que os argumentos apresentados na impugnação não foram apreciados. Então, repisa os relacionados às ocorrências 2 a 4. Em relação às 1, 3 e 4, argumenta que o prazo legal de sete dias foi respeitado, tendo sido efetuado em data posterior tão somente desdobramentos de CE já tempestivamente inseridos. e) Denúncia espontânea: as informações foram inseridas no sistema da RFB antes de iniciado qualquer procedimento fiscal. Assim, configura-se a denúncia espontânea do § 1º do art. 138 do CTN e art. 102 do DL nº 37/66. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se da aplicação da multa da alínea “e” do inciso IV do art. 107 do DL nº 37/66, em razão de atrasos na prestação de informação sobre cargas transportadas. Quatro infrações foram identificadas, cujas descrições contidas no auto de infrações foram integralmente reproduzidas no relatório. Na impugnação, além da alegação de ilegitimidade passiva, que foi expressamente afastada pela decisão recorrida, as seguintes alegações foram apresentadas: “(. . .) OCORRÊNCIA 01 A autuada gerou o CE do referido navio dentro do prazo legal, ou seja, antes das 5 horas que antecederem a desatracação. Ocorre que, devido a instrução documentária nova enviada pelo armador (ou seja, por culpa exclusiva deste), houve a necessidade de se fazer o "split" do BL, o que se deu com o navio ainda atracado. Ou seja, houve o estrito cumprimento do prazo, com a geração do primeiro CE, apenas as informações do desmembramento deste é que foram prestadas após, ainda assim com apenas 3 horas de "atraso", e com o navio ainda atracado, não ocorrendo maiores prejuízos para a fiscalização. OCORRÊNCIA 02 Nesse caso, data vênia, houve um equivoco por parte do Ilmo. Fiscal, pois a vinculação do manifesto foi feita em 19/05, e não no dia 08/06 como restou consignado no auto de infração. Vejamos o consignado no espelho do manifesto em questão: Número do Manifesto: 0109700878033 Tipo de Manifesto : LONGO CURSO EXPORTACAO Data de Emissão: 19/05/2009 Data de Operação: 19/05/2009 Empresa de Navegação: CH001059 - CARGILL INTERNATIONAL S.A. Agência de Navegação : 32.396.632/0007-06 - BRAZSHIPPING MARMMA LTDA Embarcação : 9363065 - PETANI Porto de Carregamento : BRITA - ITACOATIARA - 0227600 Porto de Descarregamento: THKSI - KOSICHANG Lista de Terminais Portuários de Carregamento: Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 Ou seja, demonstrado está que a vinculação da escala 09000138790 foi realizada em 19/05. Tendo o navio desatracado somente em 26/05, dúvidas não restam acerca do estrito cumprimento do prazo pela autuada. Em 08/06 foi realizada a vinculação da escala de Santos, de nº 09000159348, e não da escala de Itacoatiara, de nº 09000138790, objeto do auto de infração. Destarte, desnecessárias maiores delongas para se verificar a insubsistência da autuação, com relação a essa ocorrência. OCORRÊNCIAS 03 E 04 Com relação às ocorrências 03 e 04, verifica-se que as vinculações foram, a principio, realizadas dentro do prazo. Ocorre que, posteriormente, houve um desmenbramento dos BLs que geraram outros conhecimentos de embarque e, consequentemente, outros CEs. Assim, não se está diante de uma prestação extemporânea de informação, conforme aduz o auto de infração, mas sim de uma retificação. De acordo com a IN 800/2007, essa retificação é perfeitamente cabível, e não configuram prestação de informação fora do prazo, uma vez que foram realizadas até 7 dias após o embarque, em ambos os casos. Vejamos o que prescreve a IN 800/2007 nesse sentido: Art. 13. A informação do CE compreende os dados básicos e os correspondentes itens de carga, conforme relação constante dos Anexos Ill e IV, e deverá ser prestada pela empresa de navegação que emitiu o manifesto ou por agência de navegação que a represente. § 4º Todos os dados básicos do CE são alteráveis. Art. 23. O transportador solicitará retificação de informações prestadas no sistema sempre que pretender: IV - alterar, excluir ou desdobrar CE relativo a carga destinada ao exterior, após o registro da saída da embarcação do porto de carregamento. Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. .107 do Decreto-Lei n° 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. (. . .) § 2° Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embargue, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação associados ou vinculados a LCE ou BCE. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 (grifei) Assim, também para as ocorrências 03 e 04, não há o que se falar em infração. Desta forma, verifica-se que, também no mérito, não merece prosperar o auto de infração. (. . .)” Em sede de preliminar, a recorrente alega que os argumentos acima reproduzidos não foram apreciados pela DRJ e pleiteia a decretação da nulidade da decisão de primeira instância, como segue: “(. . .) Desta forma, verifica-se que nem o auto de infração, nem muito menos a defesa da recorrente foram de fato analisados pelo acórdão que, ao que tudo indica, faz referência à processo administrativo diverso, eis que os seus fundamentos baseiam-se em fatos totalmente alheios ao caso em roga. Por outro lado, as razões de defesa propriamente dita não foram sequer analisadas pela decisão de primeira instância, o que caracteriza grave nulidade. Não preenchendo o acórdão, assim, os requisitos mínimos do processo administrativo previstos nos artigos 2º e 50 da Lei 9784/99, em especial a congruência, deve o mesmo ser anulado. (. . .)” Importa ainda destacar que a recorrente repetiu no recurso voluntário os argumentos acima reproduzidos relacionados ás ocorrências 2, 3 e 4. No relatório, foi reproduzida a íntegra do voto condutor da decisão da DRJ, onde é possível confirmar que de fato há tal vício no julgado. Não se está aqui, de forma alguma, a formar um juízo acerca da argumentação apresentada pela recorrente, mas tão somente a apontar que a DRJ deixou de apreciá-la, o que configura preterição do direito de defesa e eiva de nulidade a decisão de primeira instância, conforme inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/72: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” (g.n.) Isto posto, voto por acatar a preliminar e anular a decisão da DRJ, com retorno dos autos à primeira instância, para que todos os argumentos de defesa incluídos na impugnação sejam apreciados. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.101 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13231.000046/2009-01 É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital

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