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Numero do processo: 12893.000217/2007-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 31 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri May 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003
Ementa:
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI COMO RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS. LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA, COMBUSTÍVEIS E AFINS. SÚMULA CARF Nº 19.
Apenas são passíveis de integrar a base de cálculo do crédito presumido de IPI de que trata a Lei nº 9.363, de 1996, a aquisição de matéria prima, produtos intermediários e materiais de embalagens, não se enquadrando como tais a energia elétrica, o bagaço de cana, lenha, o óleo 3A e afins, utilizados como combustíveis e fontes de energia elétrica, uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto. Aplicação da Súmula nº 19, do CARF.
PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 62-A, DO RI-CARF.
A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação.
Recurso Parcialmente Provido.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3402-002.003
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, a fim de conceder a aplicação da taxa Selic ao ressarcimento a partir do protocolo do pedido.
(Assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO - Presidente Substituto.
(Assinado digitalmente)
JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator), Mario Cesar Fracalossi Bais (Suplente), Fernando Luiz Da Gama Lobo D Eca, Silvia De Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo De Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta.
Nome do relator: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI COMO RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS. LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA, COMBUSTÍVEIS E AFINS. SÚMULA CARF Nº 19. Apenas são passíveis de integrar a base de cálculo do crédito presumido de IPI de que trata a Lei nº 9.363, de 1996, a aquisição de matéria prima, produtos intermediários e materiais de embalagens, não se enquadrando como tais a energia elétrica, o bagaço de cana, lenha, o óleo 3A e afins, utilizados como combustíveis e fontes de energia elétrica, uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto. Aplicação da Súmula nº 19, do CARF. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 62-A, DO RI-CARF. A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação. Recurso Parcialmente Provido. Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA, COMBUSTÍVEIS E AFINS. SÚMULA CARF Nº 19. Apenas são passíveis de integrar a base de cálculo do crédito presumido de IPI de que trata a Lei nº 9.363, de 1996, a aquisição de matéria prima, produtos intermediários e materiais de embalagens, não se enquadrando como tais a energia elétrica, o bagaço de cana, lenha, o óleo 3A e afins, utilizados como combustíveis e fontes de energia elétrica, uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto. Aplicação da Súmula nº 19, do CARF. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 62A, DO RICARF. A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543 C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação. Recurso Parcialmente Provido. Direito Creditório Reconhecido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 3. 00 02 17 /2 00 7- 76 Fl. 311DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, a fim de conceder a aplicação da taxa Selic ao ressarcimento a partir do protocolo do pedido. (Assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Presidente Substituto. (Assinado digitalmente) JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator), Mario Cesar Fracalossi Bais (Suplente), Fernando Luiz Da Gama Lobo D Eca, Silvia De Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo De Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta. Fl. 312DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 312 3 Relatório Por bem narrados os fatos ocorridos no processo, no relatório da DRJ recorrida, adoto o mesmo por fidelidade: “Trata a presente lide de manifestação de inconformidade apresentada contra Despacho Decisório que excluiu do cálculo do crédito presumido, apurado pela Lei nº 9.363/96 e Portaria MF nº 38/97, as parcelas referentes às aquisições de pessoas físicas; gastos com energia elétrica, óleo 3 A, o bagaço de cana e lenha, e a exclusão do custo do frete relativo ao transporte das matérias primas adquiridas dos produtores rurais pessoas físicas. Regularmente cientificada, a manifestante alegou, em síntese, que os critérios em que pautou a fiscalização para indeferir parcialmente o seu pedido não encontravam amparo na Lei nº 9.363/96 Encerrou requerendo a concessão do que foi originalmente pedido, acrescido da taxa SELIC, conforme princípios constitucionais e julgados que citou. A empresa, em 16/04/2009, impetrou mandado de segurança 2009.61.20.0064828, com o objetivo de afastar as exigências impostas para a apuração do crédito presumido de IPI, decorrente da aquisição de insumos de pessoas físicas ou cooperativas e sua posterior utilização em mercadorias exportadas pela impetrante, anulando as decisões proferidas nos autos dos processos administrativos nº 12893.00020/200882, 13851.720006/200541, 12893.00021776 e 13851.72.0005/200504, com fundamento na Lei nº 9.363/1996. Em 20/01/2010, a segurança foi concedida para o fim de decretar a nulidade das decisões administrativas prolatadas nos autos dos processos administrativos acima citados e determinar à autoridade coatora que procedesse à reanálise dos referidos processos administrativos , no prazo de 30 dias, sem a imposição de restrições previstas em lei acerca do aproveitamento de crédito presumido decorrente da aquisição de pessoas físicas e cooperativas, não contribuintes do PIS e da Cofins, afastando a aplicação das Instruções Normativas nºs 23/1997, 103/1997 e 419/2004, todas da Secretaria da Receita Federal. Em observância à sentença proferida no mandado de segurança, a SACAT/DRF/AQA procedeu a nova apuração do crédito presumido de IPI e, do valor pleiteado, deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento (nos termos da sentença judicial) no montante de R$ 894.831,98, glosando R$ 58.777,63, referente aos gastos com energia elétrica, óleo 3 A, do bagaço de cana e lenha. A empresa apresentou, então, nova contestação alegando que os ajustes realizados pela fiscalização não encontram amparo na Fl. 313DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 4 legislação tributária em vigor, fazendo, em síntese, as seguintes considerações: 1. Os cálculos realizados pela fiscalização devem ser refeitos para considerar o montante do estoque inicial como o valor correspondente ao estoque final em 31/12/2002 apurado nos termos da decisão que vier a ser proferida no processo nº . 13851.720006/200541; 2. A fiscalização glosou os custos de fretes relativos ao transporte de laranjas adquiridas de produtores rurais pessoas físicas e, conforme reconhecido pela d. autoridade fiscal, há uma “ordem judicial” no sentido de que deve se considerado, na base de cálculo do crédito presumido, o custo das laranjas adquiridas de produtores rurais pessoas físicas e que por coerência lógica, inclui os valores correspondentes aos fretes destas aquisições. 3. A energia elétrica, o bagaço de cana , o óleo 3 A e a lenha são essenciais às atividades da requerente, pois a ativação de sua linha de produção depende desses insumos, que ademais, são efetivamente consumidos na produção das mercadorias exportadas pela requerente. Por fim, solicitou que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade, para o fim de ser deferido o ressarcimento do crédito presumido de IPI pleiteado, com a conseqüente homologação das correspondentes compensações, bem como o cancelamento da cobrança das supostas diferenças apuradas pela fiscalização. Solicitou, ainda, que, em vista da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seja reconhecido o direito da requerente ao ressarcimento acrescido de juros calculados, desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento, segundo a variação da taxa selic. Ao final, protestou por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente por perícia e juntada de documentos. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Em análise aos argumentos sustentados pelo sujeito passivo em sua defesa, a 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, proferido Acórdão nº. 1435.006, ementado nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2003 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INSUMOS. CONCEITO. Os conceitos de produção, matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem são os admitidos na legislação aplicável ao IPI, não abrangendo as despesas com energia elétrica e combustível. CRÉDITO PRESUMIDO. JUROS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. Existe vedação a impedir a atualização monetária ou acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC a valores objeto de ressarcimento de crédito presumido de IPI. Manifestação de Inconformidade Improcedente Fl. 314DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 313 5 Direito Creditório Não Reconhecido Em apertada síntese a DRJ competente para o julgamento entende que as jurisprudências utilizadas pelo contribuinte não tem efeito erga omnes, mas inter partes, conforme art. 472 do CPC e que as mesmas não possuem efeito vinculante às decisões da SRF, de acordo com o art. 100, II do CTN. No que concerne à natureza dos gastos com energia elétrica, óleo 3 A,bagaço de cana e lenha especifica que a matéria prima, o produto intermediário e o material de embalagem ensejam o crédito de IPI, pautandose ainda no art. 3º da Lei nº 9.363/96, e que a Portaria MF nº 38/97 e a IN SRF nº 23/97, para esclarecer que os insumos não podem fazer parte do ativo permanente,e ainda, que nem todos insumos utilizados na produção, são matérias primas ou produtos intermediários, de acordo com o Parecer Normativo CST nº 65, de 06/11/1979. Como bem esclarece a autoridade julgadora: “Assim, em consonância com o inciso I do art. 164 do RIPI/2002, geram direito ao crédito, além das matériasprimas, produtos intermediários “strictosensu” e material de embalagem que se integram ao produto final, quaisquer outros bens – desde que não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente – que se consumam por decorrência de um contato físico , ou melhor dizendo, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou viceversa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, restando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. Deste modo, excluem se do conceito de matéria prima os combustíveis, lubrificantes, água, telefonia, a energia elétrica e a lenha.” Finaliza alegando que só se admite a energia elétrica e combustíveis na apuração do crédito presumido quando o contribuinte optar pela base de cálculo da Lei nº 10.276/01, não sendo este o caso em tese. No tocante ao questionamento da legalidade dos atos administrativos, a DRJ afirma que tal alegação deve ser formulados ao Poder Judiciário, não cabendo manifestação por parte da autoridade administrativa. Afirma que na nova apuração fiscal foram considerados os fretes contratados por pessoas físicas, exclusão esta objeto de contestação por parte do sujeito passivo. Alega ainda que o crédito pleiteado pelo sujeito passivo consiste em um benefício fiscal, não havendo que se falar em aplicação de taxa Selic e que a jurisprudência invocada não se aplica ao caso por não haver lei que lhe atribua eficácia normativa. Finaliza salientando que o pedido de ressarcimento está acompanhado das DComps da empresa afastando então o direito a aplicação da taxa Selic. Apesar do estoque inicial correspondente ao 1 trimestre de 2003 corresponder ao estoque final de 31/12/2002 apurado nos termos da decisão a ser proferida no processo Fl. 315DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 6 13851.720006/200541, a autoridade suscita que além de não haver decisão, o saldo pode haver sido utilizado,após alterações feitas pelo fisco para incluir o montante de insumos adquiridos de pessoa física, cabendo ao contribuinte fazer prova do alegado. DO RECURSO Cientificado do Acórdão supracitado em 29/11/2011, conforme AR de fls. 280, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 290/299) em 20/12/2011, alegando, após repisar os argumentos já utilizados que não serão repetidos por brevidade, que anexa ao recurso o transito em julgado da decisão do processo n. 2009.61.20.0064828, determinando nova análise do pedido de ressarcimento do crédito de IPI objeto de discussão. Esclarece que os novos cálculos da fiscalização contemplam os necessários ajustes em relação ao estoque inicial, bem como relativamente ao frete contratado pela recorrente junto a transportadoras, pessoas jurídicas, sujeito à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, relativos ao transporte das laranjas adquiridas de produtores rurais pessoas físicas, mas contesta: Que a decisão em primeira instância desconsidera a definição de produtos intermediários, dados pela legislação de IPI. Defende que tais insumos são essenciais em sua linha de produção, sendo incontroverso a consumação dos mesmos no processo produtivo. Utilizase do art. 488 do Decreto n. 2637, de 25.6.1998 (RIPI/98) que relaciona o que deve ser considerado bem de produção, afirmando não ser possível concluir que só se enquadram nesse conceito os produtos que exerçam ação direta sobre o produto industrializado, sendo irrelevante se os produtos consumidos/utilizados no processo produtivo exercem ou não atividade direta sobre o produto final. Cita a hermenêutica jurídica apresentando jurisprudências e doutrina, a fim de resolver o conflito de normas criado, transcrevendo também o acórdão n. 20209744 proferido pela 2ª Câmara, que especifica o conceito de insumos, abrangendo os gastos com energia elétrica, bagaço de cana, óleo 3A e lenha. Afirma dever ser utilizada interpretação finalística da Lei 9.363/96, posto que o objetivo do legislador era o de incentivar as exportações de produtos industrializados brasileiros, ofertando melhores condições de competitividade Quanto a taxa de juros Selic, alega que o crédito pleiteado foi parcialmente compensado, e que a parte não aproveitada que é o objeto de pleito. Cita recurso repetitivo do STJ acerca do cabimento de juros Selic no crédito presumido de IPI e ainda afirma que o CARF reviu seu entendimento passando a seguir aquela orientação jurisprudencial por força do disposto no art. 62A do regimento interno. DA DISTRIBUIÇÃO Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 02 (dois) Volume, numerado até a folha 310 (trezentos e dez), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. É o relatório. Fl. 316DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 314 7 Voto Conselheiro Relator João Carlos Cassuli Junior O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e tempestividade, portanto, dele tomo conhecimento, passando a análise dos fatos articulados pela recorrente. Inicialmente vislumbro que embora inicialmente a controvérsia possuía maior amplitude, abrangendo outras questões, como créditos de glosa de aquisições de pessoas físicas, frete, dentre outras), após a impetração de medidas judiciais pela Recorrente a controvérsia dos autos cingese a dois pontos, a saber: 1. Direito ao crédito sobre aquisições de energia elétrica, combustíveis e afins; 2. Direito à correção monetária sobre o crédito ressarciendo. Delimitado o objeto em litígio, passo a análise das matéria postas sob julgamento, abordando de per si cada um dos pontos. I. CRÉDITO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, COMBUSTÍVEIS E AFINS (BAGAÇO DE CANA, LENHA, ÓLEO 3A): No tocante a matéria em epígrafe, temse que o cerne da contenda reside na pretensão do contribuinte em computar na base de cálculo do crédito presumido de IPI em questão, os dispêndios por ela incorridos na aquisição de energia elétrica, combustíveis, bagaço de cana, óleo tipo 3A e afins, que são utilizados como fonte energética no seu processo produtivo, sendo que a decisão recorrida posicionouse no sentido de não considerar tais insumos como sendo concessivos de crédito, por entender que os mesmos não revestem esta qualidade porque não são consumidos diretamente no contato físico com o produto em fabricação, nos termos do Parecer Normativo CST nº 65/79. Embora não se duvide que tais produtos sejam insumos indispensáveis ao processo produtivo, e nele se desgastem, assim como não se questione que os mesmos tenham relação de essencialidade e até mesmo de imprescindibilidade ao processo produtivo da recorrente, no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, acabou por prevalecer o entendimento de que, para o caso de crédito presumido de IPI como ressarcimento de PIS e de COFINS, instituído pela Lei nº 9.363/96, por se tratar de incentivo fiscal que deve ser restritiva e literalmente interpretado (art. 111, do CTN), apenas dará direito ao crédito os insumos que se enquadrarem no conceito de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicandose nessa interpretação o Parecer Normativo CST nº 65/79. E a energia elétrica e as fontes alternativas de energia (como são o bagaço de cana, a lenha e os óleos combustíveis térmicos em geral), embora sofram desgaste no processo produtivo, por não estarem em contato físico direto com o produto em fabricação, acabam não concedendo o direito ao crédito, segundo o entendimento majoritário que acabou prevalecendo. No caso vigora a Súmula nº 19, do CARF, que está assim redigida: Fl. 317DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 8 Súmula CARF nº 19: Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário. E embora não estejamos diante apenas de energia elétrica e “combustíveis”, mas de bagaço de cana, óleo 3A e lenha, a verdade é que o uso de tais itens como fontes energéticas, tornaos como sendo espécie de combustível, e, consequentemente, se tem entendido que também para esses itens a Súmula é plenamente aplicável. Cumpre observar que as Súmulas editadas pelo CARF são de observância e aplicação obrigatória, sob pena de perda de mandato ao Conselheiro que descumprir referido labor, de modo que no caso em questão deve ser aplicada. Assim, nesse particular, negase provimento ao recurso voluntário. II. DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA DO CRÉDITO RESSARCIENDO: No tocante a esta questão, vislumbrase que embora tenha havido o deferimento parcial de créditos em favor do contribuinte, inclusive em comprimento de decisões judiciais que acabaram por afetar incidentalmente a tramitação deste processo administrativo, resta em debate a incidência da correção monetária sobre referidos créditos que foram deferidos, mesmo que já efetivamente usufruídos pelo contribuinte (via ressarcimento em espécie ou compensação). A matéria em questão encontrase decidida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, a qual confirmou a invalidade da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 23/97, e reconheceu o direito à correção dos créditos do IPI, no acórdão proferido no Recurso Especial nº 993.164 MG, de 13/12/2010. O voto condutor do acórdão assim se refere à matéria: “Com efeito, a oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural, (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 10358471RS, ReI. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009). A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELlC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp 11501881SP, Rei. Fl. 318DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 315 9 Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.04.2010, DJe 03.05.2010). Nesse sentido, há precedente favorável desta Turma, cujo voto é de relatoria da Ilustre Relatora Nayra Bastos Manatta e teve como redatora designada para o julgamento a Ilustre Conselheira Silvia de Brito Oliveira, que destaco: Processo n° 10950.004365/200206 Recurso n° 259.847 Voluntário Acórdão n° 340200.224 — 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 14 de agosto de 2009 Matéria RESSARCIMENTO IPI Recorrente M. S. LEATHER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COUROS LTDA. Recorrida DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÃO DE PESSOA FÍSICA. Incluemse na base de cálculo do beneficio fiscal o valor das aquisições de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem feitas de pessoa fisica. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. É cabível a incidência da taxa Selic sobre o saldo credor do IPI objeto de ressarcimento, a partir da data de protocolização do pedido. CREDITO PRESUMIDO IPI. BASE DE CÁLCULO. Devem ser incluídos na receita operacional bruta, bem como na receita de exportação o valor resultante das vendas realizadas para o exterior de produtos adquiridos de terceiros que não tenham sofrido qualquer industrialização por parte do exportador. Recurso provido. Relativamente à matéria em análise, compartilho do entendimento muito bem colocado pela ilustre Conselheira Redatora em suas razões de voto, conforme passo a expor. Cumpre, também, salientar que reconheço a existência de jurisprudência cristalina dos Tribunais Superiores, inclusive em sede de recurso representativo de controvérsia (RESP 1.035.847/RS) no sentido de que o crédito meramente escritural de IPI não deve ser sujeito à atualização monetária. No entanto, entendo que não é este o caso discutido no recurso em análise, na medida em que a recorrente pede a atualização monetária a partir do protocolo do pedido administrativo de ressarcimento de crédito de IPI. Neste ponto, tenho que entre a data do Pedido de Ressarcimento, em que o crédito deixa de ser escritural e passa a estar vertido em um veículo de busca da realização de tais direitos, deixando o contribuinte de estar inerte, e passando a responsabilidade de análise Fl. 319DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 10 do direito deferido pelo ordenamento, ao encargo da Administração Pública, que deve nortear se, dentre outros princípios pelo do da Eficiência. É dizer: a partir do protocolo do pedido de ressarcimento, o contribuinte passa a aguardar que a Administração apenas lhe defira um direito que lhe é conferido por lei, e cuja demora, por certo, não lhe pode mais prejudicar, pena de “esvaziar” o próprio objetivo do incentivo concedido. Com relação ao pedido da recorrente de que a atualização monetária deva ser realizada com base na taxa SELIC, destaco que a temática vem sendo alvo de discussões no âmbito dos julgados administrativos e analisada sob duas correntes argumentativas: a) Ser indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão legal; b) Cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analogia com o disposto no art. 66, parágrafo 3°, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não admitindo, contudo, a correção a partir de 1º de janeiro de 1996, com base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não obstante tais posicionamentos, não concordo que seja o melhor direito aplicado ao caso em tela, mesmo porque entendo que a extinção alegada pela segunda corrente a partir de 1° de janeiro de 1996 não afasta, por si só, a possibilidade de incidência da taxa SELIC nos ressarcimentos. Convém lembrar que, no âmbito tributário, essa taxa é utilizada para cálculo de juros moratórios tanto dos créditos tributários pagos em atraso quanto dos indébitos a serem restituídos ao sujeito passivo, em espécie ou compensados com seus débitos. Dessa forma, em sendo a correção monetária mero resgate do valor real da moeda, é perfeitamente cabível a analogia com o instituto da restituição a fim de garantir ao ressarcimento, que tenha tratamento isonômico. E assim já decidiu o CARF: “IPI – PEDIDO DE RESSARCIMENTO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária de créditos de IPI representa o resgate da expressão real do incentivo, não constituindo nenhum adicional a exigir expressa previsão legal, sendo pela UFIR até 1995 e a partir de 1996 pela taxa SELIC. Recurso Negado. (CARF – Número do Processo: 11030.000903/9873 – Recurso de Divergência – 2ª Turma – Número do Recurso: 201.111531 – Rel. Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva – 23/03/2004) De igual modo, verifico que a jurisprudência da C. CSRF já assentou que “incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais (...), além do que, tendo o Decreto nº 2.138/97 tratado restituição e ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento.” (cf. Ac. CSRF/0201.319 da 2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 201110145, Proc. nº 10945.008245/9793, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres, em sessão de Fl. 320DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 316 11 12/05/2003; cf. tb. Ac. CSRF/0201.949 da 2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 203115973, Proc. nº 10508.000263/9821, Rel. Cons. Josefa Maria Coelho Marques, em sessão de. 04/07/2005) Portanto, considerando que o pedido de ressarcimento já foi decidido pela autoridade fiscal (e judicial) e parcialmente deferido, no que tange aos valores reconhecidos, merece ser efetuada a correção monetária, pela incidência da taxa SELIC, desde a data do pedido apresentado pelo, até a data em que efetivamente efetuado ressarcimento ou a compensação. Insta ainda frisar, que o reconhecimento do direito, se destina aos valores deferidos pela DRF já mencionada, e não à totalidade do pedido apresentado pelo contribuinte, pois que o valor não reconhecido, devendo incidir a correção sobre os créditos efetivamente existentes e deferidos pela Autoridade Pública. Este efeito, aliás, vem a realizar o direito a SELIC, pois que a demora da Administração em apreciar os pedidos de ressarcimento, para bem e cuidadosamente analisar os direitos de créditos, em sendo atualizados pela SELIC, não prejudicarão ao sujeito passivo titular do crédito, pelo espaço de tempo entre o pedido e o efetivo reconhecimento e usufruto de seu direito. Nesse sentido, sendo expresso quando a perda da natureza meramente escritural do crédito objeto de pedido de ressarcimento, em razão da morosidade da Administração no deferimento do direito de crédito, o Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial nº 1.035.847RS, Representativo de Controvérsia, submetido ao Rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543C, do CPC), assentou entendimento vasado nos seguintes termos: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Fl. 321DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 12 Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ – 1ª Seção – Rel. Min. Luiz Fux – j. 25.6.2009 DJe 03/08/2009) – grifouse. Buscando a aplicabilidade deste julgado para o caso de resistência imposta pela Administração pelo mero decurso do prazo, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas de Direito Público, vem reiteradamente aplicando o mesmo julgado, como paradigma para os casos de morosidade da Administração nas analises dos Pedidos de Ressarcimento, de modo que vem decidindo no seguinte sentido: “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. CRÉDITO ESCRITURAL. DEMORA NA ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. O entendimento firmado no REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, atrai conclusão no sentido de que é devida a incidência de correção monetária aos créditos escriturais que não são gozados pelo contribuinte, na forma de ressarcimento, compensação ou aproveitamento, por resistência ilegítima do Fisco ainda que a demora seja em decorrência de análise de processo administrativo. 3. ´O ressarcimento em dinheiro ou a compensação, com outros tributos dos créditos relativos à nãocumulatividade das contribuições aos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) art. 3º, c/c art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.637/2002 e para a Seguridade Social (COFINS) art. 3º, c/c art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.833/2003, quando efetuados com demora por parte da Fazenda Pública, ensejam a incidência de correção monetária.´ (REsp 1129435/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011). Recurso especial da FAZENDA NACIONAL conhecido em parte, mas improvido. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CRÉDITO ESCRITURAL DE IPI, PIS E COFINS. CORREÇÃO Fl. 322DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 12893.000217/200776 Acórdão n.º 3402002.003 S3C4T2 Fl. 317 13 MONETÁRIA. DEMORA DO FISCO. INCIDÊNCIA. TERMO A QUO. PROTOCOLO DOS PEDIDOS ADMINISTRATIVOS. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. Não enseja conhecimento a questão referente à possibilidade de optar pela compensação na forma do art. 74 da Lei n. 9.430/96, na redação que lhe deram as leis 10.637/02 e 10.833/03, tudo devidamente acrescido pela variação da taxa SELIC, na forma do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95´, em face da ausência de prequestionamento (Súmula 211/STJ). 3. Inexiste interesse recursal quanto aos honorários, uma vez que a decisão monocrática do relator que estabeleceu o percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação não sofreu qualquer alteração pelos julgados que se sucederam embargos de declaração e agravo regimental , permanecendo incólume, portanto. 4. Embora o REsp paradigma 1.035.847/RS trate de crédito escritural de IPI, o entendimento nele proferido alberga o reconhecimento de que não incide correção monetária sobre créditos escriturais em geral, salvo se o seu ressarcimento, compensação ou aproveitamento é obstado por resistência ilegítima do Fisco. 5. O termo inicial para a incidência da correção monetária é do protocolo dos pedidos administrativos cuja fruição foi indevidamente obstada pelo Fisco. REsp 1129435/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011; EDcl nos EDcl no REsp 897.297/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011. Recurso especial conhecido em parte, e parcialmente provido.” (STJ – 2T – REsp 1.268.980SC Rel. Ministro Humberto Martins – j. 19.06.2012 – Dje 22.06.2012) – Grifouse. “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOSINFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. (…). 2. Os créditos escriturais são aqueles provenientes do saldo positivo de natureza fiscal obtido pelo contribuinte dentro de cada período de apuração do ICMS ou do IPI. 3. Existência de erro material no acórdão embargado, uma vez que considerou não incidir atualização monetária sobre créditos escriturais de IPI quando, na verdade, se trata de correção incidente sobre os valores devolvidos administrativamente pela Fazenda Nacional a tal título. 4. O tratamento dispensado para os créditos reconhecidos administrativamente e pagos com atraso ao contribuinte não se confundem com créditos escriturais de IPI, pois aqueles Fl. 323DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 14 configuram créditos reais e efetivos, devendo incidir a correção monetária quando os valores forem devolvidos tardiamente pela Fazenda Pública, a fim de evitar que o contribuinte fique ao arbítrio do administrador que somente faria o ressarcimento quando bem lhe conviesse. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso especial e darlhe provimento, a fim de determinar a incidência da correção monetária sobre os valores devolvidos administrativamente pelo fisco a título de IPI, no período compreendido entre a data do pedido de ressarcimento e a do efetivo pagamento.” (STJ/1ª T EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 771.769/RS Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima j. 05/10/2010 DJe 14/10/2010) – Grifouse. Considerando, finalmente, que ao aplicar a SELIC aos créditos do sujeito passivo, ainda que sejam oriundos de anteriores créditos escriturais, mas já vertido em Pedido de Ressarcimento, se está meramente recompondo o poder aquisitivo da moeda e, ao mesmo tempo, compensando o contribuinte pela demora que o Estado demanda na avaliação dos referidos pedidos, entendendo, inclusive, que é necessário que o faça com todo o cuidado e responsabilidade, sendo certo que não se trata aqui de deferir um direito que não está contido no ordenamento, mas sim, que decorre do sistema como um todo, e que vem sendo deferido pelo Superior Tribunal de Justiça, e que resgata uma jurisprudência já pacificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF deste próprio Conselho, ainda quando sob o pálio do hoje extinto Conselho Federal de Contribuintes. Nessa questão, portanto, merece provimento o recurso do contribuinte. III. DISPOSITIVO: Isto posto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para reconhecer o direito a incidência da SELIC sobre os créditos desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento até o momento do efetivo usufruto deste direito pelo contribuinte. (Assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior Relator Fl. 324DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR
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Numero do processo: 13852.000409/2002-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri May 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001
Ementa:
PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DEMORA NA ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ.
A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação.
Recurso Voluntário Provido
Direito Creditório Reconhecido
Numero da decisão: 3402-001.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Luiz Carlos Shimoyama.
(Assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Presidente Substituto.
(Assinado digitalmente)
JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator), Fernando Luiz da Gama Lobo D Eça, Luiz Carlos Shimoyama (Suplente), Silvia de Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva.
Nome do relator: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR
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DEMORA NA ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. PRECEDENTES DO STJ. A partir do julgamento, pelo STJ, do REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543 C), foi firmado entendimento no sentido de que é devida a atualização pela SELIC dos créditos objeto de pedido de ressarcimento ou compensação, por resistência ilegítima da Administração, ainda que seja decorrente da demora na análise do respectivo processo administrativo. Direito a atualização do crédito ressarciendo desde o protocolo do pedido até o efetivo aproveitamento, via restituição ou compensação. Recurso Voluntário Provido Direito Creditório Reconhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Luiz Carlos Shimoyama. (Assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Presidente Substituto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 2. 00 04 09 /2 00 2- 17 Fl. 164DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 2 (Assinado digitalmente) JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator), Fernando Luiz da Gama Lobo D Eça, Luiz Carlos Shimoyama (Suplente), Silvia de Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. Fl. 165DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 13852.000409/200217 Acórdão n.º 3402001.967 S3C4T2 Fl. 165 3 Relatório Tratase de Pedido de Ressarcimento de saldo credor de IPI relativo ao 1º trimestre do ano de 2001, no valor de R$ 396.145,09 (trezentos e noventa e seis mil, cento e quarenta e cinco reais e nove centavos) decorrentes de insumos adquiridos e destinados à fabricação de produtos tributados à alíquota zero, em consonância com a Lei n° 9.779/99 e IN SRF° 33/99. Inicialmente, a Delegacia da Receita Federal em Franca/SP, através do despacho decisório de fls. 90/91 – numeração eletrônica – deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento formulado pelo contribuinte, no valor de R$ 392.766,09 (trezentos e noventa e dois mil, setecentos e sessenta e seis reais e nove centavos). DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do despacho decisório em 04/01/2008, conforme AR de fls. 99 – numeração eletrônica, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls.105/112) em 01/02/2008, aduzindo sinteticamente o direito à aplicação de taxa SELIC ao crédito homologado no valor de R$ 396.145,09 (trezentos e noventa e seis mil, cento e quarenta e cinco reais e nove centavos) desde o dia do protocolo até o efetivo pagamento do pedido de reconhecimento de créditos. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Em análise aos argumentos sustentados pelo sujeito passivo em sua defesa, a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto – SP (DRJ/RPO), por entender que não existe previsão legal para a correção monetária de valores relativos ao ressarcimento de créditos de IPI, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade nos termos do acórdão 1436.208 de 21 de dezembro de 2011. DO RECURSO Cientificado do Acórdão supracitado em 02/03/2012, conforme AR de fls. 136 numeração eletrônica, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 137/149) em 29/03/2012, pugnando o reconhecimento do direito à atualização monetária pelo índice SELIC do crédito reconhecido administrativamente a seu favor, da seguinte forma: Calculada sobre o valor do crédito pleiteado a partir da data da protocolização do Pedido de Ressarcimento até o seu efetivo ressarcimento; ou Na hipótese de ter sido o crédito utilizado em compensação(ões) tributária(s), calculada a partir da data da protocolização do Pedido de Ressarcimento até a data da compensação(ões) tributária(s) e, a partir deste(s) momento(s), sobre o eventual saldo credor resultante do(s) abatimento(s) até o seu efetivo ressarcimento. Fl. 166DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 4 Para fundamentar seu direito o Recorrente colacionou diversos julgados proferidos por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e também em Parecer n. 01, de 11 de junho de 1996 da Advocacia Geral da União (AGU), afirmando que a SELIC incide sobre o saldo credor do IPI objeto de ressarcimento com o fim de recompor o valor real do numerário – manutenção do poder econômico da moeda. Em tese sucessiva, o Recorrente aduz que: a) mesmo se não fosse possível a aplicação da SELIC como índice de correção monetária, o direito à sua incidência se justifica com juros, em razão de ser o “ressarcimento” uma espécie do gênero “restituição”, estando assim contemplado naquele todos os efeitos da Lei 9.250/95 (art. 39, § 4º) e Decreto 2.288/86; b) é passível de atualização monetária o ressarcimento de créditos incentivados de IPI, por analogia ao disposto no §3º do art. 66 da Lei 8.383/91; c) o direito à incidência da SELIC, como índice de atualização monetária, não é prejudicado em razão da previsão contida no art. 52, §5º da IN SRF n. 600/2005. DA DISTRIBUIÇÃO Tendo o processo sido distribuído a esse relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) volume, numerado até a folha 163 (cento e sessenta e três), estando apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. É o relatório. Fl. 167DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 13852.000409/200217 Acórdão n.º 3402001.967 S3C4T2 Fl. 166 5 Voto Conselheiro Relator João Carlos Cassuli Junior O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e tempestividade, portanto, dele tomo conhecimento, passando a análise dos fatos articulados pela recorrente. Inicialmente vislumbro que o cerne da questão diz respeito ao cabimento de atualização monetária incidente sobre o pedido de ressarcimento de créditos de IPI, tendo como marco inicial a data de seu protocolo. Nesse sentido, assevera a Recorrente que deve incidir taxa SELIC sobre o saldo credor de IPI objeto de ressarcimento, contado da data do protocolo do pedido de ressarcimento, de forma que deveria ser reformada parcialmente a decisão da DRF neste ponto. Inclusive, para fundamentar seu pedido, a Recorrente colaciona precedente favorável desta turma, cujo voto é de relatoria da Ilustre Relatora Nayra Bastos Manatta e teve como redatora designada para o julgamento a Ilustre Conselheira Silvia de Brito Oliveira, que destaco: Processo n° 10950.004365/200206 Recurso n° 259.847 Voluntário Acórdão n° 340200.224 — 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 14 de agosto de 2009 Matéria RESSARCIMENTO IPI Recorrente M. S. LEATHER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COUROS LTDA. Recorrida DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÃO DE PESSOA FÍSICA. Incluemse na base de cálculo do beneficio fiscal o valor das aquisições de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem feitas de pessoa fisica. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. É cabível a incidência da taxa Selic sobre o saldo credor do IPI objeto de ressarcimento, a partir da data de protocolização do pedido. CREDITO PRESUMIDO IPI. BASE DE CÁLCULO. Devem ser incluídos na receita operacional bruta, bem como na receita de exportação o valor resultante das vendas realizadas para o exterior de produtos adquiridos de terceiros que não tenham sofrido qualquer industrialização por parte do exportador. Recurso provido. Fl. 168DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 6 Relativamente à matéria em análise, compartilho do entendimento muito bem colocado pela ilustre Conselheira Redatora em suas razões de voto, conforme passo a expor. Cumpre salientar que reconheço a existência de jurisprudência cristalina dos Tribunais Superiores, inclusive em sede de recurso representativo de controvérsia (RESP 1.035.847/RS) no sentido de que o crédito meramente escritural de IPI não deve ser sujeito à atualização monetária. No entanto, entendo que não é este o caso discutido no recurso em análise, na medida em que a recorrente pede a atualização monetária a partir do protocolo do pedido administrativo de ressarcimento de crédito de IPI. Neste ponto, tenho que entre a data do Pedido de Ressarcimento, em que o crédito deixa de ser escritural e passa a estar vertido em um veículo de busca da realização de tais direitos, deixando o contribuinte de estar inerte, e passando a responsabilidade de análise do direito deferido pelo ordenamento, ao encargo da Administração Pública, que deve nortear se, dentre outros princípios pelo do da Eficiência. É dizer: a partir do protocolo do pedido de ressarcimento, o contribuinte passa a aguardar que a Administração apenas lhe defira um direito que lhe é conferido por lei, e cuja demora, por certo, não lhe pode mais prejudicar, pena de “esvaziar” o próprio objetivo do incentivo concedido. Com relação ao pedido da recorrente de que a atualização monetária deva ser realizada com base na taxa SELIC, destaco que a temática vem sendo alvo de discussões no âmbito dos julgados administrativos e analisada sob duas correntes argumentativas: a) Ser indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão legal; b) Cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analogia com o disposto no art. 66, parágrafo 3°, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não admitindo, contudo, a correção a partir de 1º de janeiro de 1996, com base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não obstante tais posicionamentos, não concordo que seja o melhor direito aplicado ao caso em tela, mesmo porque entendo que a extinção alegada pela segunda corrente a partir de 1° de janeiro de 1996 não afasta, por si só, a possibilidade de incidência da taxa SELIC nos ressarcimentos. Convém lembrar que, no âmbito tributário, essa taxa é utilizada para cálculo de juros moratórios tanto dos créditos tributários pagos em atraso quanto dos indébitos a serem restituídos ao sujeito passivo, em espécie ou compensados com seus débitos. Dessa forma, em sendo a correção monetária mero resgate do valor real da moeda, é perfeitamente cabível a analogia com o instituto da restituição a fim de garantir ao ressarcimento, que tenha tratamento isonômico. E assim já decidiu o CARF: Fl. 169DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 13852.000409/200217 Acórdão n.º 3402001.967 S3C4T2 Fl. 167 7 “IPI – PEDIDO DE RESSARCIMENTO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária de créditos de IPI representa o resgate da expressão real do incentivo, não constituindo nenhum adicional a exigir expressa previsão legal, sendo pela UFIR até 1995 e a partir de 1996 pela taxa SELIC. Recurso Negado. (CARF – Número do Processo: 11030.000903/9873 – Recurso de Divergência – 2ª Turma – Número do Recurso: 201.111531 – Rel. Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva – 23/03/2004) De igual modo, verifico que a jurisprudência da C. CSRF já assentou que “incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais (...), além do que, tendo o Decreto nº 2.138/97 tratado restituição e ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento.” (cf. Ac. CSRF/0201.319 da 2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 201110145, Proc. nº 10945.008245/9793, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres, em sessão de 12/05/2003; cf. tb. Ac. CSRF/0201.949 da 2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 203115973, Proc. nº 10508.000263/9821, Rel. Cons. Josefa Maria Coelho Marques, em sessão de. 04/07/2005) Portanto, considerando que o pedido de ressarcimento já foi decidido pela autoridade fiscal e parcialmente deferido, no que tange aos valores reconhecidos, merece ser efetuada a correção monetária, pela incidência da taxa SELIC, desde a data do pedido apresentado pelo contribuinte (protocolo do pedido de ressarcimento – 26/09/2002), até a data em que efetivamente efetuada a primeira compensação. Insta ainda frisar, que o reconhecimento do direito, se destina aos valores deferidos pela DRF já mencionada, e não à totalidade do pedido apresentado pelo contribuinte, pois que o valor não reconhecido, não foi objeto de recurso, devendo incidir a correção sobre os créditos efetivamente existentes e deferidos pela Autoridade Pública. Este efeito, aliás, vem a realizar o direito a SELIC, pois que a demora da Administração em apreciar os pedidos de ressarcimento, para bem e cuidadosamente analisar os direitos de créditos, em sendo atualizados pela SELIC, não prejudicarão ao sujeito passivo titular do crédito, pelo espaço de tempo entre o pedido e o efetivo reconhecimento e usufruto de seu direito. Nesse sentido, sendo expresso quando a perda da natureza meramente escritural do crédito objeto de pedido de ressarcimento, em razão da morosidade da Administração no deferimento do direito de crédito, o Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial nº 1.035.847RS, Representativo de Controvérsia, submetido ao Rito dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543C, do CPC), assentou entendimento nos seguintes termos: Fl. 170DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 8 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ – 1ª Seção – Rel. Min. Luiz Fux – j. 25.6.2009 DJe 03/08/2009) – grifouse. Buscando a aplicabilidade deste julgado para o caso de resistência imposta pela Administração pelo mero decurso do prazo, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas de Direito Público, vem reiteradamente aplicando o mesmo julgado, como paradigma para os casos de morosidade da Administração nas analises dos Pedidos de Ressarcimento, de modo que vem decidindo no seguinte sentido: “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. CRÉDITO ESCRITURAL. DEMORA NA ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXEGESE DO RESP 1.035.847/RS. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso Fl. 171DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 13852.000409/200217 Acórdão n.º 3402001.967 S3C4T2 Fl. 168 9 o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. O entendimento firmado no REsp 1.035.847/RS, de relatoria do Min. Luiz Fux, atrai conclusão no sentido de que é devida a incidência de correção monetária aos créditos escriturais que não são gozados pelo contribuinte, na forma de ressarcimento, compensação ou aproveitamento, por resistência ilegítima do Fisco ainda que a demora seja em decorrência de análise de processo administrativo. 3. ´O ressarcimento em dinheiro ou a compensação, com outros tributos dos créditos relativos à nãocumulatividade das contribuições aos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) art. 3º, c/c art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.637/2002 e para a Seguridade Social (COFINS) art. 3º, c/c art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.833/2003, quando efetuados com demora por parte da Fazenda Pública, ensejam a incidência de correção monetária.´ (REsp 1129435/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011). Recurso especial da FAZENDA NACIONAL conhecido em parte, mas improvido. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COMPENSAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CRÉDITO ESCRITURAL DE IPI, PIS E COFINS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEMORA DO FISCO. INCIDÊNCIA. TERMO A QUO. PROTOCOLO DOS PEDIDOS ADMINISTRATIVOS. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. Não enseja conhecimento a questão referente à possibilidade de optar pela compensação na forma do art. 74 da Lei n. 9.430/96, na redação que lhe deram as leis 10.637/02 e 10.833/03, tudo devidamente acrescido pela variação da taxa SELIC, na forma do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95´, em face da ausência de prequestionamento (Súmula 211/STJ). 3. Inexiste interesse recursal quanto aos honorários, uma vez que a decisão monocrática do relator que estabeleceu o percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação não sofreu qualquer alteração pelos julgados que se sucederam embargos de declaração e agravo regimental , permanecendo incólume, portanto. 4. Embora o REsp paradigma 1.035.847/RS trate de crédito escritural de IPI, o entendimento nele proferido alberga o reconhecimento de que não incide correção monetária sobre créditos escriturais em geral, salvo se o seu ressarcimento, compensação ou aproveitamento é obstado por resistência ilegítima do Fisco. 5. O termo inicial para a incidência da correção monetária é do protocolo dos pedidos administrativos cuja fruição foi indevidamente obstada pelo Fisco. REsp 1129435/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011; EDcl nos EDcl no REsp 897.297/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, Fl. 172DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR 10 julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011. Recurso especial conhecido em parte, e parcialmente provido.” (STJ – 2T – REsp 1.268.980SC Rel. Ministro Humberto Martins – j. 19.06.2012 – Dje 22.06.2012) – Grifouse. “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. (…). 2. Os créditos escriturais são aqueles provenientes do saldo positivo de natureza fiscal obtido pelo contribuinte dentro de cada período de apuração do ICMS ou do IPI. 3. Existência de erro material no acórdão embargado, uma vez que considerou não incidir atualização monetária sobre créditos escriturais de IPI quando, na verdade, se trata de correção incidente sobre os valores devolvidos administrativamente pela Fazenda Nacional a tal título. 4. O tratamento dispensado para os créditos reconhecidos administrativamente e pagos com atraso ao contribuinte não se confundem com créditos escriturais de IPI, pois aqueles configuram créditos reais e efetivos, devendo incidir a correção monetária quando os valores forem devolvidos tardiamente pela Fazenda Pública, a fim de evitar que o contribuinte fique ao arbítrio do administrador que somente faria o ressarcimento quando bem lhe conviesse. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso especial e darlhe provimento, a fim de determinar a incidência da correção monetária sobre os valores devolvidos administrativamente pelo fisco a título de IPI, no período compreendido entre a data do pedido de ressarcimento e a do efetivo pagamento.” (STJ/1ª T EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 771.769/RS Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima j. 05/10/2010 DJe 14/10/2010) – Grifouse. Considerando, finalmente, que ao aplicar a SELIC aos créditos do sujeito passivo, ainda que sejam oriundos de anteriores créditos escriturais, mas já vertido a em Pedido de Ressarcimento, se está meramente recompondo o poder aquisitivo da moeda e, ao mesmo tempo, compensando o contribuinte pela demora que o Estado demanda na avaliação dos referidos pedidos, entendendo, inclusive, que é necessário que o faça com todo o cuidado e responsabilidade, sendo certo que não se trata aqui de deferir um direito que não está contido no ordenamento, mas sim, que decorre do sistema como um todo, e que vem sendo deferido pelo Superior Tribunal de Justiça, e que resgata uma jurisprudência já pacificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF deste próprio Conselho, ainda quando sob o pálio do hoje extinto Conselho Federal de Contribuintes. Com relação ao direito de cômputo da SELIC até o esgotamento do crédito, objeto do ressarcimento, tenho que decorre da própria lógica do sistema, pois que, estando o Fl. 173DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 13852.000409/200217 Acórdão n.º 3402001.967 S3C4T2 Fl. 169 11 contribuinte pleiteando um crédito de determinada quantia, e não apurando débitos em valores suficientes para uma única utilização, via compensação, dos seus referidos créditos, enquanto aguarda os trâmites internos, muitas vezes durante anos a fio, deve os saldos não aproveitados via compensação, sofrerem as correspondentes atualizações, pena de dar o direito com uma das mãos, e limitalo com a outra. Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito a incidência da SELIC sobre os créditos desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento até o momento do efetivo usufruto deste direito pelo contribuinte, seja mediante recebimento em espécie seja mediante compensação, até o exaurimento do crédito. (Assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior Relator Fl. 174DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 24/0 4/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 11516.001192/2007-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005
Ementa: EMBARGOS DECLARATÒRIOS.
Existente a contradição argüida os embargos declaratórios hão de ser acolhidos, com efeitos infringentes, para corrigila.
PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO
A parte dispositiva do acórdão deve ser alterada para que se adequar ao que efetivamente restou decidido pelo Colegiado e que consta do voto condutor do acórdão.
Numero da decisão: 3402-001.393
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em acolher os embargos declaratórios, com efeitos infringentes, de forma a adequar a parte dispositiva do acórdão ao que foi efetivamente decido pelo Colegiado e que consta do voto condutor, nos termos do voto.
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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ementa_s : Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: EMBARGOS DECLARATÒRIOS. Existente a contradição argüida os embargos declaratórios hão de ser acolhidos, com efeitos infringentes, para corrigila. PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO A parte dispositiva do acórdão deve ser alterada para que se adequar ao que efetivamente restou decidido pelo Colegiado e que consta do voto condutor do acórdão.
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Existente a contradição argüida os embargos declaratórios hão de ser acolhidos, com efeitos infringentes, para corrigila. PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO A parte dispositiva do acórdão deve ser alterada para que se adequar ao que efetivamente restou decidido pelo Colegiado e que consta do voto condutor do acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em acolher os embargos declaratórios, com efeitos infringentes, de forma a adequar a parte dispositiva do acórdão ao que foi efetivamente decido pelo Colegiado e que consta do voto condutor, nos termos do voto. Nayra Bastos Manatta – Presidente e relatora N Redator designado. EDITADO EM: 04/08/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, RAQUEL MOTTA BRANDAO MINATEL (suplente), JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEÃO (suplente). Fl. 1DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA 2 Relatório Tratase de embargos declaratórios interposto pela PFN sob o argumento de que a decisão proferida pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF incorreu em contradição ao fazer constar na parte dispositiva do acórdão no item II que “pelo voto de qualidade deuse provimento para considerar indispensável a existência do AD para fruição do beneficio fiscal. Vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan que consideravam prescindível a existência do AD” ao passo que no voto vencedor consta que “Vale ressaltar que, ainda que tenha obtido, posteriormente, o referido ato declaratório os efeitos por ele produzidos não retroagem parta albergar atos anteriores à sua expedição. Desta forma, entendo que correto o lançamento e a decisão recorrida que o manteve por considerar que a redução de alíquota em 50% referente ao beneficio fiscal previsto no art. 57, I do RIPI/98 não poderia ter sido aplicada pela recorrente em virtude da inexistência de ato declaratório proferido pela SRF que concedesse o beneficio fiscal em questão.” Conclui o voto vencedor por “dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito ao creditamento do IPI dos insumos aditivos SU 221, usado na lavadora de retornáveis para remoção de ferrugem do gargalo; detergente para lavagem de garrafas retornáveis; solvente comprint ref 168545Q branco, usado para diluir a tinta no processo de codificação da linha de retornáveis” É o relatório. Voto Conselheiro Nayra Bastos Manatta Realmente embora o voto vencedor tenha considerado que efeitos do AD não retroagem parta albergar atos anteriores à sua expedição, constou da parte dispositiva do acórdão que foi dado provimento por qualidade para “considerar indispensável a existência do AD para fruição do beneficio fiscal. Vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan que consideravam prescindível a existência do AD” Fl. 2DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 11516.001192/200762 Acórdão n.º 3402001393 S3C4T2 Fl. 2 3 Verificase assim uma inegável contradição entre o voto e a parte dispositiva do acórdão, razão pela qual os embargos devem ser acolhidos para sanala. De fato o que foi decidido pelo Colegiado foi, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso por “considerar indispensável a existência do AD para fruição do beneficio fiscal” Neste posicionamento foram vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan que consideravam prescindível a existência do AD Assim sendo acolho os embargos declaratórios, com efeitos infringentes para que se altere a parte dispositiva do Acórdão embargado que passará a ter a seguinte redação: Acordam os membros do Colegiado, em dar provimento parcial ao recurso da seguinte forma: 1) por unanimidade de votos, reconheceuse o direito ao creditamento do IPI dos insumos aditivos SU 221, usado na lavadora de retornáveis para remoção de ferrugem do gargalo; detergente para lavagem de garrafas retornáveis; solvente comprint ref 168545Q branco, usado para diluir a tinta no processo de codificação da linha de retornáveis; e II) pelo voto de qualidade negar provimento para considerar indispensável a existência do AD para fruição do beneficio fiscal. Vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan que consideravam prescindível a existência do AD. Fez sustentação oral pela Recorrente, o Dr. Gustavo Nygaard OAB/RS n° 29.023.” É como voto. Nayra Bastos Manatta Relator Fl. 3DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA
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Numero do processo: 10730.900933/2009-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição para o PIS/PASEP CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem- se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de cláusula de reajuste com base no IGPM.
Numero da decisão: 3402-001.889
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos termos do voto do relator.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : Contribuição para o PIS/PASEP CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem- se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de cláusula de reajuste com base no IGPM.
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PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06, não desnaturando o requisito do preço predeterminado a previsão de cláusula de reajuste com base no IGPM. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos termos do voto do relator. GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca, Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva e Mario Cesar Fracalossi Bais (Suplente). Relatório Fl. 394DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 310 2 Como forma de elucidar os fatos ocorridos, colaciono o relatório do acórdão hostilizado, verbis: Tratase de Declaração de Compensação Eletrônica (27120.16189.310106.1.3.044091) – não homologada de débito de IRPJ (cód. 236201), relativo ao período de apuração de Dez/05, com crédito oriundo de pagamento considerado indevido, a título de PIS (cód. 6912), recepcionada pela RFB em 31/01/2006, tudo conforme se verifica na cópia da Perd/Comp constante dos autos (fls. 233/238). A autoridade fiscal decidiu não homologar a compensação efetuada, pois entendeu inexistir o direito creditório declarado (fl. 239). Cientificada da decisão (fl. 243 e 245), a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 01/08), alegando em resumo que: 1. reconhece que parte da compensação efetuada fora indevida, pois usou taxa selic acumulada em percentual incorreto; 2. quanto ao restante da compensação declarada, a incorreção é do despacho decisório; 3. contribuiu involuntariamente para o equívoco do despacho decisório, pois prestou informações incorretas em documentos fiscais; 4. firmou contratos a preços predeterminados, antes de 31/10/03 com FURNAS, GERASUL/TRACTEBEL e CERJ/AMPLA (dois contratos), aprovados pela ANEEL, e com prazo de duração superior a um ano; 5. as receitas decorrentes de tais contratos estavam sujeitas ao PIS cumulativo (artigo 10 da Lei nº 10.833/03), mas equivocadamente foram declaradas como sujeitas ao PIS não cumulativo; 6. ao perceber as falhas retificou sua contabilidade, mas olvidou de retificar sua DCTF; 7. erros de fato no cumprimento de obrigações acessórias não impedem o reconhecimento do direito de crédito, pois houve recolhido a maior; 8. em relação à diferença da contribuição cumulativa recolhida a menor, decidiu adotar a postura excessivamente conservadora de extinguila novamente acrescida de juros e multa de mora. A contribuinte requer a homologação da compensação declarada. Em 20/04/10, a contribuinte, em Aditamento à Manifestação de Inconformidade, solicita juntada de novas peças aos autos (fl. 247). Fl. 395DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 311 3 A 5ª Turma da DRJRIO II julgou improcedente a manifestação de inconformidade, pois entendeu, após análise dos contratos firmados com empresas fornecedoras de energia, descaber a troca do regime nãocumulativo para o cumulativo, que geraria, em tese, o crédito pleiteado. A inconformada, então, interpôs recurso voluntário ao CARF requerendo, em síntese, a nulidade da decisão da DRJ, pois entendeu que a autoridade julgadora não apreciou todos os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, vez que ignorou a existência do Ofício nº 1431/2006SFF/ ANEEL. Requereu alternativamente reconhecimento do direito creditório e homologação das compensações declaradas. A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF, acolhendo razão do recorrente (inexistência de apreciação do mencionado Ofício), decidiu anular o acórdão recorrido, determinando o proferimento de uma nova decisão de primeira instância, a fim de examinar a aplicabilidade do Ofício SFF/ANELL nº 1431/2006 ao caso em questão. Retornou, então, estes autos ao Colegiado para novo julgamento do contencioso. A 5ª Turma da DRJ/RJII julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 1339467, de 25/01/2012, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/07/2005 Preço Predeterminado. Subsistência. Até a primeira alteração. A permanência no regime cumulativo do PIS e da Cofins, na hipótese prevista no inciso XI, artigo 10 da Lei nº 10.833/03, depende do caráter predeterminado do preço, que subsiste somente até a implementação, após 31/10/03, da primeira alteração do preço decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, salvo situações excepcionais legalmente previstas. Não sendo caso de exceção, o contrato regido com cláusula de reajuste com base no IGPM, sucedâneo do IPCr. Ofício ANEEL. Irrelevância no domínio de norma tributária. Ofício da Superintendência da Aneel nada interfere na aplicação das normas tributárias, seja em razão da forma inadequada adotada, seja porque carece a autoridade que o subscreve competência para alterar ou interpretar a legislação tributária, mormente quando seu conteúdo é estranho ao domínio fiscal, referindose apenas ao mercado de energia elétrica. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente interpôs recurso voluntário ao CARF, requerendo, em síntese, que as receitas auferidas em Fl. 396DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 312 4 decorrência dos contratos com FURNAS, com GERASUL TRACTEBEL e com CERJAMPLA estavam sujeitas à apuração do PIS e da Cofins pelo regime cumulativo, pois foram celebrados antes de 31/10/2003, têm prazo de vigência superior a um ano, têm como objeto o fornecimento de energia e contêm previsão de preço predeterminado. Termina sua petição postulando que sejam consideradas as razões jurídicas nelas expostas para reconhece o direito creditório pleiteado e homologar a compensação declarada. É o Relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator A impugnação foi apresentada com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a apreciar. A recorrente alega que, equivocadamente apurou a contribuição com incidência nãocumulativa, quando o correto, segundo seu entendimento, seria com incidência cumulativa. Contudo, a autoridade julgadora de primeira instância assim não entendeu e manteve a não homologação da compensação do débito fiscal declarado sob o fundamento de que a contribuição é devida pelo regime não cumulativo, inexistindo, portanto, o crédito (indébito) financeiro declarado. Portanto, a pedra angular da lide posta nos autos restringese a decidir se o recorrente deveria apurar o PIS e a Cofins no regime cumulativo ou no regime nãocumulativo. A Lei nº 10.637, de 30/12/2002, que instituiu a contribuição para o PIS com incidência nãocumulativa assim dispõe: “Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...).” Posteriormente, a Lei nº 10.833, de 29/12/2003, que instituiu a Cofins com incidência nãocumulativa dispôs: Fl. 397DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 313 5 “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...). XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...); b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; (...).” Por sua vez, o art. 15, desta mesma lei, com vigência a partir de 01/05/2004, determinou: “Art. 15. Aplica se à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...); V – nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2º do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004 Assim, de conformidade com estes dispositivos, as receitas decorrentes de contratos de fornecimento de bens e/ ou serviços, a preço predeterminado, com prazo superior a 1 (um) ano, a priori, estariam sujeitas à contribuição para o PIS com incidência cumulativa. A Instrução Normativa SRF nº 658, de 4 de julho 2006, dispôs sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, in verbis: Do Âmbito de Aplicação Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas decorrentes dos tipos de contratos que especifica, quando firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003. Do Regime de Incidência Art. 2º Permanecem tributadas no regime de cumulatividade, ainda que a pessoa jurídica esteja sujeita à incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: I com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; Fl. 398DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 314 6 II com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; III de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem assim os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas em processo licitatório até aquela data; e IV com prazo superior a 1 (um) ano, de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda. Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitarse ão à incidência nãocumulativa das contribuições. Nos termos da legislação supracitada, mantêmse no regime cumulativo as receitas das pessoas jurídicas advindas de contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens a preço predeterminado,. Regressando aos autos, entendo que não há lide sobre três dos quatro requisitos para a exclusão das receitas advindas dos contratos com as FURNAS, com a GERASUL/TRACTEBEL e com a CERJ/AMPLA do regime da nãocumulativida, quais sejam: o fornecimento é de energia um bem sem nenhuma dúvida todos os contratos foram Fl. 399DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 315 7 celebrados antes de 31/03/2003 e com prazos superiores a 1(um) ano. Resta, então, o último requisito que prevê a necessidade do preço ser predeterminado. A primeira instância entendeu que a legislação impõe a inclusão das receitas no regime nãocumulativo quando ocorrer a primeira alteração de preço do fornecimento do bem. No caso em questão, teria ocorrido a partir de 10/2004 nos contratos firmados com FURNAS e GERASUL e a partir de 01/2004 no contrato firmado com a CERJ. A recorrente apresenta o Ofício nº 1431/2006SFF/ANELL, cujo assunto é uma consulta sobre os ajustes de preços previstos em cláusulas contratuais, para defender que os reajustes praticados não descaracterizaram o preço predeterminado. A Delegacia de Julgamento assim se pronunciou sobre a aplicação do Oficio mencionado e sua relevância na descaracterizava do caráter predeterminado do preço, verbis: O oficio, em geral, é peça de comunicação entre as pessoas jurídicas que não inclui entre as suas finalidades a de revogar, modificar ou alterar regras jurídicas vigentes legitimamente inseridas no contexto jurídico de um ordenamento legal. As normas citadas legais e infralegais determinam completamente a conduta a ser adotada pelos contribuintes, servindo de pauta plena na apreciação administrativa e até mesmo judicial. Assim, se o ofício especificamente citado de algum modo alterou aquelas regras excedeu o seu domínio de atuação, devendo ser rejeitado nesta função, e se apenas ratificou os termos das normas pertinentes tornase irrelevante para a decisão. Pensar de modo contrário violaria não apenas aquelas regras, mas o próprio princípio constitucional da legalidade, insculpido no art. 5º, inciso II, da Carta de 88: (...) Ora, não se reconhece no ofício mencionado – ou qualquer outro – caráter legal, nem força normativa para complementar a legislação de regência da matéria tratada, mormente quando se trata do campo tributário, onde prevalece ainda o principio da legalidade especial, também contemplado na Carta no seu art. 150, § 6º: A regra constitucional acima citada não apenas põe em relevo a segurança jurídica, constituindose em garantia para o próprio contribuinte, como impede eventual discriminação ou favorecimento caso se perpetrasse por meio de atos administrativos (mesmos os normativos), sem falar de ofícios, ou, quem sabe, memorandos ou emails, alterações em dispositivos legais regentes das matérias citadas: “subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão”. E o caso em exame, não há dúvida, implica redução da base de cálculo por meio da permissão da mudança, ao arrepio da lei, do regime da não cumulatividade para o cumulativo, de onde, afinal de contas, decorreria o alegado crédito. Fl. 400DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 316 8 De fato, a pretensão heterodoxa de complementar o disposto na Lei por meio de ofício afronta o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, conforme se depreende do seu art. 100, que autoriza a complementação da legislação tributária, entre outros, mediante atos normativos, excluindo, portanto, atos de mera comunicação: “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. O ofício citado não se subsume em nenhuma destas hipóteses, particularmente naquela contemplada pelo inciso I, pois nem é ato normativo nem fora expedido por autoridade competente na esfera da Administração Pública Direta Federal. Ademais, a expedição de atos normativos com efeitos tributários é atividade situada fora do escopo legal da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que tem a finalidade de regular (e fiscalizar) o mercado de energia elétrica, sendo lhe vedado adentrar por via oblíqua no domínio da tributação: LEI Nº 9.427, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1996 (...) Art. 2º. A Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. Portanto, completamente estranha às atividades da ANEEL legalmente definidas a função de interpretar, e muito menos a de instituir, regras de natureza tributária. Aliás, o Ofício nem mesmo é da Diretoria da ANEEL, mas da Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira. Por outro lado, ad argumentandum tantum, se examinado o conteúdo do ofício discutido verseá que não corresponde ao que determina a lei a sua conclusão – na interpretação do contribuinte de que o uso do IGPM não descaracteriza o preço predeterminado. O fundamento da conclusão repousa no art. 27, caput e inciso II do § 1º, da Lei nº 9.069/2006. A invocação do dispositivo legitimase na referência do §3º, do Art. 3º, da IN SRF nº 658/2006, antes citado, aqui reproduzido a fim de Fl. 401DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 317 9 proporcionar uma visão sistemática do regramento do ponto controverso Instrução Normativa SRF nº 658/2006 “Art.3º. Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. (...) §3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado”. (...) Lei nº 9.069/2006 CAPÍTULO IV Da Correção Monetária “Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I – (...) II – aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;” Ora, do primeiro dispositivo destacado (§3º, art. 3º, da IN 658/06) se extraem claramente duas regras: (1) “Não descaracteriza o preço predeterminado o reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção”; (2) “Não descaracteriza o preço predeterminado o reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995”. Os contratos da contribuinte – acima analisados não se subsumem à primeira regra (custo de produção), pois os ajustes Fl. 402DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 318 10 acordados não se baseiam, muito menos são calculados, com base na contabilidade de custo da empresa, mas em índice geral de preços (no caso o IGPM). Pela mesma razão, também não se subsumem à segunda regra (variação ponderada dos insumos), pois o índice para espelhar a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não pode ser um índice geral de preços de toda a economia (tal como o IGPM), mas um índice necessariamente mais específico, senão no nível de empresa pelo menos no plano setorial. Concluise,portanto, que o tipo de reajuste aplicado nos contratos da contribuinte não se excepcionam da regra contida no §2º, do art. 3º, da IN 658/06. O exame do segundo dispositivo citado acima (art. 27, caput e inciso II do § 1º, da Lei nº 9.069/2006) corrobora a conclusão acima, pois o caput do art. 27 estabelece uma regra geral de correção monetária mediante um índice geral (na época o IPCr), mas a regra derivada do inciso II, § 1º, art. 27, excepciona justamente os contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens, prestar ou fornecer serviços para entrega futura. O caso dos autos é regido pela regra geral (caput do art. 27), não pela regra excepcional (inciso II, § 1º, art. 27), porque o IGPM nada mais que um índice geral tal como o IPCr, e, neste sentido, são equivalentes. Notese que o próprio ofício, que ora se analisa, admite que o IGPM seja uma espécie de sucedâneo do IPCr, mais ainda, admite – em consonância com a Lei – que este não se aplica ao caso de venda de bens (ou prestação de serviços) para entrega futura, como acontece na situação dos autos: “Nos termos do dispositivo ora citado, a regra geral é no sentido de que a correção monetária de quaisquer negócios jurídicos seja calculada com base no IPCr (índice de Preços ao Consumidor — série r). Nada obstante, no caso de fornecimento de bens e serviços a serem produzidos, a regra geral não se aplicaria, sendo que o índice de reajuste deveria per calculado/reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a Variação ponderada dos custos dos Insumos utilizados”. No entanto, a Superintendência da ANEEL profere conclusão contraditória e ambígua ao enunciar que o IGPM é índice que se amolda ao comando legal do art. 27 da Lei nº 9.069/95 e, conseqüentemente, ao art. 109 da Lei nº 11.196/05 e ao § 3º do art. 3º da Instrução Normativa SRF nº 658, de 4 de julho de 2006. E essa ambigüidade suscitou a interpretação da contribuinte no sentido de que poderia permanecer no regime cumulativo autorizado pela ANEEL, provocando a compensação declarada com crédito indevido, que pensou existir a partir da premissa de que o reajuste nos seus contratos não descaracterizava o caráter predeterminado do preço. Contudo, a interpretação do ofício que o torna útil, revelase quando é referenciado no objeto próprio de regulação da ANEEL: o mercado de energia elétrica. Nesta interpretação Fl. 403DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 319 11 teleológica, o Ofício esclarece que, com a extinção do IPCr, o IGPM poderá ser utilizado nos contratos de fornecimento de energia elétrica para fins de reajuste de preço, nada interferindo, porém, no atributo de predeterminação do preço nos contratos para entrega futura para fins tributários Agora digo eu. Respeito a análise feita pela Delegacia de Julgamento, contudo, discordo da sua conclusão. Conforme dito alhures, a APINE – Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica – protocolou consulta com fins de averiguar a possibilidade do “enquadramento dos índices utilizados para reajuste de preços dos contratos de compra e venda de energia elétrica celebrados anteriormente a 31/10/2003, nas disposições do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95 e, consequentemente, no art. 109 da Lei nº 11.196/05 e no § 3º da IN SRF nº 658/06, sejam eles o IGPM ou quaisquer previstos nos contratos padronizados, nos contratos aprovados e/ou homologados pela ANEEL ou contratos celebrados com condições específicas, com base na regulamentação vigente à época”. Em resposta à consulta foi apresentado o Ofício 1431/2006SFF/ANELL, com a seguinte conclusão: (...) Resta, portanto, hialino que o IGPM é índice que se amolda ao comando legal do art 27 da Lei nº 9.069/95 e, consequentemente, no art. 109 da Lei nº 11.196/05 e no § 3º da instrução Normativa SRF nº 658, de 04 de julho de 2006. (...) De outra parte, resta ainda esclarecer que, conquanto tais fatos não tenham sido objeto da Nota Técnica nº 224/2006 – SFF/ANEEL, de 16 de junho de 2006, os demais índices previstos nos contratos aprovados e/ou homologados pela ANEEL, bem como nos contratos celebrados com condições específicas, com base na regulamentação vigente à época, na medida em que visam exatamente refletir a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, mantendo o poder de compra da moeda, enquadramse nas disposições do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95 e consequentemente, nas disposições do art. 109 da Lei nº 11.196/05 e no §3º do art. 3º da IN SRF nº 658/06. Nos termos da consulta formalizada pela APINE – Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica, a correção do preço por índices previstos nos contratos aprovados e/ou homologados pela ANEEL, bem como nos contratos celebrados com condições específicas, com base na regulamentação vigente à época, não descaracteriza o preço predeterminado. A ANEEL é a agência do governo competente para homologar as tarifas e seus reajustes, segundo as respectivas naturezas e fundamentos econômicos. Deste modo, uma Fl. 404DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 320 12 sua resposta oficial sobre a natureza do reajuste não pode ser descartada por outro órgão do governo, sob pena de arranhar a segurança jurídica que sustenta o direito pátrio. Feitas estas considerações, retornando aos autos, constatase que: a) O contrato celebrado com a FURNAS, foi aprovado em 22.06.1998, pela Resolução ANEEL nº 192/98, e que previa na cláusula 28 do contrato reajuste com base na variação do IGPM; b) O contrato o celebrado com GERASUL, também foi aprovado em 22.06.1998, pela mesma Resolução ANEEL n ° 192/98, e que previa na cláusula 28 do contrato reajuste com base na variação do IGPM; c) Os contratos celebrados com a CERJ/AMPLA (i) em 26.06.2002 e (ii) em 21.07.2003, foram aprovados pelo Oficio n° 696/2003SFF/ANEEL, de 04.06.2003, e pelos Despachos ANEEL nos 874/2003 e 445/2004, e que previam na cláusula 12 e na cláusula 15, respectivamente, de cada contrato reajuste com base na variação do IGPM. Portanto, todos os contratos foram aprovados pela ANEEL e possuíam cláusula de reajuste em seu bojo, de sorte que fica evidente que os reajustes praticados foram dentro dos limites previstos na legislação, de forma a não descaracterizar o preço como predeterminado. Assim sendo, não vejo motivos para apurar a Cofins pelo regime da não cumulatividade. Forte nestes argumentos, dou provimento parcial ao recurso para permitir a apuração do PIS referente ao mês de junho de 2005 no regime cumulativo. Os autos devem retornar a Unidade de Origem para que seja apurado um eventual indébito e compensado com os créditos tributários indicados pelo recorrente. É como voto. Sala das Sessões, em 25/09/2012 Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 405DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10730900933/200954 Acórdão n.º 3402001889 S3C4T2 Fl. 321 13 Fl. 406DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 1 8/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 10280.722261/2009-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3402-000.493
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, converterem o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente).
RELATÓRIO
Com o objetivo de elucidar os fatos ocorridos até a propositura deste recurso voluntário, reproduzo o relatório da decisão vergastada, verbis:
Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos de PIS não Cumulativo, formulado pela contribuinte acima identificada, relativos ao 1º trimestre de 2007 no montante de R$ 5.788.847,81. Também constam dos autos Declarações de Compensações vinculadas aos créditos em tela.
A unidade de origem, após a realização de diligência destinada a apurar a liquidez e certeza do direito creditório, expediu o auto de infração e o relatório fiscal (fls. 488/494), seguido do despacho decisório de fl. 496, do parecer de fls. 499/500 e novamente do despacho decisório de fl. 501, por intermédio dos quais reconheceu apenas parcialmente o crédito invocado, no valor de R$ 5.432.322,59, homologando as compensações até o limite do mesmo. Foram adotados, em síntese, pelas autoridades fiscais os seguintes fundamentos para glosa de parcela do crédito pleiteado:
a) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA INSUMOS ( Outros) OBJETO DE GLOSA: Foram glosadas as notas fiscais referentes a refratários, posto que os mesmos não se caracterizam como gastos de manutenção de consumo rápido, visto que é substituído a intervalos superiores a 1900 dias, conforme laudo fornecido pela empresa acostado ao presente feito, a relação das notas fiscais objeto da glosa estão em anexo. Foram glosados também os gastos de transportes referentes a refratários, uma vez que esses não são considerados como insumos, conforme já exposto acima.
b) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA DE INSUMOS (OUTROS PARTES E PEÇAS): Foram glosadas as notas fiscais referentes a peças e partes de reposição por se tratarem de produtos não utilizados nas máquinas e equipamentos, para a fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, estando assim, em desacordo com o disposto no Art. 3º , inciso II da Lei n° 10.637/2002, Lei n° 10.685 de 2004 e IN SRF n° 404/2004
c) CRÉDITOS DECORRENTES SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS OBJETO DE GLOSA: Art. 8º § 4°, inciso II da IN SRF n° 404/ 2004- as notas fiscais referentes a esses serviços, objeto da relação em anexo, foram glosados, tendo em vista não ter sido aceitas por esta fiscalização como bens e ou serviços aplicados ou consumidos na prestação de serviços.
d) CRÉDITOS DECORRENTES DE DESPESAS/ENCARGOS OBJETO DE GLOSA: Estas glosas estão demonstradas nas planilhas em anexo, denominadas:
-Relação Notas Fiscais de Bens glosados do Ativo Imobilizado para Utilização na Fabricação de Produtos Destinados a Venda ou na Prestação de Serviços 2004, 2005, 2006 e 2007;
- Demonstrativo Ativo Imobilizado maio/2004 a dez/2005,(1/48 avos);
- Demonstrativo Ativo Imobilizado de jan/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, (1/12 avos);
-Memória de cálculo da Depreciação (Base do Ativo Imobilizado), janeiro/2007, fevereiro/2007 e março/2007, elaborados por esta fiscalização, para se obter os créditos decorrentes de depreciação acelerada incentivada e os que foram objeto de glosa, por se tratarem de produtos não alcançados pelo disposto no art. 1º , § 2º, I, da IN 457/04, Lei nº 11.196/2005, Dec. 5.789/2006 e Dec. 5.988/2006, como também as edificações e instalações, que se referem a produtos só abrangidos para a apuração do crédito, a partir de janeiro de 2007, conforme disposto no art. 6º da Lei 11.488/2007, acelerada incentivada (2 anos) 1/24 avos por mês.
Cientificada do Auto de Infração em 07/04/2011 (AR à fl. 495) a interessada apresentou em 14/04/2011 a impugnação de fls. 534/600, na qual alega:
a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputá-los como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerando-se sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosara-se, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007.
b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e co-processamento de RGC rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtar-se a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratam-se de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a não-cumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis.
c) Aduz-se no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da não-cumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não-cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da não-cumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não- cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da não-cumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário":
d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não-cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis não-cumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinando-se o arquétipo legal bem se vê que - não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional.
e) Constata-se às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico - química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos.
f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado.
g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas.
h) Cabe voltar-nos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizando-se ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reitere-se, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendo-se objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida.
i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da não-cumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não-cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando-lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeu-o pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a não-cumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriando-se dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 - para os setores previstos em lei, as contribuições serão não-cumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária.
j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerando-se a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico.
Cientificada, em 08/06/2011, do Parecer Seort nº 464/2011 e do Despacho Decisório nº 188/2001 (AR à fl. 531) a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 602/641), na qual alega:
a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputá-los como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerando-se sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosara-se, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007.
b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e co-processamento de RGC rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtar-se a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratam-se de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a não-cumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis.
c) Aduz-se no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da não-cumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não-cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da não-cumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não- cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da não-cumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário":
d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não-cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis não-cumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinando-se o arquétipo legal bem se vê que - não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional.
e) Constata-se às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico - química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos.
f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado.
g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas.
h) Cabe voltar-nos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizando-se ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reitere-se, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendo-se objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida.
i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da não-cumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não-cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando-lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeu-o pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a não-cumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriando-se dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 - para os setores previstos em lei, as contribuições serão não-cumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária.
j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerando-se a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico.
A 3ª Turma da DRJ Belém (PA) julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 01-23226, de 11 de outubro de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária.
PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional.
PAF. PERÍCIA. REQUISITOS.
Considera-se não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972.
PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS.
No cálculo do PIS Não-Cumulativo somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto.
PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS.
Na não-cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda.
Descontente com o indeferimento de sua manifestação de inconformidade, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, repisando ipsis litteris os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, que peço vênia para não reproduzi-los.
Ressalto que não houve pedido de perícia.
Termina sua peça recursal requerendo integral provimento ao seu recurso para seja acolhidas as razões constantes no recurso voluntário, para o fim de desconstituir as glosas objeto do despacho decisório, objeto desta lide.
É o relatório.
VOTO
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, converterem o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente). RELATÓRIO Com o objetivo de elucidar os fatos ocorridos até a propositura deste recurso voluntário, reproduzo o relatório da decisão vergastada, verbis: Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos de PIS não Cumulativo, formulado pela contribuinte acima identificada, relativos ao 1º trimestre de 2007 no montante de R$ 5.788.847,81. Também constam dos autos Declarações de Compensações vinculadas aos créditos em tela. A unidade de origem, após a realização de diligência destinada a apurar a liquidez e certeza do direito creditório, expediu o auto de infração e o relatório fiscal (fls. 488/494), seguido do despacho decisório de fl. 496, do parecer de fls. 499/500 e novamente do despacho decisório de fl. 501, por intermédio dos quais reconheceu apenas parcialmente o crédito invocado, no valor de R$ 5.432.322,59, homologando as compensações até o limite do mesmo. Foram adotados, em síntese, pelas autoridades fiscais os seguintes fundamentos para glosa de parcela do crédito pleiteado: a) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA INSUMOS ( Outros) OBJETO DE GLOSA: Foram glosadas as notas fiscais referentes a refratários, posto que os mesmos não se caracterizam como gastos de manutenção de consumo rápido, visto que é substituído a intervalos superiores a 1900 dias, conforme laudo fornecido pela empresa acostado ao presente feito, a relação das notas fiscais objeto da glosa estão em anexo. Foram glosados também os gastos de transportes referentes a refratários, uma vez que esses não são considerados como insumos, conforme já exposto acima. b) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA DE INSUMOS (OUTROS PARTES E PEÇAS): Foram glosadas as notas fiscais referentes a peças e partes de reposição por se tratarem de produtos não utilizados nas máquinas e equipamentos, para a fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, estando assim, em desacordo com o disposto no Art. 3º , inciso II da Lei n° 10.637/2002, Lei n° 10.685 de 2004 e IN SRF n° 404/2004 c) CRÉDITOS DECORRENTES SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS OBJETO DE GLOSA: Art. 8º § 4°, inciso II da IN SRF n° 404/ 2004- as notas fiscais referentes a esses serviços, objeto da relação em anexo, foram glosados, tendo em vista não ter sido aceitas por esta fiscalização como bens e ou serviços aplicados ou consumidos na prestação de serviços. d) CRÉDITOS DECORRENTES DE DESPESAS/ENCARGOS OBJETO DE GLOSA: Estas glosas estão demonstradas nas planilhas em anexo, denominadas: -Relação Notas Fiscais de Bens glosados do Ativo Imobilizado para Utilização na Fabricação de Produtos Destinados a Venda ou na Prestação de Serviços 2004, 2005, 2006 e 2007; - Demonstrativo Ativo Imobilizado maio/2004 a dez/2005,(1/48 avos); - Demonstrativo Ativo Imobilizado de jan/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, (1/12 avos); -Memória de cálculo da Depreciação (Base do Ativo Imobilizado), janeiro/2007, fevereiro/2007 e março/2007, elaborados por esta fiscalização, para se obter os créditos decorrentes de depreciação acelerada incentivada e os que foram objeto de glosa, por se tratarem de produtos não alcançados pelo disposto no art. 1º , § 2º, I, da IN 457/04, Lei nº 11.196/2005, Dec. 5.789/2006 e Dec. 5.988/2006, como também as edificações e instalações, que se referem a produtos só abrangidos para a apuração do crédito, a partir de janeiro de 2007, conforme disposto no art. 6º da Lei 11.488/2007, acelerada incentivada (2 anos) 1/24 avos por mês. Cientificada do Auto de Infração em 07/04/2011 (AR à fl. 495) a interessada apresentou em 14/04/2011 a impugnação de fls. 534/600, na qual alega: a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputá-los como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerando-se sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosara-se, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007. b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e co-processamento de RGC rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtar-se a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratam-se de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a não-cumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. c) Aduz-se no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da não-cumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não-cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da não-cumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não- cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da não-cumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário": d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não-cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis não-cumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinando-se o arquétipo legal bem se vê que - não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional. e) Constata-se às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico - química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos. f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. h) Cabe voltar-nos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizando-se ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reitere-se, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendo-se objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da não-cumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não-cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando-lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeu-o pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a não-cumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriando-se dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 - para os setores previstos em lei, as contribuições serão não-cumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerando-se a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. Cientificada, em 08/06/2011, do Parecer Seort nº 464/2011 e do Despacho Decisório nº 188/2001 (AR à fl. 531) a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 602/641), na qual alega: a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputá-los como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerando-se sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosara-se, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007. b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e co-processamento de RGC rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtar-se a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratam-se de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a não-cumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. c) Aduz-se no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da não-cumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não-cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da não-cumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não- cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da não-cumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário": d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não-cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis não-cumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinando-se o arquétipo legal bem se vê que - não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional. e) Constata-se às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico - química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos. f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. h) Cabe voltar-nos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizando-se ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reitere-se, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendo-se objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da não-cumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não-cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando-lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeu-o pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a não-cumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriando-se dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 - para os setores previstos em lei, as contribuições serão não-cumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerando-se a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. A 3ª Turma da DRJ Belém (PA) julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 01-23226, de 11 de outubro de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. PAF. PERÍCIA. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972. PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. No cálculo do PIS Não-Cumulativo somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na não-cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda. Descontente com o indeferimento de sua manifestação de inconformidade, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, repisando ipsis litteris os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, que peço vênia para não reproduzi-los. Ressalto que não houve pedido de perícia. Termina sua peça recursal requerendo integral provimento ao seu recurso para seja acolhidas as razões constantes no recurso voluntário, para o fim de desconstituir as glosas objeto do despacho decisório, objeto desta lide. É o relatório. VOTO
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(assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .7 22 26 1/ 20 09 -8 5 Fl. 799DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 101 2 RELATÓRIO Com o objetivo de elucidar os fatos ocorridos até a propositura deste recurso voluntário, reproduzo o relatório da decisão vergastada, verbis: Tratase de pedido de ressarcimento de créditos de PIS não Cumulativo, formulado pela contribuinte acima identificada, relativos ao 1º trimestre de 2007 no montante de R$ 5.788.847,81. Também constam dos autos Declarações de Compensações vinculadas aos créditos em tela. A unidade de origem, após a realização de diligência destinada a apurar a liquidez e certeza do direito creditório, expediu o auto de infração e o relatório fiscal (fls. 488/494), seguido do despacho decisório de fl. 496, do parecer de fls. 499/500 e novamente do despacho decisório de fl. 501, por intermédio dos quais reconheceu apenas parcialmente o crédito invocado, no valor de R$ 5.432.322,59, homologando as compensações até o limite do mesmo. Foram adotados, em síntese, pelas autoridades fiscais os seguintes fundamentos para glosa de parcela do crédito pleiteado: a) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA INSUMOS ( Outros) OBJETO DE GLOSA: Foram glosadas as notas fiscais referentes a refratários, posto que os mesmos não se caracterizam como gastos de manutenção de consumo rápido, visto que é substituído a intervalos superiores a 1900 dias, conforme laudo fornecido pela empresa acostado ao presente feito, a relação das notas fiscais objeto da glosa estão em anexo. Foram glosados também os gastos de transportes referentes a refratários, uma vez que esses não são considerados como insumos, conforme já exposto acima. b) CRÉDITO DECORRENTE DE COMPRA DE INSUMOS (OUTROS PARTES E PEÇAS): Foram glosadas as notas fiscais referentes a peças e partes de reposição por se tratarem de produtos não utilizados nas máquinas e equipamentos, para a fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, estando assim, em desacordo com o disposto no Art. 3º , inciso II da Lei n° 10.637/2002, Lei n° 10.685 de 2004 e IN SRF n° 404/2004 c) CRÉDITOS DECORRENTES SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS OBJETO DE GLOSA: Art. 8º § 4°, inciso II da IN SRF n° 404/ 2004 as notas fiscais referentes a esses serviços, objeto da relação em anexo, foram glosados, tendo em vista não ter sido aceitas por esta fiscalização como bens e ou serviços aplicados ou consumidos na prestação de serviços. d) CRÉDITOS DECORRENTES DE DESPESAS/ENCARGOS OBJETO DE GLOSA: Estas glosas estão demonstradas nas planilhas em anexo, denominadas: Relação Notas Fiscais de Bens glosados do Ativo Imobilizado para Utilização na Fabricação de Produtos Destinados a Venda ou na Prestação de Serviços 2004, 2005, 2006 e 2007; Demonstrativo Ativo Imobilizado maio/2004 a dez/2005,(1/48 avos); Fl. 800DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 102 3 Demonstrativo Ativo Imobilizado de jan/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, (1/12 avos); Memória de cálculo da Depreciação (Base do Ativo Imobilizado), janeiro/2007, fevereiro/2007 e março/2007, elaborados por esta fiscalização, para se obter os créditos decorrentes de depreciação acelerada incentivada e os que foram objeto de glosa, por se tratarem de produtos não alcançados pelo disposto no art. 1º , § 2º, I, da IN 457/04, Lei nº 11.196/2005, Dec. 5.789/2006 e Dec. 5.988/2006, como também as edificações e instalações, que se referem a produtos só abrangidos para a apuração do crédito, a partir de janeiro de 2007, conforme disposto no art. 6º da Lei 11.488/2007, acelerada incentivada (2 anos) 1/24 avos por mês. Cientificada do Auto de Infração em 07/04/2011 (AR à fl. 495) a interessada apresentou em 14/04/2011 a impugnação de fls. 534/600, na qual alega: a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputálos como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerandose sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosarase, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007. b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e coprocessamento de RGC – rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtarse a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente Fl. 801DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 103 4 inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratamse de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a nãocumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. c) Aduzse no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da nãocumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da nãocumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da nãocumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário": d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis nãocumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza Fl. 802DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 104 5 palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinandose o arquétipo legal bem se vê que não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional. e) Constatase às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos. f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. h) Cabe voltarnos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Fl. 803DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 105 6 Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizandose ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reiterese, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendose objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. Fl. 804DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 106 7 i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da nãocumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da nãocumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçandolhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeuo pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a nãocumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriandose dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 para os setores previstos em lei, as contribuições serão nãocumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerandose a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. Cientificada, em 08/06/2011, do Parecer Seort nº 464/2011 e do Despacho Decisório nº 188/2001 (AR à fl. 531) a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 602/641), na qual alega: a) Quanto aos créditos oriundos de bens utilizados como insumos, a Fiscalização entendera haver motivos para perpetrar glosas particularmente sobre: 1) refratários, aos reputálos como despesas que não se enquadram como de manutenção de consumo rápido, considerandose sua substituição em intervalos maiores que 1900 (mil e novecentos) dias e glosa dos desembolsos com transporte de refratários por haver recusado a estes últimos a qualidade de insumos; 2) glosa dos créditos advindos de compra de Insumos de janeiro de 2007 a março de 2007, mormente de peças e partes de reposição, conquanto fossem reconhecidamente aplicadas às máquinas aplicadas Fl. 805DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 107 8 diretamente no processo produtivo, cujas notas fiscais estariam, pois, em descompasso com várias das normas aplicáveis; 3) Glosarase, outrossim, créditos gerados pelos serviços empregados como insumos alvo de glosas, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda, o que estaria em dissonância com o art. 8º, §4°, inciso II, da IN SRF 404/2004; e 4) Por derradeiro, glosara créditos relacionados a despesas e ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, Demonstrativo Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, e ainda, Demonstrativo Ativo Imobilizado de janeiro/2006 a dez/2006 e jan/2007 a dez/2007, e ainda oriundos da depreciação acelerada incentivada e respectivos produtos glosados, por suposta inadequação ao prescrito pelo art. 1º , § 2°, inc. I , da IN 457/2004, Lei 11.196/2005, Decreto 5789/2006, Decreto 5988/2006, e edificações e instalações alusivas a produtos somente alcançados pelo crédito apurado desde janeiro de 2007, de conformidade ao art. 6º , da Lei 11.488/2007. b) Especificamente quanto aos serviços utilizados como insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte e coprocessamento de RGC – rejeito gasto de cubas, que se cuida de um resíduo gasto, consumido, incorporado ao alumínio final produzido. Naturalmente, que não poderia furtarse a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportado por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte, são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O mesmo raciocínio há que ser aplicado aos custos dispendídos com o translado da Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio consideramos serviços aplicados/consumidos no processo produtivo. Tratamse de produtos que somente tem utilidade direta no processo fabril do alumínio, aliás, são produtos específicos da indústria do alumínio fabricado pela impugnante e que, mais além, sofrem sim desgaste, consumo, e até mesmo contato físico com o alumínio em produção, conquanto não seja demais registrar que a legislação que veicula a nãocumulatividade prescinda de tais exigências para assegurar o direito ao desconto dos créditos. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. c) Aduzse no termo de Encerramento de Ação Fiscal, e razões anexas ao Auto de Infração, que os valores de aquisição dos produtos compostos de materiais refratários, tal e qual os desembolsos com o transporte dos mesmos também haveriam de ser glosados, em vista inclusive do que dispõem normas complementares ao ordenamento garantidor da nãocumulatividade sobre as exações sociais, consoante a interpretação pelos mesmos dispensada. De plano, cabe destacar que Fl. 806DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 108 9 a razão primordial da glosa perpetrada pelo N. Fiscal fora a de que considerou que o refratário somente geraria direito ao crédito não cumulativo de PIS/PASEP caso tivesse sido enquadrado pela requerente como Ativo Imobilizado, onde o tempo legal de apropriação é de 1/12. Sucede que a requerente optou por qualificar o "material refratário" como insumo. e a rigor, segundo a legislação regente da nãocumulatividade para o PIS, não há diversidade de tratamento de vez que seja considerando como insumo seja considerando como ativo imobilizado, o refratário, gera direito ao crédito não cumulativo. A propósito, de há muito nossa Corte Especial, o STJ vem considerando, embora não especificamente para o regime da nãocumulatividade que o refratário gera direito ao creditamento, por se enquadrar como "material intermediário": d) Outrossim, a conclusão da Fiscalização de que à vista das normas internas os materiais refratários se perdem sem se incorporarem ao produto final, sendo uma decorrência natural do processo de industrialização, não conduz à exclusão do direito de crédito não cumulativo de PIS relativo aos valores de aquisição dos mesmos. Muito pelo contrário, as razões apontadas endossam a inclusão do material refratário e dos dispêndios com o seu traslado, no rol de despesas reembolsáveis via créditos de pis nãocumulativas, até pela natureza estrita do refratário que é de aplicação peculiar à indústria siderúrgica, petroquímica e do alumínio. Tijolos refratários isolantes são aplicados diretamente às atmosferas de redução, aos vapores alcalinos, ciclos de temperaturas e o resultante esforço mecânico que existe nos fornos de cozimento de carbono, de sorte que é de clareza palmar o desgaste e contato físico destes materiais com o alumínio fabricado e comercializado. Demais disso, há que se enfatizar que a legislação de modo algum, confere equivalência entre o desgaste e a não integração ao processo de industrialização do produto final respectivo. Curioso, aliás, a Fiscalização aduzir que "o desgaste desses materiais está ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento, constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos das indústrias". Examinandose o arquétipo legal bem se vê que não é pelo fato de sofrer desgaste que o produto deixa de ser qualificado como insumo integrante do processo de industrialização do produto final, principalmente quando, como no caso dos materiais refratários, é ele essencial e de aplicação direta ao processo, como é a exigência infraconstitucional. e) Constatase às claras que, ao longo de todo o processo produtivo que culmina com a produção do Alumínio, há íons de Alumínio dissolvidos no banho que vez por outra entram em contato com os ânodos. Tais íons dissolvidos desencadeiam o fenômeno designado por "back reaction", no qual parte do alumínio sofre reoxidação pelo C02, constituído na superfície do ânodo. Indiscutível, portanto, que o Ânodo como o coque calcinado de petróleo e as formas, filtros, refratários, o RGC, Borra/Banho/Alumínio Recuperado, Beneficiamento de Banho Eletrolítico, Processamento de Borra de Alumínio tem contato direto com o alumínio líquido, desencadeado por meio de sua reação físico química, e são aplicados diretamente/desgastados no processo produtivo. Logo, não há como, tecnicamente, recusar à impugnante o direito ao crédito de PIS sobre os dispêndios com o transporte dos mesmos. Fl. 807DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 109 10 f) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição o PIS, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. g) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. h) Cabe voltarnos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10.637/2002. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, haver glosado não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizandose ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reiterese, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e Fl. 808DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 110 11 equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Auto de Infração que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendose objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. i) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da nãocumulatividade aplicado ao PIS, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da nãocumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçandolhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeuo pela EC 42/2003 ao PIS/PASEP, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10.637/2002, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Em outros termos, a nãocumulatividade tal como normatizada em nível infraconstitucional, nada obstante estar radicada ontologicamente na Constituição Federal, já é setorizada e parcial, atinge alguns nichos específicos da atividade econômica nacional e lhes faculta a apropriação de créditos sobre algumas específicas despesas inerentes à sua atividade produtiva, de sorte que o sistema tal como está posto já é restrito, hermético e de exegese clara. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da aludida lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas, e que como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriandose dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 para os setores previstos em lei, as contribuições serão nãocumulativas. Simples. Nada obstante, Fl. 809DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 111 12 amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. j) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerandose a incompatibilidade entre a escrita contábil da Albrás do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. A 3ª Turma da DRJ Belém (PA) julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 0123226, de 11 de outubro de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. PAF. PERÍCIA. REQUISITOS. Considerase não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972. PIS/PASEP NÃOCUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. No cálculo do PIS NãoCumulativo somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. PIS/PASEP NÃOCUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na nãocumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda. Fl. 810DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 112 13 Descontente com o indeferimento de sua manifestação de inconformidade, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, repisando ipsis litteris os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, que peço vênia para não reproduzilos. Ressalto que não houve pedido de perícia. Termina sua peça recursal requerendo integral provimento ao seu recurso para seja acolhidas as razões constantes no recurso voluntário, para o fim de desconstituir as glosas objeto do despacho decisório, objeto desta lide. É o relatório. VOTO Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. A impugnação foi apresentada com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a apreciar. A Autoridade Fiscal e a Delegacia de Julgamento partem da premissa de que para serem considerados insumos os itens devem ser aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação do bem. Conceito parecido com o utilizado pelo Parecer Normativo CST nº 65, de 30 de outubro de 1979. Com base nesta premissa glosou insumos que entendia não se subsumirem a regra acima descrita. Neste contexto foram glosados os custos de transporte e coprocessamento de rejeito gasto de cubas – RGC, de beneficiamento de banho eletrolítico, de processamento de borra de alumínio e refratários e os respectivos transportes e de transporte de rejeitos industriais. Além destas glosas, foram efetuadas exclusões referentes aos custos com máquinas e equipamentos, aos custos com peças de manutenção e aos custos alusivos às edificações. Inconformado com todas essas glosas, o contribuinte apresentou recurso detalhando o seu processo produtivo e esclareceu que as máquinas e equipamentos fazem parte de seu parque produtivo e as edificações são os estabelecimentos que abrigam seu parque industrial. Ao meu sentir, o conceito utilizado de insumo utilizado pelo Legislador na apuração de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Por isso, entendo que em todo processo administrativo que envolver créditos referentes a nãocumulatividade do PIS ou da Cofins, deve ser analisado cada item relacionado Fl. 811DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10280.722261/200985 Resolução nº 3402000.493 S3C4T2 Fl. 113 14 como “insumos” e o seu envolvimento no processo produtivo, para então definir a possibilidade de aproveitamento do crédito. Retornando aos autos, para uma decisão justa e precisa, necessito que a Unidade de Origem emita um parecer conclusivo acerca da relação de inerência entre os dispêndios realizados a título de transporte e coprocessamento de rejeito gasto de cubas – RGC, de beneficiamento de banho eletrolítico, de processamento de borra de alumínio e refratários e o transporte de rejeitos industriais, e a realização da produção industrial do recorrente em face da eventual inexistência desses gastos. Necessito, outrossim, que sejam identificas as máquinas, os equipamentos e as edificações do parque industrial do recorrente e seus os respectivos custos. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte, abrindolhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito. Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. É como voto. Sala das Sessões, em 27/11/2012 GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Fl. 812DF CARF MF Impresso em 25/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 10467.902153/2009-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3402-000.496
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, converterem o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente).
RELATÓRIO
Com o objetivo de elucidar os fatos ocorridos até a propositura deste recurso voluntário, reproduzo o relatório da decisão vergastada, verbis:
Trata o presente processo de Pedido Restituição e Declaração de Compensação PER/DCOMP- nº 21053.66235.131205.1.3.04-9720, de fls.01/04, com os seguintes créditos e débitos, respectivamente: COFINS: Data de Arrecadação: 15/03/2004. PIS/Pasep e COFINS - Período de Apuração: dezembro de 2005.
2. O pleito foi indeferido pelo Despacho Decisório Eletrônico de fl.05, do Delegado da Receita Federal do Brasil em João Pessoa -PB com base nas seguintes constatações, in verbis:
Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no Per/Dcomp: R$ 798,93.
A partir das características do darf discriminado no Per/dcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no Per/Dcomp.
3. Cientificada de tal negativa na data de 01/06/2009, a contribuinte apresentou em 26/06/2009 a manifestação de inconformidade de fl.07/08, na qual alega:
3.1. que, de acordo com o art.3º § 2º, da Lei nº 10.485 de 03 de julho de 2002, ficaram reduzidas a zero por cento as alíquotas da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista com as vendas dos produtos de que trata o inciso I- caput, do referido artigo;
3.2.sendo assim, por ser comerciante varejista de peças de veículos relacionados nos anexos I e II da Lei supracitada, entende que tem direito à tal redução;
3.3. em levantamento realizado nas saídas de mercadorias, foi verificado que no ano calendário de 2004, o pagamento de 3% da Cofins teve como base de cálculo a receita bruta mensal, daí o valor da Cofins recolhido a maior, conforme levantamento ora demonstrado (planilha que compõe a manifestação de conformidade);
3.4.desta forma, o pagamento da Cofins referente ao mês de fevereiro de 2004 realizado em 15/03/2004, correspondente a R$ 956,88 é superior ao realmente devido que corresponde a R$ 157,95, havendo um pagamento a maior de R$ 798,93;
3.5. informa que pelas razões ora apresentadas procedeu em 06/06/2009 à retificação da DIPJ do exercício de 2005, ano-calendário de 2004(Ficha 26- A) e da DCTF informando a Cofins devida no valor de R$ 157,95
3.6. solicita, em face do exposto, que seja considerada a compensação declarada no Per/Dcomp de nº 21053.66235.131205.1.3.04-9720;
3.7.junta cópia dos recibos da DCTF retificadora correspondentes ao 1º trimestre de 2004.
4. Foram juntadas aos presentes autos por esta julgadora a seguinte duas DCTF apresentadas pela contribuinte relativas ao mês de fevereiro de 2004, datadas 12/05/2004 e 05/06/2009.
A 2ª Turma da DRJ Recife (PE) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 11-33220, de 24 de março de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004
PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao sujeito passivo o ônus da prova relativo a direito creditório pleiteado em Pedido Eletrônico de Restituição.
DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Eventuais erros de preenchimento na DCTF devem ser comprovados pela recorrente, uma vez que esta detém todos os elementos necessários, ou seja, a escrituração contábil e os documentos que lhe dão sustentação.
COMPENSAÇÃO. INDÉBITO INCOMPROVADO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PROCEDÊNCIA. Procede o despacho decisório que não-homologa a compensação de débitos com suposto direito creditório incomprovado pelo sujeito passivo.
Diante da decisão proferida pela primeira instância administrativa, apresentou recurso voluntário onde alega, em breve síntese, que:
A empresa atua no ramo de comércio de peças e acessórios para veículos, logicamente obrigada a efetuar compras aos fornecedores dos produtos de autopeças e próprios para máquinas e veículos autopropulsados, ambos no anexo I e II da Lei nº 10.485 de 03/07/2002, art. 3º, bem como direito ao PIS/Cofins reduzido a 0% as alíquotas, relativamente à receita bruta auferidas dos mesmos produtos;
No direito de deduzir no seu faturamento as vendas de produtos tributados pela alíquota zero, a empresa apresentou na época, retificadora das DCTF e DIPJ, porque recolheu a maior a Cofins do mês de 02/2004. Dentro da possibilidade de provas necessárias e com a finalidade de convencer as autoridade julgadoras, anexamos cópias das notas fiscais de aquisição porque nelas se verificam mercadorias adquiridas com classificações fiscais para o PIS e Cofins.
Termina seu recurso requerendo a procedência total de seu pedido, baseado nas razões recursais apresentadas.
É o relatório.
VOTO
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O pleito foi indeferido pelo Despacho Decisório Eletrônico de fl.05, do Delegado da Receita Federal do Brasil em João Pessoa -PB com base nas seguintes constatações, in verbis: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no Per/Dcomp: R$ 798,93. A partir das características do darf discriminado no Per/dcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no Per/Dcomp. 3. Cientificada de tal negativa na data de 01/06/2009, a contribuinte apresentou em 26/06/2009 a manifestação de inconformidade de fl.07/08, na qual alega: 3.1. que, de acordo com o art.3º § 2º, da Lei nº 10.485 de 03 de julho de 2002, ficaram reduzidas a zero por cento as alíquotas da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista com as vendas dos produtos de que trata o inciso I- caput, do referido artigo; 3.2.sendo assim, por ser comerciante varejista de peças de veículos relacionados nos anexos I e II da Lei supracitada, entende que tem direito à tal redução; 3.3. em levantamento realizado nas saídas de mercadorias, foi verificado que no ano calendário de 2004, o pagamento de 3% da Cofins teve como base de cálculo a receita bruta mensal, daí o valor da Cofins recolhido a maior, conforme levantamento ora demonstrado (planilha que compõe a manifestação de conformidade); 3.4.desta forma, o pagamento da Cofins referente ao mês de fevereiro de 2004 realizado em 15/03/2004, correspondente a R$ 956,88 é superior ao realmente devido que corresponde a R$ 157,95, havendo um pagamento a maior de R$ 798,93; 3.5. informa que pelas razões ora apresentadas procedeu em 06/06/2009 à retificação da DIPJ do exercício de 2005, ano-calendário de 2004(Ficha 26- A) e da DCTF informando a Cofins devida no valor de R$ 157,95 3.6. solicita, em face do exposto, que seja considerada a compensação declarada no Per/Dcomp de nº 21053.66235.131205.1.3.04-9720; 3.7.junta cópia dos recibos da DCTF retificadora correspondentes ao 1º trimestre de 2004. 4. Foram juntadas aos presentes autos por esta julgadora a seguinte duas DCTF apresentadas pela contribuinte relativas ao mês de fevereiro de 2004, datadas 12/05/2004 e 05/06/2009. A 2ª Turma da DRJ Recife (PE) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 11-33220, de 24 de março de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao sujeito passivo o ônus da prova relativo a direito creditório pleiteado em Pedido Eletrônico de Restituição. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Eventuais erros de preenchimento na DCTF devem ser comprovados pela recorrente, uma vez que esta detém todos os elementos necessários, ou seja, a escrituração contábil e os documentos que lhe dão sustentação. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO INCOMPROVADO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PROCEDÊNCIA. Procede o despacho decisório que não-homologa a compensação de débitos com suposto direito creditório incomprovado pelo sujeito passivo. Diante da decisão proferida pela primeira instância administrativa, apresentou recurso voluntário onde alega, em breve síntese, que: A empresa atua no ramo de comércio de peças e acessórios para veículos, logicamente obrigada a efetuar compras aos fornecedores dos produtos de autopeças e próprios para máquinas e veículos autopropulsados, ambos no anexo I e II da Lei nº 10.485 de 03/07/2002, art. 3º, bem como direito ao PIS/Cofins reduzido a 0% as alíquotas, relativamente à receita bruta auferidas dos mesmos produtos; No direito de deduzir no seu faturamento as vendas de produtos tributados pela alíquota zero, a empresa apresentou na época, retificadora das DCTF e DIPJ, porque recolheu a maior a Cofins do mês de 02/2004. Dentro da possibilidade de provas necessárias e com a finalidade de convencer as autoridade julgadoras, anexamos cópias das notas fiscais de aquisição porque nelas se verificam mercadorias adquiridas com classificações fiscais para o PIS e Cofins. Termina seu recurso requerendo a procedência total de seu pedido, baseado nas razões recursais apresentadas. É o relatório. VOTO
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(assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 67 .9 02 15 3/ 20 09 -1 4 Fl. 112DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10467.902153/200914 Resolução nº 3402000.496 S3C4T2 Fl. 101 2 RELATÓRIO Com o objetivo de elucidar os fatos ocorridos até a propositura deste recurso voluntário, reproduzo o relatório da decisão vergastada, verbis: Trata o presente processo de Pedido Restituição e Declaração de Compensação – PER/DCOMP nº 21053.66235.131205.1.3.049720, de fls.01/04, com os seguintes créditos e débitos, respectivamente: COFINS: Data de Arrecadação: 15/03/2004. PIS/Pasep e COFINS Período de Apuração: dezembro de 2005. 2. O pleito foi indeferido pelo Despacho Decisório Eletrônico de fl.05, do Delegado da Receita Federal do Brasil em João Pessoa PB com base nas seguintes constatações, in verbis: “Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no Per/Dcomp: R$ 798,93. A partir das características do darf discriminado no Per/dcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no Per/Dcomp.” 3. Cientificada de tal negativa na data de 01/06/2009, a contribuinte apresentou em 26/06/2009 a manifestação de inconformidade de fl.07/08, na qual alega: 3.1. que, de acordo com o art.3º § 2º, da Lei nº 10.485 de 03 de julho de 2002, ficaram reduzidas a zero por cento as alíquotas da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista com as vendas dos produtos de que trata o inciso I caput, do referido artigo; 3.2.sendo assim, por ser comerciante varejista de peças de veículos relacionados nos anexos I e II da Lei supracitada, entende que tem direito à tal redução; 3.3. em levantamento realizado nas saídas de mercadorias, foi verificado que no ano calendário de 2004, o pagamento de 3% da Cofins teve como base de cálculo a receita bruta mensal, daí o valor da Cofins recolhido a maior, conforme levantamento ora demonstrado (planilha que compõe a manifestação de conformidade); 3.4.desta forma, o pagamento da Cofins referente ao mês de fevereiro de 2004 realizado em 15/03/2004, correspondente a R$ 956,88 é superior ao realmente devido que corresponde a R$ 157,95, havendo um pagamento a maior de R$ 798,93; 3.5. informa que pelas razões ora apresentadas procedeu em 06/06/2009 à retificação da DIPJ do exercício de 2005, anocalendário de 2004(Ficha 26 A) e da DCTF informando a Cofins devida no valor de R$ 157,95 Fl. 113DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10467.902153/200914 Resolução nº 3402000.496 S3C4T2 Fl. 102 3 3.6. solicita, em face do exposto, que seja considerada a compensação declarada no Per/Dcomp de nº 21053.66235.131205.1.3.049720; 3.7.junta cópia dos recibos da DCTF retificadora correspondentes ao 1º trimestre de 2004. 4. Foram juntadas aos presentes autos por esta julgadora a seguinte duas DCTF apresentadas pela contribuinte relativas ao mês de fevereiro de 2004, datadas 12/05/2004 e 05/06/2009. A 2ª Turma da DRJ Recife (PE) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 1133220, de 24 de março de 2011, cuja ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao sujeito passivo o ônus da prova relativo a direito creditório pleiteado em Pedido Eletrônico de Restituição. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Eventuais erros de preenchimento na DCTF devem ser comprovados pela recorrente, uma vez que esta detém todos os elementos necessários, ou seja, a escrituração contábil e os documentos que lhe dão sustentação. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO INCOMPROVADO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PROCEDÊNCIA. Procede o despacho decisório que nãohomologa a compensação de débitos com suposto direito creditório incomprovado pelo sujeito passivo. Diante da decisão proferida pela primeira instância administrativa, apresentou recurso voluntário onde alega, em breve síntese, que: 1) A empresa atua no ramo de comércio de peças e acessórios para veículos, logicamente obrigada a efetuar compras aos fornecedores dos produtos de autopeças e próprios para máquinas e veículos autopropulsados, ambos no anexo I e II da Lei nº 10.485 de 03/07/2002, art. 3º, bem como direito ao PIS/Cofins reduzido a 0% as alíquotas, relativamente à receita bruta auferidas dos mesmos produtos; 2) No direito de deduzir no seu faturamento as vendas de produtos tributados pela alíquota zero, a empresa apresentou na época, retificadora das DCTF e DIPJ, porque recolheu a maior a Cofins do mês de 02/2004. Dentro da possibilidade de provas necessárias e com a finalidade de convencer as autoridade julgadoras, anexamos cópias das notas fiscais de aquisição porque nelas se verificam mercadorias adquiridas com classificações fiscais para o PIS e Cofins. Fl. 114DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10467.902153/200914 Resolução nº 3402000.496 S3C4T2 Fl. 103 4 Termina seu recurso requerendo a procedência total de seu pedido, baseado nas razões recursais apresentadas. É o relatório. VOTO Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a apreciar. Como dito alhures, o contribuinte não foi intimado pela unidade preparadora para prestar informações jurídicas acerca do crédito requisitado. Foi exarado um despacho decisório que se restringiu a afirmar, sem análises jurídicas, que foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. A Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do recorrente deveria ter intimado o contribuinte para apresentar as razões de seu pedido. Não se pode aceitar que seja proferida uma decisão sobre um direito potestativo, baseado apenas em batimento entre comprovante de recolhimento e a DCTF apresentada. A análise tem que passar, necessariamente, pela verdadeira causa de pedir do requisitante, nunca por um batimento eletrônico. A falta de intimação e de uma crítica aos verdadeiros fundamentos jurídicos que poderiam sustentar o pedido do contribuinte, ocasiona o cerceamento do direito de defesa. Na manifestação de inconformidade, o recorrente alega incansavelmente que seu direito deriva de sua atividade societária, comerciante de autopeças, cuja Lei nº 10.485/2002 reduziu a zero a alíquota a ser aplicada na receita bruta auferida na venda destes produtos. E, equivocadamente, efetuou os cálculos do PIS e da Cofins sem excluir as vendas destes produtos. Fato que elevou o valor devido das exações. A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade do recorrente por falta de provas suficientes para demonstrar o indébito apontado. No recurso voluntário, foram repisados todos os argumentos antes expostos, com a juntada aos autos de cópias digitalizadas de diversas notas fiscais que podem provar suas insistentes alegações. Entendo que esses novos documentos acostados ao processo necessitam de uma analise aprofundada e do cotejo com os livros fiscais, para uma justa verificação do direito alegado pelo recorrente tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Neste contexto, converto o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem analise os documentos acostados aos autos quando da propositura do recurso Fl. 115DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10467.902153/200914 Resolução nº 3402000.496 S3C4T2 Fl. 104 5 voluntário e produza um relatório conclusivo sobre a composição das bases de cálculo das exações, observando em especial as operações com produtos com a alíquota zero. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência ao contribuinte, abrindolhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito. Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. Sala das Sessões, em 28/11/2012 GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Fl. 116DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 5/01/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Numero do processo: 13629.001488/2005-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Oct 25 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 11/11/2000 a 31/12/2000
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOLUÇÃO DE CONSULTA. SEUJEIÇÃO PASSIVA.
Mera Solução de Consulta não possui o condão de trazer para o pólo pasivo da relação jurídico-tributária terceiro não-contribuinte do tributo lançado, mormente não tendo sido esse terceiro o consulente.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. IPI. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. LANÇAMENTO.
Salvo se houver expressa determinação judicial, é incabível auto de infração de IPI contra distribuidora de bebida que não se subsume à definição legal de contribuinte desse tributo.
SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Afastada a responsabilidade da pessoa jurídica pelo crédito tributário, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo, fica também afastada a responsabilidade pessoa do sócio dessa pessoa jurídica.
Numero da decisão: 3402-001.897
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira seção de julgamento, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos. Vencidos os Conselheiros Gilsonn Macedo Rosenburg Filho e Mário César Fracalossi Bais.
O Conselheiro Mário César Fracalossi Bais apresentará declaração de voto.
Fez sustentação oral o Dr. Aylan César de Melo Júnior, OAB/MG 112670.
Gilson Macedo Rosemburg Filho
Presidente
Relatora Sílvia de Brito Oliveira
Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Mário César Fracalossi Bais (Suplente), João Carlos Cassuli, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto).
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Recorrida DRJ em JUIZ DE FORAMG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 11/11/2000 a 31/12/2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOLUÇÃO DE CONSULTA. SEUJEIÇÃO PASSIVA. Mera Solução de Consulta não possui o condão de trazer para o pólo pasivo da relação jurídicotributária terceiro nãocontribuinte do tributo lançado, mormente não tendo sido esse terceiro o consulente. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. IPI. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. LANÇAMENTO. Salvo se houver expressa determinação judicial, é incabível auto de infração de IPI contra distribuidora de bebida que não se subsume à definição legal de contribuinte desse tributo. SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Afastada a responsabilidade da pessoa jurídica pelo crédito tributário, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo, fica também afastada a responsabilidade pessoa do sócio dessa pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos. Vencidos os Conselheiros Gilsonn Macedo Rosenburg Filho e Mário César Fracalossi Bais. O Conselheiro Mário César Fracalossi Bais apresentará declaração de voto. Fez sustentação oral o Dr. Aylan César de Melo Júnior, OAB/MG 112670. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 14 88 /2 00 5- 70 Fl. 812DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 813 2 Gilson Macedo Rosemburg Filho Presidente Relatora Sílvia de Brito Oliveira Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Mário César Fracalossi Bais (Suplente), João Carlos Cassuli, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto). Relatório Contra a pessoa jurídica qualificada nestes autos foi lavrado auto de infração para formalizar a exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) decorrente de fatos geradores ocorridos no período de 11 de novembro de 2000 a 31 de dezembro de 2000. A exigência foi formalizada com incidência da multa de ofício qualificada sob a acusação de existência de conluio entre a autuada e o Grupo Schincariol Indústria, que, de acordo com a fiscalização, comandou esquema de sonegação de IPI e de Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), mediante utilização das suas distribuidoras, que ingressaram com ações judiciais para não pagar e impedir a indústria de destacar e recolher o IPI. Sobre a empresa Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes do Rio de Janeiro S/A, consta do Termo de Verificação Fiscal (TVF) que ela comunicou à Secretaria da Receita Federal que, em virtude da antecipação de tutela concedida nos autos da Ação Ordinária n° 98.00073302, ajuizada pela pessoa jurídica Refrigerantes Iate S/A em 22 de julho de 1998, tendose admitido como litisconsorte a pessoa jurídica aqui autuada, estava procedendo à venda de produtos tributados pelo IPI à Mas Import Comércio e Distribuidora Ltda. sem destaque desse tributo. Consta ainda que essa mesma empresa formalizou consulta à Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 7ª Região Fiscal (SRRF/7ª RF) para solicitar esclarecimentos sobre sua situação perante o Fisco. A consulta, posteriormente submetida à CoordenaçãoGeral de Tributação (Cosit) para solução de divergência, obteve a manifestação daquela CoordenaçãoGeral no sentido de que os efeitos da ação movida pelo contribuinte de fato não se estenderiam ao contribuinte de direito, se este não tiver participado da demanda. Também foi autuado, com lavratura de Termo de Declaração de sujeição Passiva Solidária, o Sr. Otacílio de Araújo Costa, que seria o sócio de fato da pessoa jurídica autuada. Fl. 813DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 814 3 Os autuados apresentaram impugnação à peça fiscal e, para esclarecimentos mais minudentes sobre a ação fiscal e as peças impugnatórias, transcrevo trechos do relatório do Acórdão nº 0916.624, de 5 de julho de 2007, elaborado pelo Julgador Alessandro Saggioro Oliveira, da 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Juiz de ForaMG (DRJ/JFA): (...) Na descrição dos fatos e enquadramento legal de fl. 09, a Fiscalização assim fundamentou a lavratura do auto de infração: “001 – IPI NÃO LANÇADO – BEBIDAS DO DECRETO nº 97.976/89 SAÍDA DE PRODUTOS SEM LANÇAMENTO OU COM INSUFICIÊNCIA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO O estabelecimento industrial ou equiparado promoveu a saída, de produto(s) tributado(s) sem o lançamento do imposto.” (...) No termo de verificação fiscal de fls. 14/35, foram detalhados os procedimentos, critérios e conclusões fiscais que ensejaram a autuação, assim sintetizados: em 15/08/2002, o estabelecimento Primo Schincariol Indústrias de Cervejas e Refrigerantes do Rio de Janeiro S/A, localizado no município de Cachoeiras de MacacuRJ, formalizou representação perante a DRFNiterói/RJ (processo administrativo n° 10730.003802/200251), relatando que estava promovendo a venda de produtos industrializados de sua produção (bebidas) à empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. sem o devido destaque do IPI por força de tutela antecipada exarada nos autos da ação ordinária (processo n° 98.00073302), declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária, ajuizada em 22/07/1998 e em trâmite perante a 4a Vara da Justiça Federal em VitóriaES; a empresa comercial distribuidora MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda, anteriormente denominada GD Comercial Ltda., participava (juntamente com outras distribuidoras) como litisconsorte ativa da ação judicial supraaludida, cujo objeto visava à declaração de ilegalidade do regime de pautas fiscais de valores consoante o Decreto n° 97.976, de 1989; à desobrigação do recolhimento do IPI nas transações das distribuidoras com seus fornecedores industriais e à devolução do que aquelas ativas pagaram como contribuintes de fato do tributo; em 29/07/1998, o juízo de 1º grau concedera a antecipação da tutela requerida, estabelecendo que as empresas fornecedoras Indústria de Bebidas Antárctica do Rio de Janeiro S/A e Bridgestone Firestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda. deixassem de reter o IPI nas vendas às distribuidoras litisconsortes ativas e, também, que aquelas deixassem de Fl. 814DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 815 4 recolher diretamente aos cofres da União os tributos federais sujeitos a lançamento por homologação (IPI, PIS, COFINS, CSLL e IRPJ), determinando o depósito em juízo dos valores e, posteriormente, a compensação (denominada “compensação indireta”) com a tributação anterior do IPI entendida como indevidamente suportada pelas autoras; além das duas empresas fornecedoras acima destacadas (Antárctica e Bridgestone), foram expedidos ofícios judiciais a inúmeros fornecedores industriais, comunicandolhes a aplicação da tutela antecipada para a total desoneração das distribuidoras litisconsortes ativas quanto à tributação do IPI, devendose, inclusive, deixar de ser destacado o IPI nas notas fiscais de venda (remessas) daqueles a estas. Dentre esses ofícios, destacamse os 186/2000/JF4ª (cópia à fl. 466) e 218/2001/JF4a, encaminhados à empresa Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes do Rio do Janeiro S/A; diante da compensação indireta determinada judicialmente pela tutela antecipada às duas empresas industriais fornecedoras outrora mencionadas (Antárctica e Bridgestone), a Indústria de Bebidas Antárctica do Rio de Janeiro S/A interpôs agravo de instrumento (processo n° 98.02335738) perante o TRF2ª Região, questionando a legalidade daquela determinação, tendo sido a tutela antecipada suspensa em 24/08/1998, mas restabelecida em 29/09/1999. Tal industrial fornecedora não efetuou os depósitos determinados pela tutela, levando o caso à apreciação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da interposição da ação cautelar n° 2.887/ES; na citada ação cautelar, o STJ, liminarmente, suspendeu os efeitos da tutela antecipada exarada nos autos da ação judicial ordinária principal (processo n° 98.00073302), com posterior confirmação em decisão de mérito (acórdão de 14/08/2001 – de fls. 345/355, repetido às fls. 522/532), cuja relatora, Ministra Eliana Calmon, concluiu: “não tem sentido a tutela antecipada concedida na ação principal, a qual fica inteiramente afastada por força desta cautelar, que é julgada procedente”, entendimento ratificado em julgados posteriores (sobre embargos de declaração e agravos regimentais), sendo que, em acórdão (datado de 10/12/2002 – de fls. 356/366, repetido às fls. 540/550) sobre agravo regimental nessa cautelar – que teve a empresa GD Comercial Ltda. (MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda.) como uma das agravantes e cuja alegação foi de que elas (as agravantes) não estariam atingidas pela medida cautelar concedida pelo STJ por não figurarem no pólo passivo da ação cautelar –, novamente houve decisão em sentido contrário ao pleito das agravantes, com a reafirmação de que “suspensa está a tutela antecipada, em todos os seus itens e em relação aos demais fornecedores até o julgamento do recurso especial em pendência”; diante da antecipação de tutela exarada nos autos da ação judicial ordinária principal (processo n° 98.00073302), determinando o nãodestaque do IPI nas alienações (remessas) Fl. 815DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 816 5 de produtos industrializados (bebidas, no caso) efetuadas pelas industriais fornecedoras à empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda., o estabelecimento industrial fornecedor Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes do Rio de Janeiro S/A, CNPJ nº 02.864.417/000128, efetuou consulta à Disit da SRRF07 (cópia às fls. 463/464), solicitando esclarecimentos sobre a sua situação perante o Fisco Federal relativamente a conseqüências tributárias do nãocumprimento da obrigação de recolher o IPI, como, por exemplo, a posterior exigência dos valores nãorecolhidos, expressando que entendia ser incabível a exação do tributo contra ele na hipótese de ser julgada improcedente a ação, não podendo ser ele responsabilizado passivamente, posto que não havia sido chamado a integrar a lide judicial. A consulta formalizouse nos autos do processo administrativo n° 10768.012484/0068. O entendimento da Disit da SRRF07 foi materializado através da solução de consulta, decisão SRRF/7ªRF/DISIT n° 139, de 04 de julho de 2000 (cópia às fls. 392/396); posteriormente, o entendimento da Disit da SRRF07 à aludida consulta foi submetido ao crivo e aprovação da Coordenação Geral de Tributação (Cosit), que assim decidiu por meio da solução de divergência Cosit n° 27, de 29 de outubro de 2002 (cópia às fls. 397/399), prolatada no processo administrativo n° 10580.009660/200204: “Os efeitos da sentença em ação judicial movida pelo contribuinte de fato contra a União Federal não se estendem ao contribuinte de direito se este não participou da demanda”. Sendo assim, deduziu a Fiscalização (final do tópico 3 do termo de verificação fiscal – fls. 17/18) que “as decisões acima transcritas concluíram que, no caso em questão, o sujeito passivo da obrigação tributária que deixou de ser recolhida em função da tutela antecipada, no caso de insucesso da ação, é o contribuinte de fato, ou seja, a autora da ação judicial (MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda)”; nos tópicos “4.a” e “4.b” (fls. 18/21) do termo de verificação fiscal, constam várias informações da empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. relativamente a alterações de razão social, endereço, atividade econômica e quadro societário, tendo sido manifestada a conclusão de que os sócios que compunham o quadro societário – Antônio Alves Agrela de Lima, CPF n° 205.708.99834, e Antônio Reis Rodrigues, CPF nº 074.848.60891 – apresentavam perfis econômicos incompatíveis com o porte dos negócios desenvolvidos pela empresa na condição de distribuidora da cervejaria Schincariol, tratandose, na verdade, de pessoas que apenas figuravam na composição social, já que o Sr. Otacílio de Araújo Costa, CPF nº 070.067.99600, era o verdadeiro responsável por todas as atividades comerciais daquela empresa, conforme demonstrado no item “4.e” (fls. 23/28) bem como no termo de declaração de sujeição passiva solidária de fls. 130/135; no tópico “4.d” (fls. 22/23) do termo de verificação fiscal, foi mencionada a existência de investigações acerca de ligações entre empresas distribuidoras e a cervejaria Schincariol Fl. 816DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 817 6 voltadas para a prática de infrações tributárias, principalmente quanto ao IPI e ICMS, englobando, dentre outros procedimentos, a obtenção judicial, pelas distribuidoras, de liminares que desobrigavam o pagamento/destaque dos tributos nas suas aquisições de produtos (bebidas) fabricados pela Schincariol, além da utilização de “laranjas” no quadro societário das distribuidoras. A empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda., anteriormente denominada GD Comercial Ltda, foi acusada de fazer parte desse grupo de distribuidoras, com vinculação direta à empresa Dismar Comercial Ltda. (CNPJ n° 01.852.174/000145), porquanto havia indícios de que esta era administrada pelo Sr. Otacílio de Araújo Costa com a utilização de interpostas pessoas e que as atividades de distribuição dos produtos da Schincariol desenvolvidas pela MAS Import foram paulatinamente substituídas pela Dismar Comercial; no tópico “4.e” (fls. 23/28) do termo de verificação fiscal, com base na previsão do art. 124 do CTN e no termo de declaração de sujeição passiva solidária de fls. 130/135, foram explanados os fundamentos e conclusões que apontavam o Sr. Otacílio de Araújo Costa como devedor solidário com a MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. quanto ao crédito exigido no auto de infração. Nesse contexto, foi exposto (fls. 24/28 – grifos e negritos originais) que: “(...)As provas que demonstram a participação do Sr. Otacílio de Araújo Costa como administrador de fato das operações executadas pela MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda encontramse juntadas ao processo e foram repassadas pela Polícia Federal à Receita Federal. Tais documentos foram obtidos através da ação conjunta Receita Federal/Polícia Federal, onde se apurou o envolvimento da cervejaria Primo Schincariol em operações fraudulentas contra o sistema tributário nacional. A busca e apreensão destes documentos, bem como a permissão para sua utilização para apuração de suposta lesão fiscal, foram judicialmente autorizados nos autos da Ação Judicial n° 2005.51.07.0006503 (Inquérito Policial), em trâmite na Justiça Federal de Itaboraí/RJ, através de despacho do MM. Juiz Federal de Seção Judiciária no Rio de Janeiro, Dr. Viamir Costa Magalhães, com data de 03/06/2005 (cópia juntada). O relato desta apuração de sujeição passiva solidária pode ser conferido junto ao Termo de Declaração de Sujeição Passiva Solidária, que passa a ser peça integrante da presente autuação fiscal. A responsabilidade tributária solidária do Sr. Otacílio de Araújo Costa, nos termos do artigo 124 do CTN, fundamentase nos seguintes elementos/constatações: 4.e.1) Contrato de Fiança assinado em 11/04/2001 FIADORES Otacílio de Araújo Costa e seu cônjuge Lúcia Duca Costa. DEVEDORAS MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda, matriz (CNPJ 01.135.937/000137) e filial (CNPJ Fl. 817DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 818 7 01.135.937/000722), juntamente com as demais filiais existentes ou que venham a existir. CREDORAS Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes do Rio de Janeiro S/A, Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes do Nordeste S/A e Schimar Propaganda e Publicidade Ltda. No contrato, os fiadores (Otacílio de Araújo Costa e Lúcia Duca Costa) comprometemse a honrar e cumprir todos os compromissos contratuais, fiscais e financeiros, presentes e futuros, assumidos pelas devedoras (MAS Import matriz e filiais). Na Cláusula Primeira consta a informação de que a fiança perdurará ‘pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de cada evento, até que se atinja a decadência ou a prescrição ou, antes disso, se a questão ficar definitivamente resolvida, por meio de decisão administrativa ou judicial’. No parágrafo primeiro desta Cláusula evidenciase a administração da fiscalizada (MAS Import) por parte de seus fiadores (Otacílio de Araújo Costa e esposa): ‘Toda e qualquer obrigação tributária imputada às CREDORAS, oriunda do Termo de Acordo de Regime Especial n° 1086/2001, deverá ser comunicada imediatamente aos FIADORES, para que os mesmos possam, juntamente com as CREDORAS, providenciar o patrocínio de todas as defesas administrativas e judiciais cabíveis.’ Os FIADORES confessam ser devedores solidários nas obrigações assumidas pelas DEVEDORAS. Fica demonstrado o estreito vínculo entre os fiadores e os devedores, que não nos parece ser outro que não o de sócio ostensivo. A cláusula quarta confirma esse entendimento quando os fiadores renunciam ao benefício de ordem previsto nos artigos 1.491, 1.493 e 1.499 do antigo Código Civil e artigo 261 do Código Comercial. ‘CLÁUSULA QUARTA: Os FIADORES, que também confessam ser devedores solidários das obrigações assumidas pelas DEVEDORAS, renunciam, expressamente, ao beneficio previsto no art. 1.491, 1.493 e 1.499 do Código Civil, bem como ao previsto no artigo 261 do Código Comercial.’ Assim diz o Código Comercial (Lei 556, de 25/06/1850): ‘Art. 261. Se o fiador for executado com preferência ao devedor originário, poderá oferecer à penhora os bens deste, se os tiver desembargados, mas, se contra eles aparecer embargo ou oposição, ou não forem suficientes, a execução ficará correndo nos próprios bens do fiador, até efetivo e real embolso do exeqüente.’ O Código Civil/1916 (Lei 3071, de 01/01/1916), por sua vez, estabelece: ‘Art. 1491. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até à contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor. Fl. 818DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 819 8 Parágrafo único: O fiador, que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito (art. 1504). Art. 1493. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservaram o benefício de divisão. Art. 1499. O fiador, ainda antes de haver pago, pode exigir que o devedor satisfaça a obrigação, ou o exonere da fiança desde que a dívida se torne exigível, ou tenha decorrido o prazo dentro no qual o devedor se obrigou a desonerálo.’ A cláusula quinta especifica o montante da fiança, revelandose, pelo seu expressivo valor, que tal contrato visava, efetivamente, a garantir o grupo Schincariol em todas as operações comerciais empreendidas junto à MAS Import, sendo que esta garantia firmavase na pessoa daquele que diretamente negociava em nome da empresa, ou seja, o seu verdadeiro dono (Otacílio de Araújo Costa): ‘CLÁUSULA QUINTA: A presente fiança garante às CREDORAS até o montante de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), sendo aceita pelas partes contratantes sua natureza de título executivo extrajudicial, consoante o artigo 585 do Código de Processo Civil.’ 4.e.2) Termo de Assunção de Obrigações firmado em 14/10/2002 Para fortalecer as evidências de envolvimento direto do Sr. Otacílio de Araújo Costa com a propriedade de fato da fiscalizada, de sua responsabilidade solidária perante as obrigações tributárias da MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda, e de que o atual quadro societário da empresa é juridicamente representado por interpostas pessoas, juntamos cópia do ‘Termo de Assunção de Obrigações’, firmado pelo Sr. Otacílio em 14/10/2002, no qual assume e se obriga, ‘em caráter ilimitado e de forma irretratável e irrevogável, na forma e modo como previsto e admitido no art. 1.065 e seguintes do Código Civil Brasileiro, por todas e quaisquer obrigações pessoais, pretéritas, presentes ou futuras. porventura assumidas, imputadas ou imputáveis à sociedade MAS IMPORT COMERCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, de qualquer natureza jurídica, cujos respectivos fatos geradores tenham ocorrido posteriormente à 1° de setembro de 2.000, decorrentes única e exclusivamente, de operações celebradas entre a citada sociedade e as empresas: PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A., TBW ALIMENTOS LTDA. e PHOENIX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TABACOS LTDA., à exceção apenas daquelas eventuais obrigações decorrentes de ressarcimento do IPI Imposto sobre Produtos Industrializados, autorizado judicialmente em favor da referida sociedade, acaso a respectiva liminar judicial concessiva venha a ser reformada ulteriormente.’ (os destaques grifados não constam do original) Vêse, por este termo, a total assunção de responsabilidade do Sr. Otacílio, em ‘caráter Fl. 819DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 820 9 ilimitado’, junto a todas as operações firmadas pela MAS Import junto ao grupo Schincariol a partir de 01/09/2000. E improvável que uma pessoa assuma tal responsabilidade, exceto se, efetivamente, for o verdadeiro detentor do negócio. O citado Termo também preocupouse em resguardar a situação dos sócios de direito da MAS Import, garantindolhes o direito de regresso contra o Sr. Otacílio no caso da ocorrência de qualquer obrigação, seja de natureza trabalhista, tributária, comercial ou civil pela qual venha a empresa ser responsabilizada. Vejamos: ‘Por outro lado, fica assegurado à MAS Import Comércio e Distribuidora LIDA. em relação ao Sr. OTACÍLIO DE ARAÚJO COSTA, amplo e irrestrito direito de regresso referente a Qualquer obrigação de natureza trabalhista, tributária, comercial ou civil vela qual, eventualmente, venha a ser responsabilizada, ficando a mesma e seus sócios absolutamente exonerados de responderem por Qualquer obrigação assumida, contratada ou imputada aos mesmos posteriormente a citada data de 1° de setembro de 2.000.’ (o grifo não é do original) Na verdade, como se vê acima e nos documentos anexados, a redação do Contrato de Fiança e do Termo de Assunção de Obrigações revela, principalmente, que a sua função essencial era de garantir as empresas do grupo Schincariol em relação às vendas de bebidas e demais operações comerciais junto à empresa MAS Import. Ou seja: os diretores do grupo tinham ciência da situação da MAS Import, uma empresa cujo quadro societário é composto de interpostas pessoas, e, como os negócios eram feitos diretamente com o Sr. Otacílio, de alguma maneira eles deveriam se garantir e, então, firmavam estes verdadeiros ‘contratos de gaveta’ que ficavam no poder dos credores (ressaltese que tais documentos foram apreendidos pela Polícia Federal nas dependências das empresas envolvidas, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão autorizado nos autos do processo n° 2005.51.070006503), que os utilizariam, caso necessário, para execução junto ao verdadeiro titular da empresa devedora. O fato de serem ‘contratos de gaveta’, não levados a registro público, também indicam a gestão do Sr. Otacílio de Araújo Costa nos negócios da MAS Import, sendo que, de outro modo, o seu nome não apareceria nos documentos oficiais (registrados), uma vez que não figura no QSA da devedora. Também é relevante o fato que o Sr. Otacílio assume expressamente todas as obrigações, de quaisquer naturezas, junto à empresa e seus ‘sócios’, em todas as operações por eles firmadas. 4.e.3) Contrato NãoResidencial de Locação do Imóvel situado à Rua da Soja, n° 120/120A Mercado São Sebastião Penha Rio de Janeiro RJ Em 01/10/2001 o Sr.Otacílio de Araújo Costa, representado por Luciana Duca Costa, filha do mesmo, assinou esse contrato de aluguel como locatário, constando que, em momento oportuno, seria o mesmo substituído pela empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. E de se ressaltar que neste mesmo endereço (Rua da Soja, n° 120 Bairro Penha Rio de Janeiro/RJ) conta, nos cadastros da RFB (CNPJ), desde 14/09/2004, uma filial da empresa Dismar Comercial Ltda, Fl. 820DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 821 10 também pertencente ao ‘grupo’ do Sr. Otacílio, conforme demonstrado no subitem ‘4.d’ acima. No parágrafo primeiro do contrato vem escrito: ‘(...) e como locatário, OTACÍLIO DE ARAÚJO COSTA, brasileiro, casado, carteira de identidade nº M925.614 SSP/MG, C.P.F. n° 070.067.99600, residente e domiciliado à Rua Matias Cardoso n° 268, aptº 302, Bairro Santo Agostinho, Belo Horizonte, MG, Cep 30170050, que será substituído em momento oportuno vela empresa MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, CNPJ nº 01.135.937/000137, com sua sede à Rua Rubi nº 37, Bairro Bom Jesus, Coronel Fabriciano\MG, Cep 35171112, representada por seu sócio Márcio Aguiar da Silva, acordam em contratar a locação do imóvel acima referido, sob as cláusulas e condições seguintes.’ (grifamos) Mais uma evidência do envolvimento direto do Sr. Otacílio de Araújo Costa com a administração da MAS Import Comércio e Distribuidora LTDA, revelandose como dono de fato da mesma. 4.e.4) Outros elementos Informamos abaixo a movimentação financeira da MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda, com base em informações extraídas dos sistemas da Secretaria da Receita Federal SRF, em: 1999 R$ 24.171,05; 2000 R$ 882,772,10; 2001 R$ 7.058.701,41; 2002 R$ 27.848.630,12; 2003 R$ 21.543.905,51; 2004 R$ 3.296.840,73; 2005 R$ 6.467,91. Os rendimentos tributáveis e não tributáveis declarados à Receita Federal do Brasil pelos atuais sócios de direito ANTÔNIO ALVES AGRELA DE LIMA e ANTÔNIO REIS RODRIGUES são definitivamente incompatíveis com a condição de proprietários da fiscalizada. As investigações da Polícia Federal e as informações extraídas dos sistemas da SRF vêm mostrando que os sócios de direito da MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda não possuem condições econômicas ou financeiras de serem proprietários de empresa desse porte. Vale lembrar que o Sr. Otacílio de Araújo Costa foi considerado dono de fato da Beagabeer Distribuidora de Bebidas Ltda, CNPJ 02.026.139/000130, com sede em Belo Horizonte/MG, conforme comprovado pela fiscalização da Receita Federal em apuração de movimentação financeira incompatível no ano de 1998, Fl. 821DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 822 11 iniciada em maio de 2001 e encerrada com resultado em dezembro de 2003, resultado que originou o processo n° 10680.018549/200353. Durante os trabalhos de fiscalização, o sócio cotista da empresa Beagabeer Distribuidora de bebidas Ltda, Sr. Renato Lúcio de Lima Guimarães, CPF 257.790.286 72, afirmou, em termo lavrado pela fiscalização, que a empresa era de fato do Sr. Otacílio de Araújo Costa, sendo efetuado, ao término dos trabalhos de fiscalização, uma representação fiscal para fins penais contra o contribuinte Otacílio, conforme processo n° 10680.018566/200391.” no tópico “5.a” (fls. 28/31) do termo de verificação fiscal, foram informados detalhes da ação fiscal que redundou no lançamento de ofício. Dentre o detalhamento informado, consta que: “Diante da documentação encaminhada pela empresa Primo Schincariol Indústria de Cerveja e Refrigerantes do Rio de Janeiro S/A (Cachoeiras de Macacu/RJ), e dada a ausência do atendimento às intimações direcionadas à empresa compradora (MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda) e ao sujeito passivo solidário (Sr. Otacílio de Araújo Costa), procedemos à apuração do crédito tributário referente ao IPI não destacado/não lançado nas notas fiscais de vendas de bebidas à MAS Import, como se visualiza pelos demonstrativos/planilhas anexados ao presente termo. A apuração do IPI constante dos lançamentos que compõem a presente ação fiscal levou em consideração os dados/documentos enviados pela unidade industrial da Schincariol localizada em Cachoeiras de Macacu/RJ, tendo por destino o estabelecimento matriz da MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA, localizado na cidade de Ipatinga/MG (CNPJ 01.135.937/000137), relativamente aos períodos de apuração (...)” [os períodos de apuração estão compreendidos entre o 2º decêndio de novembro de 2000 até o 3º decêndio de dezembro de 2000]. no tópico “5.b” (fls. 31/33) do termo de verificação fiscal, constam as razões para a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%, nos termos do art. 80, inciso II, da Lei n° 4.502, de 1964, com a redação trazida pelo art. 45 da Lei n° 9.430, de 1996; do disposto no art. 44 desta última lei; do art. 461, inciso II, do Regulamento do IPI de 1998 (RIPI/98 – Decreto n° 4.637, de 1998) e do art. 488, inciso II, do Regulamento do IPI de 2002 (RIPI/2002 – Decreto nº 4.544, de 2002), além dos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964. Nessa linha, foi exposto que: “A utilização de interpostas pessoas no quadro societário da MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda, por parte de seu proprietário de fato (Sr. Otacílio de Araújo Costa), assim como a existência de fortes indícios, apurados pelas investigações, que demonstram o provável conluio entre a MAS Import e a Primo Schincariol com vistas à obtenção de vantagens com o não destaque de IPI nas operações de vendas de produtos por esta Fl. 822DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 823 12 industrializados, através de obtenção de liminares em ações judiciais, conforme ficou demonstrado através dos elementos obtidos pela Polícia Federal na recente operação conjunta com a Receita Federal, são elementos suficientes, nos termos da legislação acima, à aplicação da multa de ofício qualificada (150%). O intuito de ‘impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal’ (art. 72) ou de ‘impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária’ (art. 71) fica, ainda, mais evidente diante dos fatos demonstrados no presente Termo de Verificação fiscal, onde ficou caracterizada a utilização de interpostas pessoas, de forma a encobrir a identidade dos verdadeiros administradores do empreendimento. Os ‘sócios de direito’ Antônio Alves Agrela de Lima e António Reis Rodrigues, ao constarem ostensivamente no QSA da MAS Import, tinham, na verdade, a função de deixarem à margem das infrações fiscais e acobertarem as ações fraudulentas empreendidas pelo ‘sócio de fato’ e verdadeiro titular da empresa Sr. Otacílio de Araújo Costa, conforme relatado no competente Termo de Declaração de Sujeição Passiva Solidária. Já a utilização de distribuidoras de bebidas (dentre elas a MAS Import que, de acordo com as apurações da Receita Federal/Polícia Federal, foi posteriormente substituída pela distribuidora Dismar, também de propriedade do Sr. Otacílio de Araújo Costa) dentro do possível ‘esquema’ comandado pela cervejaria Schincariol, conforme apurado pelas investigações, que foi amplamente divulgada pela imprensa nacional em data recente (ver cópias de algumas reportagens anexadas ao processo), tipificam claramente o ‘conluio’ entre essas empresas com vistas à sonegação e fraudes fiscais. Tal esquema utilizava se das distribuidoras de bebidas que obtinham liminares que as desobrigavam do recolhimento de impostos federal e estaduais (notadamente IPI e ICMS) na aquisição de bebidas (cervejas e refrigerantes), como foi o caso da liminar obtida pela MAS Import, conforme descrito no item ‘2’ acima; envolvia a utilização de ‘placas frias’ de caminhões para indicar vendas de produtos para estados da federação com benefícios fiscais relativos ao ICMS, quando, na prática, as mercadorias eram dirigidas a locais com alíquotas de tributação mais elevadas; utilização de notas fiscais ‘frias’ para acobertar operações inexistentes; práticas de subfaturamento na venda de produtos com o recebimento ‘por fora’ da diferença entre o real valor de venda e o valor declarado nas notas fiscais; utilização operações de ‘exportação fictícia’ e importação com falsa declaração de conteúdo, dentre outros ilícitos. Diante de todos os fatos demonstrados, concluise que está plenamente caracterizada a atitude dolosa por parte da empresa, tendente a ‘impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal’ ou de ‘impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento do parte da autoridade fazendária’, devendo, portanto, os Fl. 823DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 824 13 lançamentos serem efetuados com a aplicação da multa de ofício de 150% (cento e cinqüenta por cento) calculada sobre a totalidade ou diferença do imposto, em consonância com o artigo 80, inciso II, da Lei n° 4.502/1964, e artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996.” no tópico “5.c” (fls. 33/34) do termo de verificação fiscal, foi informada a ausência de representação fiscal para fins penais, “consoante preceitua a Portaria SRF nº 326, de 15 de março de 2005, tendo em vista tratarse de ação fiscal motivada por elementos oriundos da Polícia Federal, conforme prescreve o § 7º do artigo 1º da citada Portaria” Cientificado da autuação em 07/11/2005 via Correios, (fl. 414), o Sr. Otacílio Araújo Costa postou nos Correios (fl. 433) em 06/12/2005 sua impugnação de fls. 427/432, na qual expôs, em síntese, que: para fins de responsabilização solidária, a previsão legal do art. 124, do CTN exigia, no inciso I, a participação no fato gerador e, no inciso II, que a responsabilidade solidária fosse expressamente designada por lei, sendo que nenhuma das duas situações se verificava no caso concreto, pois, relativamente ao inciso II, não existia lei “atribuindo ao signatário, supostamente o ‘proprietário de fato’ ou o ‘verdadeiro dono’ da empresa MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. a qualidade de co devedor solidário de impostos por ela eventualmente devidos”, e, quanto ao inciso I, o signatário não praticara ou participara do fato gerador do IPI, ou seja, não dera saída ao produto industrializado cerveja, havendo nesse sentido, inclusive, trechos do relatório da Fiscalização, transcritos nas fls. 429/430; a Fiscalização confundira a responsabilidade tratada pelos arts. 128 a 138 do CTN com a solidariedade tributária descrita nos arts. 124 e 125 do CTN. Citou excerto de doutrina para embasar sua assertiva, aduzindo, ainda, que “Ao tentar encaixar no instituto da solidariedade algo que, se fosse o caso, seria, no máximo, responsabilidade de terceiro, a Receita Federal acabou cometendo erro de enquadramento legal gravíssimo, o qual, por si, já serve para afastar o signatário da autuação, pois, como demonstrado, de solidariedade não se trata (e é isto e apenas isto – o que lhe está sendo imputado)”; havia ausência de certeza no termo de verificação fiscal, a exemplo do trecho: “Fica demonstrado o estreito vínculo entre os fiadores e os devedores, que não nos parece ser outro que não o de sócio ostensivo”, o que não poderia levar à responsabilização solidária; “(...) as ilações feitas pela Receita Federal acerca de diversos contratos celebrados pelo signatário, em nenhuma hipótese, caracterizam a solidariedade a que se refere o art. 124 do CTN, o que, evidentemente, desqualifica a tentativa e responsabilização da pessoa física. Com efeito, meras relações comerciais, ainda que íntimas como quer a Receita Federal, não são suficientes à caracterização da solidariedade (...). É Fl. 824DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 825 14 exatamente isso o que diz o artigo 123 do Código Tributário Nacional:(...). Chamase atenção, ainda, para o fato de que a Receita Federal não demonstrou como, quando ou porquê teria nascido o vínculo obrigacional direto entre o ente tributante e o signatário”. Citou excerto de doutrina que entendeu corroborar sua argumentação; com amparo em transcrição de trecho de decisão judicial, argüiu: “Ora, ficou provado que o signatário tirou algum proveito do fato gerador do IPI que se quer atribuir a ele? Não. Então, também por esse motivo, não é o caso de responsabilizá lo solidariamente pelo débito”; Por tudo que expôs, requereu o afastamento da responsabilidade tributária lhe imputada. A empresa autuada, MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda., por sua vez, tomou ciência do lançamento de ofício em 17/11/2005 (fl. 08) por meio do sócio de direito Sr. Antônio Alves Agrela de Lima, tendo postado nos Correios (fl. 461) em 19/12/2005 a impugnação de fls. 434/451 elaborada por procurador constituído à fl. 452, cujos argumentos estão sintetizados abaixo: a Fiscalização, acatando a decisão SRRF/7ª RF/DISIT nº 139/2000 (solução de consulta), entendera que “o fato de a Impugnante ter ajuizado ação judicial contra a sistemática do IPI/Bebidas a transformaria no sujeito passivo da obrigação tributária respectiva”. Porém, “o sujeito passivo do IPI/Bebidas escolhido pela lei foi o fabricante”, não tendo havido alteração sobre isso na decisão judicial concessiva da antecipação da tutela. “De fato, se, temporariamente, o Judiciário suprimiu do fabricante a obrigação fiscal de destacar e recolher o IPI, afastando dele qualquer responsabilidade, o juiz, em nenhum momento, colocou a distribuidora no lugar do contribuinte originário (...). Essa suposta troca de posições decorre, na verdade, de mera ilação fiscal, a qual, entretanto, não encontra nenhum amparo na lei”; concedida liminarmente a tutela antecipada, a União, como prevenção da decadência, poderia ter lançado o IPI contra a indústria com suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, até o fim do processo judicial. “De qualquer forma, mesmo que o Fisco enfrentasse algum prejuízo, sempre lhe seria possível recorrer ao art. 811 do CPC (...). Se ato da distribuidora causar algum prejuízo à Fazenda Nacional, é evidente que a comerciante deve reparar o dano. Indenizar, pode até ser. Estarseá, contudo, no campo do Direito Obrigacional Civil, mas em hipótese alguma, poderseá falar em nascimento de uma obrigação tributária, a qual, além de não se caracterizar como sanção de ato ilícito, decorre exclusivamente da lei (o que o art. 811 do CPC autoriza é a indenização e não a alteração do sujeito passivo)”; “Não bastasse tudo o que já foi falado, não se poderia deixar de ressaltar, também, o fato de que, no momento da realização Fl. 825DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 826 15 do lançamento, a tutela antecipada já não mais estava em vigor, razão pela qual não havia mesmo nenhum óbice à autuação do fabricante. O entendimento pela continuidade dos efeitos de tutela antecipada já cassada significa admitir a perenização de decisão judicial que não existe mais, o que data vênia, é completamente absurdo e despropositado”. Citou excertos e doutrina e decisões administrativas entendidas como amparo a sua argumentação; a Fiscalização, quando do lançamento de ofício, momento no qual não mais vigorava a tutela antecipada, reconhecendo o status quo ante, aplicou a multa de ofício por todo o período, como se a decisão judicial da tutela não tivesse existido, mas, no tocante à responsabilidade pelo tributo, ou seja, à identificação do sujeito passivo, acatou plenamente o conteúdo da liminar, não admitindo a volta à situação anterior. “Como se vê, foram dotados dois pesos e duas medidas, o que, data venia, não pode prosperar”; “o afastamento definitivo do fabricante como sujeito passivo do IPI/Bebidas só poderia ocorrer com decisão judicial transitada em julgado (art. 156, X, do CTN) e não com mera liminar precária, provisória e recorrível”; “Cabe observar, ainda, que a Decisão SRRF/7ª RF/DISIT nº 139/2000 valeu (produziu efeitos) apenas enquanto vigorou a liminar. Quando a tutela antecipada deixou de existir, a consulta mencionada perdeu a eficácia. Essa decisão pode ser extraída da própria Decisão 139/2000”. Transcreveu parte da decisão (solução de consulta) referida, dela extraindo conclusões para amparar as assertivas da impugnação; levantou porquês sobre: a) o fato de a industrial fornecedora da Schincariol não ter atacado a ordem judicial de antecipação de tutela como fizera sua concorrente Antárctica; b) o fato de o Fisco, mencionado um “possível esquema” e “fortes indícios” ligados e à existência de um conluio entre a autuada e a Schincariol “com vistas à obtenção de vantagens com o não destaque do IPI nas operações de vendas de produtos por esta industrializados, através de obtenção de liminares em ações judiciais”, ter afastado do fabricante a obrigação tributária que sabidamente lhe pertencia; a indicação indevida do sujeito passivo da obrigação tributária tornava ineficaz o auto de infração, o que implicava o cancelamento da autuação; sendo o IPI um imposto nãocumulativo nos termos do art. 153, § 3º, da Constituição Federal de 1988, o lançamento de ofício não mudava a necessidade de dedução dos créditos a que o contribuinte fizesse jus. “Pois bem, tendo em vista que ‘os contribuintes fabricantes de bebidas poderão se creditar do imposto incidente sobre os recipientes e embalagens para empregos nos citados produtos’ (artigo 5º da Lei nº 7.797/1989), bem como em relação àqueles utilizados como matériasprimas e produtos intermediários, de duas uma: ou se reconhece a Fl. 826DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 827 16 impossibilidade de se apurar os créditos em relação à Impugnante (mera distribuidora), e, com isso, acatase o erro na identificação do sujeito passivo (...); ou mantémse a tributação e, de algum modo, encontrase uma maneira de a Impugnante aproveitar os créditos inerentes aos insumos, situação que, contudo, por caracterizar erro na apuração da base de cálculo do imposto, ensejará, de qualquer forma, o cancelamento do AI”; a multa qualificada prevista no art. 80 da Lei nº 4.502, de 1964, com a redação dada pelo art. 45 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicavase “em relação à falta de destaque e/ou recolhimento do IPI. Ora, cabia à Impugnante destacar e recolher imposto relativamente à operação da saída de bebidas do estabelecimento industrial? Não. Então, a multa prevista no artigo 80 da lei nº 4.502/1964 não contempla a hipótese dos autos”; “A fiscalização alega, por outro lado, que a conduta da Impugnante caracterizaria o evidente intuito de fraude a que se refere o artigo 44, II, da Lei nº 9.430/96. É imperioso observar, no entanto, que ônus da prova é do Fisco (...). Mas não basta que a auditoria fiscal aponte ou indique a conduta perpetrada. É preciso que ela comprove, de modo cabal, inconteste, inequívoco, e estreme de dúvidas, a vontade de fraudar”. Citou excertos de decisões administrativas para corroborar sua defesa; a Fiscalização não provou de modo inequívoco e exclusivo o propósito de esconder o conhecimento ou a ocorrência do fato gerador. Pelo contrário, as expressões da Fiscalização de um “provável conluio” ou “possível esquema” denotavam incerteza quanto à real intenção da impugnante, sendo que “fraude não se presume, provase” (...). Portanto, mesmo que a fiscalização tenha enxergado na conduta da Impugnante um indício da intenção de impedir o conhecimento da obrigação tributária, data venia, ela não é evidente (e, nos termos da lei, para ensejar a mula agravada, precisaria sêlo); não havia provas da “utilização de interpostas pessoas no quadro societário da MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda”, além do que, “se os sócios confiaram a administração da empresa a preposto, ou se esse preposto possuía intenso relacionamento comercial com a Impugnante, nada disso caracteriza o evidente intuito de fraude exigido pela lei”; não havia procedência na acusação do Fisco de suposto “conluio” entre a distribuidora e a industrial fornecedora “com vista à sonegação e fraude fiscais”, porquanto “tudo foi feito às claras”, ou seja, “Fazendo uso de uma faculdade constitucional, já que quem se sentir lesado ou ameaçado tem o direito de buscar guarida no Poder Judiciário, a Impugnante ajuizou medida judicial com pedido de tutela antecipada e, por um determinado período de tempo, teve a sua pretensão acolhida. A União foi citada para contestar e, evidentemente, teve toda a Fl. 827DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 828 17 oportunidade do mundo para recorrer ou se insurgir contra a antecipação dos efeitos da tutela”; não houve artifício para esconder ou encobrir os fatos geradores, pois as correspondências elaboradas pelo estabelecimento industrial fornecedor, relacionando as operações/transações de interesse da impugnante, efetuadas sem o destaque do IPI, foram apresentadas à Receita Federal; as acusações de utilização de placas frias de caminhões e de notas fiscais frias; de subfaturamento na venda, com recebimento por fora da diferença de preço; de operações de exportação fictícia e importação com falsa declaração de conteúdo, nada disso estava comprovado nos autos, além de se referir apenas ao ICMS, não tendo o condão de alterar o quadro do IPI; “É prática reiterada da DRF/Coronel Fabriciano/MG fazer incidir juros SELIC sobre a multa de ofício cobrada, o que, todavia, segundo o Conselho de Contribuintes, não encontra respaldo legal”. Citou trecho de acórdão do mencionado Conselho para corroborar sua assertiva e pediu que a DRJ afastasse a aplicação da taxa Selic sobre a multa exigida. (...) A 3ª Turma de Julgamento da DRJ/JFA julgou procedente o lançamento, nos termos do voto condutor do Acórdão constante das fls. 583 a 637, ensejando a apresentação de recurso voluntário, em 20 de novembro de 2007, pela pessoa jurídica MAS Import Comércio e Dstribuidora Ltda., e, em 27 de dezembro de 2007, pela pessoa física Otacílio de Araújo Costa. Na peça recursal, a pessoa jurídica manifestouse sobre a tempestividade do recurso, alegando que fora intimada por edital afixado em 4 de outubro de 2007, começando, portanto, a fluir o trintídio para recorrer da decisão da DRJ/JFA em 19 de outubro de 2007, o que implica o termo final para interposição do recurso em 18 de novembro de 2007, que, sendo domingo, fica prorrogado para o primeiro dia útil seguinte, que foi 19 de novembro de 2007. Alegouse ainda a de violação do direito de defesa pela DRJ/JFZ, visto que a decisão recorrida teria contrariado os arts. 145 e 149 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), pois alterou o lançamento, ao inovar a fundamentação legal para responsabilização da recorrente, invocando o art. 124, inc. I, do CTN, que só foi indicado pela fiscalização para atribuir responsabilidade solidária ao Sr. Otacílio de Araújo Costa, mas sequer foi mencionada possível solidariedade entre a MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. e a Schincariol, conforme fundamentos da decisão recorrida; No mérito, a MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. alegou, em síntese que: I – foi claramente violado o direito de defesa da recorrente, pois, antes, sua responsabilidade decorria de ter obtido tutela antecipada e, após a decisão do colegiado de piso, essa responsabilidade passou a sustentarse na solidariedade entre a recorrente e a Schincariol, hipótese sequer ventilada no auto de infração ou no Termo de Verificação Fiscal (TVF); Fl. 828DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 829 18 II – tendo sido alterado o critério jurídico do lançamento, há que se cancelar a decisão recorrida; III – ainda que se pudesse inovar o lançamento, o art. 124, inc. I, do CTN não autoriza a inclusão da recorrente no pólo passivo da obrigação tributária, pois, não se pode incluir terceiros nesse pólo passivo e tanto a Decisão Disit/SRRF/7ª RF nº 139/2000 como a decisão recorrida reconhecem que a recorrente não é contribuinte do IPI; IV – houve erro na identificação do sujeito passivo e a recorrente só foi mantida como tal porque a DRJ, conquanto tenha manifestado sua discordância da Solução de Divergência Cosit nº 27/2002, ratificou a legitimidade passiva da recorrente sob o fundamento de que as soluções de consulta possuem força normativa, com caráter vinculativo e cogente; contudo os Conselhos de Contribuintes não estão vinculados a essas soluções de consulta; V – a decisão judicial que antecipou os efeitos da da tutela e determinou a suspensão do destaque e do recolhimento do IPI pelo fabricante de bebidas, que é o real contribuinte desse imposto, não possui o condão de alterar a sujeição passiva tributária; VI – se na decisão judicial não houve ordem expressa para alterar o sujeito passivo da obrigação tributária, a autoridade lançadora não poderia caracterizar a distribuidora de bebidas como tal; VII – com a concessão da medida liminar, ao Fisco caberia formalizar o lançamento contra a indústria, que é a contribuinte do IPI, para prevenir a decadência; VIII – se ato da distribuidora causar algum prejuízo à Fazenda Nacional, há de se recorrer ao art. 811 do Código de Processo Civvil (CPC) para se deduzir a indenização cabível; contudo, estarseá no campo do direito obrigacional civil, não se podendo falar de nascimento de obrigação tributária, que, além de não se caracterizar como sanção de ato ilícito, decorre exclusivamente de lei; IX – o art. 811 do CPC autoriza a indenização a ser requerida nos próprios autos em que foi proferida a decisão que teria causado o dano, mas não o lançamento de crédito tributário contra a recorrente; X – não há lei que autoriza a substituição pretendida pelo Fisco para que a distribuidora de bebidas que ajuizar ação judicial ocupe o lugar do fabricante como contribuinte do IPI; XI – no momento do lançamento, a a tutela antecipada já não estava em vigor e, portanto, não havia nenhum óbice à autuação do fabricante; XII – se o próprio Fisco suscitou possível esquema comandado pela cervejaria Schincariol e relatou a presença de “fortes indícios, apurados pelas investigações, que demonstra o provável conluio entre a MAS Import e a Primo Schincariol com vistas à obtenção de vantagens com o não destaque de IPI nas operações de vendas de produtos por esta industrializados, através de obtenção de liminares em ações judiciais”, como pôde afastar do fabricante obrigação tributária que, sabidamente, é dele? XIII – em face do princípio da nãocumulatividade do IPI, ou se reconhece a impossibilidade de se apurar os créditos em relação à recorrente e, com isso, reconhecese o Fl. 829DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 830 19 erro na identificação do sujeito passivo, ou mantémse a exigência, mas com dedução dos créditos relativos à aquisição de insumos, sendo que, neste último caso, concluise que houve erro na apuração da base de cálculo, o que acarreta o cancelamento do auto de infração; XIV – a decisão recorrida não pode ser mantida, pois manteve a legitimidade passiva da recorrente e, ao mesmo tempo, garantiu à Schincariol os créditos da aquisição de insumos, não se pautando, portanto, pelos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade interesse público e eficiência; XV – a multa majorada foi mantida apenas porque a recorrente teria tentado esconder o sócio Otacílio Costa e isso teria caracterizado sonegação, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964; contudo, a suposta ocultação de sócio não impede ou retarda o conhecimento do fato gerador; e XVI – é incabível a incidência de juros sobre a multa de ofício e deve ser cancelada a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) nos períodos em que ela for superior a um por cento (1%). Ao final, a MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. solicitou o provimetno do seu recurso para reforma a decisão do colegiado de piso e julgar improcedente o auto de infração. Às fls. 688 a 700, consta recurso voluntário do Sr. Otacílio de Araújo Costa recebido em 27 de dezembro de 2007, em foi aduzida a tempestividade do recurso, com a afirmação de que teria recebido a decisão recorrida em 23 de novembro de 2007, sextafeira, e, por isso, o prazo para interposição do recurso começaria a fluir em 26 de novembro de 2007, segundafeira, terminando em 25 de dezembro de 2007, que, sendo feriado, levaria o termo final para 26 de dezembro de 2007, quartafeira. No mérito, o Sr. Otacílio de Araújo Costa alegou, em síntese, que: I – de acordo com o art. 124, inc. II, do CTN não serve para embasar a responsabilidade pretendida pelo Fisco, pois não há lei que atribua ao recorrente, suposto proprietário de fato da pessoa jurídica autuada, a qualidade de codevedor solidário dos impostos eventualmente devidos pela pessoa jurídica; II – o recorrente não participou nem praticou o fato gerador do IPI, isto é, não deu saída ao produto industrializado cerveja, como se depreende do próprio relatório fiscal; portanto, não se configura a hipótese descrita no art. 124, inc. I, do CTN; III – a fiscalização está confundindo a responsabilidade tributária de que tratam os arts. 128 a 138 do CTN com a solidariedade tributária descrita nos arts. 124 e 125 do CTN; IV – no próprio Termo de Verificação Fiscal, fica claro que o recorrente, suposto dono ou administrador da pessoa jurídica, só poderia ser responsabilizado por força do art. 135, inc. III, do CTN, não se podendo manter a solidariedade tributária do auto de infração; V – a decisão recorrida não só alterou os fundamentos de fato dolançamento como também tentou consertar o lançamento, abandonando a questão de ser o recorrente o Fl. 830DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 831 20 suposto dono de fato ou administrador da pessoa jurídica para tentar caracterizar a existência de pretensa sociedade de fato envolvendo a empresa e a pessoa física do recorrente; VI – a revisão do lançamento só é permitida nas hipótese dos arts. 145,inc. III, e 149 do CTN e desde que observado oo art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com lavratura de auto de infração complementar; e VII – as ilações feitas pela fiscalização e pela DRJ sobre os diversos contratos celebrados pelo recorrente , em nenhuma hipótes, caracterizam a solidariedade referida no art. 124 do CTN, pois meras relações comerciais não são suficientes à caracterização da solidariedade, conforme se depreende do art. 123 do CTN. Por fim, solicitou o recorrente o provimento do seu recurso para cancelar a exigência em relação à pessoa física , por não restar caracterizada a hipótese de solidariedade prevista no art. 124 do CTN. Na sessão de 24 de maio de 2010, por meio da Resolução n° 340200.076, este colegiado resolveu, por maioria de votos, com voto vencedor proferido pelo Conselheiro Júlio César Alves Ramos, converter o julgamento dos recursos em diligência para que fossem esclarecidos alguns aspectos da operação, solicitandose cópia da petição inicial da Ação Ordinária n° 98.00073302 e da decisão judicial em que foi deferida a antecipação de tutela e esclarecimentos quanto aos depósitos feitos pela Schincariol e quanto ao levantamento de depósitos pela Mas Import e, ainda, informação sobre repasse indireto do IPI, via preço, na vigência da antecipação de tutela. Na realização da diligência, a Schincariol informou que não realizou depósito, recolheu os demais tributos normalmente e não incluiu o valor do IPI no preço dos produtos vendidos. Com este processo, foi remetido ao Conselho Administrativo de recursos Fiscais (Carf) CD com cópia das principais peças do processo judicial, as quais permitem concluir que: a) a concessão de tutela antecipada para que as autoras da ação declaratória de inexistência de relação obrigacional tributária deixassem de recolher o IPI com base em pautas fiscais não restaurou a cobrança com base na Tabela de Incidência do IPI (TIPI), pois assim ficou esclarecido com a colhida dos embargos declaratórios propostos pelas autoras; b) estavam obrigados ao depósito todos os fornecedores das autoras da ação, os quais foram devidamente oficiados; contudo, a Schincariol afirmou não ter realizado nenhum depósito; c) a questão dos depósitos também foi objeto de tutela antecipada a pedido das pessoas jurídicas admitidas na Ação Ordinária n° 98.00073302 como litisconsortes; d) os depósitos foram exigidos das fornecedoras das autoras da ação até o limite de eventual crédito destas decorrente do pagamento indevido do IPI e prestarseiam a liquidar os demais tributos sujeitos ao lançamento por homologação devidos pelas autoras da ação; e Fl. 831DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 832 21 e) o Juiz determinou o levantamento de cinquenta por cento dos valores depositados. É o relatório. Voto Conselheira Relatora Sílvia de Brito Oliveira, Relatora Sobre os requisitos de admissibilidade dos recursos, notese que a unidade preparadora do processo encaminhou estes autos ao extinto Segundo Conselho de Contribuintes com o despacho exarado à fl. 715, em que afirmase serem tempestivas ambas as peças recursais. Quanto ao recurso da pessoa jurídica MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda., a ciência da decisão recorrida se deu por edital afixado em 4 de outubro de 2007 e desafixado em 19 de outubro de 2007. Assim, de acordo com o art. 23, § 2º, inc. III, do Decreto nº 70.235, de 1972, com as alterações posteriores, considerase feita a intimação trinta dias após a afixação do edital; portanto, tal intimação se deu em 05 de novembro de 2007. Dessa forma, em conformidade com os arts. 5º e 33 desse mesmo Decreto, o prazo para interposição do correspondente recurso venceu em 05 de dezembro de 2007. Destarte, é tempestivo o recurso interposto pela MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. em 20 de novembro de 2007. O Sr. Otacílio de Araújo Costa foi intimado por via postal. Contudo, não se pode dizer que ficou configurada a intimação prescrita pelo art. 23, Inc. II, do Decreto nº 70.235, de 1972, visto que não consta dos autos a necessária prova do recebimento. Notese que as normas reguladoras do processo de determinação e exigência de crédito tributário trata da hipótese de nãoaposição da data de recebimento no comprovante, entretanto, exigese, para a intimição por via postal, que exista a prova do recebimento. Assim, em face da ausência dessa prova, tenho por tempestivo o recurso do Sr. Otacílio de Araújo Costa. Concluise, pois, que ambos os recursos atendem os requisitos de admissibilidade e, por isso, devem ser conhecidos. Incialmente, sobre a alegada violação ao direito de defesa da pessoa jurídica autuada, por inovação do lançamento quanto ao fundamento legal da sujeição passiva, notese que, no enquadramento legal do auto de infração, relativamente à sujeição passiva, foram mencionados o art. 23, inc. II, do Decreto nº 2.637, de 25 de junho de 1998 – Regulamento do IPI (Ripi/98), e o art. 124 do CTN. Contudo, a descrição pormenorizada dos fatos no TVF permite concluir que a identificação da pessoa jurídica como sujeito passivo no lançamento em questão foi amparada pelo art. 23, inc. II, do referido Decreto, prestandose o art. 124 do CTN para sustentar a acusada responsabilidade solidária do suposto sócio de fato dessa pessoa jurídica. Fl. 832DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 833 22 Ora, a decisão recorrida, com efeito, manteve a sujeição passiva da ora recorrente com fundamento no indigitado art. 124, inc. I, conforme se conclui da leitura do voto condutor do Acórdão nº 0916.624, de 2007, da DRJ/JFA, cujo trecho transcrevese: (...) Ainda em complemento às razões supra do citado juiz federal, encampadas no presente voto, salientese que as disposições sobre a obrigação/responsabilidade solidária (ou seja, a sujeição passiva solidária) em direito tributário revestemse de natureza material, estando previstas no art. 124 do CTN: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” Ora, a empresa distribuidora MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda., sendo litisconsorte ativa na ação judicial ordinária principal (processo n° 98.00073302) que visa ao questionamento da validade da tributação do IPI em bebidas sob a sistemática de pauta de valores e por ter sido requerente e beneficiária da tutela antecipada (concedida em tal ação judicial) destinada a obstar desde logo a tributação do IPI sob a sistemática questionada (ou sob qualquer outra) nas remessas (saídas – fato gerador do IPI) de bebidas dos industriais fornecedores, fica evidente, no tocante ao período abrangido pela antecipação da tutela, o grande, real e efetivo interesse da aludida distribuidora nas situações constituintes do fato gerador da obrigação tributária principal do IPI, ensejando o seu enquadramento (da distribuidora), diretamente, na hipótese de solidariedade passiva prevista no art. 124, inciso I, do CTN. (...) Em face disso, entendo que assiste razão à recorrente quanto a esse aspecto, visto que a a acusação fiscal, ao cabo, atribuiu a responsabilidade pelo pagamento do IPI à pessoa jurídica autuada como contribuinte, nos termos do art. 23, inc. II, do Ripi/98, e não caberia à instância julgadora, por exorbitar os limites de sua competência regimental, inovar o lançamento, alterando o critério jurídico adotado pela fiscalização. Todavia, com fundamento no art. 59, § 3º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, deixo de declarar a nulidade da decisão recorrida e passo à apreciação das demais alegações trazidas no recurso. As razões recursais focalizam precipuamente questões relativas ao erro na identificação do sujeito passivo e, na análise dessa matéria, cumpre primeiro salientar que o fato gerador do IPI lançado descrito no TVF foi a saída de bebidas do estabelecimento industrial para a distribuidora MAS Import e, nesse contexto, contribuinte do imposto definido pelo art. 23, inc. II, do Ripi/98, cuja matriz legal é o art. 35, inc. I, alínea “a”, da Lei nº 4.052, Fl. 833DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 834 23 de 30 de novembro de 1964, é o estabelecimento industrial que promoveu a saída do produto industrializado do seu estabelecimento. Assim sendo, é patente a ilegitimidade passiva da MAS Import, nestes autos, visto que, não é ela o industrial que deu saída ao produto industrializado, nos termos do mencionado dispositivo legal. Nesse ponto, por bem esclarecer minha convicção sobre a matéria, cabe transcrever trecho da sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Odilon Romano Neto, nos autos do Mandado de Segurança nº 2005.51.04.00014546, também transcrito na decisão recorrida: (...) Desta sorte, vêse com absoluta clareza que as distribuidoras de bebidas não ostentam quer a qualidade de contribuintes de direito, quer a qualidade de contribuintes de fato, circunstância esta corretamente apontada pela autoridade impetrada ao alertar acerca da impossibilidade jurídica de constituição do crédito tributário em face das distribuidoras, que não detêm a qualidade de sujeitos passivos do tributo. (Grifouse) Observese que, à época do lançamento em questão, a antecipação de tutela concedida nos autos da ação n° 98.00073302, que obstara a imposição tributária em questão, já havia sido suspensa por decisão judicial hierarquicamente superior, não mais subsistindo óbice à lavratura do auto de infração contra a o estabelecimento industrial, o real contribuinte do IPI. Ao que parece, a fiscalização entendeu que a contribuinte, Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes, estaria protegido pela Decisão SRRF/7ª RF/Disit nº 139, de 4 de julho de 2000, cuja cópia consta das fls. 392 a 396, confirmada com a Solução de Divergência Cosit nº 27, de 29 de outubro de 2002, que solucionou divergência suscitada pela Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal da 5ª Região Fiscal. No entanto, a meu ver, ainda que os efeitos dessa consulta pudessem perdurar após a supensão da antecipação de tutela, matéria que não cabe aqui analisar, visto que a pessoa jurídica autuada não figura como consulente, mera Solução de Consulta não poderia ter o condão de transferir a sujeição passiva do contribuinte definido em lei para pessoa jurídica que não se subsume a essa definição. A fiscalização invocou, para atribuir a responsabilidade à Mas Import, o art. 811, inc. I, da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (CPC) fundamento legal do entendimento explicitado nas soluções de consulta ; contudo, essse dispositivo legal referese a responsabilidade por prejuízo causado com a execução da medida cautelar. Tratase, portanto, de indenização pelos danos sofridos pelo requerido com a execução da medida cautelar. Essa indenização deve ser apurada e liquidada nos próprios autos da medida cautelar e, de forma nenhuma, se confunde com tributo que, nos dizeres do art. 3° da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Fl. 834DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 835 24 Assim sendo, não vislumbro que os esclarecimentos a respeito da ação judicial e dos correspondentes depósitos possam vir a determinar a propriedade da incidência do art. 811 do CPC no caso para exigência do tributo devido. Notese que as soluções de consulta citadas alhures, ao consignarem conclusão de que o lançamento do crédito tributário deveria ser feito contra as distribuidoras que propuseram a ação judicial com vista a afastar o destaque do IPI em notas fiscais e o seu conseqüente recolhimento, produziram o mesmo imbróglio gerado pelo Poder Judiciário, ao conceder antecipação de tutela nessas ações propostas por pessoas jurídicas que, não sendo contribuintes do IPI, não poderiam ser legitimadas para deduzir em juízo essa pretensão. Cumpre ressaltar ainda que, no TVF, há referências a indícios de sonegação, indícios de provável conluio entre a MAS Import e a Primo Schincariol e possível esquema comandado pela cervejaria Schincariol para concluir que “está plenamente caracterizada a atitude dolosa por parte da empresa, “tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal” ou de “impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento do (sic) parte da autoridade fazendária””. Todavia, os os autos não estão instruídos com elementos de prova necessários a transfigurar os indícios e possibilidades de forma a imprimirse certeza de ocorrência da conduta dolosa. Ademais, ainda que provado o concluio de que se noticiou a existência de indícios, o contribuinte do IPI, nos termos do art. 23, inc. II, do Ripi/98, que foi o fundamento legal do auto de infração para a sujeição passiva da MAS Import, seria o estabelecimento industrial. Pelas razões expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pela MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda. para cancelar a exigência tributária, por erro na identificação do sujeito passivo. Quanto ao recurso interposto pelo Sr. Otacílio de Araújo Costa, notese que foilhe atribuída responsabilidade solidária, com fundamento no art. 124, inc. I, do CTN, em face da acusação fiscal de que ele seria sócio de fato da pessoa jurídica MAS Import Comércio e Distribuidora Ltda.. Ora, uma vez afastada a sujeição passiva da pessoa jurídica autuada, na hipótese de que trata este processo, também o seu suposto sócio de fato não pode ser responsabilizado. Ademais, os elementos probantes carreados aos autos para sustentar a acusação fiscal contra a pessoa física são contratos particulares que, ao cabo, constituem tão somente indícios dessa acusação e, em conformidade com o art. 123 do CTN, especificamente para o contrato de assunção das obrigações tributárias, não pode este ser oposto à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo dessas obrigações. Cabe ainda registrar que, mesmo que se tenha por comprovado que o Sr. Otacílio de Araújo Costa é o sócio de fato, entendo que o art. 124, inc. I, do CTN não se presta à responsabilização dos sócios, cuja responsabilidade pelo crédito tributário é pessoal, e não solidária, e resulta de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme prescrito pelo art. 135 do CTN. Fl. 835DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 836 25 Por essas razões, voto pelo provimento do recurso do Sr. Otacílio de Araújo Costa. Sala das Sessões, em 25 de setembro de 2012 Relatora Sílvia de Brito Oliveira Fl. 836DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 837 26 Declaração de Voto Conselheiro Mário César Fracalossi Bais Com a devida licença, passo a tecer breves comentários sobre o julgamento deste auto de infração. Analiso a questão da responsabilidade pela obrigação de pagar o IPI e, posteriormente, os demais itens atacados no Recurso Voluntário. 1) CERCEAMENTO DE DEFESA O recorrente alega cerceamento de defesa, posto que a DRJ inovou o fundamento legal para responsabilização, com fundamento no CTN 124 I. Tal dispositivo alcança somente o sócio de fato – Senhor Otacílio – não a Mas. A fiscalização apontou que a responsabilização decorre de tutela antecipada, e a decisão da DRJ sustentou em solidariedade com a Shincariol, de maneira a alterar o critério jurídico. Acrescenta que a DRJ discordou da SD Cosit 27/2002, mas a acatou. O Carf não está vinculado à Cosit. Adiciona que decisão judicial não tem o condão de alterar a sujeição passiva solidária. Aduz que o art. 811 do CPC estabelece a indenização por ato ilícito, matéria atinente ao Direito Privado. Falta previsão legal para alterar a sujeição passiva. Alega ainda que o Fisco não deveria afastar a fabricante da autuação. À fl. eletrônica 13, a autoridade lançadora mencionou o art. 124 do CTN como fundamento legal da autuação, de maneira a rechaçar a inovação promovida pela DRJ. Como a solidariedade passiva também diz respeito à questão de mérito, passo a analisála a partir do item seguinte. 2) INTERESSE COMUM DE FATO A pessoa jurídica autuada apresentava as seguintes irregularidades, conforme atesta o relatório fiscal, acompanhado do respectivo conjunto probatório: a) sócios sem perfil econômico para investir e gerir empresa de tal porte do ramo de distribuição de bebidas (fl. eletrônica 24 e 32); b) sócios participam nas demais sociedades, inclusive no Uruguai (fl. eletrônica 24); c) rendimentos dos sócios pouco acima do limite de isenção do imposto de renda, estando a pessoa jurídica faturando R$ 6.200.000,00 em 2001, constituição de empresa com capital de R$ 200.000,00 e seu aumento para R$ 50.000.000,00 (fl. eletrônica 24); d) além do faturamento, o porte da empresa é comprovado pelo elevado número de filiais em diversos pontos do território nacional (fl. eletrônica 25); e) a fabricante se utilizava de diversas distribuidoras que conseguiam liminares na Justiça para absterse de pagar ICMS e IPI, e também de atacadistas com vida de curta duração, objetivando dificultar a ação fiscalizadora da União e dos Estados (fl. eletrônica 26); Fl. 837DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 838 27 f) utilização de laranjas no quadro societário das demais distribuidoras, inclusive em relação à ora recorrente (fl. eletrônica 26); g) o responsável – pessoa natural – também é sócio de demais distribuidoras do Grupo Dismar Comercial, utilizandose dos mesmos artifícios ora revelados (fl. eletrônica 26); h) o sócio de direito, Senhor Antônio Alves Agrela de Lima, também é sócio, apenas no papel, de demais distribuidoras, com mesmos endereços ou endereços bem próximos da ora recorrente (fl. eletrônica 27); i) as atividades da ora recorrente foram paulatinamente transferidas para Dismar Comercial (fl. eletrônica 27); j) comprovação de que o sócio de fato é o responsável apontado no lançamento, em face dos seguintes documentos: I Contrato de Fiança assinado em 11/04/2001, pelo qual o Senhor Otacílio garante perante a Shincariol o cumprimento de todas as obrigações fiscais e comerciais assumidas pela ora recorrente pessoa jurídica (fl. eletrônica 28, 139 e ss.); II Termo de Assunção de Obrigações firmado em 14/10/2002, com matéria similar (fl. eletrônica 30 e 138); III Contrato NãoResidencial de Locação de Imóvel, revelando que o locatário incial – Senhor Otacílio – pretendia constituir estabelecimento da ora recorrente pessoa jurídica (fl. eletrônica 31, 169 e ss.); e IV – reiteração da conduta de utilização de laranjas, comprovada nos autos dos processos nº 10680.018549/200353 e 10680018566/200391 (fl. eletrônica 32). Além dos fatos aduzidos pela fiscalização, verifico nestes autos que a fabricante se absteve não só de depositar a quantia litigada pela distribuidora, mas também de repassar o custo do IPI na venda (fl. eletrônica 786). A redução do preço de venda visava ampliar a participação da marca Shincariol no mercado de bebida fria, em benefício da fabricante, distribuidora e sócio de fato. Em prol dessa aliança – de grande retorno econômico –, as partes ajustaram os interesses conflitantes, mediante contrato de fiança e termo de assunção de obrigações assumidas pelo Senhor Otacílio, de maneira a reduzir os riscos da fabricante. A existência de interesses conflitantes não colide com o ajuste para redução do preço de venda, com o objetivo de ampliar a participação no mercado consumidor de bebida fria. Por tratar de relações entre três partes diferentes, eles se autoregulamentam, para preservar a geração de riqueza. O mesmo procedimento adotado pela ora recorrente foi seguido pelas diversas distribuidoras da marca Shincariol. A fabricante devolvia os riscos para as distribuidoras, mediante contratos e declarações unilaterais similares àqueles firmados pelo Senhor Otacílio. Isto vem a demonstrar o paralelismo de ações dirigidas pela fabricante e seguidas pelas diversas distribuidoras, com o mesmo objetivo de reduzir o preço de venda e ampliar a participação no mercado consumidor de bebida fria. Fl. 838DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 839 28 Demonstrado o interesse comum entre as partes, subsiste a responsabilidade solidária invocada no lançamento, com base no art. 124 inciso I do CTN (fl. eletrônica 13). 3) INTERESSE COMUM DE DIREITO Nos autos do processo nº 98.00073302 – em trâmite perante a 4ª Vara da Justiça Federal em Vitória – figurando como autora a pessoa jurídica autuada, foi concedida medida judicial precária, autorizando a aquisição de bebida fria, sem destaque e cobrança de IPI. Posteriormente, a medida foi cassada por decisão proferida pelo STJ. A fabricante formulou consulta à administração tributária, obtendo como resposta que não se poderia lançar, em face do contribuinte de direito, o IPI que deixou de ser recolhido, por força de ordem judicial em processo iniciado pelo adquirente. Tendo em vista a segurança jurídica proporcionada pelo resultado da consulta – com efeito vinculante para a administração tributária – a autoridade lançadora se absteve de inserir o contribuinte de direito no pólo passivo, e atribuiu aos responsáveis o crédito tributário constituído mediante auto de infração (fl. eletrônica 38), com fundamento no art. 124 do CTN. Ao deferir a medida judicial de caráter precário, o juiz abstevese de exigir garantia em sua execução, de modo a se perder a arrecadação do IPI. O prejuízo de natureza tributária gerado em desfavor da União é passível de reposição, conforme previsão constante do art. 811 do CPC. Em tal dispositivo, é atribuída ao exeqüente provisório a responsabilidade por ressarcir o prejuízo. O termo “lei” referido no inciso II do art. 124 não pode ser interpretado restritivamente como lei de natureza tributária. As normas de mesma hierarquia, regentes do direito privado, estão aptas a gerar os efeitos da responsabilização. Ocorrido o fato gerador do IPI, nasceu a obrigação tributária de o contribuinte de direito apurar o crédito tributário e efetuar seu recolhimento. Havendo o contribuinte de fato impedido a atuação da fabricante, seu ato ilícito gerou prejuízo à União. Se o tributo nasceu mediante a ocorrência de ato lícito, e seu recolhimento foi obstado por ato ilícito, o praticante do ato ilegal privado deve ser responsabilizado pelo prejuízo causado; caso contrário, o ordenamento jurídico estaria premiando a ilicitude, ao excluir a responsabilização. Quando o dispositivo do CTN 124 II atribuiu à lei definir hipótese de responsabilização de terceiro, o contribuinte obteve a segurança de que apenas a norma com hierarquia de lei poderia definir ato de tal magnitude. Se no Direito Tributário ato lícito pode definir obrigação tributária, quanto mais ato ilícito processual, de natureza privada, pode gerar responsabilização por prejuízo de natureza tributária. O princípio da legalidade serve de abrigo ao contribuinte, no sentido de impor limite ao Estado que pretende ampliar o campo de tributação de riquezas, bem como aumentar o número de responsáveis pelo cumprimento das obrigações fiscais. O contribuinte de fato e de direito já conhece a tributação do IPI, o fabricante formalizou consulta a respeito da responsabilidade de pagar o tributo, distribuidor e industrial firmaram contrato e declaração unilateral de exoneração e assunção de riscos pelo pagamento do IPI. Por conhecer de maneira antecipada as obrigações de recolher e se responsabilizar pelo pagamento do IPI, o princípio da legalidade não pode conferir segurança ao contribuinte que pretendeu subtrair os efeitos da lei. Fl. 839DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 840 29 O processo administrativo fiscal – regido pelo Decreto nº 70.235/72 – é instrumento – que garante ao administrado – meios de defesa mais amplos e eficazes que o procedimento de liquidação, preconizado no parágrafo único do art. 811 do CPC. Portanto, a opção pelo PAF viabilizou defesa de melhor qualidade ao autuado; ao passo que em sede de liquidação nos próprios autos do processo judicial, o distribuidor estaria restrito a discutir valores do prejuízo causado. Por estes motivos, verifico como viável interpretar o termo “lei” constante do art. 124 inciso II do CTN, como abrangendo inclusive os ilícitos processuais de natureza privada. 4) LANÇAMENTO RESTRITO AO RESPONSÁVEL A consulta formulada pelo fabricante conferiulhe a segurança jurídica de que a administração tributária não lhe poderia cobrar o IPI, que deixou de ser destacado e recolhido, por força de medida judicial em processo iniciado pelo adquirente. Sendo a fabricante excluída do pólo passivo do auto de infração, a autoridade lançadora, com amparo no parágrafo único do art. 124 do CTN, apontou como sujeito passivo os responsáveis pelo crédito tributário, em face do interesse comum de fato e de direito, amplamente demonstrado. A impossibilidade de autuar o fabricante restou patente no Acórdão nº 11 27.268 5ª Turma da DRJ/REC, julgado na sessão de 12 de agosto de 2009, nos autos do processo 19647.004847/200771, cuja parte dispositiva mencionou: “Em conclusão, ao estabelecimento industrial não poderia ser exigido o imposto não pago por ocasião de suas vendas ao contribuinte de fato, já que se encontrava amparado por decisão judicial, determinando a aquisição desonerada. Tal entendimento vem sendo sufragado na esfera administrativa, conforme ementas de Soluções de Divergência (COSIT) e Consultas (DISIT da 7ª e 8ª Regiões Fiscais) a seguir reproduzidas: ... Ante o exposto, voto por julgar PROCEDENTE a impugnação, para exonerar o crédito tributário exigido.” Havendo interposição de pessoa, configurado está o interesse comum bem como excluído o benefício de ordem disposto no art. 124 do CTN, conforme julgado do 2º Conselho de Contribuintes (acórdão nº 20311.330, de 20/09/2006): “RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LARANJAS, TESTAS DEFERRO OU INTERPOSTAS PESSOAS. SOCIEDADE DE FATO. SOLIDARIEDADE. CTN, ART. 124, I. Comprovada a utilização de pessoa jurídica de modo fraudulento, por pessoas físicas e outra pessoa jurídica que dela se utilizaram como meio de fugirem da tributação, cabe responsabilizar, de modo solidário e sem benefício de ordem, todos os proprietários de fato, nos termos do art. 124, I, do CTN.” Fl. 840DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 841 30 Não comportando benefício de ordem, a solidariedade da obrigação tributária autoriza o lançamento diretamente nos responsáveis, sem imputar cobrança ao contribuinte de direito – que estava protegido por resultado de consulta formalizada perante a administração tributária. 4) QUALIFICAÇÃO DA MULTA No recurso voluntário consta a alegação de que a multa majorada foi mantida, apenas porque a recorrente teria tentado esconder o sócio Otacílio Costa, e isso teria caracterizado sonegação, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964; contudo, a suposta ocultação de sócio não impede ou retarda o conhecimento do fato gerador. Em se tratando de tributo lançado por homologação, o contribuinte tem o dever de apurar e recolher o imposto antes de qualquer ação de ofício. Tendo o autuado impedido o fabricante de recolher o IPI, e precavendose em face da execução fiscal, esvaziou seu patrimônio e colocou no quadro societário pessoas cujos bens não quitariam o crédito tributário em aberto. A utilização de tal expediente – interposição fraudulenta de pessoa – exterioriza a vontade inequívoca de absterse de pagar o IPI devido. Demonstrado o dolo, merece ser mantida a exigência de multa qualificada. 5) APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS NA APURAÇÃO O recorrente alega que na apuração do imposto, a autoridade lançadora não considerou os créditos, de maneira a violar o princípio da nãocumulatividade. Argumenta que os créditos foram mantidos na fabricante. O autuado buscou na Justiça e obteve sucesso, no sentido de impedir o recolhimento de IPI na saída das bebidas do fabricante. Se o imposto é nãocumulativo, de maneira a descontar na saída o que foi pago na entrada, concluise que o crédito cabível é zero. Uma vez recolhido o imposto, aplicandose a base de cálculo e alíquota prevista na legislação, antes da entrada na distribuidora, a Fazenda Nacional nada exigiria da atacadista autuada. Acrescento ainda que o Regimento Interno do Carf (art. 62) veda o afastamento de aplicação de lei impositiva do IPI, em face de princípios constitucionais. 6) JUROS SELIC SOBRE MULTA DE OFÍCIO O autuado alega ser indevida a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício. Passo a explicar a necessidade do acréscimo legal. A finalidade do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996 é desviada, na medida em que se defende a incidência de juros somente sobre o principal, e não sobre a multa de ofício. Não faz sentido somente manter atualizado o valor do principal e não a multa. A interpretação literal é pobre, visto que a multa decorre de débito com a União, logo está incluída no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996. Dispõe o CTN que se aplicam juros sobre os créditos tributários, nestes incluída a multa (arts. 113 e 161 do CTN). Verifico o seguinte julgado: Fl. 841DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13629.001488/200570 Acórdão n.º 3402001.897 S3C4T2 Fl. 842 31 “IRRF. Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. A 2ª Turma, por voto de qualidade, negou provimento ao recurso do contribuinte, referente ao Processo nº 10768.010559/200119. O sujeito passivo, em síntese, alegou em seu recurso contra o Acórdão nº 10422.956 que o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996 dispõe apenas sobre a incidência de juros de mora sobre os tributos e não sobre multa de ofício (multa punitiva). Relatou o processo o Conselheiro Gustavo Lian Haddad, que entendeu não caber incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, e com ele votaram os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Susy Gomes Hoffmann. Os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Marcelo Oliveira, Francisco de Assis Oliveira Junior e Elias Sampaio Freire e Henrique Pinheiro Torres entenderam que incidia juros de mora sobre a multa de ofício. O Acórdão nº 10422.956 tem a seguinte ementa quanto à matéria recorrida: “ACRÉSCIMOS LEGAIS – JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFICIO Desde 1° de janeiro de 1997, as multas de oficio que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC.” Em face do exposto, mantenho a exigência de juros Selic sobre a multa de ofício. CONCLUSÃO Diante do exposto, nego provimento aos recursos voluntários interpostos pelos responsáveis tributários. Mário César Fracalossi Bais Fl. 842DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/ 10/2012 por MARIO CESAR FRACALOSSI BAIS, Assinado digitalmente em 09/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLI VEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 11543.003126/2003-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3402-000.475
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram do presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo D´Eça (Relator) e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, designado para redigir a resolução para a diligência o Conselheiro João Carlos Cassuli Junior.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto
(assinado digitalmente)
Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça Relator
(assinado digitalmente)
João Carlos Cassuli Junior Redator Designado
Participaram do presente do julgamento os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Fernando Luiz da Gama Lobo DEça (Relator), Silvia de Brito Oliveira, João Carlos Cassuli Junior (Redator Designado), Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Luiz Carlos Shimoyama (Suplente).
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COREANO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO KOBRASCO Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do processo em diligência, nos termos do relatório e voto que integram do presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo D´Eça (Relator) e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, designado para redigir a resolução para a diligência o Conselheiro João Carlos Cassuli Junior. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Substituto (assinado digitalmente) Fernando Luiz da Gama Lobo D'eça – Relator (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Redator Designado Participaram do presente do julgamento os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça (Relator), Silvia de Brito Oliveira, João Carlos Cassuli Junior (Redator Designado), Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Luiz Carlos Shimoyama (Suplente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 15 43 .0 03 12 6/ 20 03 -7 6 Fl. 1009DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 21 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (constante de arquivo em PDF sem numeração de páginas do processo físico) contra o Acórdão DRJ/CTA nº 1331.357 de 16/09/10 constante de fls. 257/163 exarado pela 5ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro II RJ que, por unanimidade de votos, houve por bem “julgar improcedente” a Manifestação de Inconformidade de fls. 164/185, mantendo o Despacho Decisório (fls. 142) e Respectivo Parecer (fls. 125/142) da DRF de Vitória ES, que indeferiu parcialmente o Pedido de Ressarcimento de PIS não cumulativo apurado no 1º e 2º trimestres de 2007 e respectivas Declarações de Compensação, através das quais a ora Recorrente pretendia ver compensados débitos de tributos administrados pela SRF. O r. Despacho Decisório (fls. 142) e Respectivo Parecer (fls. 125/142) da DRF de Vitória ES, justificou a glosa parcial aos seguintes fundamentos:: “14. Com base na análise da escrituração do sujeito passivo, assim como, das notas fiscais de saída, dos demonstrativos de apuração do PIS nãocumulativo apresentados, e de outros elementos apresentados, demonstraram inconsistências nos valores dos créditos compensados. 15. No que tange a base de cálculo apurada pelo sujeito passivo, foram realizados ajustes e adições, adequandoa ao que foi disciplinado pela legislação tributária. Tais ajustes e adições à base de cálculo, assim como, as eventuais glosas dos créditos a descontar estão abaixo disciplinadas. Venda da produção no mercado Interno 16. Ao analisar os DACON (Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais) apresentados pelo sujeito passivo foi constatado que praticamente toda sua produção foi destinada ao mercado externo (fls. 08/12). 17. A despeito disso, outras conclusões foram extraídas dos registros contábeis e fiscais, assim como de suas notas fiscais de venda. Conforme registrado nos Livros Registro de Apuração de ICMS (fis. 18/21), nos Livros Balancete (fls. 22/23) e nas Notas Fiscais de Venda (fls. 26/30), no período analisado a KOBRASCO destinou grande parte de sua produção ao estabelecimento de CNPJ 33.592.5101022042, pertencente a coligada Companhia Vale do Rio Doce, registrando as operações sob os Códigos Fiscais de Operação – CFOP 5.11 (até dez/02) e 5.101 (a partir de jan103), códigos estes destinados à venda de produtos no mercado interno. Da mesma forma, na escrituração contábil os lançamentos fazem menção a vendas no mercado interno e não a vendas para o exterior (balancetes às fls. 22/23). 18. Verificase, em pesquisa ao Convênio CONFAZ s/n°, de 15 de dezembro de 1970, com as alterações impostas pelo Ajuste SINIEF 06/00 e 07/01, que desde 1° de janeiro de 2001 vigoram CFOP próprios para as operações com fim específico de exportação. Desde então as sardas de produção do estabelecimento para trading company ou para empresa comercial exportadora, com fim especifico de Fl. 1010DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 22 3 exportação, passaram a ser identificadas pelos códigos 5.86 e 5.501, cujo registro nos livros do destinatário das mercadorias/produtos correspondem aos códigos 1.86 e 1.501(¹), respectivamente. 19. Assim, muito embora o contribuinte insira no campo "Informações Complementares" nas Notas Fiscais a expressão "remessa com o fim especifico de exportação", a identificação da natureza das operações como vendas de produção do estabelecimento, enquadrandoas nos CFOP 5.11 ou 5.101, revela a ausência da finalidade exigida pela Lei 10.637/02 para fruição do beneficio da isenção fiscal. Observe que ao declarar nas Notas Fiscais a natureza da operação via CFOP 5.11 e 5.101, o contribuinte dá suporte para que o destinatário de seus produtos, enquanto não decaído o direito, aproveite créditos de PIS nãocumulativo vinculados às aquisições, o que em uma operação eminentemente com fim específico de exportação não é admitido, consoante o próprio Art. 21 § 2° da IN 600/2005, acima transcrito. 20. Tais conclusões foram corroboradas ao analisar os documentos do destinatário das pelotas de minério de ferro, qual seja, o estabelecimento de CNPJ 33.592.510/022042, pertencente à Companhia Vale do Rio Doce, empresa coligada do sujeito passivo. Baseado na operação identificada nas Notas Fiscais da remetente, em muitos casos este estabelecimento escriturou em seus Livros Registro de Entradas as compras realizadas junto à KOBRASCO como aquisições normais no mercado interno, com CFOP 1.12 e 1.102 (fls. 93\108). Não se pode olvidar, todavia, que também há registros nos citados livros com os códigos CFOP 1.86 e 1.501, contudo, e mesmo nestes casos, enquanto não ___ (¹) Ajuste SINIEF 06/00 1.86 Entradas de mercadorias remetidas com fim específico de exportação. 5.86 Remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação Ajuste SINIEF 07101 e Anexo XXVII do RICMS/ES 1.501 Entrada de mercadoria recebida com fim especifico de exportação 5.501 Remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação. ____ decair do seu direito poderá o estabelecimento matriz da CVRD, munido das Notas Fiscais de aquisições, requerer o aproveitamento do crédito de PIS por meio de compensação ou ressarcimento. Ademais, não se vislumbra poder o contribuinte utilizarse de informações ambíguas por ele inseridas em documentos fiscais obrigatórios para garantirlhe o beneficio da isenção fiscal, sem, entretanto, afastar a Fl. 1011DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 23 4 possibilidade de o destinatário das mercadorias aproveitarse do crédito, em desacordo com a legislação tributária. 21. Em relação ao estabelecimento destinatário, convém mencionar ainda que as suas vendas de pelotas de minério de ferro são registradas sob os CFOP 5.11 e 7.11 (até dez/02) e sob os CFOP 5.101 e 7.101 (a partir de jan./03). Veja que não há distinção entre as vendas de mercadorias adquiridas para revenda e as de produção própria, identificando todas como vendas de produção própria. Nas exportações não há quaisquer registros no código que identifica as exportações de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, CFOP 7.501(²), o que reforça a conclusão de que as vendas de pelotas de minério de ferro da KOBRASCO para a CVRD não comportam o beneficio fiscal da isenção do PIS. Em verdade, tratase de comercialização normal no mercado interno em que se tributa a receita auferida pelo produtor e mantémse o crédito na escrita do comprador, independentemente da destinação ou não das mercadorias para o exterior. 22. A própria CVRD, em resposta ao Termo de Solicitação de Documentos n° 115/2007, anexou à documentação entregue, uma consulta formulada internamente em que alega estar utilizando os créditos decorrentes dessas vendas (fls. 110/114). ______ (²) Ajuste SINIEF 07/01 e Anexo XXVII do RICMS/ES 7.501 — Exportação de mercadorias recebidas com fim especifico de exportação Classificamse neste código as exportações das mercadorias recebidas anteriormente com finalidade especifica de exportação, cujas entradas tenham sido classificadas nos códigos "1.501 — Entrada de mercadoria recebida com fim especifico de exportação ou "2.501— Entrada de mercadoria recebida com fim especifico de exportação". ______ 23. Bem assim, os códigos 5.86 e 5.501(³) são destinados aos casos em que ocorra remessa com o fim especifico de exportação, ou seja, qualquer operação em que há a transferência de mercadorias/produtos com determinado fim. Cabe, então, trazer à baila a definição legal dada á expressão "fim específico de exportação", que para fazer jus ao benefício fiscal deverá haver, necessariamente, remessa das mercadorias vendidas, diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. 24. Nesse sentido, dispõe a IN SRF n° 247/02, respaldada no art. 14 da MP 2.15835/01, incisos VIII e IX e § 1°, e no art. 5°, inciso III, da MP 66/02: (...) VIII – de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadores nos termos do DecretoLei nº 1.248, de 29 de Fl. 1012DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 24 5 novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim especifico de exportação para o exterior; e IX – de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. § 1º Consideramse adquiridos com o fim especifico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. (grifos nossos) (...) 25. Observe que esta norma tributária descortinou o significado da expressão "fim específico de exportação", utilizando a definição prevista na Lei n° 9.532, de 10 de _____ (³)5.86 Remessa de produção do estabelecimento, com fim especifico de exportação 5.501 Remessa de produção do estabelecimento, com fim especifico de exportação. ________ dezembro de 1997, cujo art. 39, § 2°, dispõe in verbis: Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IR, os produtos destinados à exportação, quando: (...) § Consideramse adquiridos com o fim especifico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento Industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. 26. O próprio decreto n° 1.248/72 já havia disciplinado o tema, senão vejamos: Art.1° As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste DecretoLei. Parágrafo único. Consideramse destinadas ao fim específico exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas estabelecimento do produtorvendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento. Fl. 1013DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 25 6 27. Depreendese então que para fazer jus à isenção prevista no art. 5° da Lei 10.637/02, não basta que as vendas sejam efetuadas às empresas comerciais exportadoras e que estas promovam a exportação. Tornase indispensável também que os produtos vendidos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comerciar exportadora. 28. Intimados a empresa destinatária (CVRD) a elucidar como se operou a entrega das pelotas de minério de ferro, e, no caso de as mesmas terem sido diretamente remetidas do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, a apresentar a documentação suporte de tais remessas. Foi esclarecido que as pelotas são entregues no pátio da remetente, inexistindo, desse modo, a documentação requerida (fl. 92). Tal fato foi corroborado com visita realizada ao parque fabril da KOBRASCO. Convém salientar que, apesar da KOBRASCO estar instalada próxima a terminais portuários, seu estabelecimento não está compreendido em área ou recinto alfandegado. 29. Simultaneamente, foi oficiado junto a Inspetoria da Receita Federal do Brasil com vistas a elucidar acerca do alfandegamento dos pátios das usinas de pelotização das empresas coligadas da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD). Atendendo ao oficio, constatouse que referidos pátios não são alfandegados, estando as áreas de alfandegamento da CVRD definidos no ADE SRRF07 N° 320/2006, publicado no DOU de 18/0912006 (fls. 115/118), o que não engloba as áreas dos pátios das usinas de pelotização. 30. Sobre o assunto, já disciplina o Art. 111 do CTN (Código Tributário Nacional) que a norma tributária deve ser interpretada literalmente, não cabendo ao sujeito passivo se valer de preceitos da analogia ou de interpretações extensivas, a fim de se enquadrar no bojo da norma isentiva. Assim sendo, não configurado o fim especifico de exportação delineado pelo art. 39, § 2° Lei n° 9.532 1997 e pela IN SRF n° 247/02, acima disciplinados, não cabe ao sujeito passivo fazer jus à isenção pretendida. 31. Por todo o exposto, verificase que, nos termos da legislação tributária, as vendas de pelotas de minério de ferro efetuadas pela KOBRASCO à CVRD~ 33.592.510/022042, não estão amparadas peia Isenção da contribuição para o PIS, posto que as mesmas não se enquadram na definição de fim especifico de exportação delineada pela legislação tributária. 32. Ademais, é importante salientar que, nos termos do art. 111, incisos l e II, do Código Tributário Nacional, Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário e outorga de isenção". 33. Somase a esse fato as notas fiscais emitidas a CVRD e sua própria contabilidade, na qual foram registradas como vendas efetuadas no mercado interno, e não á empresa comercial exportadora. Sobre o assunto é do entendimento das normas contábeis que a contabilidade Fl. 1014DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 26 7 da empresa deve retratar fielmente as operações, por ventura, ocorridas. Variações monetárias ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio 34. O sujeito equivocouse ao não incluir no bojo da base de cálculo do Pis nãocumulativo os valores decorrentes das variações cambiais dos passivos, conta esta de natureza devedora. Deste modo, os lançamentos registrados a crédito representam uma receita tributável devendo compor sua base de cálculo. 35. Sobre o assunto, sabese que a gestão patrimonial imprime ao patrimônio da entidade, constantes variações. As variações representam os acréscimos e as reduções que resultam na situação liquida patrimonial. As variações que acrescem a situação líquida patrimonial são denominadas de variações ativas e as que reduzem de variações patrimoniais passivas. 36. Dentro desse contexto, as variações ativas são provenientes do aumento de valores do ativo e da diminuição de valores do passivo e as variações passivas decorrem da diminuição dos valores do ativo ou do acréscimo dos valores do passivo. 37. Nesta vereda, podese afirmar que nem toda variação ativa decorre do ativo, assim como a variação passiva não somente provém do passivo, devendo o subgrupo variação cambial dos passivos, compor a base de cálculo do Pis nãocumulativo. 38. Ademais, o sujeito passivo apurou o saldo da conta de variações cambiais, adotando um regime de contacorrente, Merece comentário o art. 3°, § 4° da Lei 9.718/98 que sinaliza a forma de apuração do que venha a ser variação cambial ativa e passiva, para efeitos de registro na conta contábil específica, de forma alguma estipulando que o valor tributável pelo Pis deva ser o saldo mensal positivo entre as variações ativas e passivas como entendeu o contribuinte. Se admissível tal abatimento, sua previsão deveria encontrarse Inserta no art. 3°, § 2° da Lei 9.718/98, o que não ocorreu; nem tampouco foi vislumbrado pela Lei 10.637/2002 e alterações, e também pela IN nº 247/2002. 39. Todas essas disposições aplicamse também na determinação da base de cálculo do Pis nãocumulativo, haja vista que as receitas financeiras inseremse no faturamento a que se refere o art. 1° da Lei 10.637/02. Enquanto o art, 1° caput e §§ 1° e 2° das referidas leis exprimem a base de incidência do PIS, o § do mesmo artigo delimita as hipóteses de exclusões da base de cálculo, elencando as espécies de receitas não alcançadas pelas contribuições. 40. De acordo com o art. 97 do Código Tributário Nacional, somente a lei pode instituir, majorar ou reduzir tributos, definir o fato gerador, fixar a alíquota e estabelecer a base de cálculo do tributo, bem como as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários. Não há, portanto, outra possibilidade de composição da base de cálculo que não seja aquela prevista em lei. Fl. 1015DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 27 8 41. A base de cálculo do tributo e as hipóteses de exclusão definidas na lei não comportam interpretação extensiva. No caso do Pis, a base de cálculo e as exclusões permitidas foram claramente definidas no artigo 1° da Lei 10.637/02, não incluindo a hipótese de exclusão pretendida pelo sujeito passivo. De acordo com a norma, a contribuição em análise incide sobre o faturamento. Assim, não há sentido em utilizarse de conceitos típicos da tributação pelo IRPJ, como custo, despesa ou lucro para reduzir a base imponível. 42. Analisando a contabilidade do sujeito passivo, constatouse que foi adotado o regime de competência das variações cambiais. Assim sendo, para fins de apuração da base de cálculo do Pis não cumulativo, foram considerados os valores registrados no Livro Balancete, considerando os valores de variações cambiais ativas, seja decorrente da conta de variações cambiais dos passivos seja decorrente da conta variações cambiais dos ativos, não fazendo jus o sujeito passivo de apurar o saldo mensal positivo entre as variações cambiais ativas e passivas como realizado por ele. Créditos a descontar 43. Do valor das contribuições a pagar apurado pela aplicação das alíquotas sobre a base de cálculo, a pessoa jurídica poderá descontar créditos, determinados mediante a aplicação de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). 44. Embora o titulo desta modalidade de contribuição sugira a implantação da nãocumulatividade, este instituto não foi adotado em sua plenitude, pois a Lei n° 10.637/2002 preferiu a técnica de listar as operações que geram e as que não geram direito a crédito. De qualquer forma, alguns princípios podem ser identificados. 45. Como regra geral, o direito ao crédito do Pis nasce com a aquisição, em cada mês, de bens e serviços que, na fase anterior da cadeia de produção ou de comercialização, se sujeitaram às mesmas contribuições e cuja receita da venda ou da revenda integrem a base de cálculo do Pis. 46. O sujeito passivo foi intimado no dia 16/01/2008 (fls. 13115) a apresentar as planilhas de custo dos insumos (bens e serviços) utilizados na produção e que geraram créditos na apuração do Pis em relação ao período analisado, foi utilizado o termo de solicitação de documentos n° 01 de 2008. 47. Em resposta, o sujeito passivo apresentou planilhas mensais elencando os itens que compuseram a base de cálculo dos créditos de Pis nãocumulativo (fls. 30/35 e 63/75). São eles: Serviços contratados diretos – SAC, serviços contratados CVRD, despesas financeiras mutuo – CVRD, saldo de insumos no estoque em 30/11/02 (estoque de abertura), e insumos adquiridos. 48. Foram efetuadas glosas no item serviços contratados diretos – SAC, tendo em vista que alguns desses serviços não se enquadraram na definição de insumos delineada pela legislação no tocante à apuração de créditos a descontar. Fl. 1016DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 28 9 49. A lei n° 10.637/2002, que instituiu a nãocumulatividade do PIS, foi alterada pela Lei n° 10.68412003, e novamente pela Lei n° 10.865/2004, a qual veio tão somente esclarecer qualquer entendimento ambíguo que, por ventura, aquela lei suscitou. Abaixo foram transcritas a original e as respectivas alterações para fins meramente ilustrativos. Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º;(revogado) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) a) nos incisos IP e V do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) b) no § 1º do art. 2o desta Lei; (locando pela Lei n° 10.865, de 2004) II bens e serviços utilizados como lastimo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes;(revogado) li – bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (Redação dada pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003)(revogado) II bens e serviços, utilizados corno insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) Uma vez constatada a possibilidade de apuração de créditos em função de bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda, consoante o próprio Art. 3°, inciso Il da Lei 10.637/2002 (alterada pela Lei 10.865/2004), cabe trazer a baila o conceito de insumo, primordial para esclarecer quais os custos que geram direito a crédito na sistemática do Pis nãocumulativo. Tal conceito adveio do decreto n° 247/2002. Na atividade industrial, além dos combustíveis e lubrificantes são insumos: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado: e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Fl. 1017DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 29 10 50. Destarte, para que o serviço prestado possa ser utilizado para fins de apuração dos créditos a descontar, deve estar em consonância com a definição esboçada pela legislação fiscal, ou seja, o serviço prestado deve necessariamente ser aplicado ou consumido produção ou fabricação do produto. 51. Assim sendo, serviços administrativos, serviços de auditoria, serviços decorrentes de atividades meio estariam fora dessa definição, não configurando serviços sujeitos a apuração de créditos da contribuição. 52. Foram elaboradas pela diligência as Tabelas de Serviços Contratados Diretos – Serviços Excluídos, anexadas ao presente parecer (fl. 119). Nesta tabela foram discriminados apenas os contratos que foram excluídos da base de cálculo dos créditos a descontar, visto que não se enquadraram na definição de insumo delineada pela legislação tributária, acima demonstrada. Foram discriminados também os seus correspondentes objetos a fim de esclarecer o fundamento de sua exclusão. A PLANILHA DE APURAÇÃO DA BC DOS SERVIÇOS CONTRATOS (fl. 120), corresponde à soma dos serviços que serviram de base para o cálculo dos créditos a descontar e que foi transportada para a PLANILHA DE APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP (fl. 121/122). Referida soma equivale aos valores calculados pelo sujeito passivo, menos os valores que foram glosados pela diligência. 53. O outro item que compôs a planilha de custo dos créditos foram os Serviços Contratados CVRD (Companhia Vale do Rio Doce). O sujeito passivo foi intimado a apresentar as notas fiscais dos serviços contratados da CVRD, conforme o Termo de Solicitação de Documentos n° 01/2008 – item E. Além disso, foi solicitado o contrato de operação da usina de pelotização, com vistas à correta apuração dos créditos a descontar. 54. De posse do contrato de operação das usinas de pelotização (fls. 36/62), pôdese verificar que a CVRD realizou a operação das usinas de pelotização da Kobrasco no período analisado, ficando ajustado uma compensação a ser paga por essa operação. Referida compensação é composta pela seguinte fórmula matemática: Co = C + K Y T, donde Co corresponde ao valor cobrado. 55. O fator C corresponde a serviços e fornecimentos prestados pela CVRD a suas coligadas. Ele corresponde a gastos de PESSOAL, MATER. DIRETO, MAT. INDIRETO, ENERGIA ELETRICA e GASTOS DIVER., compreendidos nas seguintes atividades: • Serviços de operação • Serviços de Utilidades • Serviços Apoio Administrativo . • Serviços Gerais • Serviços de Parada de Usinas • Gastos não Atacados Fl. 1018DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 30 11 56. O sujeito passivo aproveitou de forma integral os valores repassados pela CVRD. No entanto, seguindo a mesma linha de raciocínio depreendida acima, não é qualquer serviço que gera direito a crédito de Pis. Assim sendo, partes desses serviços foram glosados e, posteriormente, os valores correspondentes foram adotados na própria PLANILHA DE APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP (fl. 121/122). 57. No que tange o Fator C foram glosados nas atividades de Serviços Apoio Administrativos e Serviços Gerais, os gastos com pessoal e gastos diversos, uma vez que não configuram serviços aplicados na produção/fabricação do produto. Gastos com pessoal e gastos diversos retratam apenas dispêndios de atividades meio. Não foram excluídos os gastos com materiais e energia elétrica, posto que tais valores já haviam sido previamente excluídos do cálculo dos créditos a descontar pelo sujeito passivo. 58. O Fator K corresponde a despesas gerais, constante da fórmula de compensação da Usina de Pelotização. Da mesma forma como ocorreu em relação ao fator C, os dispêndios referentes a este fator também foram excluídos da base de cálculo dos créditos a descontar por não se enquadrarem na definição de serviços aplicados na produção/fabricação do produto. 59. O Fator Y corresponde à remuneração do capital de giro provido pela CVRD. Este componente tem por finalidade compensar a CVRD pelo custo financeiro do capital de giro que a CVRD proverá para a operação e manutenção das usinas. Não existe previsão legal para que esse tipo de despesa se insira no bojo da base de cálculo dos créditos a descontar. 60. O Fator T corresponde a gastos realizados pela utilização de uma pilha adicional. Entendese que tal gasto enquadrase na definição de insumo delineado pela legislação, razão pela qual foi mantido no cálculo da base de cálculo dos créditos a descontar. 61. No que tange os gastos Despesas Financeiras Mutuo — CVRD,, Saldo de Insumos no Estoque em 30/11/02 (estoque de abertura) e Insumos Adquiridos não houve nenhuma correção a ser efetuada, mantendose os valores originais, ora fornecidos pelo sujeito passivo. Preenchimento das Planilhas de Apuração da contribuição para o Pis 62. Dirimidas as questões confinantes e feitos os ajustes necessários, partiuSe para a apuração do Pis nãocumulativo devido (débito), e para apuração dos créditos a descontar (crédito). Para isso, foram utilizadas as PLANILHAS DE APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS (fls. 121/122). 63. As planilhas foram preenchidas da seguinte forma. No campo Receita da Exportação, foi preenchido já com seus valores líquidos, ou seja, ou valores brutos de venda ou prestação de serviços diminuídos de descontos incondicionais, devoluções de venda ou estornos, por ventura, existentes. Os valores líquidos retratam nada mais do que os valores lançados a crédito no Livro Balancete da empresa menos os valores lançados a débito. Foi utilizado o saldo das respectivas contas. Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 31 12 64. No campo Receitas Financeiras foram incluídas as contas Variações Cambiais dos Passivos, valores estes não incluídos Inicialmente pela empresa, o que contraria o entendimento legal, conforme visto no item Variações monetárias ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, acima disciplinado. 65. Com relação ao preenchimento da parte dos créditos é importante observar a existência de duas colunas: mercado interno e exportação. Esse procedimento advém do fato da legislação permitir a compensação de créditos apenas em relação à parcela decorrente da exportação, como veremos a seguir. Compensação 66. As pessoas jurídicas que promovam exportação de mercadorias para o exterior, operação sem incidência do Pis nãocumulativo, provavelmente acumularão créditos superiores aos débitos por operações no mercado interno, tributadas pelas contribuições. 67. A Instrução Normativa SRF n° 600/2005, consolidou as normas relativas à compensação, á restituição e ao ressarcimento de créditos do contribuinte, relativos a tributos e contribuições federais, revogando as normas anteriores que tratavam da matéria. Conforme este ato normativo, os créditos da contribuição para o Pis, que não puderem ser utilizados na dedução de débitos das respectivas contribuições, poderão sêlo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, se decorrentes de: I custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação; (...) 68. Na verdade, o sujeito passivo se valeu dessa norma COM vistas a compensar o suposto saldo remanescente de crédito de Pis com débitos de IRPJ. E o intuito da presente diligência foi o de comprovar a exatidão dessa compensação. 69. Nesta senda, a legislação obriga a pessoa jurídica sujeita à sistemática da “nãocumulatividade" a contabilizar os bens e serviços adquiridos e os custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no Pais separadamente daqueles efetuados a pessoas jurídica domiciliada no exterior. A Instrução Normativa SRF n° 387/2004 exige que a pessoa jurídica sujeita à sistemática da "nãocumulatividade" mantenha controle de todas operações que influenciem a apuração do valor devido das contribuições e dos respectivos créditos a serem descontados, deduzidos, compensados ou ressarcidos, especialmente quanto: a) às receitas sujeitas à apuração da contribuição em conformidade com o art. 2° da Lei n° 10.637, de 2002; Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 32 13 b) às aquisições e aos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas domiciliadas no Pais; c) aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas sujeitas à apuração da contribuição; d) aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas de exportação e de vendas a empresas comerciais exportadoras com fim especifico de exportação, que estariam sujeitas à apuração das contribuições em conformidade com o art. 2° da Lei n° 10.637, de 2002, e com o art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003, caso as vendas fossem destinadas ao mercado interno e, e) ao estoque de abertura, nas hipóteses previstas no art. 11 da Lei n° 10.637, de 2002, e no art. 12 da Lei n° 10.833, de 2003. 70. Desse macio, para segregar essas informações devese partir de duas metodologias: a)apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com o restante da escrituração; b) rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas, encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta e a receita total, auferidas no mês. 71. O sujeito passivo foi intimado através do Termo de Solicitação de Documentos N° 01/2008 a informar qual foi o regime adotado. Em resposta, ele alegou que foi adotado o regime de rateio proporcional entre as receitas de exportação e receitas no mercado interno, sendo então utilizada esta metodologia para o preenchimento das planilhas de apuração da contribuição, na qual foram segregados os créditos decorrentes do mercado interno e os créditos decorrentes da exportação. 72. Uma vez preenchidas as planilhas de apuração da contribuição para o Pis, foi elaborada a planilha de compensação (fl. 123), a qual ilustra as compensações efetuadas a partir dos valores de débitos e de créditos apurados pela diligência. Não foi possível homologar em sua totalidade as compensações efetuadas, tendose em vista a insuficiência de créditos. 73. Importante ressaltar que apenas o saldo de crédito decorrente do mercado externo possibilita o sujeito passivo de compensar com outros débitos administrados pela SRF. Assim sendo, primeiramente foram descontados os créditos decorrentes do mercado interno para depois utilizar os créditos decorrentes do mercado externo, ou seja, apurava se o Pis devido para depois apurar o Pis a pagar. O saldo de créditos do mercado externo, por ventura existente, foi utilizado para fins de compensação, consoante as DCOMP's apresentadas pelo sujeito passivo. De acordo com a planilha de compensação, as compensações apresentadas pelo sujeito passivo foram homologadas em parte em função de insuficiência de créditos. Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 33 14 74. O sujeito passivo apresentou as Declarações de Compensações (DCOMP's) constantes as folhas 01 e 02 tendentes a compensar débitos de IRPJ com créditos decorrentes da contribuição para o Pis nãocumulativo. PROPOSIÇÃO 80. Com estas considerações, proponho á Delegada da Receita Federal em Vitória/ES que RECONHEÇA apenas o direito creditório de R$ 173.781,40 (cento e setenta e trás mil, setecentos e oitenta e um reais e quarenta centavos), nos moldes da Planilha de Compensação (fls. 123) e da Tabela de Compensação (fl. 124), relativo ao saldo remanescente da apuração nãocumulativa da contribuição para o Pis, período agosto de 2003, conforme estatuem a Leis n° 10.637/02 e IN SRF 247/02, e, ato continuo, que sejam HOMOLOGADAS as compensações apresentadas na Planilha de Compensação, até o limite do crédito aqui reconhecido, a fim de que surta os efeitos previstos no art. 74 da Lei n° 9.430/96, com a redação alterada pela legislação que lhe sobreveio. À melhor consideração. ........ De acordo. À consideração da Sra. Delegada, com a recomendação de aprovação e acolhimento do parecer. ... DESPACHO DECISÓRIO DRFNIT/ES PAF 11543.003126/200376 À vista do Parecer Seort/DRFNIT/, elaborado pelo Serviço de Orientação e Análise Tributária (SEORT) desta Delegacia, que APROVO, e, ainda, o disposto no art. 238, VI, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 95, de 30/04/2007, publicada na Edição Extra do DOU de 02/05/2007, RECONHEÇO o direito creditório de R$ 173.781,40 (cento e setenta e três mil, setecentos e oitenta e um reais e quarenta centavos), nos moldes da Planilha de Compensação (fls. 123) e da Tabela de Compensação (fl. 124), relativo ao saldo remanescente da apuração nãocumulativa da contribuição para o Pis, período agosto de 2003, conforme estatuem a Leis n° 10,637/02 e IN SRF 247/02, e, ato contínuo, HOMOLOGO AS COMPENSAÇÕES constantes da planilha da compensação, até o limite do crédito ora reconhecido. DETERMINO, ainda, a remessa ao SECAT/DRFNIT/ES para o processamento das compensações de acordo com a Tabela de Compensação constante à fl. 124 e, posteriormente, a ciência ao sujeito passivo do Inteiro teor do Parecer Seort/DRFNIT/ES n° /2008 e deste despacho decisório, cabendo registrar que, em caso de discordância de suas conclusões, cabe interposição de manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da sua ciência, nos termos do art. 74, §§ 7° a 11, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela legislação superveniente. Ressalto que a individualização das medidas mencionadas não prejudica a observância de outras, porventura Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 34 15 cabíveis, tendentes a salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional.” Por seu turno, a r. decisão de fls. 257/163 da 5ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro II RJ, houve por bem “julgar improcedente” a Manifestação de Inconformidade de fls. 164/185, mantendo o Despacho Decisório (fls. 142) e Respectivo Parecer (fls. 125/142) da DRF de Vitória – ES, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideramse isentas da contribuição para o PIS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. VARIAÇÃO CAMBIAL. A exclusão das receitas de exportação da base de cálculo da contribuição ao PIS não alcança as variações cambiais ativas, que têm natureza de receitas financeiras, devendo, como tal, sofrer a incidência daquela contribuição. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Para fins de apuração de créditos da nãocumulatividade, consideram se insinuas os bens e serviços diretamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido.” Nas razões de Recurso Voluntário (constante de arquivo em PDF sem numeração de páginas do processo físico) oportunamente apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da r. decisão recorrida tendo em vista: a) a regularidade das remessas destinadas ao fim exclusivo de exportação eis que as operações de venda realizadas pela RECORRENTE para a VALE S.A., empresa comercial exportadora, foram destinadas exclusivamente ao mercado externo, fato que não foi contestado pela fiscalização e é demonstrado pelo arcabouço probatório juntado aos presentes autos e que desconsiderar a imunidade tributária que aproveita a RECORRENTE na situação de exportadora indireta de produtos (via comercial exportadora) é onerar a exportação contra expressa determinação constitucional que comporta interpretação ampla, não se podendo considerar que a alegada desobediência a determinadas obrigações acessórias teria o condão de o tornar passível de tributação; b) que o trajeto das pelotas exportadas ocorre em duas fases, a primeira, quando as pelotas deixam a área de produção da RECORRENTE e são destinadas à estocagem nos pátios da própria RECORRENTE, e a segunda, quando as pelotas deixam os pátios da RECORRENTE por meio de esteiras e são destinadas por essas esteiras diretamente, seja para os pátios da VALE, que são considerados área alfandegadas, de acordo com o que prescreve o Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 35 16 ADE da 7a RF de n° 320, de 14 de setembro de 2006, dali seguindo para destino ao exterior; ou, o embarque em navios com destino ao exterior, seja diretamente para o embarque em navios com destino ao exterior, razão pela qual que tais pátios são partes integrantes dessas mesmas usinas, compondo, juntamente com elas, um só todo, um só estabelecimento industrial, donde carece de base empírica idônea a alegação de que a RECORRENTE não remeteria diretamente para recintos alfandegados as pelotas que produz, o que inquina de ilegalidade o auto de infração contra ela lavrado pela i. Receita Federal do Brasil; b) que o equívoco no preenchimento do CFOP das notas fiscais que específico de exportação seria irrelevante para descaracterizar a real natureza da operação ante a observância dos princípios da verdade material e da prevalência da substância sobre a forma no processo administrativo fiscal e que tal equívoco, em razão do princípio da verdade material e do princípio da prevalência da substância sobre a forma, não poderia, de modo algum, redundar na suposta comprovação de que não havia "fim específico de exportação" no que tange às remessas diretas de pelotas para área alfandegada da VALE S.A. pois é mais do que evidente que ninguém envia produtos para área alfandegada, a não ser que possua a finalidade específica de exportálos; c) que as variações monetárias ativas decorrentes do fechamento dos contratos de câmbio se subsumem ao conceito de receita decorrente de operação de exportação cobertas pela a imunidade das Contribuições Sociais nas operações de vendas para o exterior, donde decorre a impossibilidade de se fazer incidir o PIS sobre as variações decorrentes dos contratos de câmbios, sendo que o credito que goza a RECORRENTE com a variação cambial no fechamento do câmbio é, em verdade, direito Creditório decorrente das operações de exportação, sendo indevida a glosa realizada pelos Auditores Fiscais, de sorte, que devem ser descontados do cálculo do tributo devido os valores referentes as variações monetárias ativas dos direitos de créditos e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio; d) depois de tecer considerações sobre as diferenças da não cumulatividade no IPI, ICMS e nas contribuições sociais sobre o faturamento e sua aproximação ao conceito de custo e despesas operacionais, e que os referidos créditos se enquadrariam perfeitamente no conceito de insumos, na conceituação da legislação do PIS e da COFINS conforme reconhecido nas decisões de consulta e decisões da própria SRF e do Poder Judiciário que cita, donde seria indevida desconsideração do crédito decorrente de serviços que teriam sido usados "indiretamente" no processo produtivo da RECORRENTE e que no caso se prendem aos serviços relativos a Contrato com a CVRD (Companhia Vale do Rio Doce) e consubstanciados nos Serviços de elaboração de projetos mecânicos e elétricos, serviços de análise de material emitido no ar atmosférico, serviços de manutenção nos sistemas elétricos, eletrônicos em equipamentos ambientais das chaminés, serviços de consultoria em meio ambiente, serviços técnicos de controle e automação (cf. fls. 120); e) finalmente requer perícia ou diligência para esclarecimento de matéria de fato formulando quesitos e nomeando assistente técnico. É o relatório. Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 36 17 Voto Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator Designado. O recurso reúne as condições de admissibilidade, porém, não se encontra em condições de receber um julgamento justo, pois ainda remanescem dúvidas a serem elucidadas. De antemão, deixo registrado que adoto integralmente o muito bem e detalhado relatório elaborado pelo Ilustre Relator inicialmente designado, Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, para quem, no entanto, já haveria condições para o julgamento do feito, sendo, no entanto, neste particular, sido vencido pela maioria que preferiu aprofundar um pouco mais a investigação probatória, convertendo o julgamento em diligência, para o que restei designado. Essencialmente a discussão em tela pautase na solução de três principais pontos: (i) a real finalidade das vendas realizadas pela recorrente, para fins de apuração do direito creditório nos termos estabelecidos pela Lei 10.637/2002; (ii) a natureza das prestações de serviço do qual a recorrente tomou crédito, se caracterizadas ou não como insumos no processo produtivo da mesma; e (iii) as variações monetárias que a recorrente deixou de adicionar à base de cálculo da contribuição ao Pis são consideradas receitas financeiras, caracterizadas como “vendas nomercado interno”, ou então, seriam receitas de exportação, por serem dela decorrentes. Os pontos acima citados são controvertidos por que, à medida em que a recorrente considera as vendas realizadas para a empresa Vale do Rio Doce (CVRD), como vendas com fim específico de exportação, a Autoridade Fiscal entendeu que, pela classificação de CFOP registrada para as referidas vendas, bem como, pelo fato de que os produtos não são depositados diretamente em recintos alfandegados (ficam primeiramente no pátio da recorrente, sob espera de frete, por conta e ordem da compradora Vale), a venda está a ser realizada no mercado interno, não ensejando o direito creditório perseguido. Neste mesmo sentido, controversa é também a tomada de créditos sobre determinados serviços, efetuada pela recorrente e glosada pela Autoridade Administrativa, sob a alegação de que não se tratam estes de insumos “utilizados na prestação de serviços ou na produção de bens ou produtos destinados à venda”, conforme prevê o artigo 3º da Lei 10.637/2002. Finalmente, a autoridade ainda questiona o procedimento adotado pela recorrente com relação a classificação atribuída às variações cambiais, que deveriam ter sido adicionadas à base de cálculo da contribuição, e reconhecidas como sendo provenientes de receitas do mercado interno, devendo, finalmente, serem reconhecidas por variação, e não através de um “contacorrente”, como fizera a recorrente. Em suma, os pontos acima destacados denotam que sua solução possui essencialmente um profundo conhecimento do processo produtivo e das operações da empresa, de forma que, tanto em relação à destinação ou não das vendas para fim específico de exportação, quanto a aplicação de determinados serviços dos quais a empresa tomou crédito, e finalmente, a origem e momento de reconhecimento da variação cambial, podem ser solucionadas esclarecendose estas questões. Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 37 18 Tenho que a decisão da DRJ clareou bastante os motivos pelo qual parte do crédito tomado pelo sujeito passivo não foi reconhecido, tendo então o contribuinte reunido documentos de forma a combater estas alegações em seu recurso voluntário. Os fundamentos trazidos pelo contribuinte visavam comprovar o processo produtivo da empresa, bem como, esclarecer ainda o fato de que os CFOP’s classificados como venda no mercado interno realmente estariam equivocados, apresentando suas retificações, fatores esses que deverão ser oportunamente enfrentados. Ainda, o sujeito passivo rebateu os fundamentos do Fisco acerca da glosa dos créditos relativa aos serviços utilizados no processo produtivo, suscitando um julgamento sob o prisma do novo conceito de insumos, que não aquele restrito ao IPI. Suscitou no colegiado, ainda, dúvida sobre a forma e momento de reconhecimento da variação cambial, em face das operações realizadas. Assim, as razões trazidas pelo contribuinte em seu recurso, bem como os documentos anexados ao mesmo, transmira “início de prova” suficientes de sugerir um aprofundamento probatório, eis que, por si só, nesse momento, ainda não seriam suficientes para um livre convencimento fundamentado que seja completamente justo, sem que pairem dúvidas acerca da verdade material, razão pela qual entendese que o melhor caminho é a conversão do julgamento em diligência, a fim de que a Delegacia da Receita Federal apure algumas situações que abaixo serão elencadas. Neste sentido, o Decreto 70.235/72, em seu artigo 29, bem determina: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. A jurisprudência estendese na mesma esteira: PRELIMINAR. DILIGÊNCIA. CONVICÇÃO DO JULGADOR. A teor do art. 29 do Decreto nº 70.235/72 a realização de diligência vincula se ao livre convencimento da autoridade administrativa julgadora. (2º Conselho de Contribuintes / 2a. Câmara / ACÓRDÃO 20218.273 em 19.09.2007) Conforme mencionado anteriormente, temse que a questão para a solução tanto das dúvidas no que tange à destinação das vendas da recorrente, quanto dos serviços sobre a qual apropriou o crédito nos termos da Lei 10.637/2002, e, ainda, quando a forma e momento da geração e reconhecimento da variação cambial, necessitam de esclarecimentos acerca do processo empresarial e produtivo adotado, razão pela qual voto no sentido de que o julgamento seja convertido em diligência para que a Repartição de Origem tome as seguintes providências: 1 Aponte pormenorizadamente o caminho que as pelotas de minério de ferro tomam desde a entrada da matériaprima no estabelecimento da recorrente, até a disponibilização do produto para a venda; Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 38 19 2 Esclareça junto à recorrente e junto à Companhia Vale do Rio Doce o trâmite que envolve os negócios jurídicos entre as mesmas realizados, de modo a constatar quando o produto deixa efetivamente de ser propriedade da recorrente e passa a ser da compradora; 3 Verifique onde e quando, dentro do negócio jurídico realizado entre as duas empresas citadas, as pelotas de minério de ferro são depositadas, transportadas e/ou armazenadas, e qual o fim a que este processo (armazenagem, transporte ou depósito) se presta; 4 Aponte quem é o responsável pelo transporte das pelotas de minério de ferro do estabelecimento da Recorrente até o estabelecimento da compradora, descrevendo o caminho percorrido e as respectivas titularidades quanto à posse dos produtos industrializados, e assunção de riscos pela eventual perda dos citados produtos, no curso do transporte; 5 Aponte a destinação dada pela Companhia Vale do Rio Doce às pelotas de minério de ferro adquiridas da recorrente, observando seus dados contábeis; 6 Apure junto à Companhia Vale do Rio Doce o aproveitamento ou não dos créditos de PIS decorrentes da aquisição das pelotas de minério de ferro da recorrente, no período objeto do pedido de compensação sob análise; 7 Esclareça se o estabelecimento onde as pelotas de minério de ferro vendidas para a empresa Vale do Rio Doce ficam depositadas é ou não recinto alfandegado; assim como esclareça quando o produto é entregue à compradora Vale do Rio Doce, é direcionado/entregue em qual estabelecimento da referida compradora, informando se se trata ou não de recinto alfandegado; 8 Aponte, dentro do processo produtivo da recorrente, a utilização/necessidade dos serviços sobre os quais a mesma tomou crédito, e indique sua relação ou não com a geração de receita da recorrente; apontar se tais serviços são imposição de mercado, por normas de posturas, se são esseciais e/ou imprescindíveis ao processo empresarial da Recorrente, e o porque destas considerações. Enfim, descrever em que etapa do processo empresarial e para qual finalidade e destinação são empregados os serviços cujos créditos foram tomados pela Recorrente; 9 Quanto as variações cambiais, apontar se se tratam de variações ativas de direitos creditórios, passivas de obrigações, ou ambas; apontando, ainda, se tal verificação de variação se dá antes do embarque para fins de exportação ou após o referido embarque. Ainda, apontar se é composto um conta corrente entre variações positivas e negativas e periodicidade de reconhecimento, ou se se trata apenas de reconhecimento das variações que geram receitas; 10 Ao final, elaborar Relatório de Diligência, manifestandose de forma conclusiva sobre os resultados alcançados, concedendo, ao final, vista a Recorrente, com prazo de 30 (trinta) dias para se pronunciar, querendo, Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA Processo nº 11543.003126/200376 Resolução nº 3402000.475 S3C4T2 Fl. 39 20 sobre o Relatório, sendo que, após vencido o prazo, os autos deverão é retornar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior – Relator Designado. Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/11/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA
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Numero do processo: 10580.904792/2011-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3402-001.272
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente substituto e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Augusto Daniel Neto e Pedro Sousa Bispo. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e, momentaneamente, o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente substituto e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Augusto Daniel Neto e Pedro Sousa Bispo. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e, momentaneamente, o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1956; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T2 Fl. 88 1 87 S3C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10580.904792/201124 Recurso nº Voluntário Resolução nº 3402001.272 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 28 de fevereiro de 2018 Assunto PIS/PASEP Recorrente SOCIEDADE ANÔNIMA HOSPITAL ALIANÇA Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente substituto e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Augusto Daniel Neto e Pedro Sousa Bispo. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e, momentaneamente, o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. Relatório Trata o presente processo de indeferimento de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório emitido eletronicamente que não homologou a Declaração de Compensação em tela face a inexistência de saldo credor. Conforme este Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados na quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito. Cientificado do Despacho Decisório, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade, tempestivamente, fazendo um resumo dos fatos: a) em preliminar, assevera que exerceu o seu direito conforme disposto na legislação vigente, sendo que apenas não procedeu à retificação das DCTF e demais obrigações acessórias; b) quanto ao mérito, tece considerações sobre o direito à compensação administrativa e a respeito das hipóteses em que há vedação legal e expressa para a declaração de compensação; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .9 04 79 2/ 20 11 -2 4 Fl. 84DF CARF MF Processo nº 10580.904792/201124 Resolução nº 3402001.272 S3C4T2 Fl. 89 2 b.1) assinala ainda os pontos de discordância: (i) da inexistência do crédito para a compensação constante do PER/DCOMP e respectivo Darf, e (ii) do direito em retificar as DCTF e demais obrigações acessórias. Ao final, faz referência aos documentos anexados e pede seja acolhida a presente manifestação de inconformidade. A DRJ/BHE julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, adotando, para tanto, o convencimento no sentido de que "(...) a retificação da DCTF atesta apenas a alteração do valor do débito anteriormente confessado, mas não comprova o erro que levou ao suposto pagamento indevido ou a maior do tributo apurado originalmente, de forma a conferir a necessária certeza e liquidez ao crédito postulado". Cientificada da decisão do Colegiado a quo e irresignada com o teor do Acórdão nº 0261.024, a Recorrente recorre a este Conselho, apresentando um argumento novo visando amparar a legalidade dos créditos aqui discutidos. Vejase os principais trechos abaixo reproduzidos: "(...) 2. A ora Recorrente SOCIEDADE ANÔNIMA HOSPITAL ALIANÇA, determinouse em identificar e excluir da base de cálculo de PIS e COFINS os medicamentos com incidência de alíquota zero, conforme se pode inferir na petição inicial com pedido de liminar devidamente protocolada em 23/09/2009 com distribuição e inicio do processo Judicial sob o n° 2009.34.00,0314472, em trâmite perante a 9ª Vara Federal da Seção Judiciária Federal do Distrito Federal. Distribuída a Ação, o MM. Juiz deferiu in tantum a LIMINAR pleiteada nos seguintes termos: "Assim, em face do exposto, DEFIRO o pedido liminar, e determino à autoridade Impetrada que suspenda a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre a receita proveniente da utilização de medicamentos que já sofreram tal tributação, na forma. prevista pela Lei 10.147/00, com as alterações feitas pela Lei 10.548/02, isentando, assim, de efetuar a cobrança de tais valores, dos Hospitais e Clinicas substituídos." A liminar foi deferida em 27/10/2009 e ainda confirmada por decisão final de primeira instância em 07/04/2010 que assim declarou: "isto posto, ratifico a liminar e CONCEDO a SEGURANÇA para: 1) determinar à autoridade Impetrada e seus prepostos que se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição para o PIS e COFINS sobre a receita proveniente da utilização de medicamentos que já sofreram tal tributação, na forma prevista pela Lei 10.147/00, com as alterações realizadas pela Lei 10.548/02, eximindo os hospitais e clinicas _ substituídos dos . respectivos pagamentos; 2) declara o direito dos substituídos à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos á titulo de PIS e COFINS sobre a receita de medicamentos que já sofreram tal tributação, nos termos da Lei 10.147/00, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, em atenção aos arts. 73. e 74 da Lei 9.430/96 e observado o disposto no art. 170A do CTN." Dessa forma, a Recorrente REQUER: 1. Determinar à autoridade impetrada e seus prepostos que se abstenham de exigir o recolhimento da contribuição para PIS e COFINS sobre a receita proveniente da utilização de Fl. 85DF CARF MF Processo nº 10580.904792/201124 Resolução nº 3402001.272 S3C4T2 Fl. 90 3 medicamentos que já sofreram tal tributação, na forma prevista pela Lei 10.147/00, com as alterações realizadas pela Lei 10.548/02 e posteriores. 2. Que seja este Recurso Voluntário conhecido por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e, ao final, provido, para efeitos de restar reformado o r. acórdão recorrido, mantendo se a integralidade do crédito e a homologação da compensação nos moldes como informado pela mesma, reconhecendose a legitimidade adotada pela Recorrente e o reconhecimento de DCTF e DACON retifícadores ora apresentados junto à SRFB. 3. Declarar o direito dos substituídos à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e de COFINS sobre a receita de medicamentos que já sofreram tal tributação, nos termos da Lei 10.147/00 e alterações posteriores, com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, em atenção aos arts. 73 e74 da Lei nº 9.430/96 e observado o disposto no art. 170A, do CTN. 4. Sucessivamente, cumprir a decisão e sentença, com sede de Liminar, no sentido de .. suspender qualquer cobrança em processo administrativo e/ou execução até que seja julgado o mérito da referida ação, fazendo valer seus efeitos. A Recorrente anexa cópia dos seguintes documentos: cópia da Decisão e Sentença do Processo Judicial sob n° 2009.34.00.0314472, 9ª Vara Federal Seção Judiciária Federal do Distrito Federal; cópia da Certidão de objeto e pé expedida pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região referente ao processo 2009.34.00.0314472; DCTF e DACON retificadores. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra Relator Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 3402001.261, de 28 de fevereiro de 2018, proferida no julgamento do processo 10580.904788/201166, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu na Resolução 3402001.261: 1. Da admissibilidade do recurso O recurso voluntário interposto é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. 2. Das razões do Recurso Voluntário Não é possível ainda analisar o mérito do presente processo por este órgão Colegiado. Isto porque, antes disso, uma questão prejudicial deve ser adequadamente respondida, saneando o processo, para que nenhuma das partes que compõe o litígio tenha tratamento Fl. 86DF CARF MF Processo nº 10580.904792/201124 Resolução nº 3402001.272 S3C4T2 Fl. 91 4 desconforme a legislação tributária que rege o processo administrativo fiscal. Tratase de questão acerca do Mandado de Segurança Coletivo (MSC), com pedido de liminar, impetrado pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS, contra ato do SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando a concessão da medida liminar da forma requestada visando à imediata suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS sobre a receita proveniente da utilização de medicamentos que já sofreram tal tributação, impedindo que a autoridade coatora e seus prepostos possam efetuar a cobrança de tais valores dos Hospitais e Clinicas Substituídos. Como se vê, a Impetrante do MSC, no caso, atuando como substituta processual, é pessoa jurídica de direito privado, devendo os substituídos exercer atividade social de prestação de serviços hospitalares, sendo, desta forma, contribuintes do PIS e da CONFINS. É fato que para a consecução de suas respectivas atividades empresariais, além da prestação de serviços hospitalares, os Hospitais e Clínicas Substituídos sempre necessitaram realizar a aplicação de vários produtos, dentre eles, os medicamentos ministrados aos pacientes. Pois bem. Verificase na "Copia da Certidão de objeto e pé expedida pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região referente ao processo 2009.34.00.0314472", que a Justiça Federal concedeu a SEGURANÇA no seguinte sentido (fl. 40): (1) determinar à autoridade impetrada e seus prepostos que se abstenham de exigir o recolhimento da contribuição para PIS e COFINS sobre a receita proveniente da utilização de medicamentos que já sofreram tal tributação na forma prevista pela Lei nº 10.147/00, com as alterações realizadas pela Lei 10.548/02, eximindo os hospitais, e clínicas substituídos dos respectivos pagamentos; 2) declarar o direito dos substituídos à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e de COFINS sobre a receita de medicamentos que já sofreram tal tributação, nos termos da Lei 10.147/00, com.outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, em atenção aos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96 e observado o disposto no art. 170A do CTN . Posto isto, tornase imprescindível nos autos, a comprovação de que a Recorrente, enquadrase, no caso, como substituída da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS. Em situações como a ora sob análise, o CARF tem entendido pelo cabimento de diligência para a averiguação das informações faltantes, para então decidir pelo conhecimento ou não das razões aduzidas no recurso voluntário apresentado pela Recorrente. Nesse sentido, destaco a Resolução nº 3403000551, proferida no bojo do Processo nº 13898.000203/200261. Fl. 87DF CARF MF Processo nº 10580.904792/201124 Resolução nº 3402001.272 S3C4T2 Fl. 92 5 3. Da conversão em Diligência Com essas considerações, voto pela conversão do processo em diligência, a fim de que a Autoridade Administrativa da DRF de origem, adote a seguintes providências: (i) Intimar a Recorrente a apresentar documentos que comprove ser substituída (associada ou parte) da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS, indicando claramente a data de sua filiação; (ii) informar a fase processual (certidão de inteiro teor ou objeto e pé), que se encontra na Justiça Federal o referido Mando de Segurança Coletivo. Caso entender necessário, intimar a empresa para atendimento deste quesito; (iii) após encerrada as diligências, a Autoridade Administrativa deverá elaborar Relatório Conclusivo das averiguações efetuadas, juntar aos autos todos os documentos comprobatórios dos fatos que forem analisados e, caso queira (uma vez que tais fatos não foram apresentados em instâncias anteriores), manifestarse sobre os termos do Recurso Voluntário apresentado; (iv) por fim, a Autoridade Administrativa deverá cumprir o disposto no artigo 35, parágrafo único do Decreto nº 7.574/2011, dando ciência à Recorrente do termo e dos demais documentos mencionados no item (iii), concedendolhe prazo de 30 (trinta dias) para manifestação. Atendida a diligência acima solicitada, o processo deverá ser devolvido para esta 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção do CARF, para prosseguimento do julgamento. Importante frisar que os documentos juntados pela contribuinte no processo paradigma, como prova do direito creditório, encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, a fim de que a Autoridade Administrativa da DRF de origem, adote as seguintes providências: (i) Intimar a Recorrente a apresentar documentos que comprove ser substituída (associada ou parte) da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS, indicando claramente a data de sua filiação; (ii) informar a fase processual (certidão de inteiro teor ou objeto e pé), que se encontra na Justiça Federal o referido Mando de Segurança Coletivo. Caso entender necessário, intimar a empresa para atendimento deste quesito; (iii) após encerrada as diligências, a Autoridade Administrativa deverá elaborar Relatório Conclusivo das averiguações efetuadas, juntar aos autos todos os documentos comprobatórios dos fatos que forem analisados e, caso queira (uma Fl. 88DF CARF MF Processo nº 10580.904792/201124 Resolução nº 3402001.272 S3C4T2 Fl. 93 6 vez que tais fatos não foram apresentados em instâncias anteriores), manifestar se sobre os termos do Recurso Voluntário apresentado; (iv) por fim, a Autoridade Administrativa deverá cumprir o disposto no artigo 35, parágrafo único do Decreto nº 7.574/2011, dando ciência à Recorrente do termo e dos demais documentos mencionados no item (iii), concedendolhe prazo de 30 (trinta dias) para manifestação. Atendida a diligência acima solicitada, o processo deverá ser devolvido para esta 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção do CARF, para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator Fl. 89DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.930357/2009-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 02 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006
COFINS. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. CERTEZA E LIQUIDEZ.
A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Não se reconhece o direito creditório utilizado em compensação declarada pelo contribuinte, quando o valor solicitado não foi ratificado pelo Fisco em atendimento à solicitação de diligência.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-004.916
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente substituto e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Carlos Augusto Daniel Neto, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado).
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 COFINS. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. CERTEZA E LIQUIDEZ. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Não se reconhece o direito creditório utilizado em compensação declarada pelo contribuinte, quando o valor solicitado não foi ratificado pelo Fisco em atendimento à solicitação de diligência. Recurso Voluntário Negado.
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PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. CERTEZA E LIQUIDEZ. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Não se reconhece o direito creditório utilizado em compensação declarada pelo contribuinte, quando o valor solicitado não foi ratificado pelo Fisco em atendimento à solicitação de diligência. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário para negarlhe provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente substituto e Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Carlos Augusto Daniel Neto, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Marcos Roberto da Silva (Suplente convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 93 03 57 /2 00 9- 34 Fl. 227DF CARF MF 2 A empresa GUAÍBA QUÍMICA INDUSTRIA E COMERCIO LIDA. (Recorrente), transmitiu Declaração de Compensação (PER/DCOMP) n° 35811.90609.240609.1.3.047145, em 24/06/2009, informando como crédito valor de pagamento indevido ou a maior de COFINS PA 04/2006, no montante de R$ 13.639,42 (de um valor apurado de recolhimento a maior total de R$ 22.733,04). Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre (DRF/POA) emitiu Despacho Decisório eletrônico que não reconheceu o direito creditório pleiteado e não homologou a compensação declarada, em razão do DARF indicado como pagamento indevido ou a maior ter seu valor integralmente aproveitado na quitação de débito declarado pela empresa em DCTF, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos informados no Per/Decomp. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando que houve erro nos valores informados nas declarações fiscais e informa que apresentou DCTF retificadora em 17/11/2009, na qual constaria o valor correto da Cofins apurada. Desta forma, conclui que estaria demonstrada a origem do crédito fiscal do período em questão. Anexa cópias das declarações fiscais (DCTF original e retificadora, DACON e Per/Decomp) além do Comprovante de Arrecadação referente ao recolhimento original que alega ter sido a maior e gerado, assim, o crédito fiscal em questão. Ao final, requer o cancelamento do Despacho Decisório combatido, pois entende que teria atendido todas as formalidade legais previstas. A DRF de origem atesta a tempestividade da Manifestação protocolada e encaminha para apreciação da DRJ”. A Delegacia de Julgamento em Porto Alegre (RS) proferiu a seguinte decisão, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 DIREITO CREDITÓRIO. CERTEZA E LIQUIDEZ. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada ã comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. Devidamente cientificada e inconformada, a Recorrente se socorre a este Conselho, conforme recurso de fls. 111/115, reproduzindo, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade, acrescentando, em síntese: Fl. 228DF CARF MF Processo nº 11080.930357/200934 Acórdão n.º 3402004.916 S3C4T2 Fl. 249 3 1. O valor informado na DCTF originária e posteriormente retificada deuse por erro na base de cálculo dos créditos de COFINS sobre as aquisições no mercado interno de bens destinados a revenda, a qual (base de cálculo) foi ajustada posteriormente em sua contabilidade, ensejando no aumento do seu crédito e, conseqüentemente, a diminuição do recolhimento do tributo pago anteriormente; 2. Que tão logo notificada da não homologação das compensações, a Recorrente procedeu à imediata retificação da referida DCTF. Tal procedimento é autorizado pela IN RFB nº 974/2009, cujo art. 9º prevê a possibilidade de retificação até o momento em que os débitos tenham sido encaminhados à PGFN para inscrição em divida ativa, o que é o caso presente; 3. Que a retificação do valor da COFINS apurada na competência de abril de 2006, decorreu exclusivamente do ajuste da base de cálculo dos créditos de COFINS apurados pela Recorrente neste período. Especificamente, os lançamentos contábeis (doc. 01), o registro de apuração do ICMS (doc. 02), bem como o demonstrativo auxiliar de apuração do tributo (doc. 03) que seguem em anexo, demonstram a correta base de cálculo e o crédito apurado, e 4. que identificando uma diferença de R$ 22.733,04, procedeu a compensação de tal crédito. Para tanto, apresentou PER/DCOMP recebida e processada sob o n°. 35811.90609.240609.1.3.047145 e 07463.77684.211008.1.3.041980. Ao final REQUER: (i) o provimento deste Recurso Voluntário para o efeito de que, reformando se a decisão atacada, seja homologada a declaração de compensação nº 35811.90609.240609.1.3.047145 e 07463.77684.211008.1.3.041980. (ii) reitera, ao final, o pedido de que o presente processo seja baixado em diligência no caso em que subsistam dúvidas em relação aos créditos apurados pela Recorrente, tudo em homenagem ao principio da verdade material que rege o processo administrativo tributário, evitandose, igualmente, o ajuizamento de uma discussão judicial. Os autos foram encaminhados a este CARF para julgamento e verificouse que o recurso apresentado é tempestivo. Da conversão do Julgamento em Diligência Durante análise dos argumentos em seu Recurso Voluntário, no entender do Relator, visando comprovar os fatos alegados pela Recorrente, primando pela busca da verdade material, contrapondo um dos fundamentos utilizados pelo órgão julgador de primeira instância para não homologar a compensação, qual seja, “[...] a empresa não indica a origem do erro na apuração ou mesmo junta qualquer prova que confirme o novo valor indicado. Não é possível reconhecer o direito creditório se o contribuinte não traz nenhum dado fidedigno apto a provar o direito alegado[...]”, e considerando que a Recorrente junta ao processo cópias dos seguintes documentos: (a) Razão Contábil, fls. 131/155; (b) Registro de Apuração do ICMS, fls. 156/162 e (c) Demonstrativo Auxiliar de Apuração do Tributo, fls. 163/165. Desse modo, levandose em consideração os documentos apresentados pela recorrente, o Relator propôs e foi acompanhado pelo Colegiado, que o julgamento deveria ser convertido em diligência, conforme Resolução nº 3101000.302, de 25/01/2012, a fim de Fl. 229DF CARF MF 4 que os autos retornassem à repartição de origem (DRF/Porto Alegre/RS), para que a autoridade fiscal competente procedesse as seguintes providências e informações (fl. 167/170): 1. apurar, à luz dos documentos acostados aos autos e da escrita contábil e fiscal, o valor devido a título de contribuição para a COFINS Não Cumulativa, referente ao período de apuração 04/2006; 2. cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para manifestação, se assim desejar; e 3. retornar o processo a este CARF para julgamento. Dando cumprimento ao contido na Resolução do CARF, a DRF em Porto Alegre (RS), realizou a referida diligência, culminando com a INFORMAÇÃO FISCAL de fls. 218/220. A Recorrente, após regularmente intimada da conclusão da diligência, não se manifestou, conforme Despacho de fl. 223/224. Posto isso, os autos retornaram ao CARF e distribuído a este Relator desta 2ª Turma Ordinária/4ª Câmara, para prosseguimento do julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Waldir Navarro Bezerra 1. Da admissibilidade do Recurso O Recurso Voluntário é tempestivo e, portanto, dele tomase conhecimento. 2. Objeto da lide Conforme se depreende dos autos (fls. 2/3), a interessada apresentou o PER/DCOMP nº 35811.90609.240609.1.3.047145, em 24/06/2009, por meio do qual informa um pagamento indevido ou a maior de COFINS não cumulativa, referente ao período de apuração 04/2006, recolhido em 15/05/2006, no valor original de R$ 22.733,04 (sendo compensado nas DCOMPS nºs 35811.90609.240609.1.3.047145, no valor de 13.639,42 objeto deste processo e DCOMP nº 07463.77684.211008.1.3.041980, no valor de R$ 9.093,62, esta ultimo objeto do processo nº 11080.928659/200942). A DRF em Porto Alegre não homologou a compensação pretendida, sob o fundamento de que não restou crédito disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. 3. Quanto ao crédito alegado Como relatado, em seu recurso voluntário, contrapondo um dos fundamentos utilizados pela DRJ para não homologar a compensação, qual seja, “[...] a empresa não indica a origem do erro na apuração ou mesmo junta qualquer prova que confirme o novo valor indicado. Não é possível reconhecer o direito creditório se o contribuinte não traz nenhum dado fidedigno apto a provar o direito alegado[...]”, a Recorrente juntou ao processo cópias do Razão Contábil, Registro de Apuração do ICMS e Demonstrativo Auxiliar de Apuração do Tributo. Fl. 230DF CARF MF Processo nº 11080.930357/200934 Acórdão n.º 3402004.916 S3C4T2 Fl. 250 5 No entanto, cabe destacar primeiramente que a Recorrente aduz em seu recurso a fl. 114: "(...) 2. No que diz com a COFINS da competência de abril de 2006, a Autora informou na DCTF originária o pagamento de COFINS no montante de R$ 56.343,48. Verificou, entretanto, contabilmente, que o tributo era devido no valor de R$ 33.610,44, ou seja, registrou um pagamento a maior de R$ 22.733,04. 3. A retificação do valor da COFINS apurada na competência de abril de 2006, decorreu exclusivamente do ajuste da base de cálculo dos créditos de COFINS apurados pela Recorrente neste período. 4. Identificando, assim, uma diferença de R$ 22.733,04, procedeu a compensação de tal crédito. Para tanto, apresentou PER/DCOMP recebida e processada sob o n°. 35811.90609.240609.1.3.047145 e 07463.77684.211008.1.3.041980. (Grifei) Desse modo, levandose em consideração as alegações em seu recurso e os documentos apresentados pela recorrente, o julgamento foi convertido em diligência, conforme a Resolução nº 3101000.302, de 25/01/2012, a fim de que os autos retornassem à repartição de origem, para que a autoridade fiscal competente procedesse as seguintes informações (fl. 167/170): "1. apurar, à luz dos documentos acostados aos autos e da escrita contábil e fiscal, o valor devido a título de contribuição para a COFINS Não Cumulativa, referente ao período de apuração 04/2006; e 2. cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para manifestação, se assim desejar". 3.1 Do resultado da Diligência realizada Pois bem. Em 15/03/2017, quando do retorno da Diligência solicitada, a DRF em Porto Alegre (RS), relata em sua Informação Fiscal que (principais partes) fls. 218/220: "(...) 5. Analisandose a documentação entregue pelo contribuinte restou não comprovado o crédito oriundo de despesas de arrendamento mercantil cuja base de cálculo é de R$ 20.799,64. 6. Instado a manifestarse sobre isso o contribuinte alegou que não possui os contratos de leasing sobre os quais foram tomados créditos, alega inclusive que tentou buscar junto a instituição financeira uma segunda via de tais contratos o que não foi possível pois a mesma encerrou suas atividades. Neste caso restou não comprovado o crédito solicitado pelo contribuinte. 7. Na relação de notas fiscais relativas aos Bens para Revenda o contribuinte constatouse que o contribuinte listou em duplicidade as notas fiscais nºs 570505, 570736 e 571078, estas notas aparecem como aquisições tanto do Estabelecimento Matriz quanto da filial tendo portanto apurado crédito em duplicidade, além disso a nota fiscal º 568709 não foi apresentada. 8. O contribuinte deixou de excluir da base de cálculo dos créditos os valores referentes a Devoluções de Vendas (CFOPs 5202 e 6202) no valor de R$ 219.777,28. Fl. 231DF CARF MF 6 9. O contribuinte também não conseguiu informar se na época haviam produtos tributados com alíquota zero ou suspensão da contribuição para a Cofins informando apenas que hoje tem algumas situações que se enquadram nesse cenário. Diante disso não há como considerar as receitas informadas como tributadas à alíquota zero ou com suspensão da contribuição por absoluta falta de comprovação a respeito da natureza das mesmas". CONCLUSÃO 10. Em resposta ao quesito 1 da Resolução do CARF, informamos que o valor da contribuição apurado através do procedimento de diligência é de R$ 66.100,94. Assim, a liquidez do direito há de ser provada pela demonstração do valor recolhido indevidamente, através da comprovação das bases de cálculo sobre as quais ocorreram os fatos geradores e do efetivo valor devido. Também é assente na doutrina que direito liquido e certo é aquele cujos aspectos de fato possam comprovarse documentalmente. De fato, no Despacho Decisório de fl. 4, consta um Valor Original Utilizado e recolhido de R$ 56.343,48. Por outro lado, restou confirmado por meio do resultado da Diligência Fiscal realizada pelo Fisco, que o valor da Contribuição para a COFINS apurado através do procedimento de diligência para o mês de abril/2006 é de R$ 66.100,94. Portanto, a Recorrente não logrou êxito em provar suas alegações firmadas em seu recurso (informa a Recorrente que o valor apurado correto seria de R$ 33.610,44, conforme Manifestação de fls. 2 e 114). Ressaltase que a Recorrente, foi cientificada da referida Informação Fiscal e não apresentou sua Manifestação nos autos, como se depreende do Despacho às fl. 225. 4 Dispositivo Isto posto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário para NEGAR LHE provimento, mantendose na integra a decisão de piso, nos estritos termos da Informação Fiscal de Diligência de fls. 218/220. É como voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator Fl. 232DF CARF MF
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