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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8250593 #
Numero do processo: 16682.720972/2018-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/06/2013 a 30/06/2013 DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste na legislação em vigor dispositivo legal que autorize a tomada de créditos em relação a valores de despesas de depreciação havidas com gastos realizados com manutenção das embarcações ("docagens") e dos dutos e terminais ("paradas programadas"). A legislação de regência confere direito a créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, não alcançando os gastos acima citados. ALUGUEL DE DUTOS/TERMINAIS E EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Diante da inexistência de definição clara e fechada na legislação sobre o conceito de máquinas, equipamentos e prédios, a verificação das hipóteses creditáveis com base no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/03, deve ser analisada caso a caso, tendo em vista a função dos bens indicados no processo produtivo e seu modo de funcionamento. No caso dos autos, restou demonstrada a possibilidade de creditamento frente ao tipo de utilização dos dutos, terminais e embarcações alugados enquanto ferramentas essenciais para execução das atividades do objeto social da recorrente.
Numero da decisão: 3401-007.461
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito sobre arrendamento (aluguéis) de dutos e terminais e embarcações. (documento assinado digitalmente) Tom Pierre Fernandes da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Tom Pierre Fernandes da Silva (Presidente). Ausentes os conselheiros Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes, substituída pelo Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche.
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste na legislação em vigor dispositivo legal que autorize a tomada de créditos em relação a valores de despesas de depreciação havidas com gastos realizados com manutenção das embarcações ("docagens") e dos dutos e terminais ("paradas programadas"). A legislação de regência confere direito a créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, não alcançando os gastos acima citados. ALUGUEL DE DUTOS/TERMINAIS E EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. POSSIBILIDADE. Diante da inexistência de definição clara e fechada na legislação sobre o conceito de máquinas, equipamentos e prédios, a verificação das hipóteses creditáveis com base no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/03, deve ser analisada caso a caso, tendo em vista a função dos bens indicados no processo produtivo e seu modo de funcionamento. No caso dos autos, restou demonstrada a possibilidade de creditamento frente ao tipo de utilização dos dutos, terminais e embarcações alugados enquanto ferramentas essenciais para execução das atividades do objeto social da recorrente. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito sobre arrendamento (aluguéis) de dutos e terminais e embarcações. (documento assinado digitalmente) Tom Pierre Fernandes da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 09 72 /2 01 8- 60 Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Tom Pierre Fernandes da Silva (Presidente). Ausentes os conselheiros Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes, substituída pelo Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche. Relatório Trata o presente processo da análise de Declarações de Compensação transmitidas com fundamento em pagamento a maior ou indevido de Cofins não-cumulativa, no montante de R$ 18.471.142,06 (dezoito milhões, quatrocentos e setenta e um mil, cento e quarenta e dois reais e seis centavos), referente ao período de apuração de junho de 2013. Ao analisar as referidas Dcomps, a fiscalização concluiu, por meio do Despacho Decisório nº 093/2013 (fls. 34/56), pelo não reconhecimento do direito creditório pleiteado, e, em consequência, pela não homologação das correlatas compensações, sob o fundamento de que o desconto dos supostos créditos apurados sobre depreciação dos gatos com paradas programadas para manutenção não possui previsão legal, bem como, é afastado pelo Ato Declaratório Interpretativo – ADI SRF nº 03/2007. De acordo com a fiscalização, “o referido Ato Declaratório Interpretativo dispõe que a parcela relativa ao crédito apurado sobre determinada despesa/gasto somente poderá ser utilizada para reduzir o valor da COFINS devida desde que não tenha sido considerada como custo na apuração do resultado do exercício”, uma vez que “os créditos da não-cumulatividade não poderão constituir-se simultaneamente em direito de crédito e em custo de aquisição de insumos, mercadorias e ativos permanentes. Ou seja, tal parcela deverá ser tratada como crédito descontável ou como custo no resultado do exercício, nunca como ambos”. (fl. 149) Da mesma forma, a fiscalização conclui que “não é ao aluguel de qualquer tipo de instalação a que a lei alude como despesa apta a gerar crédito, mas tão somente ao aluguel da edificação do tipo prédio ou ao aluguel de máquinas e de equipamentos, e os dutos e terminais, não obstante se constituírem instalações utilizadas pela interessada no desempenho de sua atividade, não são edificações do tipo prédio, nem mesmo podem ser classificados como máquinas/equipamentos, para cujas despesas de aluguel a lei trouxe a possibilidade de creditamento.” (fl.153) Cientificada da decisão, a empresa apresentou manifestação de inconformidade (fls.) alegando, em síntese que: a) A fiscalização aplicou interpretação restritiva ao conceito de insumo, contrariando os critérios da essencialidade e imprescindibilidade firmados em sede de repercussão geral pelo STJ no REsp n° 1.221.170-PR; b) Os serviços de manutenção, docagem e paradas programadas são insumos passíveis de creditamento de PIS/COFINS, uma vez que são necessários à garantia da prestação do serviço de transporte de combustível por meio de embarcações e dutos, estando diretamente vinculados à atividade econômica desempenhada pela TRANSPETRO; Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 c) No caso da docagem, o dever de manutenção das embarcações não só é imprescindível, como é uma imposição com exigência rigorosa dos órgãos competentes, como a Marinha do Brasil, a ANTAQ, a ANP e diversos órgãos de controle ambiental, como CETESB, CONAMA e outros, para autorizar o uso e circulação de qualquer navio no transporte de petróleo ou gás no País; d) Quanto ao creditamento decorrente dos encargos de depreciação, defende que tais gastos foram incorporados ao valor do ativo sobre os quais os serviços ou partes e peças foram aplicados, para subsequente dedutibilidade através dos encargos de depreciação do ativo, em rigorosa obediência ao disposto na Deliberação CVM n° 583/2009, que aprovou e tornou obrigatória a sua adoção, para as companhias abertas e suas subsidiárias, caso da Transpetro, do Pronunciamento Técnico CPC 27, que trata do ativo imobilizado. Contudo, ressalta que, embora estejam registradas em contas no ativo imobilizado, estas seriam verdadeiras despesas de manutenção dos tanques e das embarcações, necessárias e vinculadas à realização do objeto social da TRANSPETRO e, por conseguinte, ao faturamento desta; e) No que se refere aos alugueis e arrendamentos, explica que os mesmos dizem respeito às instalações que viabilizam o ingresso, transbordo, com ou sem depósito, e transporte por outros meios que não os navios, para escoamento do petróleo ou gás natural e respectivos derivados na distribuição entre refinarias e outros. Ademais, os pagamentos de alugueis ou contraprestações associadas ao arrendamento de dutos, terminais e embarcações geram receitas tributadas pelo PIS e pela COFINS e, assim, conferem-lhe direito subjetivo ao creditamento destas contribuições, nos termos do art. 3°, IV e V, da Lei n. 10.637/2002 e Lei n. 10.833/2003; f) Por fim, sustenta que a conclusão do fisco de que, ao invés de crédito, haveria insuficiência de recolhimento não pode ser mantida diante da decadência, visto que o prazo para recompor a base de cálculo e os créditos tributários de PIS e de COFINS do mês de junho de 2013 já foram teria terminado em junho de 2018, conforme a regra do art. 150, §4º do CTN. A DRJ/RJO, ao analisar a manifestação de inconformidade da empresa, concluiu pela sua improcedência, conforme se verifica pelo Acórdão n. 12-109.882 de 27/08/2019, cuja emente é destacada abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/06/2013 a 30/06/2013 NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. A regra geral é a modalidade de creditamento pela aquisição de insumos aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não-cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. REsp nº 1.221.170-PR. DECISÃO PROFERIDA PELO STJ. EFEITOS. INAPLICABILIDADE. Impossibilidade de extensão dos efeitos da decisão proferida pelo STJ, no âmbito do REsp nº 1.221.170-PR, a outros tipos de créditos que não o vinculado à aquisição de insumos. A necessidade ou a imprescindibilidade não são por si só critérios para se Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 considerar que uma determinada despesa possa ter seu valor tomado como base de cálculo dos créditos da não-cumulatividade descontáveis do PIS e da Cofins devidos. É preciso que a hipótese de creditamento esteja expressamente prevista no rol estabelecido pelas respectivas leis e que o gasto ou despesa a ser tomado como base de cálculo dos créditos atenda ainda a cada um dos requisitos nelas determinados. DOCAGENS E PARADAS PROGRAMADAS. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste na legislação em vigor dispositivo legal que autorize a tomada de créditos em relação a valores de despesas de depreciação havidas com gastos realizados com manutenção das embarcações ("docagens") e dos dutos e terminais ("paradas programadas"). A legislação de regência confere direito a créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, não alcançando os gastos acima citados. ARRENDAMENTO NÃO MERCANTIL. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. Somente geram crédito as operações de arrendamento mercantil, que estiverem de acordo com os termos da Lei n° 6.099/74, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.132/83, e da Resolução BACEN nº 2.309/96. ALUGUEL DE DUTOS/TERMINAIS E EMBARCAÇÕES. CRÉDITOS. APROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para o desconto dos créditos nos aluguéis de dutos, terminais ou embarcações. A possibilidade de apropriação definida no art. 3º, IV, da Lei nº 10.833/03, aplica-se tão-somente a locação de "prédios, máquinas e equipamentos", cuja expressão não inclui os bens acima. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2013 a 30/06/2013 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2013 a 30/06/2013 PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. O pedido de diligência/perícia não integra o rol dos direitos subjetivos do autuado, podendo o julgador, se justificadamente entendê-las prescindíveis, não acolher o pedido. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. É do sujeito passivo o ônus de reunir e apresentar conjunto probatório capaz de demonstrar a liquidez e certeza do crédito pretendido, sem o que não pode ser homologada a compensação efetuada. DECADÊNCIA. IMPERTINÊNCIA COM A MATÉRIA TRATADA NOS AUTOS. Em sede recursal, não cabe discussão acerca de matéria estranha ao objeto dos autos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade, principalmente quanto ao seu direito de creditamento e correição de sua apuração e, ao final, requereu o provimento do recurso com a finalidade de Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 reverter a decisão de piso de forma a ter o reconhecimento e a homologação dos referidos créditos. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O Recurso é tempestivo, e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes na legislação, de modo que admito seu conhecimento. Conforme destacado no relatório, o caso dos autos refere-se a pedido de compensação relativo a despesas com: serviços de manutenção, docagem e paradas programadas; despesas com arrendamento de dutos e terminais; e encargos de depreciação do ativo imobilizado. Além disso, a recorrente defende ainda que a conclusão da fiscalização de que houve, na verdade, insuficiência de recolhimento do tributo não pode ser mantida diante da decadência, visto que o prazo para recompor a base de cálculo e os créditos tributários de PIS e de COFINS do mês de junho de 2013 já foram teria terminado em junho de 2018, conforme a regra do art. 150, §4º do CTN. Ocorre que, avaliando o despacho decisório e o acórdão da DRJ, resta claro que, apesar da insuficiência de recolhimento ser trazida no corpo da decisão, a questão não faz parte do dispositivo e sequer é alvo de cobrança no presente processo, motivo pelo qual não há como conhecer deste argumento. Assim, para que a seja possível enfrentar com a devida atenção e profundidade a lide objeto dos autos, inicia-se a presente análise com breves ponderações a respeito do conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS e, em seguida, passa-se a análise individualizada de cada uma das despesas apontadas acima. I - Do Conceito de Insumos A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). O art. 3º, inciso II de ambas as leis autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. A Emenda Constitucional nº 42/2003 estabeleceu no §12º, do art. 195 da Constituição Federal o princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais, consignando a sua definição por lei dos setores de atividade econômica. Portanto, a constituição deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 A Secretaria da Receita Federal apresentou nas Instruções Normativas nos 247/02 e 404/04 uma interpretação sobre o conceito de insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS um tanto restritiva, semelhante ao conceito de insumos empregado para a utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, previsto no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). Este entendimento extrapola as disposições previstas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, contrariando o fim a que se propõe a sistemática da não-cumulatividade das referidas contribuições. Nesta mesma linha de entendimento, igualmente incorre em erro quando se utiliza a conceituação de insumos conforme estabelecido na legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, visto que esta seria demasiadamente ampla. Segundo o RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica, ou seja, seria insumo na sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais todos os bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Portanto, é entendimento deste Conselho que o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser interpretado seguindo o critério da essencialidade. Este critério busca uma posição "intermediária" construída pelo CARF na definição insumos, com vistas a alcançar uma relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Reproduzo a seguir um conceito de insumo consignado no Acórdão nº 9303003.069, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF, e que vem servindo de base para os julgamentos dos processos deste Conselho: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. (grifo nosso) Sintetizando, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. O Superior Tribunal de Justiça adota o mesmo entendimento conforme pode ser observado no julgamento do recurso especial nº 1.246.317/MG, cuja ementa segue abaixo reproduzida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃOCUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo únic o, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) Portanto, após o relato do entendimento predominante a respeito da conceituação de insumos na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e para a COFINS, adentremos nas circunstâncias que regem o caso concreto. II – Dos créditos pleiteados pela recorrente a) Serviços de manutenção, docagem e paradas programadas Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 Em seu recurso voluntário, a recorrente defende que faz jus ao crédito decorrente das despesas com manutenção e reparos de embarcações ("docagens") e das instalações de dutos e terminais ("paradas programadas"). Argumenta, nesta linha, que as mesmas são insumos essenciais à realização de sua atividade, tendo sido registrados no ativo imobilizado por determinação das regras contábeis (CPC 27), motivo pelo qual entende que os créditos devem ser sobre a depreciação dessas despesas. Por sua vez, a fiscalização defende que, a despeito da pertinência em se demonstrar tais gastos no ativo imobilizado, e sua consequente depreciação contábil, as despesas de depreciação/amortização sobre eles apuradas não são aquelas para as quais a legislação prevê a hipótese de apuração de créditos descontáveis do PIS e da Cofins devidos mensalmente, nos termos do art. 3º, incisos VI, c/c o seu §1º, inciso III ("depreciação"), e VI, c/c o seu §1º, inciso III ("amortização"), das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Dessa forma, sustenta que a apuração dos créditos na forma pretendida pelo sujeito passivo somente é legalmente permitida sobre as despesas de depreciação de máquinas, equipamentos e bens incorporados ao ativo imobilizado, e não sobre a depreciação de gastos realizados pela empresa para manutenção destes bens. Entendo que essa questão possui duas variáveis: (i) o reconhecimento das despesas com manutenção, docagens e paradas programadas enquanto insumo; e (ii) a avaliação se a forma de creditamento apresentada no DACON foi correta e pode ser validada/homologada. Quanto ao primeiro item, resta claro que a interpretação dada pela fiscalização ao conceito de insumo é bastante restrita e não está em consonância com o entendimento fixado pelo STJ, tampouco com os precedentes deste Conselho. Despesas com manutenção – sejam elas programadas ou não – que sejam essenciais ao processo produtivo são, sim, insumos, tal qual demonstrou devidamente a recorrente. Todavia, entendo que o ponto controvertido esteja na segunda variável: a forma como a empresa realizou o creditamento e apresentou as informações no DACON. Isto porque não se pode confundir as regras contábeis com as regras fiscais. Entendo que a recorrente justificou corretamente o motivo pelo qual tais despesas foram registradas no ativo e, de fato, analisando as regras por ela apontadas, não parece haver qualquer dúvida quanto a isto. Por outro lado, o fato das despesas estarem registradas no ativo imobilizado não implica, necessariamente, que seu creditamento deve se dar da mesma forma que os bens ativados, uma vez que isto deve seguir as regras fiscais. Conforme corretamente indicado pela DRJ, a apuração dos créditos relativos às despesas por meio de amortização/depreciação são aquelas taxativamente previstas nos termos do art. 3º, incisos VI, c/c o seu §1º, inciso III ("depreciação"), e VI, c/c o seu §1º, inciso III ("amortização"), das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Avaliando tais hipóteses, não se encontra a situação narrada pela recorrente. Diante disso, entendo que, apesar de tais despesas serem passíveis de classificação como insumo, este não foi o pedido realizado pela recorrente, tendo em vista o que consta no PER/Dcomp e em seu DACON. Por tal motivo, diante da impossibilidade imposta pela legislação de que tais despesas sejam creditadas como parte do ativo e, assim, objeto de amortização/depreciação, voto pela manutenção da decisão de piso. b) Arrendamento de dutos, terminais e embarcações Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 Assim, como ocorreu no item acima, a discussão quanto ao arrendamento de dutos, terminais e embarcações perpassa por uma discussão conceitual. Primeiramente, a DRJ entendeu improcedente o pedido da recorrente por concluir que os contratos apresentados não seriam arrendamentos mercantis – os únicos permitidos pela legislação. Além disso, nega a possibilidade de creditamento com base no inciso IV do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, pelo fato de que dutos, terminais e embarcações não se enquadram na definição de máquinas, equipamentos ou prédios. Ora, quanto a esses pontos, deve-se concordar que a fiscalização novamente fez uso de interpretação extremamente restritiva e em dissonância com as regras atualmente vigentes. Quanto a questão do arrendamento, entendo que as considerações tecidas pela fiscalização e pela DRJ são irrelevantes ao deslinde do caso. Isto porque, a mera descaracterização dos contratos apresentados pela recorrente da condição de arrendamento mercantil, implica, necessariamente, na conclusão de que se trataram de meros alugueis, o que, igualmente, é situação passível de creditamento caso preenchidos os demais requisitos. Assim, o ponto central da discussão é a caracterização de dutos, terminais e embarcações nos termos do inciso IV do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Algumas considerações iniciais merecem atenção. A primeira é que os contratos apresentados, como resta esclarecido pela própria DRJ, se referem aos dutos e terminais, incluindo os prédios e terrenos em que os mesmos estão inseridos. Portanto, “prédios”, no sentido compreendido pela fiscalização fazem parte dos créditos pleiteados. A segunda é que o CARF tem apresentado entendimento diverso daquele apresentado pela fiscalização quanto a necessidade de que o aluguel de prédio seja restrito a edificação urbana, o que encontra guarida, inclusive, na Solução de Consulta COSIT n. 331/2017, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO. ARRENDAMENTO AGRÍCOLA. A pessoa jurídica submetida ao regime de apuração não cumulativa da Cofins pode descontar créditos sobre aluguéis de prédios pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, desde que obedecidos todos os requisitos e as condições previstos na legislação. A remuneração paga pelo arrendatário em relação ao bem arrendado é denominada de aluguel, representando a retribuição pelo uso e gozo do bem imóvel. A Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), e a Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, definem "imóvel rural" como sendo o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada. É princípio geral de hermenêutica que onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. Desta forma, o conceito de prédio contido no inciso IV do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, engloba tanto o prédio urbano construído como o prédio rústico não edificado. Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-007.461 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720972/2018-60 DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso IV; Lei nº 4.504, de 1964 (Estatuto da Terra); Lei nº 8.629, de 1993; Decreto nº 59.566, de 1966, art. 3º; e Decreto nº 4.382, de 2002, art. 9º. (grifo nosso) A terceira é que o CARF e, principalmente esta turma, tem entendimento amplo sobre o conceito de máquinas e equipamentos, inclusive pela ausência de uma definição clara na legislação. Assim, a regra interpretativa que vem sendo aplicada refere-se a utilização dos bens enquanto equipamentos/ferramentas essenciais ao processo produtivo, o que deve ser avaliado caso a caso. Um exemplo claro é a questão dos veículos. Enquanto o aluguel de veículos de passageiros estaria, via de regra, fora do escopo do inciso IV do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, ao passo que empilhadeiras, tratores e outros veículos de uso industrial, caso aplicados ao processo produtivo devem gerar direito a crédito. Diante disso, entendo que os terminais, ainda que não sejam edificações urbanas, são prédios dentro dos conceitos aplicados no Código Civil, bem como dentro da interpretação da Solução de Consulta COSIT n. 331/2017, motivo pelo qual entendo que mereça prosperar o pedido do recorrente. Da mesma forma, entendo que os dutos, além de serem fixos e de terem seus alugueis atrelados aos terrenos em que estão instalados, são equipamentos utilizados para o transporte de óleo e gás, que constitui o objeto social da recorrente. Portanto, o mesmo também se enquadra no disposto do inciso IV do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Por fim, retornando ao exemplo dos veículos acima apresentado, entendo que as referidas embarcações, por terem função de transporte de bens, sendo inclusive, embarcações específicas e adaptadas para este fim, devem gerar direito a crédito. Nestes termos, voto pelo conhecimento do recurso voluntário e, no mérito, pelo seu parcial provimento para reverter as glosas sobre aluguéis de dutos, terminais e embarcações. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.901414/2008-81
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 02 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO A MAIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO CRÉDITO. O reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento a maior exige, para sua liquidez e certeza, a comprovação do valor do débito correspondente, evidenciando o excesso de recolhimento. COMPENSAÇÃO REGULARMENTE DECLARADA. COBRANÇA DO DÉBITO EM CASO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO. A compensação regularmente declarada tem o efeito de extinguir o crédito tributário. Na hipótese de não homologação, o débito informado será objeto de cobrança.
Numero da decisão: 1001-001.721
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer direito creditório no valor de R$ 2.487,11. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.
Nome do relator: ANDREA MACHADO MILLAN
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PAGAMENTO A MAIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO CRÉDITO. O reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento a maior exige, para sua liquidez e certeza, a comprovação do valor do débito correspondente, evidenciando o excesso de recolhimento. COMPENSAÇÃO REGULARMENTE DECLARADA. COBRANÇA DO DÉBITO EM CASO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO. A compensação regularmente declarada tem o efeito de extinguir o crédito tributário. Na hipótese de não homologação, o débito informado será objeto de cobrança. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer direito creditório no valor de R$ 2.487,11. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 90 14 14 /2 00 8- 81 Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.721 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.901414/2008-81 O presente processo trata de declaração de compensação (DCOMP às fls. 13 a 17) que utiliza como crédito pagamento a maior de IRRF, código 0561, efetuado em 07/01/2004, no valor de R$ 5.079,81 (DARF de R$ 8.188,39). Transcrevo, abaixo, o relatório da decisão de primeira instância, que resume o litígio: O presente processo versa sobre a Dcomp nº 29262.03446.271004.1.3.04-1648. Segundo o que consta na Dcomp (fl. 14), o crédito original na data da transmissão, no valor de R$ 5.079,81, se refere a pagamento indevido ou a maior de IRRF (cód. 0561). O pagamento, no valor de R$ 8.188,39 foi efetuado através de DARF, sendo realizado em 07/01/2004 (fl. 15). No Despacho Decisório (fl.9), consta a não homologação da Dcomp, sob alegação de que foi localizado o pagamento de R$ 8.188,39, mas este foi utilizado integralmente para quitação de débitos do contribuinte referente ao cód. 0561 - PA 01/2004 - R$ 8.188,39. A interessada se insurgiu, em 04/06/2008, contra o disposto no Despacho Decisório, através da manifestação de inconformidade (fl. 2 e 3), do qual tomou ciência em 06/05/2008 (fl. 76), apresentando os argumentos que se seguem:  A reclamante possuía um crédito referente ao recolhimento a maior, no valor atualizado, na época, de R$ 2.487,11 do IRRF no período de apuração de 3ª/12/03 (14 a 20/12/2003) (objeto da Dcomp 40004.87903.060104.1.3.04-6043).  A recorrente deveria ter recolhido o valor de R$ 3.225,10.  Porém, recolheu o valor de R$ 8.188,39, resultando em um recolhimento a maior de R$ 5.027,87.  A reclamante ao preencher a DCTF do 1º trimestre de 2004 errou ao colocar no campo dos débitos o valor de R$ 8.188,39, quando devia constar o valor de R$ 5.654,63.  Portanto, juntamos DCTF original e DCTF retificadora. Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.721 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.901414/2008-81  Dessa forma, ainda resta o valor de R$ 5.027,87. É o relatório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ, no Acórdão às fls. 84 a 89 do presente processo (Acórdão 12-77.316, de 26/06/2015), julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO Verificado a ausência de comprovação do crédito registrado na Dcomp, não devem ser homologadas as compensações declaradas. No voto, a decisão ponderou que na DCTF original havia sido declarado débito de IRRF (código 0561) de R$ 8.188,39, relativo ao período da primeira semana de janeiro de 2004. Que na DCTF retificadora de 29/09/2006, o débito continuava o mesmo (fl. 61 e 64). Já na DCTF retificadora de 26/05/2008, o débito havia sido modificado para R$ 5.654,63, o que supostamente resultaria em um crédito de R$ 2.533,76 (R$ 8.188,39 – R$ 5.654,63). Ponderou que a interessada, além disso, alegava possuir crédito de recolhimento a maior referente ao IRRF do período de 14 a 20/12/2003 (3ª semana de dezembro), no valor de R$ 2.487,11, utilizado através de DCOMP nº 40004.87903.060104.1.3.04-6043. Tal crédito atualizado, conforme a referida DCOMP, alcançaria R$ 2.546,05 (DCOMP fls. 54 a 59). Que o crédito relativo à presente DCOMP seria a soma dos dois créditos (R$ 2.533,76 + R$ 2.546,05 = R$ 5.079,81). Argumentou, quanto à retificação da DCTF, que o parágrafo 1º do artigo 147 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), somente autoriza a retificação de declaração por iniciativa do próprio declarante antes de notificado o lançamento e se comprovado o erro. Que, no caso em comento, a retificação havia ocorrido em 26/05/2008, após o Despacho Decisório de 24/04/2008 (fls. 72 a 75), do qual a cooperativa havia sido cientificada em 06/05/2008 (fl. 76). Considerou que o documento anexado pela interessada não servia para a comprovação do débito informado na DCTF retificadora (Demonstrativo do IRRF às fls. 52 e 53). Que se tratava de documento produzido pela própria interessada, consistindo em relação contendo o imposto de renda retido de alguns assalariados, desacompanhado de documentos de terceiros que confirmassem os valores ali contidos. Com relação à DCOMP 40004.87903.060104.1.3.04-6043, considerou que ela tinha seu próprio crédito e débito, e, portanto o crédito não poderia ser utilizado para a composição do crédito da presente DCOMP. Cientificado da decisão de primeira instância em 20/09/2016 (Aviso de Recebimento à fl. 91), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 18/10/2016 (recurso às fls. 96 a 109, Termo de Análise de Solicitação de Juntada à fl. 157). Nele, repete as alegações da Manifestação de Inconformidade. Defende que retificação da DCTF, mesmo após a ciência do Despacho Decisório, é documento apto a Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.721 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.901414/2008-81 comprovar a origem do crédito, o que seria corroborado pelo Parecer Cosit nº 2/2015, cuja ementa transcreve. Anexa documentos que já constavam no processo. É o Relatório. Voto Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972 e Decreto nº 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal (PAF). Dele conheço. Antes de avaliarmos o mérito do litígio, é necessário um esclarecimento. O relatório informa que o crédito se originaria de pagamento no valor de R$ 8.188,39, do qual apenas uma parte seria utilizada para quitar o débito do período alegado como correto pela interessada, de R$ 5.654,63 (conforme DCTF retificadora às fls. 121 e 122). A DCTF retificadora que o contribuinte pede que seja considerada, à fl. 121, indica: 1- redução o débito de código 0561, referente à primeira semana de janeiro de 2004, de R$ 8.188,39 para R$ 5.654,63; 2- quitação desse débito de duas formas: R$ 2.487,11 através da DCOMP nº 40004.87903.060104.1.3.04-6043 e R$ 3.167,52 através do pagamento de R$ 8.188,39, do qual restariam disponíveis R$ 5.020,87 (R$ 8.188,39 – R$ 3.167,52). No entanto, o crédito pleiteado é de R$ 5.079,81. Isso é porque a tela da DCOMP nº 40004.87903.060104.1.3.04-6043, anexada ao processo (fls. 124 a 129), mostra que o valor de R$ 2.487,11, de pagamento efetuado em 24/12/2003, atualizado até 07/01/2004 (Selic acumulada de 2,37%) resulta num crédito de R$ 2.546,05. Assim, do débito de R$ 5.654,63, R$ 2.546,05 seriam quitados por compensação e apenas R$ 3.108,58 (e não os R$ 3.167,52 indicados na DCTF retificadora) seriam quitados pelo pagamento de R$ 8.188,39, restando disponíveis os R$ 5.079,81 informados na DCOMP objeto do processo. Porém, a DCOMP às fls. 124 a 129, apesar de indicar o crédito atualizado de R$ 2.546,05, indica débito compensado de R$ 2.487,11, sem atualização. Então, exatamente como está na DCTF retificadora, do débito ali informado de R$ 5.654,63, de fato apenas R$ 2.487,11 seriam quitados por compensação, e R$ 3.167,52 através do pagamento de R$ 8.188,39, do qual restariam disponíveis apenas R$ 5.020,87, e não os R$ 5.079,81 pleiteados. Dito isso, passemos à análise do crédito. Em primeiro lugar, tratemos da redução do débito da primeira semana de janeiro de 2004, conforme DCTF retificadora, que, por si só, geraria direito creditório de R$ 2.533,76. A decisão recorrida negou provimento ao Recurso Voluntário, nesse aspecto, por falta de comprovação de que o débito era aquele informado na DCTF retificadora posterior ao Despacho Decisório, e não aquele informado na DCTF original. Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.721 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.901414/2008-81 Junto à Manifestação de Inconformidade, a cooperativa havia anexado um demonstrativo do IRRF sobre os salários pagos no período de apuração de 28/12/2003 a 03/01/2004 – primeira semana de janeiro (fls. 52 e 53). O demonstrativo indica o nome de cada empregado, data e valor do pagamento, e IRRF. Há pagamentos nos dias 30/12/2003 e 02/01/2004. O total de retenção indicado é R$ 5.654,63 (valor informado na DCTF retificadora). A decisão recorrida julgou o documento incapaz de provar o alegado erro na DCTF original. Junto ao Recurso Voluntário, a cooperativa apresentou o mesmo documento, à fl. 123. Assim, o único documento do processo que pretende comprovar o débito de R$ 5.654,63, indicado na DCTF retificadora, é o demonstrativo às fls. 52 e 53, anexado novamente à fl. 123. Embora a decisão recorrida já o houvesse considerado insuficiente, negando provimento à Manifestação de Inconformidade por falta de prova do crédito, o interessado não adicionou outras provas. Tinha razão a DRJ sobre a insuficiência da prova. Trata-se de simples demonstrativo, sem a necessária força probatória. Do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015, infere-se que a DCTF retificadora apresentada após o despacho decisório só produz efeitos se houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. Nesse contexto, a partir daquele momento processual (ciência do despacho decisório), o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a apuração da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, verificando-se a exatidão das informações a ele referentes, confrontando-as com os registros contábeis e fiscais, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e compará-lo ao pagamento efetuado. A existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado são requisitos essenciais ao deferimento da compensação requerida, na forma do art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172/1966). Conforme art. 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015), que reproduz o art. 333, I, do antigo CPC, ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. E de acordo com o art. 967 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018 (Decreto nº 9.580/2018), que reproduz o art. 923 do antigo RIR/1999, a escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis. No caso concreto, não há no processo documentos contábeis-fiscais comprovando o valor devido de IRRF – código 0561 da primeira semana do mês de janeiro de 2004. Conclui- se que não há certeza e liquidez no crédito de R$ 2.533,76 decorrente da redução do débito na DCTF retificadora. Cabe aqui um parêntese para esclarecer que o contribuinte equivoca-se em sua leitura do Parecer Cosit nº 2/2015, concluindo que a simples apresentação de DCTF retificadora lhe garante o crédito decorrente da redução de tributo informada. Não é o que diz o Parecer. Em seu corpo, ele esclarece: 13. Ressalte-se, por oportuno, que a despeito de a DCTF retificadora, em regra, produzir o mesmo efeito da original, e a DCOMP extinguir o débito desde seu processamento, ambas declarações estão sujeitas à verificação e à homologação da autoridade administrativa, que pode exigir confirmação e comprovação das informações declaradas, seja em auditoria interna da DCTF, seja em procedimento de fiscalização, seja na análise da DCOMP ou da manifestação de inconformidade. Afinal, a Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.721 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.901414/2008-81 apresentação do PER/Dcomp sem a retificação prévia da DCTF gera o ônus ao sujeito passivo de ter de comprovar o crédito pleiteado, conforme julgados do CARF: Tratemos agora da parte do crédito decorrente da compensação prévia de parcela do débito do período, no valor de R$ 2.487,11 (fls. 124 a 129), através da DCOMP nº 40004.87903.060104.1.3.04-6043, analisada através do Processo Administrativo nº 10980.903074/2008-22. Em caso de homologação da referida DCOMP, confirmar-se-ia a disponibilidade do pagamento de R$ 8.188,39 no mesmo valor de R$ 2.487,11. Mas mesmo na hipótese de não homologação, não há óbice ao reconhecimento dessa parcela do crédito. Isso porque a compensação regularmente declarada tem o efeito de extinguir o crédito tributário, conforme art. 156 do CTN. Na hipótese de não homologação, o mesmo valor será objeto da cobrança decorrente daquela DCOMP. Assim, a não homologação da compensação objeto do processo, na parte equivalente ao valor do débito já quitado por compensação, resultaria em duplicidade de cobrança do valor compensado. Em outras palavras, não está aqui em discussão a compensação de R$ 2.487,11 efetuada através da DCOMP nº 40004.87903.060104.1.3.04-6043. Ela extingue parte do débito originalmente declarado, de R$ 8.188,39. Então, do pagamento efetuado nesse exato valor, restam disponíveis os R$ 2.487,11 correspondentes. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer direito creditório no valor de R$ 2.487,11, e determinar a homologação da compensação em litígio até o limite do crédito reconhecido. (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 17933.721307/2015-12
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 04 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Súmula CARF nº148. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
Numero da decisão: 2002-004.210
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13799.720394/2015-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Súmula CARF nº148. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13799.720394/2015-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 93 3. 72 13 07 /2 01 5- 12 Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-004.210 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17933.721307/2015-12 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-004.098, de 17 de março de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: i. nulidade do auto de infração pela cobrança de multa inexistente; ii. prescrição da exigência; iii. ausência de publicidade quanto à entrega da GFIP; iv. caráter confiscatório da multa; v. alteração de critério jurídico e violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional; vi. entrega espontânea da GFIP, antes de qualquer procedimento fiscal e com os recolhimentos devidos; vii. existência de Projeto de Lei 7512/2014, prevendo a anulação de todos os débitos decorrentes da aplicação da multa em comento. É relatório. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-004.098, de 17 de março de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Acerca da nulidade suscitada, observo que o lançamento atende integralmente aos preceitos de ordem pública expressos no art. 142 do Código Tributário Nacional e apresenta os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Ressalte-se especialmente que o auto contém o Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-004.210 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17933.721307/2015-12 enquadramento legal completo e uma descrição dos fatos clara, permitindo à contribuinte conhecer a infração que lhe está sendo atribuída. Ademais, ela pôde apresentar sua defesa, garantindo-se plenamente no presente processo o direito ao contraditório e à ampla defesa. O argumento de que o auto seria nulo por veicular cobrança indevida recai sobre o mérito da exigência. Sobre a preliminar de prescrição, com base no CTN, art. 174, há que se lembrar que esta só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Não há que se falar em prescrição contada da entrega da GFIP, pois naquela data o crédito tributário (multa por atraso) não estava constituído, o que só acontece a partir do lançamento e ciência à contribuinte. O prazo prescricional é de cinco anos e começa a contar a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou melhor, desde o momento em que o titular do direito (a Fazenda Pública) pode exigir do devedor a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido ou, ainda, decidido o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte, o que ainda não ocorreu nestes autos. Ainda que se assuma que a recorrente suscita a decadência do crédito tributário, melhor sorte não lhe assiste. Impõe-se observar que nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tomando-se o ano-calendário de 2010, cuja competência mais antiga deveria ser apresentada até 05/02/2010, o lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo, ou seja, a partir de 06/02/2010. Logo, inicia-se a contagem do prazo decadencial em 1º de janeiro de 2011, encerrando-se em 31 de dezembro de 2015. Para o ano-calendário 2011, o prazo decadencial encerraria em 31 de dezembro de 2016. Dessa feita, rejeito as preliminares suscitadas. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-004.210 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17933.721307/2015-12 Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. A alteração na legislação ocorreu no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. Estando a exigência amparada em legislação em vigor e respeitado o prazo decadencial, sem reparos a se fazer à decisão recorrida. Não foi juntada aos autos a comprovação da entrega dos documentos dentro do prazo legal. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Portanto, não assiste razão à recorrente ao pleitear a exclusão multa pelo fato de ter efetuado os recolhimentos previdenciários devidos. A autuação não aponta a falta ou insuficiência desse recolhimento. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Quanto às alegações de violação a princípios constitucionais, não cabe tal discussão na esfera administrativa de julgamento, prevalecendo a vinculação à lei, que conduz à obrigatoriedade de observância e aplicação das normas regularmente editadas. Acrescento a Sumula CARF nº2, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, quanto ao Projeto de Lei n º 7.512, de 2014, esclareço que sua existência não impede a constituição e a exigência do crédito tributário com base na legislação em vigor e que rege a matéria. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-004.210 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17933.721307/2015-12 Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.910575/2009-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PROVAS DAS ALEGAÇÕES. Os argumentos aduzidos deverão ser acompanhados de demonstrativos e provas suficientes que os confirmem. CRÉDITOS ADVINDOS DE DECLARAÇÃO RETIFICADORA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. A simples apresentação de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de fazer surgir crédito passível de compensação, vez que tal condição facultaria ao contribuinte, segundo seu entendimento e vontade, materializar créditos oponíveis à Fazenda Pública. Os créditos gerados a partir de retificação de declaração anteriormente prestada dependem de comprovação de liquidez e certeza. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Não se homologa Declaração de Compensação quando inexiste a comprovação do crédito alegado. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-001.189
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a nulidade levantada de ofício pelo Relator. Pelo voto de qualidade em rejeitar a Diligência proposta, vencidos o Relator e os Conselheiros Antonio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martínez López. No mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Relator. Designado o Conselheiro Maurício Taveira e Silva para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Fábio Luiz Nogueira
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   2 (Assinado Digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente  (Assinado Digitalmente)  Fábio Luiz Nogueira ­ Relator  (Assinado Digitalmente)  Maurício Taveira e Silva ­ Redator designado    Participaram do presente julgamento os Conselheiros José Adão Vitorino de  Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Mauricio Taveira e Silva, Fábio Luiz Nogueira, Maria Teresa  Martínez López e Rodrigo da Costa Pôssas.  Relatório  ITAÚ UNIBANCO S.A.,  já  qualificado  nos  autos,  recorre  a  este Conselho  (Recurso Voluntário de fls. 37 e seguintes) contra o acórdão nº 05.32.560 , de 07 de fevereiro  de 2011, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP (fls. 26 e seguintes),  que não reconheceu o direito creditório alegado, não homologando a compensação declarada,  através de PER­DCOMP  (fls.),  relativo  a crédito de  IOF,  conforme  relatado pela  instância a  quo, nos seguintes termos:   Trata­se  de  Declaração  de  Compensação  (DCOMP)  com  aproveitamento de suposto pagamento a maior.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  de  origem  emitiu  Despacho  Decisório  Eletrônico  de  não  homologação  da  compensação,  tendo  em  vista  que  o  pagamento  apontado  como  origem  do  direito creditório estaria integralmente utilizado na quitação de  débito do contribuinte.  Cientificada  do  despacho  decisório,  a  contribuinte  alegou  a  nulidade  do  despacho  decisório  por  lhe  faltar  a  demonstração  das  razões  que  levaram  a  não  homologação  da  compensação.  Segundo ela, o Fisco não trouxe aos autos do processo nenhum  elemento  que,  por  si,  realmente  desse  suporte  ao  que  alegou  como  fato  motivador  da  não  homologação  da  declaração  de  compensação,  exceto  a  descrição  dos  valores  apurados.  Continua  argumentando  que,  na  circunstância  dos  autos,  incumbiria à Receita Federal o ônus da prova do tributo de que  se julga credor e nesse contexto, o ato administrativo, da forma  como  formalizado,  impede  o  exercício  do  direito  de  defesa  garantido  constitucionalmente,  pelo  que,  deve  ser  considerado  nulo.  Ao  fim, acrescenta que a DCTF originalmente apresentada não  contemplava  o  crédito  aproveitado  na DCOMP o  que  pode  ter  provocado  a  causa  da  não  homologação  da  compensação.  Contudo,  diz  que  a  declaração  foi  retificada  e  já  apresenta  o  crédito em disputa.  Fl. 55DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 55          3 A  DRJ  considerou  a  manifestação  de  inconformidade  improcedente  e  não  reconheceu o direito creditório, sob a seguinte Ementa:  Assunto: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Ano­calendário: 2005  Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. PROVA.  Correto  o  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação  declarada  pelo  contribuinte  por  inexistência  de  direito  creditório,  tendo  em  vista  que  o  recolhimento  alegado  como  origem  do  crédito  estava  integralmente  alocado  na  quitação de débitos confessados.  O reconhecimento do direito creditório aproveitado em DCOMP  não  homologada  requer  a  prova  de  sua  existência  e montante.  Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos elementos  que permitam a verificação da existência de pagamento indevido  ou a maior frente a legislação tributária, o direito creditório não  pode ser admitido.  DIREITO  DE  CRÉDITO.  REGIME  DE  RETENÇÃO.  ÔNUS  FINANCEIRO. COMPROVAÇÃO.  Tratando­se de crédito envolvendo tributo retido pela instituição  financeira  na  qualidade  de  responsável,  cabe  a  esta  a  comprovação  de  que  alegado  pagamento  a  maior  foi  por  ela  suportado.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Extrai­se do v. Acórdão o seguinte trecho (destaques acrescentados):  Importante, de  início, destacar que o  tratamento da declaração  de  compensação  transmitida  pela  contribuinte  se  deu  de  forma  eletrônica. A não homologação da DCOMP em tela decorreu do  fato  de  o DARF  indicado na DCOMP como origem do  crédito  aproveitado na compensação ter sido integralmente utilizado na  quitação de débitos informados pela própria contribuinte.  Vale  lembrar  que  a  partir  da  redação  conferida  pela  Lei  n°  10.637, de 30 de dezembro de 2002 ao art. 74 da Lei n° 9.430, de  1996, a compensação tributária passou a ser implementada pelo  sujeito  passivo  mediante  a  entrega  de  declaração  de  compensação  (DCOMP),  da  qual  constariam  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos.  O  efeito imediato da declaração é a extinção do crédito tributário,  ainda que sob condição.  Nesses  termos, a DCOMP se presta a  formalizar o encontro de  contas  entre o  contribuinte  e a Fazenda Pública,  por  iniciativa  do  primeiro  a  quem  cabe,  portanto,  a  responsabilidade  pelas  informações sobre os créditos e os débitos, cabendo à autoridade  tributária a sua necessária verificação e validação. Encontradas  Fl. 56DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   4 conforme,  sobrevém  a  homologação  confirmando  a  extinção.  lnconsistentes  as  informações  prestadas  pelo  declarante,  o  inverso se verifica e a compensação não é homologada.  No  caso,  a  contribuinte  transmitiu  sua  DCOMP  compensando  débito com suposto crédito decorrente de pagamento indevido ou  a maior, apontando um documento de arrecadação como origem  desse crédito.  Em  se  tratando  de  declaração  eletrônica,  a  verificação  dos  dados  informados  pela  contribuinte  na DCOMP  foi  realizada  também de  forma  eletrônica,  cotejando­os  com os  demais  por  ela  informados  à  Receita  Federal  em  outras  declarações  (DCTFS, DIPJ, etc), bem como com outras bases de dados desse  órgão  (pagamentos,  etc.),  tendo  resultado  no  Despacho  Decisório em discussão.  O  ato  combatido  aponta  como  causa  da  não  homologação  o  fato  de  que,  embora  localizado  o  pagamento  apontado  na  DCOMP como origem do crédito, o valor correspondente fora  utilizado  para  a  extinção  anterior  de  débito  confessado  pela  interessada.  Assim,  o  exame  das  declarações  prestadas  pela  própria  interessada  à  Administração  Tributária  revela  que  o  crédito  utilizado  na  compensação  declarada  não  existia.  Por  conseguinte,  não  havia  saldo  disponível  (é  dizer,  não  havia  crédito líquido e certo) para suportar uma nova extinção, desta  vez  por  meio  de  compensação.  Decorre  disso  que  o  Despacho  Decisório  foi  emitido  corretamente,  já  que  baseado  nas  informações disponíveis para a Administração Tributária.  A  interessada  invoca  nulidade  do  ato  por  lhe  prejudicar  o  exercício  do  direito  de  defesa. Como dito,  a  não  homologação  da  compensação  declarada  tem  como  simples  razão  a  indisponibilidade  do  pagamento  apontado  como  indevido  dado  sua vinculação a débito anterior confessado pelo declarante. O  referido  despacho  decisório,  assim,  nada  mais  precisou  informar, além de indicar, em quadro demonstrativo, os débitos  aos  quais  o  pagamento  assinalado  como  indevido  estava  integralmente  confessado.  Não  se  vislumbra,  desse  modo,  nenhuma  deficiência  do  ato  com  respeito  à  demonstração  dos  motivos  que  levaram  a  administração  tributária  a  não  homologar o procedimento.  A  interessada  alega  que  a  DCTF  que  serviu  de  base  para  o  despacho  de  não  homologação  não  condizia  com  o  direito  de  crédito  utilizado  na  compensação.  Todavia,  prossegue,  a  retificadora apresentada evidenciaria o pagamento indevido.  Assim instalada a discussão, o sucesso da contribuinte em ver  homologada  a  compensação  declarada  nesta  instância  administrativa,  já  fora  da  órbita  do  tratamento  eletrônico,  condiciona­se à comprovação da liquidez e certeza do direito de  crédito. A  retificadora  que  pretendeu  demonstrar  a  existência  do crédito por si só, não tem o condão de fazer nascer o direito  de  crédito  e  de  comprometer  a  decisão  que não  homologou a  declaração de compensação.  Fl. 57DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 56          5   Lembre­se  que  a  entrega  da  declaração  de  compensação  ­  instrumento que a partir da edição da MP n° 66, de 2002, passou  a integrar a própria essência do instituto da compensação ­, não  prescinde  da  necessidade de  que  o  credor  da Fazenda Pública  possa comprovar a  liquidez e certeza do direito de crédito, nos  termos do art. 170, da Lei n° 5.172, de 1966 (CTN).Portanto, ao  contrário  do  que  defende  a  interessada,  em  sede  de  procedimento  de  compensação,  o  ônus  de  comprovação  do  direito de crédito aproveitado recai sobre o contribuinte.  No caso em foco, em que o crédito aproveitado em declaração  de compensação teria suposta origem em pagamento maior que  o  apurado  e  devido,  a  comprovação  da  certeza  e  liquidez  do  direito  ata­se  intimamente  à  necessária  comprovação  do  erro  presente  em  declaração  prestada  à  Administração  Tributária.  Vale destacar que essa exigência está expressa no artigo 147 do  Código Tributário Nacional:  Lei nº 5.172, de 1966 (CTN):  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.  §  1°  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível mediante  comprovação do erro  em que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  ...  Note­se  que,  embora  tratando  de  lançamento  de  oficio,  o  parágrafo  que  condiciona  a  admissão  da  retificadora  à  comprovação do erro presente  em declaração anterior  também  se  aplica  aos  casos  em  que  a  redução  de  tributo  a  pagar  tem  como  efeito  a  desvinculação  de  pagamento  à  dívida  anteriormente  confessada,  como  veio  a  ser  a  pretensão  da  contribuinte.  No  entanto,  a  contribuinte  não  apresenta  qualquer  razão  ou  documento  que  comprove  o  seu  direito.  Nenhuma  apuração,  documentação  ou  outro  indício  que  indicasse  o  pagamento  indevido  ou  a  maior  e  desse  suporte  ao  crédito  tributário  aproveitado.  Nenhum  demonstrativo  capaz  de  justificar  a  alegação  de  erro  na  declaração  trabalhada  pelos  sistemas  da  administração tributária Nenhum comparativo que discriminasse  a formação da base de cálculo que serviu ao pagamento a maior  e a base pretensamente correta.  O  chamado  ônus  da  prova  é  da  contribuinte  no  que  tange  à  existência  e  regularidade do  crédito  com pretendeu extinguir a  obrigação  tributária.  Com  efeito,  ao  declarar  à  Autoridade  Fl. 58DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   6 Tributária que dispunha de crédito capaz de extinguir um débito,  o contribuinte assume a incumbência de demonstrar sua liquidez  e  certeza  quando  do  exame  administrativo.  Como  visto,  a  disponibilidade do crédito não existia na fase em que aconteceu  a  conferência  eletrônica  da  compensação  e  sua  liquidez  e  certeza  não  foi  demonstrada  nessa  fase  de  contestação  do  despacho resultante.  Nessas condições, acatar as razões da interessada seria admitir  que  sua  simples  vontade  e  entendimento,  materializados  na  retificação  de  declarações,  poderiam  ser  utilizados  para  gerar  créditos  oponíveis  à  Fazenda  Pública.  Tal  pretensão  não  tem  sustentação,  opondo­se  inclusive  aos  marcos  legais  traçados  pelo  artigo  170  do  CTN,  pelo  que  se  lhe  nega  os  efeitos  pretendidos.  Não se trata aqui, de privilegiar o aspecto formal em detrimento  da verdade matéria. Contudo,  tendo em vista que a interessada  pretende  infirmar  informações  por  ela  prestadas,  é  necessário  que  a  dita  pretensão  esteja  calcada  em  provas  documentais  robustas.  Por último, verifica­se que o direito de  crédito aproveitado na  compensação  vincula­se  a  pagamento  de  tributo  sobre  as  movimentações  financeiras  dos  seus  correntistas,  figurando  a  contribuinte,  instituição  financeira,  na  qualidade  de  responsável.  Nesse  sentido,  a  possibilidade  de  restituição  ou  compensação  depende  da  demonstração  firme  de  que  o  ônus  financeiro  recaiu  sobre  a  instituição  bancária,  e  não  sobre  os  próprios  correntistas por excesso de retenção, caso em que estes últimos  seriam os titulares do direito creditório..  Concluindo, faltando aos autos a comprovação da existência de  pagamento  indevido ou a maior, o direito creditório não pode  ser admitido e a compensação que dele  se aproveita não pode  ser homologada.  Não  se  conformando  com  a  decisão,  o  contribuinte  protocolizou  recurso  voluntário, de onde se extrai, em síntese, os seguintes pontos (destaques acrescidos):  A não homologação da compensação pleiteada no PER/DCOMP  em  referência,  decorrente  de  despacho  eletrônico,  ocorreu  por  conta  de  erro  do  Recorrente,  qual  seja,  a  entrega  de  DCTF  original  sem a  contemplação do valor do  crédito. Essa DCTF,  entretanto, já foi retificada e apresenta o crédito controvertido..  Assim, o mero erro formal não pode ser fundamento para a não  homologação  da  compensação,  visto  que  houve  recolhimento  indevido  de  IOF,  gerando,  portanto,  um  crédito  a  favor  do  Recorrente.   O  crédito  em  questão  refere­se  a  valor  recolhido  indevidamente,  decorrente  de  rendimentos,  auferidos  pelo  cliente  Corp  Referenciado  DI  –  Fundo  de  Investimento,  com  liquidação de suas operações na CETIP (Câmara de Custódia e  Liquidação) e que,  em  razão de  sua natureza  jurídica  (doc. 3),  Fl. 59DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 57          7 estava sujeita à alíquota zero de IOF, nos termos do inciso II,  do § 2o, do artigo 33 do Decreto nº 4.494/20021  Por  um  equívoco  no  sistema  do  Recorrente,  o  cliente  em  questão não estava cadastrado como sujeito à alíquota zero de  IOF.  Dessa forma, no momento das operações de resgate, o sistema  do Recorrente  estava  divergente  do Sistema de Liquidação da  CETIP,  o  que  ocasionou  o  recolhimento  do  indébito  pelo  Recorrente, conforme consta no relatório diário da operação de  resgate e nas planilhas de cálculo da operação (doc.. 04), que  identificam os  valores  indevidos  de  IOF,  no montante  total  de  R$...  Todavia, cabe destacar que os resgates dos clientes foram feitos  pelos  valores  brutos,  conforme  relatório  do  Sistema  de  Movimentações  de  Clientes  e  Extrato  da  CETIP  com  a  identificação  dos  valores  resgatados  pelo  cliente  (doc.  05),  o  que demonstra que o Recorrente assumiu o encargo financeiro,  condição  para  fazer  jus  à  restituição  do  valor  recolhido  indevidamente a título de IOF, nos termos do artigo 166 do CTN.  Portanto, resta demonstrado que houve recolhimento indevido e  que  ônus  financeiro  foi  suportado  pelo  Recorrente,  gerando  o  crédito em análise. Vale esclarecer que, do crédito total de IOF,  no montante de R$  ...,  somente o  valor de R$  ...  (principal)  foi  objeto do presente pedido de compensação.  Assim, somente o erro no preenchimento da DCTF não pode ser  utilizado  como  fundamento  para  o  não  reconhecimento  de  seu  crédito e o indeferimento da compensação pretendida.  Ademais,  em observância ao princípio da verdade material, as  provas  trazidas  aos  autos  devem  ser  acolhidas,  pois  demonstram  o  recolhimento  a maior,  a  assunção  do  encargo  financeiro  pelo  Recorrente,  conforme  exigido  pelo  artigo  166  do CTN e o erro no preenchimento da DCTF.    Ao  final  pede  a  reforma  da  decisão  recorrida,  com  a  homologação  da  compensação e o cancelamento da cobrança..  É o relatório.                                                              1 Art. 33 (...)  § 2o Ficam sujeitas à alíquota zero as operações:  (,,,)  II – das carteiras dos Fundos de Investimentos e dos Clubes de Investimentos    Voto Vencido  Conselheiro Fábio Luiz Nogueira, Relator  Fl. 60DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   8 O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos na  lei e deve ser conhecido.  Entendo que a decisão recorrida merece ser reformada.  Como  pode  ser  percebido  à  fl.  11,  o  despacho  decisório  eletrônico  (como  ocorre nestes casos) simplesmente considerou um valor de débito declarado em DCTF idêntico  ao  DARF  /  pagamento  efetuado  pelo  contribuinte,  não  encontrando,  nessa  conferência,  o  crédito pleiteado.  Ocorre  que  o  despacho  decisório  eletrônico  foi  emitido  em  11/08/2009  e  a  DCTF  do  Contribuinte  já  havia  sido  retificada,  mais  precisamente  em  24/07/2009  (veja­se  recibo de entrega da declaração retificadora às fls. 19 e 21), aí constando um débito de IOF em  valor inferior.   Entendo que a DCTF retificadora deve ser considerada, posto que anterior ao  despacho decisório eletrônico.  Como  a  fundamentação  original  do  despacho  decisório  eletrônico  não  se  confirmou, ou não mais existia, uma vez que a DCTF (com os valores idênticos ao DARF) já  havia sido retificada, deve ser cancelado o despacho decisório.   Ao mesmo  tempo, houve alteração da motivação para a negativa do direito  creditório,  pois,  a  decisão  recorrida,  acrescentou  outro  fundamento,  qual  seja,  que  a  “possibilidade de restituição ou compensação depende da demonstração firme de que o ônus  financeiro  recaiu  sobre  a  instituição  bancária,  e  não  sobre  os  próprios  correntistas  por  excesso de retenção, caso em que estes últimos seriam os titulares do direito creditório”.  Não  foi  essa  a motivação  contra  a  qual  foi  apresentada  a manifestação  de  inconformidade,  Também sob este aspecto impõe­se o cancelamento do despacho decisório.  Manifesto este entendimento diante das disposições do Decreto 70.235, mais  precisamente, artigo 59, Inciso II, por implicar em preterição do direito de defesa, em virtude  de  inexistência  da  fundamentação  legal  /  motivação  original  e  alteração  da  fundamentação,  consoante dispõe o Artigo 18, parágrafo terceiro do mesmo Regulamento:  §  3º  Quando,  em  exames  posteriores,  diligências  ou  perícias,  realizados no curso do processo,  forem verificadas incorreções,  omissões  ou  inexatidões  de  que  resultem  agravamento  da  exigência  inicial,  inovação  ou  alteração  da  fundamentação  legal  da  exigência,  será  lavrado  auto  de  infração  ou  emitida  notificação  de  lançamento  complementar,  devolvendo­se,  ao  sujeito  passivo,  prazo  para  impugnação  no  concernente  à  matéria modificada. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)  Isto posto, voto no sentido de cancelamento do despacho decisório eletrônico,  devendo  ser  realizado  novo  processamento  da  compensação.  Alternativamente,  deve  ser  anulado  parcialmente,  complementando­se  o  despacho  decisório,  devolvendo­se  ao  sujeito  passivo prazo para apresentação de manifestação de inconformidade.  Caso  não  seja  esse  o  entendimento  da  Turma  Julgadora,  proponho  a  conversão do julgamento em diligência, diante das considerações a seguir.  Fl. 61DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 58          9 Primeiro,  porque  não  se  pode  menosprezar  a  possibilidade  de  erro  nas  Declarações e até por esse motivo é prevista a retificação, no prazo legal. E, no caso, a DCTF  teria sido retificada antes do início do procedimento fiscal (despacho decisório eletrônico, por  analogia).  Segundo  a  Decisão  Recorrida,  “a  retificadora  que  pretendeu  demonstrar  a  existência  do  crédito  por  si  só,  não  tem  o  condão  de  fazer  nascer  o  direito  de  crédito  e  de  comprometer  a  decisão  que  não  homologou  a  declaração  de  compensação”.  Portanto,  a  Declaração Retificadora não foi considerada pela decisão recorrida.   Entretanto, o próprio  artigo 147 do CTN,  transcrito pela decisão Recorrida,  na verdade interfere na análise do presente recurso, pois a Declaração foi retificada “antes de  notificado o lançamento”. 2  Por outro lado, o Recorrente juntou documentos e demonstrativo dos valores  não cobrados dos clientes que parecem corroborar as suas alegações.  No caso, as  fls. 48 e seguintes detalham o resgate das aplicações pelo valor  bruto,  com  alíquota  zero  do  IOF  e  o  valor  de  IOF  que  incidiria  nas  operações.  Somados  os  valores alcança­se justamente o valor objeto do presente pedido. Para reforçar as operações, a  Recorrente  traz  o  extrato  da  Câmara  de  Custódia  e  Liquidação  –  CETIP,  que  confirma  a  liquidação da aplicação pelo valor bruto, ou seja, sem a incidência de IOF. A soma dos valores  é  exatamente  igual  ao  valor  total  do  crédito,  sendo  que  uma  parte  seria  objeto  de  compensação deste processo.   Como o presente processo decorre de Despacho Decisório eletrônico, o qual  tem origem nas informações prestadas pelo próprio Contribuinte, não há uma fase de instrução,  antes  do mencionado Despacho  Eletrônico.  È  feita  apenas  uma  verificação  nos  registros  do  sistema da Receita Federal e aí é gerado, eletronicamente, o Despacho. Tenho para mim que  até o nome “Despacho Decisório” pode ser questionado..   No procedimento que anteriormente regia a compensação, o contribuinte era  intimado  a  apresentar  os  elementos  e  provas  do  seu  crédito  antes  do  deferimento  ou  indeferimento do seu pedido. Acredito que a mudança no instituto da compensação não pode  prejudicar o direito de defesa.  Nessa nova modalidade de compensação, devem ser consideradas as provas  apresentadas pelo Contribuinte, na manifestação de inconformidade ou no recurso.   Este Egrégio Conselho já teve oportunidade de prestigiar a busca da verdade  real / material, conforme Julgados a seguir:  Noto que a Administração Tributária não contestou diretamente  a existência do crédito.                                                              2 Art.  147. O  lançamento  é  efetuado  com  base  na  declaração  do  sujeito  passivo  ou  de  terceiro,  quando um ou  outro,  na  forma  da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis à sua efetivação.  § 1° A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só  é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.    Fl. 62DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   10 A  meu  sentir  os  princípios  da  oficialidade,  do  informalismo  moderado  e,  principalmente,  a  verdade  material  exigem  muito  mais  do  processo  administrativo  fiscal  que  o  simples  exame  fundado  em  verificações  automáticas  de  sistema,  sem  qualquer  participação  das  autoridades  administrativas,  que  sequer  assinaram o despacho decisório, validado por meio de chancela  eletrônica.  Não  se  deseja,  aqui,  ser  refratário  à  modernidade  ou  às  inovações  tecnológicas,  porém,  no  caso  vertente  não  houve  um  único  procedimento  fiscal  tendente  a  investigar  a  ocorrência,  lastreando­se  o  indeferimento  combatido  eminentemente  em  questões  de  natureza  formal,  sem  qualquer  averiguação  de  ordem material.(Processo nº 10983.901253/2008­03 Recurso nº  523.133 Voluntário Resolução nº 3403­00.108 – 4ª Câmara / 3ª  Turma Ordinária­ Relator Conselheiro Robson José Bayerl).    Por  último,  peço  licença  para  transcrever  trechos  do  artigo  de  Mary  Elbe  Queiroz, extraído da Revista Internacional de Direito Tributário – Vol. 4 – Julho e dezembro  2005 ­ Por Misabel Abreu Machado Dersi e outros ­ Págs. 233 e seguintes:  “...  Em qualquer  violação  de  direito  deve  haver  um mecanismo  de  controle  que  assegure  a  ampla  defesa  do  contribuinte,  e  se  a  cobrança daquele  tributo,  se aquele  lançamento estiver  errado,  ele  tem que ser derrubado,  sim, em nome da defesa do próprio  fisco.  Muita  gente  é  contra  as  segundas  instâncias  administrativas  porque  são  órgãos  paritários  e  normalmente  cinquenta por cento do que é julgado resulta em exoneração do  crédito tributário, ou por vícios  formais, ou por  falta de prova,  ou  por  falta  de  conteúdo.  Então  ficam  todos  os  secretários  e  fiscais  –  falo  bastante  à  vontade  porque  sou  auditora  fiscal  –  revoltados contra essa exoneração. Mas tem que ser assim, pois  quando  o  fisco  vai  discutir  em  juízo  um  crédito  tributário  ...  e  perde, além de não receber aquele crédito tributário ele tem que  arcar com todo ônus da sucumbência. Desse modo, o momento  administrativo  é  um momento  especial  para  o  contribuinte,  em  que ele vê rapidamente solucionada a sua questão, como também  para o próprio fisco, já que é a oportunidade de ele rever os atos  dos seus agentes.  Os  órgãos  administrativos  julgadores  têm  a  vantagem  da  especialização  técnica,  da  agilidade,  menor  número  de  processos.   ...  Outro número: déficit tributário inscrito em dívida ativa. Diante  disso,  dá  para  entender  como  é  importante  o  Conselho  de  Contribuintes,  porque  se  o  Conselho  de  Contribuintes  verifica  que algo está errado, ele já acaba com esse processo e evita que  eles  vão  parar  na  fila  do  Judiciário.  Em  dezembro  de  2004  os  débitos inscritos em dívida ativa eram ... cerca de três milhões de  processos ajuizados e dois milhões em cobrança. Para toda essa  demanda contamos com apenas 1.050 procuradores da Fazenda  Nacional ... Mas cinqüenta por cento do que está lá não presta ...  Fl. 63DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 59          11 quando  chega  para  executar  descobre­se  que  há  erros  na  declaração e o imposto está pago”.   Peço  emprestado  estas  palavras  da  ex­Conselheira,  porque  o  custo  para  se  resolver as questões relacionadas com a existência de crédito para compensação é infinitamente  menor na instância administrativa. E a baixa dos autos em diligência não representa qualquer  prejuízo  para  o  Fisco.  Muito  pelo  contrário,  havendo  verossimilhança  nas  alegações  e  ao  menos um  início de prova da  existência desse  crédito  (não apenas  a declaração  retificadora)  entendo que deva ser verificado. Se o crédito existe, será reconhecido, após uma verificação.  Se não, será negado.  Negar­se apenas por um aspecto formal – de erro na declaração – pode se ter  certeza que o contribuinte irá correr ao Judiciário, que, por sua vez, fará a verificação do que  realmente  importa:  o  crédito  existe  ou  não  existe? Ao  se  empurrar  para  o  Judiciário  não  se  enfrenta, não se resolve o problema, ele não desaparece. Ao contrário, só se protela a solução e  os custos só aumentam – e muito (não é difícil  imaginar o custo de acompanhamento desses  processos pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pelo Poder Judiciário, ao longo de vários  anos, até o esgotamento de todos os recursos).  Essa alternativa – posso garantir – é bem mais gravosa, principalmente para o  Estado.  Portanto, tendo em vista a plausibilidade das alegações do Recorrente e, em  homenagem  à  busca  da  verdade  real  e  da  economia  do  processo,  proponho  converter  o  julgamento  do  presente  recurso  em  diligência  a  fim  de  que  a  DRF  de  origem  examine  as  alegações  do Contribuinte  e  analise  os  documentos  e  registros  do Contribuinte,  para  que  se  verifique  se  realmente  existe  pagamento  a  maior  do  tributo  e  suas  conseqüências  no  PER/DCOMP  apresentado.  Em  seguida,  o  contribuinte  deverá  ser  intimado  do  resultado  da  diligência para que, no prazo de  trinta dias, caso entenda necessário, apresente manifestação,  sobre  o  resultado  da  diligência.  Por  fim,  devolvam­se  os  autos  para  este  Conselho,  para  a  conclusão do julgamento.  Sendo vencido também na proposta de resolução, voto por dar provimento ao  recurso  voluntário,  reconhecendo  o  direito  creditório  no  valor  dos  documentos  apresentados  pelo  Recorrente,  conforme  mencionado  acima,  até  o  limite  do  valor  do  pedido  de  compensação.   (ASSINADO DIGITALMENTE)  Fábio Luiz Nogueira  Voto Vencedor    Conselheiro Maurício Taveira e Silva – redator designado  Ouso divergir da tese sustentada pelo ilustre Relator Fábio Luiz Nogueira.  Fl. 64DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA   12 A interessada transmitiu PER/Dcomp cuja compensação não foi homologada  em virtude de que, na data da transmissão da declaração de compensação, o crédito indicado  encontrava­se  totalmente  utilizado  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  inexistindo  disponibilidade do valor declarado na Dcomp. Por sua vez a contribuinte alega ter havido erro  no preenchimento da DCTF, posteriormente retificada e contemplando o crédito controvertido.   Não merecem prosperar as alegações aduzidas pela contribuinte, conforme se  demonstrará.  Inicialmente há que se registrar que o Despacho Decisório Eletrônico decorre  da  análise  de  consistência  entre  o  Per/Dcomp,  os  pagamentos  efetuados  e  as  declarações  elaboradas  pelo  sujeito  passivo,  dentre  as  quais  pode­se  destacar  a DCTF  e DIPJ.  Por  outro  lado,  a  simples  elaboração  de  declarações  retificadoras,  ainda  que  tempestivas,  não  tem  o  condão de tornar a última informação fidedigna a ponto de obstar a necessária demostração da  liquidez e certeza do crédito surgido. Não seria  razoável  imaginar que o Despacho Decisório  Eletrônico  estivesse  estritamente  vinculado  às  declarações  da  contribuinte,  as  quais,  sendo  refeitas de forma consistente, impediriam o fisco de exigir a comprovação de liquidez e certeza  dos  créditos  alegados.  Nessa  toada,  um  contribuinte  mal  intencionado  poderia  efetuar,  indevidamente, a retificação de valores declarados e pagos, às vésperas do prazo decadencial  impossibilitando  a  constituição  do  crédito  tributário  e  fazendo  surgir,  artificialmente,  um  indébito inexistente a ser compensado, independentemente de comprovação. Tal hipótese não  se  sustenta,  vez  que  promoveria  um  completo  e  inimaginável  desequilíbrio  na  relação  fisco  contribuinte.  Nesse  sentido,  conforme  bem  registrou  a  instância  a  quo,  a  declaração  retificadora por si só não tem o condão de fazer nascer o direito de crédito, sendo necessária à  comprovação  da  liquidez  e  certeza  e  a  demonstração  do  erro  presente  na  declaração  anteriormente  prestada  à  Administração  Tributária,  em  consonância  com  o  art.  147  e  parágrafos, que assim dispõe:  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.   §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível  mediante  comprovação  do  erro  em  que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.   §  2º  Os  erros  contidos  na  declaração  e  apuráveis  pelo  seu  exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa  a que competir a revisão daquela.  Embora  a  norma  trate  de  lançamento,  a  previsão  contida  no  §  1º,  que  condiciona a admissão da retificadora à comprovação do erro existente em declaração anterior,  também  se  aplica  aos  casos  em  que  a  redução  de  tributo  a  pagar  declarados  em DCTF  tem  como  efeito  a  desvinculação  de  pagamento  de  dívida  anteriormente  confessada,  o  que  se  verifica no presente caso.  A  aceitação  de  modo  inconteste  de  declaração  retificadora  acarretaria  a  inadmissível  possibilidade  de  que  por meio  de  sua  vontade, manifestada  em  sua  declaração  retificadora, a contribuinte pudesse gerar crédito perante à Fazenda Pública, em confronto com  o disposto no art. 170 do CTN.   Fl. 65DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA Processo nº 16327.910575/2009­36  Acórdão n.º 3301­01.189  S3­C3T1  Fl. 60          13 Não  se  trata  privilegiar  aspecto  formal  em  detrimento  da  verdade material.  Vez  que  a  contribuinte  pretende  infirmar  informações  anteriormente  prestadas,  estas  devem  estar  respaldadas em robustas provas documentais. Todavia, em sede  recursal,  a contribuinte  apresenta os documentos de fls. 47/52, os quais visariam a comprovar os alegados estornos do  IOF debitado indevidamente.   A  conduta  da  contribuinte  não  se  coaduna com  sua  condição  de  instituição  financeira,  acostumada  a  gerir  recursos  alheios  e,  portanto,  a  uma  fidedigna  e  minuciosa  prestação de contas dos valores de terceiros que por ela transitam diariamente. Obviamente os  parcos documentos  trazidos aos autos não se prestam a comprovar a pertinência dos créditos  alegados. Caberia à contribuinte efetuar tabela com todos os elementos pertinentes à operação,  destacando­se; o correntista, a operação e o respectivo valor que deu origem ao FG, o valor do  imposto,  a  data  do  fato  gerador,  o  período  de  apuração,  a  data  de  recolhimento,  além  dos  mesmos dados referentes ao estorno, bem assim, referenciá­los a documentos comprobatórios,  demonstrando e comprovando, pontual e numericamente, os créditos reivindicados, de modo a  evidenciar o alegado, bem como sua condição de haver suportado o ônus financeiro do imposto  retido na qualidade de responsável.  É certo que o Decreto nº 70.235/72 encontra­se norteado pelos princípios que  regem  o  processo  administrativo  fiscal,  dentre  os  quais  encontra­se  o  princípio  da  verdade  material. Todavia, seu propósito não alberga suprir a inércia da contribuinte que, consoante o  art.  16,  III,  do  referido  Decreto,  já  deveria  ter  apresentado  os  elementos  necessários  à  comprovação  do  alegado  em  sua  petição  inicial.  Imputar  a  instância  julgadora  suprir  deficiência da contribuinte é subverter as obrigações no processo administrativo.  Assim, vez que o crédito alegado não fora devidamente comprovado, não há  como homologar as compensações declaradas.  Quanto  ao  pedido  de  cancelamento  de  cobrança  efetuada  através  de  outro  processo  administrativo,  não  há  como  prosperar,  pois,  somente  acerca  destes  autos  este  colegiado deve se manifestar.  Sendo essas as considerações que reputo suficientes e necessárias à resolução  da  lide,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  mantendo  a  decisão  recorrida.  (Assinado Digitalmente)  Mauricio Taveira e Silva                  Fl. 66DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Assinado digitalmente em 20/01/ 2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por FABIO LUIZ NOGUEIRA, Assin ado digitalmente em 29/11/2011 por MAURICIO TAVEIRA E SILVA

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Numero do processo: 13841.720484/2015-41
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.823
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 84 1. 72 04 84 /2 01 5- 41 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.823 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13841.720484/2015-41 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.721087/2017-13
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF nº 148. A multa por atraso na entrega da GFIP é exigida por lançamento de ofício. A contagem do prazo decadencial para o seu lançamento segue a regra do art. 173, I, do CTN e tem início no primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (Súmula CARF nº 148). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO INCIDÊNCIA E REMISSÃO. LEI 13.097/2015. INAPLICABILIDADE. A entrega em atraso da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) constitui infração punível com a multa prevista no art. 32-A da Lei nº 8.212/91. A Lei 13.097/15 inovou o ordenamento jurídico, mas somente se aplica a lançamentos efetuados até 20/1/2015 (data da publicação da lei) e desde que se refiram a GFIP entregues em atraso, mas sem ocorrência de fatos geradores no período de 27/05/2009 a 31/12/2013 (art. 48), ou apresentadas até o último dia do mês subsequente ao previsto para a sua entrega (art. 49). INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2003-000.489
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13896.721082/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF nº 148. A multa por atraso na entrega da GFIP é exigida por lançamento de ofício. A contagem do prazo decadencial para o seu lançamento segue a regra do art. 173, I, do CTN e tem início no primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (Súmula CARF nº 148). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO INCIDÊNCIA E REMISSÃO. LEI 13.097/2015. INAPLICABILIDADE. A entrega em atraso da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) constitui infração punível com a multa prevista no art. 32-A da Lei nº 8.212/91. A Lei 13.097/15 inovou o ordenamento jurídico, mas somente se aplica a lançamentos efetuados até 20/1/2015 (data da publicação da lei) e desde que se refiram a GFIP entregues em atraso, mas sem ocorrência de fatos geradores no período de 27/05/2009 a 31/12/2013 (art. 48), ou apresentadas até o último dia do mês subsequente ao previsto para a sua entrega (art. 49). INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 10 87 /2 01 7- 13 Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13896.721082/2017-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2003-000.487, de 28 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) relativas em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando em suma: 1– preliminarmente, nulidade do lançamento por ausência de intimação prévia, o que teria acarretado também cerceamento do direito de defesa, já que não foi intimado previamente ao lançamento; decadência do direito de lançar; 2 - no mérito, requereu a improcedência do lançamento, alegando a denúncia espontânea da infração, a inobservância do princípio constitucional da isonomia pelo legislador ao editar a Lei nº 13.097, de 2015, e a existência de projeto de lei que a modifica. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o deferimento do recurso. É o relatório. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.487, de 28 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não há que se falar em intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. Dessa forma, rejeito a preliminar. Da decadência do direito de lançar Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 No direito tributário o prazo decadencial para que autoridade fiscal proceda ao lançamento do crédito tributário está disciplinado tanto no art. 150, quanto no art. 173 da Lei nº 5.172/66 - Código Tributário Nacional (CTN), sendo que o art. 150 trata de hipótese de contagem de prazo decadencial quando há antecipação do pagamento do tributo, o que não é o caso. Trata-se aqui de penalidade pelo descumprimento tempestivo de obrigação acessória, exigida por lançamento de ofício cujo prazo para constituição encontra-se no art. 173, inciso I, do CTN, matéria sobre a qual este Conselho já tem posição firmada por meio de Súmula no seguinte sentido: Súmula CARF Nº 148: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Considerando a disciplina do inciso I do art. 173 do CTN, a contagem do prazo em que o Fisco teria o direito de efetuar o lançamento da multa (já que a entrega se deu em atraso) iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele previsto para a entrega da GFIP, encerrando-se em 5 anos contados dessa data. Considerando que a ciência do lançamento ocorreu antes do prazo final, não há que se falar em decadência. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Isso posto, rejeito as preliminares. Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo: Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Da Lei 13.097, de 2015, e da existência de projeto de lei que a modifica O recorrente foi autuado por infração ao art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, devido a entrega intempestiva de GFIP relativas ao ano-calendários de 2010. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 Em janeiro de 2015 foi publicada a Lei nº 13.097, cujos arts. 48 e 49 da Lei nº 13.097, de 2015, assim determinam: Art. 48. O disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , deixa de produzir efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos no período de 27 de maio de 2009 a 31 de dezembro de 2013, no caso de entrega de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Art. 49. Ficam anistiadas as multas previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , lançadas até a publicação desta Lei, desde que a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , tenha sido apresentada até o último dia do mês subsequente ao previsto para a entrega. Da leitura dos dispositivos depreende-se que as multas em GFIP serão afastadas desde que tenham sido lançadas até a publicação da lei (20/1/2015) e se refiram a: 1- GFIP sem ocorrência de fatos geradores (GFIP sem movimento) relativas ao período de 27 de maio de 2009 a 31 de dezembro de 2013; ou 2- GFIP entregue até o último dia do mês subsequente ao previsto para a entrega. Não é o caso dos autos. Conforme consta do auto de infração, este foi lavrado em data posterior a 20/1/2015. Também é possível perceber pela existência de base de cálculo das multas lançadas que houve fatos geradores no período do lançamento, o que afasta a aplicação do art. 48 ao presente caso. Por fim, depreende-se ainda do auto de infração que todas as declarações foram apresentadas em período posterior ao último dia do mês subsequente ao previsto para a entrega, não se aplicando aqui a remissão prevista no art. 49 (registre-se aqui que, embora o texto legal se refira a anistia, trata- se de remissão, a teor do que dispõe o art. 156, IV, do CTN.) Dessa forma, os arts. 48 e 49 da Lei nº 13.097, de 2015, não se aplicam ao presente caso, de forma que a incidência tributária não poderá ser afastada. A existência de Projeto de lei em nada afeta este julgamento, já que nem existe no mundo jurídico. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Conclusão Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32a. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32a. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32a. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32iv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art32iv Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.489 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.721087/2017-13 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13931.720364/2015-35
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário
Numero da decisão: 2002-003.465
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.729950/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.729950/2015-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 93 1. 72 03 64 /2 01 5- 35 Fl. 40DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.465 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13931.720364/2015-35 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-003.424, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração – AI (e-fls.) lavrado pela entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social - GFIP fora do prazo fixado na legislação. Tal autuação gerou lançamento de multa correspondente a 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, conforme “Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS”, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212/91. A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, que, por unanimidade, foi julgada improcedente pela DRJ. Ainda inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, às e-fls. no qual alega, em síntese que:  entrega espontânea das GFIP, antes de qualquer ação fiscal e dentro do prazo legal;  o instituto denúncia espontânea deve ser aplicado ao caso;  ausência de intimação do contribuinte;  inconstitucionalidade do artigo 49 da Lei nº 13.097/15 É o relatório. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.424, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Conforme os autos, trata o presente processo de auto de infração – AI (e- fls.) lavrado pela entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social - GFIP fora do prazo fixado na legislação. Fl. 41DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.465 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13931.720364/2015-35 Do cumprimento da obrigação acessória – entrega da GFIP O Código Tributário Nacional (CTN - Lei nº 5.172/66) diferencia, expressamente, a obrigação tributária principal da obrigação tributária acessória. Aquela, decorre do dever de transferir montante pecuniário aos cofres públicos, quitar tributo, conceito este trazido no artigo 3º do diploma legal: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Mais a frente, o artigo 113 do CTN não deixa qualquer dúvida quanto a natureza jurídica distinta das obrigações: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. A obrigação acessória, como retro mencionado, decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas impostas ao contribuinte em prol de auxiliar o Fisco no recolhimento de tributos, por exemplo, manter livros fiscais, envio de informações, dentre outras. Assim, além de distintas, ambas as obrigações são autônomas. Mesmo que o contribuinte quite seu débito tributário com o Fisco, não fica desobrigado a apresentação da obrigação acessória, no caso em tela, a Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. O CTN ainda reforça a diferença de ambas as obrigações quando da delimitação do fato gerador: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Como sanção ao não cumprimento da obrigação acessória in casu, o artigo 32-A, da Lei nº 8.212/91, prevê a incidência de multa sobre o Fl. 42DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.465 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13931.720364/2015-35 montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas, como se vê: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Da denúncia espontânea Quanto a alegação da aplicação do instituto da denúncia espontânea no presente caso, deixo de formular considerações mais delongadas haja vista o conteúdo da Súmula CARF n° 49, cujo efeito é vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Como já colacionado no voto, pelo exposto no artigo 32-A, II da Lei nº 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas. Fl. 43DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art48 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-003.465 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13931.720364/2015-35 Das alegações de inconstitucionalidade Quanto às alegações acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da ausência se intimação do contribuinte Quanto a alegação de falta de intimação prévia do contribuinte, a Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, tem a seguinte redação: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Pelo exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 44DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf

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8250076 #
Numero do processo: 10660.900249/2011-68
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 08 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES.
Numero da decisão: 3002-001.236
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Larissa Nunes Girard (Presidente) e Sabrina Coutinho Barbosa.
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Larissa Nunes Girard (Presidente) e Sabrina Coutinho Barbosa. Relatório Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório constante no acórdão recorrido: Relatório Trata o presente de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório que homologou parcialmente as compensações declaradas, em razão da glosa dos créditos advindos de empresa optante pelo SIMPLES. Basicamente, a manifestante, tece genéricos argumentos sobre o princípio da não- cumulatividade, suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante o contencioso administrativo e sobre a legislação relativa ao ressarcimento e compensação, no mérito, alega, que nas consultas juntadas nenhuma das empresas consta como optante do SIMPLES, portanto, as glosas seriam indevidas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 02 49 /2 01 1- 68 Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-001.236 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.900249/2011-68 Em manifestação de inconformidade foram juntados os documentos de representação, o contrato social, o Per/Dcomp, o despacho decisório e as notas fiscais que originaram o crédito (fls. 24/30 dos autos). Após análise dos autos, por unanimidade de votos, a 2ª Turma da RDJ/RPO julgou improcedente a manifestação de inconformidade pela contribuinte, ora Recorrente, porque tomados créditos de IPI nas aquisições de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem de empresas optantes do Simples, à época da emissão das notas fiscais, o que vedado, restando assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES Intimada do inteiro teor do decisum de primeiro grau (Ar. à fl. 112 dos autos a Recorrente interpôs recurso administrativo voluntário replicando todos os argumentos despendidos em sede de manifestação de inconformidade, juntado a peça os documentos de representação e o contrato social. O processo foi a mim distribuído para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. O presente recurso voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos formais de admissibilidade, em atendimento ao RICARF, devendo, portanto, ser conhecido. Entendo que o cerne da questão está atrelado a possibilidade de creditamento de IPI não destacado em notas fiscais emitidas por fornecedores não optantes pelo Simples, quando da emissão das notas fiscais, segundo apontado pela Recorrente. As notas fiscais apresentadas pela Recorrente que teriam dado azo ao crédito, estão acostadas às fls. 24/30 dos autos e nelas é possível constatar que foram expedidas entre janeiro e março de 2003. Como bem destacado no acórdão objeto do presente recurso, a Lei 9.317/96 foi revogada pela Lei Complementar 123/06, passando esta a regular o Simples Nacional. Entretanto o diploma legal vigente ao tempo ainda era a Lei nº 9.317/1996, que assim regia: Art. 5° O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: (...) omissis; § 5° A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS. (grifado) Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-001.236 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.900249/2011-68 Veja que, de fato, a lei vigente no momento dos fatos vedava o aproveitamento de créditos de IPI de empresas optantes pelo SIMPLES. Partindo do pressuposto, o pleito da Recorrente se mostra desarrazoado visto que sequer trouxe elementos probatórios, cabendo citar como exemplo o documento de situação cadastral, a demonstrar que as empresas emitentes não eram optantes pelo Simples quando da emissão das notas fiscais, como também não trouxe outras provas como o livro RAIPI, já que a Recorrente lança no Per/Dcomp informações de destaque de IPI nas notas fiscais indeferidas pelo fiscal sem que houvesse o real destaque do valor de IPI no documento expedido. Sobre o tema, a posição desta Turma é unânime quanto a impossibilidade de creditamento de IPI de notas fiscais expedidas por fornecedor optante pelo Simples, cabendo citar o Acórdão nº 3002-000.787 de Relatoria do Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves: O Despacho Decisório reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, pois glosou aquisições de empresa optante do SIMPLES, as quais não seriam aptas a gerar créditos na sistemática de apuração do IPI. Em seu Voluntário, a contribuinte apenas repisou os argumentos já apresentados em sua Manifestação de Inconformidade, dessa forma, a motivação exteriorizada no voto condutor do Acórdão recorrido demonstrase adequada e, indubitavelmente, correta, por isso, reproduzo excerto e adoto como razões de decidir os fundamentos ali lançados: "Preliminarmente, registrese que a empresa emitente do documento fiscal, Plásticos Janfer Ltda., consoante consulta nos cadastros internos da RFB, foi incluída no SIMPLES federal em 04/01/2001 e excluída em 30/06/2007. Portanto, na data de emissão do documento fiscal objeto da glosa a empresa emitente era optante do referido sistema simplificado de tributação. A consulta feita pela manifestante (fl. 07) foi realizada em 11/11/2010, quando, efetivamente, aquela empresa já tinha sido excluída do SIMPLES. De outro turno, afastase a alegação da empresa que não teria como saber se a Plásticos Janfer era ou não optante do SIMPLES, uma vez destacado o IPI na nota fiscal de compra de insumos. Essa é uma questão estranha à Fazenda. Se há uma lei que proíbe destaque de IPI para empresa do SIMPLES, como a seguir transcrito, deve a empresa compradora acautelarse nesse sentido, pois “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (LICC, art. 3º). Na questão, de fundo, a matéria não suporta dissídio ante a clareza do que está expresso em Lei. Estatui a Lei 9.317/96, no § 5º de seu artigo 5º, norma válida, vigente e eficaz, que: § 5º A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS. Portanto, hialina a norma ao vedar às empresas inscritas no SIMPLES a apropriação de créditos relativos ao IPI. Em assim sendo, por óbvio que os valores de IPI destacados nas notas fiscais de aquisição não dão direito ao seu creditamento, pelo que tais valores não se incorporam ao patrimônio da empresa e, em conseqüência, vedam o reconhecimento dos mesmos como créditos. Assim, impossibilitada a apropriação dos mesmos, não há crédito algum de IPI a possibilitar sua compensação com outros tributos." Nessa esteira, considerando que as Notas Fiscais foram emitidas em fevereiro e março de 2006 e considerandose que a empresa emitente era optante do simples federal no período de 04/01/2001 a 30/06/2007, há que se reconhecer que as glosas foram devidas e que não há reparo a ser feito na decisão de piso. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-001.236 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.900249/2011-68 Dessarte, não tendo a Recorrente trazido em sede recursal novos fatos ou elementos probatórios a reformar a decisão e por concordar com a decisão recorrida, que com devida venia, adoto-a como razões de decidir: De plano constato nos sistemas da Receita Federal do Brasil, que, de acordo com a fiscalização, na época da emissão das notas fiscais as empresas fornecedoras eram optantes do SIMPLES Federal, sendo que em nenhuma das notas fiscais juntadas pelo interessado consta destaque do IPI, ou seja, ainda que as empresas não fossem optantes pelo SIMPLES, não havia IPI a ser creditado. Veja-se que os fornecedores apontados no motivo sete (7) do Despacho Decisório recolhiam seus tributos pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – Simples, que é forma beneficiada, de livre escolha e simplificada de tributação, mas, sim, que o fornecedor teria agido contra a legislação ao destacar o IPI na nota fiscal e que não poderia ser punido pela administração tributária que não lhe teria dado meios de descobrir a opção tributária do vendedor. Pois bem, quando o fornecedor fez a opção, de fato, este deve este se sujeitar a todas as normas, restrições e obrigações impostas por lei. Neste sistema, a tributação do IPI também é diferenciada, não se seguindo as alíquotas dispostas na TIPI e sim, um acréscimo de percentual na alíquota aplicada sobre a receita bruta, sendo assim, a tributação já é favorecida e não há que se falar em sistemas de débitos e créditos, que só é aplicada na forma normal de tributação. Assim dispunha a Lei nº 9.317, de 1996: Art. 5º O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais: § 5º - A inscrição no SIMPLES veda, para a microempresa ou empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI e ao ICMS. § 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica relativamente ao ICMS, caso a Unidade Federada em que esteja localizada a microempresa ou empresa de pequeno porte não tenha aderido ao SIMPLES, nos termos do art. 4º. (g.n). Pela leitura do texto legal acima citado, depreende-se que, ao optar pelo Simples, a contribuinte fica sujeita à forma diferenciada de tributação, inclusive quanto ao IPI, sendo lhe vedada a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI. A LC nº 123/2006 revogou a Lei nº 9.317/96, porém manteve a vedação ao crédito na aquisição de fornecedores optantes pelo SIMPLES: Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Com efeito, embora a manifestante demonstre sua boa fé, cabe ponderar que o caso em comento, refere-se a uma relação negocial envolvendo de um lado empresa comercial que adquire insumos e de outro, suposta, empresa fornecedora, o que, de plano, exige-se um dever mínimo de cautela entre as partes envolvidas, ou seja o dever acautelatório necessário às boas práticas comerciais. No caso, uma empresa optante do SIMPLES emite um documento como se fosse um contribuinte ordinário, o que resulta que esse fornecedor ao emitir um documento inválido lesou o adquirente que não tomou as cautelas necessárias. Admitir que um documento inidôneo confere direito ao crédito do IPI resultaria em repassar ao Estado um ônus que não lhe é devido, pois, inerente ao risco da atividade mercantilista, ou mesmo, de qualquer negócio. Por outro lado, nada impede que a pessoa lesada busque no Poder Judiciário o ressarcimento das perdas e danos que o(s) vendedor(s) possa(m) ter causado. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-001.236 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.900249/2011-68 Contudo, se o fornecedor não agiu de má fé, como é optante do SIMPLES e não devia destacar e pagar o IPI, trata-se de recolhimento indevido, o que não se enquadra como ressarcimento ao adquirente, mas, sim, como restituição ao vendedor nos termos dos artigos 165 e 166 do CTN. Assim, conheço o recurso voluntário da Recorrente e nego provimento pelas razões delineadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13807.730117/2015-72
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 08 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR DE MÉRITO. NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
Numero da decisão: 2002-003.560
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 73 01 17 /2 01 5- 72 Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.560 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.730117/2015-72 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo sobre lançamento no qual é exigido do sujeito passivo acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Ciente do julgamento de primeira instância, o contribuinte ingressou com recurso voluntário, nos mesmos termos e alegações de sua impugnação, que em síntese apontam: Nulidade do auto de infração; Prescrição; Do Princípio da publicidade; Confisco; Alteração do critério jurídico de interpretação; Penalidades. É o relatório. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. Da Nulidade: Assim dispõe o Decreto n° 70235, que rege o processo administrativo, em seu art. 59: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.560 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.730117/2015-72 Portanto como não se vislumbra tal situação ao caso presente, rejeito. Prejudicial de mérito; Prescrição/decadência. Antes de se discutir propriamente o mérito do feito. Podem ser discutidas prejudiciais do próprio mérito, que vêm após preliminares. O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Consiste a prescrição na perda da pretensão do direito, em virtude da inércia de seu titular no decorrer de certo período, ao passo que a decadência consiste na perda do próprio direito, em razão de não ter exercido no prazo legal. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no presente caso, pois a prescrição com estribo no art. 174 do CTN, só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário, ao passo que sobre a decadência a matéria já se encontra pacificada na Súmula n°148 deste Colendo CARF. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Dos Princípios Constitucionais tributários. Em linhas gerais os princípios representam os alicerces, as vigas mestres sobre os quais se ergue o “edifício jurídico”, violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. O STJ tem considerado nulo o processo administrativo, quando o administrado não tem assegurado o acesso aos autos. Por oportuno destaco que o administrado teve pleno acesso aos autos, podendo articular sua defesa, juntando documentos que achou necessário. Dispõe a Carta Política de 88, ser vedado à União aos Estados, ao DF e aos Municípios “utilizar tributo com efeito de confisco”. A falta de delimitação do ponto a partir do qual um tributo assume a feição confiscatória tem conduzido a uma inaplicabilidade desse princípio, por seu caráter subjetivo prejudicial à lógica do sistema. Em última análise, confisco é decretar a perda da propriedade, não sendo este o caso dos autos. Da alteração do critério jurídico de interpretação - Violação do art. 146 do CTN, na brilhante lição de Zuudi Sakakihara em Código Tributário Nacional Comentado (Editora Revista dos Tribunais, 2007 – página 677), sob a coordenação de Vladimir Passos de Freitas, assim comenta: “Os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento são aqueles que permitem determinar a ocorrência do fato gerador e mensurar a obrigação principal decorrente. ... A norma jurídica tem sempre um sentido unívoco, que o jurista procura apreender, mediante a utilização dos meios, ou critérios, que a ciência do direito lhe oferece. ... Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.560 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.730117/2015-72 De qualquer modo, como a diversidade de entendimento de uma mesma norma é sempre possível, não há dificuldades em aceitar que a autoridade administrativa, convencendo-se da incorreção dos critérios utilizados na constituição do crédito tributário, adote outros, vindo a interpretar o fato tributário de forma diferente.” Não ocorreu violação ao princípio constitucional e do caráter confiscatório da multa, neste sentido o CARF editou a Súmula nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da denúncia espontânea: O instituto da denúncia espontânea, já se encontra pacificado neste Colendo Órgão de Julgamento, por meio da Súmula N° 49, que assim se impõe: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, afasto as preliminares arguidas e, no mérito nega-se provimento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13005.722242/2014-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. A produção de prova pericial é cabível quando o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras. In casu, a análise de documentos fiscais e contábeis faz parte do âmbito de atuação do julgador administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos.
Numero da decisão: 1201-003.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao recurso voluntário. Acompanhou pelas conclusões o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Bárbara Melo Carneiro e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. A produção de prova pericial é cabível quando o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras. In casu, a análise de documentos fiscais e contábeis faz parte do âmbito de atuação do julgador administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos.

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ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. A produção de prova pericial é cabível quando o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras. In casu, a análise de documentos fiscais e contábeis faz parte do âmbito de atuação do julgador administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao recurso voluntário. Acompanhou pelas conclusões o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestaram intenção de apresentar AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 72 22 42 /2 01 4- 63 Fl. 5674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 declaração de voto os conselheiros Allan Marcel Warwar Teixeira, Bárbara Melo Carneiro e Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório 1. Por economia processual e por bem descrever os fatos, adoto como parte deste, o relatório constante da Resolução nº 1201-000.383 (e-fls. 4575/4596), de relatoria da então I. Conselheira Eva Maria Los: Trata o processo do auto de infração que exige Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ no montante de R$28.061.727,90, devido às infrações 001 - DESPESAS FINANCEIRAS E/OU VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS DESPESAS FINANCEIRAS NÃO DEDUTÍVEIS, por falta de atendimento ao limite de dedutibilidade das perdas em aplicações de renda variável - derivativos - enquadradas como operações de "hedge", com fato gerador em 31/12/2009 e 002 - EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. EXCLUSÕES INDEVIDAS, valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período na determinação do Lucro Real, em virtude de perdas em aplicações financeiras de renda variável "derivativos" não enquadradas como "hedge", com fato gerador em 31/12/2009; às págs. 1.375/1.376, Formulário de Alteração do Prejuízo Fiscal, relatório da Ação Fiscal de págs. 1.353/1.364. O contribuinte apresentou impugnação, págs. 1.382/1.426, que, em sessão no dia 16 de março de 2017, a DRJ no Rio de Janeiro - DRJ/RJO, no Acórdão 12-86.029, por unanimidade de votos, julgou improcedente, págs. 4.394/4.418: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Fl. 5675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Quando não se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica descaracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos somente até o limite dos ganhos auferidos nas operações de mesma natureza. LUCRO REAL. PERDAS. HEDGE. DESCARACTERIZAÇÃO Ocorrendo a descaracterização do hedge nas operações realizadas no país, aplicam-se as regras dos parágrafos 4º e 5º do art. 76 da Lei nº 8.981, de 1995, de forma que as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 72 a 74 da Lei nº 8.981, de 1995, são dedutíveis apenas até o limite dos ganhos declarados nas mesmas aplicações financeiras; a parcela das perdas adicionadas restante poderá, nos anos-calendário subsequentes, ser excluída na determinação do lucro real até o limite dos ganhos declarados naqueles anos. Cientificado em 21/03/2017, págs. 4.420/4.421, apresentou recurso voluntário em 19/04/2017, tempestivo, de págs. 4.424/4.488 e 4.503/4.567 ( de idêntico teor). Descreve o objeto social ligado ao desenvolvimento genético, criação e produção de aves, suínos, ovinos de corte e matrizes, industrialização e comercialização dos derivados das carnes, agropecuária e que sua produção é predominantemente exportada, e o fluxo de caixa da empresa é sujeito aos riscos das variações cambiais do dólar e do euro; por isso se vê na contingência de contratar derivativos visando hedge, ou seja, proteção. Rechaça a acusação fiscal de que não teria comprovado a necessidade da contratação de derivativos para fins de hedge, o que resultou na autuação fiscal. Descreve os autos de infração, a impugnação que apresentou e o Acórdão DRJ/RJO. Em preliminar, requer a nulidade do Acórdão DRJ/RJO, porque indeferiu a diligência/perícia que requereu indicando o perito e os quesitos, e devido à ausência do esgotamento do ônus probatório; e nulidade do auto de infração com base nos arts. 9º, 10, III (descrição do fato), e V (determinação da exigência), do Decreto nº 70.235, de 1972, por ser desprovido de certeza de sua materialidade. No mérito, contesta que não teve direito à dedução das perdas, reclama da aplicação de juros Selic sobre a multa de ofício e reitera o pedido de perícia/diligência, e o direito à dedução das perdas excedentes aos ganhos, nos anos-calendário subsequentes, se mantida a autuação. Expõe que os ACC’s e ACE’s são meros contratos de financiamentos, para oportunizar capital de giro, portanto, não poderiam ser considerados em conjunto com os derivativos, para efeitos de aferir o efeito de hedge da Recorrente, e aponta contradições do Acórdão DRJ/RJO, que teria considerando os ACC’s e qualquer outra forma equivalente de financiamento das exportação como hedge (ou que possuem o efeito colateral de atuar como hedge cambial), a fim de glosar a contratação dos derivativos contratados para proteger o fluxo de caixa da empresa vinculado às operações de exportação; destaca que limitar o hedge a mero instrumento de proteção à oscilação cambial, é uma impropriedade contábil, pois, o CPC 14, item 28, diz que o hedge visa proteger a operação altamente provável e que poderá impactar no resultado da empresa; descreve que obtém Adiantamentos de Contrato de Câmbio - ACC e Adiantamentos sobre Cambiais Entregues - ACE, para o capital de giro; assevera que ACC e ACE não são instrumentos de hedge, mas financiamentos; cita nota explicativa do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio - Mdic, nesse sentido; que o Carf também já o reconheceu; define que: Fl. 5676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 “A natureza dos ACC`s e dos ACE's são financiamentos destinados a fomentar a exportação e, desta forma, apesar de serem celebrados em moeda estrangeira, não se confundem com hedge, pois, sua finalidade é de financiar a atividade produtiva do exportador, para que possa iniciar o processo produtivo, através do ingresso de capital de giro pelo financiamento contraído junto às instituições bancárias. Para a proteção do fluxo de caixa projeto nas receitas de exportação, a ora Recorrente, então, necessita resguardar-se dos riscos da variação cambial através da celebração de derivativos”. Aduz que celebrou um valor de derivativos menor do que o que seria o ideal para proteger sua receita de exportação. Sobre os R$ 54.622.587,00 (ou US$ 22.935.780,84), contratados em 2008, liquidados em 2009, diz que a "perda" no derivativo só será efetivada, quando este for pago à instituição bancária e por isso, deve ser considerada a data da liquidação do derivativo e não a da contratação; diz que o Acórdão tentou dar uma roupagem de especulação, que não houve; que o citado valor são derivativos que teriam o vencimento em 2008, mas que foram objeto de novação com as instituições bancárias, sendo os vencimentos prorrogados para 2009 e, por isso, as perdas foram consideradas neste ano, quando da liquidação, isto é, pelo regime de caixa adotado pela Recorrente conforme determina o art. 30 da MP nº 2.158, de 2001; apresenta quadro à pág. 4.352, demonstrando R$ 109.630.602,37, correspondentes a US$ 48.397.785,85 de derivativos que teriam vencimento em 2008, objetos de novação, com vencimento prorrogado para 2009. Diz que: No mesmo quadro-resumo, é possível verificar, na coluna “1”, que as exportações no ano de 2008 eram de U$ 903.833.43, que o valor das perdas liquidadas em 2008, na coluna “2.3”, foram de U$ 18.047.184.79, de modo que ainda remanesceu espaço livre no valor de U$ 885.835.68 de exportações que não foram objeto de derivativos, conforme se constata na coluna “2.4”. Mas mesmo que se entendesse que as ACC e ACE teriam a função de cobertura, considerando o conjunto dos derivativos celebrados em anos anteriores, vencíveis em 2009, prorrogados para e liquidados em 2009, cuja perda foi reconhecida nesse ano, mais os contratados e liquidados em 2009, mais os ACC e ACE, seriam inferiores ao total ideal para proteção do fluxo de caixa das receitas de exportação; demonstra no quadro e gráfico de págs. 4.538/4.542. Discorda do fundamento de defesa do acórdão recorrido que entendeu desnecessário o seu juízo de valor, por entender que os conceitos não influenciariam no resultado do processo. Diz que não se trata de simples trava da cotação estrangeira, mas: “a ciência contábil define o hedge como um instrumento financeiro que tem por objetivo proteger a pessoa jurídica de eventuais perdas resultantes do aumento do valor de suas obrigações ou da redução do valor de seus direitos e bens, configurando, pois, uma operação de cobertura que objetiva resguardar a pessoa jurídica de riscos, mediante a utilização de instrumentos financeiros indexados ao mercado futuro”. Cita art. 77, § 1º da Lei nº 8.981, de 1995, e destaca que a celebração do hedge é uma obrigação de reduzir o risco empresarial imposta pela legislação societária, arts. 153/154 da Lei das SA's, e art. 4.011 do Código Civil. Advoga a dedutibilidade integral das perdas de hedge, pelo art. 77, V da Lei nº 8.981, de 1995, bem como o art. 757 do RIR de 1999, que autorizou ao Ministro da Fazenda definir condições em que tais perdas poderiam ser compensadas, e a IN SRF nº 25, de 2001, art. 33, § 6º e art. 35, que garantiram expressamente a dedutibilidade integral. Esta IN foi substituída pela IN RFB 1022, de 2010, que manteve a autorização, nos arts. 55 e 56, § 6º. Fl. 5677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Destaca que são exigidos apenas dois requisitos alternativos: (i) que o hedge esteja estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou (ii) que o hedge destine-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica e afirma que preenche a ambos. Aponta outro equívoco do Acórdão, de que deveria considerar o valor dos derivativos e não as perdas com os derivativos, e aponta que a operação de hedge visa garantir a proteção de resultado de uma operação e que, assim quando a empresa "perde" no resultado da operação, ela "ganha" no derivativo e, vice-versa, quando "ganha" na operação, a mesma "perde" no derivativo. Invoca as definições de hedge, itens 48 e 49, do CPC 14; o CPC 38, aprovado pela Deliberação CVM nº 604 de 19 de novembro de 2009 (que também aprovou o CPC 39 e o CPC 40), que tratam do reconhecimento e mensuração, da apresentação e evidenciação de instrumentos financeiros, aplicáveis aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2010, de forma idêntica, define o instrumento do hedge e o seu objeto nos itens 9, 78 e 80; assevera que efetuou hedge para proteger seus recebimentos de exportações contra riscos cambiais e não para especular financeiramente. Sobre a colocação genérica do Acórdão DRJ/RJO de que várias empresas em 2008, realizaram contratações de derivativos, de forma indiscriminada, requer que seu caso seja julgado conforme os fundamentos de defesa e provas materiais e destaca que não possuía previsibilidade sobre a crise mundial, que repercutiu em desequilíbrio brutal do dólar e que a investigação do CADE resultou em acordos com instituições bancárias que admitiram ter manipulado a política cambial. Apenas para fins de argumentação, caso não aceitas suas razões, e as perdas sejam consideradas neste julgamento, como dedutíveis apenas até o limite do ganho auferido, requer que lhe seja permitida a adição da parte excedente das perdas nos anos- calendário subsequentes, conforme art. 76, da Lei nº 8.981, de 1995, cancelando parte do auto de infração, para permitir a utilização das perdas julgadas excedentes aos ganhos, para abatimento futuro com ganhos de mesma natureza em períodos de apuração subsequentes. Requer o afastamento de juros Selic sobre a multa de ofício, a teor do parágrafo único do art. 43 da lei nº 9.430, de 1996, que prevê a incidência de juros de mora apenas sobre tributos e contribuições. Requer perícia/diligência e indica o perito e os quesitos, dado que não houve o aprofundamento dos valores dos derivativos e das operações, essencial para a verdade material. Conclui requerendo a possibilidade de juntar outros documentos para corroborar a legitimidade de seus argumentos. Alternativamente, lista quesitos para: “8- Alternativamente ao pedido anterior, a ora Recorrente requer que Vossas Senhorias determinem a conversão do presente Recurso em baixa em diligência, a fim de que seja determinado ao fiscal de origem que proceda à solução dos quesitos elencados acima pela ora Recorrente, a fim de que seja esgotada a verdade material e respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa, sendo garantida a abertura de prazo para que a ora Recorrente possa manifestar-se sobre o relatório de baixa em diligência da Autoridade Fiscal de origem, antes do relatório retornar a este Egrégio Conselho para continuidade do julgamento.” 2. Em 13/03/2018, esta 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência (Resolução nº 1201- Fl. 5678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 000.383, e-fls. 4575/4596), nos termos do voto da relatora, para “averiguar, se e qual valor dos hedges confirmados; se confirmados, verificar e confirmar as perdas dedutíveis”. 3. A ora Recorrente, no curso da diligência, atendeu as intimações fiscais (e-fls. 4631/4665; 4733/4753; 4775/4776; 4784/4801; 4931/4934; e 4951/4967) e, ao final, foi devidamente elaborado o Relatório de Diligência Fiscal (e-fls. 5570/5578), onde restou consignada a conclusão de que “o contribuinte novamente não logrou comprovar a necessidade dos derivativos contratados”. 4. A ora Recorrente manifestou-se sobre o teor da diligência por meio da petição de e-fls. 5600/5669, ocasião em que, novamente, reitera: Por todos os fundamentos expostos, esclarecimentos trazidos nas respostas aos termos de intimação fiscal, documentos juntados nas referidas respostas e junto da impugnação e do seu recurso voluntário, além dos fundamentos expostos no seu recurso, a ora Recorrente entende que demonstrou de forma cabal que todas as suas exportações estavam sob o risco de variação cambial e, portanto, que os derivativos celebrados à época, além de serem em volumes inferiores às suas exportações, foram contratados com o intuito de hedge. 5. Por fim, a ora Recorrente “requer seja recebida a presente Manifestação, bem como reiterar todos os fundamentos expostos nas Respostas apresentadas a esta baixa em diligência e as razões expostas no seu recurso voluntário, para o fim de que seja reformado o r. acórdão recorrido e, consequentemente, seja integralmente cancelado o auto de infração ora combatido”. É o Relatório. Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora. Questão Preliminar Da Ausência de Cerceamento do Direito de Defesa e da Correta Constituição do Crédito Tributário 6. Em preliminar, a ora Recorrente requer a nulidade do Acórdão DRJ/RJO, vez que restou indeferido o pedido de diligência/perícia por ela oportunamente formulado, sob pena de cerceamento do seu direito de defesa. 7. No mais, requer nulidade do auto de infração com base nos arts. 9º, 10, III (descrição do fato), e V (determinação da exigência), do Decreto nº 70.235, de 1972, por ser desprovido de certeza de sua materialidade. Fl. 5679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 8. Inicialmente, cumpre consignar que restou superada a questão relativa a eventual nulidade do julgamento de 1ª instância por cerceamento do direito de defesa, seja porque a Resolução nº 1201-000.383 (e-fls. 4575/4596) cuidou de converter o feito em diligência para devida apreciação da prova, seja porque a prova pericial não se mostra aqui necessária. 9. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras, o que não é o caso dos presentes autos. Não há dúvidas de que a análise de documentos fiscais e contábeis está dentro do escopo das atividades do julgador administrativo. 10. No mais, a perícia seria justificável num cenário onde a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes. In casu, não evidencio tal circunstância. Logo, deixo de acolher o pedido de produção de prova pericial. 11. E, diante das arguições de nulidade suscitadas pela Recorrente, não é demais consignar que, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. Vejamos o teor desses dispositivos: “Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.” “ Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Fl. 5680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.” 12. In casu, não constato qualquer nulidade formal ocasionada pela inobservância do disposto nos artigos 10 e 59, tampouco dos requisitos constantes do artigo 5º, incisos V e XXXIII, da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional. 13. No curso do presente PAF, não foram criados impedimentos ou limitações ao contraditório efetivo e inexistem obscuridades nos fundamentos de fato e de direito que embasaram o lançamento ou a apuração do crédito tributário. 14. Vejam que, a ora Recorrente não pode confundir sua discordância e/ou inconformismo advindo da lavratura do auto de infração com o efetivo cerceamento do seu direito de defesa. 15. No mais, as questões atinentes à valoração da prova pertencem ao campo de análise de mérito e revisão do lançamento, e não implicam em nulidade, ao teor do artigo 60 1 , Decreto nº 70.235/72. 16. A contribuinte notoriamente compreendeu a imputação que lhe foi imposta e não tive seu direito de defesa cerceado, ao passo que apresentou impugnação administrativa, recurso voluntário, respectivas manifestações no curso da diligência fiscal e após a conclusão do relatório com o objetivo de contrapor as exigências tributárias, o que demonstra de forma inequívoca seu pleno conhecimento do processo administrativo fiscal. 17. Portanto, devem ser afastadas in totum as arguições de nulidade. Questões de Mérito 18. Conforme relatado, o presente auto de infração foi lavrado sob o argumento de que a ora Recorrente não teria comprovado a necessidade da contratação de derivativos para fins de hedge de suas operações de exportação e, portanto, sofrendo a glosa da dedução de suas perdas. 19. Por conseguinte, foram apontadas duas infrações, que supostamente a ora Recorrente haveria incorrido: (i) em exclusão indevida do lucro real de perdas decorrentes de operações que não se caracterizam como hedge, produzindo uma redução de R$ 164.253.189,37 1 " Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." Fl. 5681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 na base de cálculo do IRPJ de 2009; e (ii) deixou de adicionar ao lucro real o excesso de perdas em operações de renda variável computadas no resultado do exercício, no valor de R$ 1.969.640,06 ao lucro real. 20. Inicialmente, antes de adentrar nas especificidades do caso concreto, cumpre consignar que houve julgamento definitivo do processo administrativo nº 13005.720890/2013-02, onde restou reconhecida a legitimidade das operações de hedge contratadas e cujas perdas foram deduzidas no ano-calendário de 2008. 21. Em sessão de 04 de abril de 2018, a C. 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por maioria de votos, julgou procedente o Recurso Voluntário, nos termos do Acórdão nº 1301002.915, cuja ementa e parte dispositiva receberam o seguinte descritivo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. DEDUTIBILIDADE. REGISTRO CETIP. Demonstrado efetivo registro na CETIP, são dedutíveis as perdas. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. APLICAÇÃO FINANCEIRA “SWAP” PARA FINS DE HEDGE. DEDUÇÃO DE PERDAS. Os lançamentos fiscais aqui controvertidos partem da premissa errônea de que as perdas em operações de Swap para Hedge teriam finalidade especulativa, o que não se comprovou. Assim, dedutíveis todas as perdas e não somente até o limite dos ganhos, fato que também não é só aplicável às instituições financeiras, nos termos do inciso V do art. 77 da Lei n. 8.981/95, e art. 35, § 2°, da Instrução Normativa SRF n° 25/2001 razão pela qual é absolutamente insustentável o lançamento em destaque. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade, e, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Ângelo Antunes Nunes que votaram por lhe negar provimento. Declarou-se impedido o Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro. Participou do julgamento o Conselheiro Suplente Breno do Carmo Moreira Vieira 22. A identidade entre os processos administrativos reside no fato de que o presente PAF também analisa as operações de hedge contratadas no ano-calendário de 2008 (mesmo ano calendário) e deduzidas no ano-calendário de 2009, em razão dos vencimentos terem ocorridos no mencionado ano de 2009. 23. Inclusive, a ora Recorrente afirma categoricamente que “todos os contratos de derivativos (“swap”) analisados no presente processo foram celebrados no ano de Fl. 5682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 2008”. Assim sendo, considera que o “caráter de proteção que norteou todos os contratos de derivativos, celebrados na totalidade no ano de 2008, foi testado pelo julgamento do processo administrativo nº 13005.720890/2013-02 e verificada a sua legitimidade como hedge, não há motivo para questionar outros contratos celebrados no mesmo ano de 2008, por apenas produzir perdas no ano-calendário de 2009” (e-fls. 5603). 24. Feita tal referência, passemos a analisar as matérias arguidas pela ora Recorrente em cotejo com as razões e trabalhos realizados pelas doutas autoridades fiscal e julgadoras. Da Divergência de Premissas Técnicas 25. A premissa central trabalhada pela douta autoridade fiscal, posteriormente reproduzida no curso da diligência fiscal, que provocou esta relatoria a analisar a lógica operacional da presente autuação foi a seguinte: Relatório Fiscal - e-fls. 1359 De fato, parece não haver lógica em limitar as perdas em operações de hedge aos ganhos obtidos nas demais operações de renda variável, pois é da natureza essas operações de cobertura que, havendo perda na liquidação da operação, haja um ganho equivalente decorrente da atualização dos ativos protegidos. Por exemplo, se uma operação de hedge, feita para proteger a empresa da variação do dólar incidente sobre valores a receber de clientes no exterior, gerar perdas para empresa, significa que haverá um ganho equivalente de variação cambial sobre a conta de clientes. Numa operação verdadeiramente de cobertura os ganhos e perdas tendem a se anular. No caso da FRS, no entanto, não ficou comprovada a exposição de direitos/obrigações que justificasse a contratação de derivativos, conforme item seguinte. Relatório de Diligência - e-fls. 5578 Ficou evidente que nunca dispôs de controles gerenciais em 2008 e 2009 para tomar decisões a respeito desses valores. Quando instado pela fiscalização a apresentar esses controles, elaborou tabelas contendo diversos erros, corrigidos em parte ao longo do contencioso, mas sempre restando falhas que comprometem sua utilização como documentação hábil à comprovação que se exige. O primeiro erro, no entendimento da fiscalização, diz respeito aos valores dos derivativos computados em 2008 (set a dez), conforme exposto no subtítulo “intimação fiscal 03” desse relatório. São divergentes dos valores de derivativos para o mesmo período apresentados em planilha no processo 13005.720890/2013-02. Deveriam ser computados todos os derivativos com vencimento a partir de setembro de 2008, mesmo que não tivessem parcelas vencidas em 2009, porque parte dos valores lançados na presente fiscalização diz respeito a despesas cujo período de reconhecimento deveria ter sido o AC de 2008, e não 2009. O contribuinte não pode considerar apenas derivativos que tenham alguma parcela vencida em 2009. O segundo erro, que compromete irremediavelmente as tabelas, é considerar exportações recebidas à vista ou em curtíssimo prazo, como necessárias à cobertura de hedge. Fl. 5683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Tanto assim, que muitos contratos de câmbio vinculados a essas exportações não foram considerados pelo contribuinte quando elaborou as tabelas, e de fato não deveria tê-los computado. Mas não poderia, também, ter computado essas exportações como expostas à oscilação cambial. Não há derivativos de curtíssimo prazo (fls. 117 a 530). Por consequência, não haveria como o contribuinte, ao contratar esses derivativos, prever exportações que viriam a ser posteriormente contratadas e liquidadas praticamente à vista. Como todos os derivativos foram contratados em 2008, não se explica que o contribuinte utilize, por exemplo, uma exportação recebida praticamente à vista em abril de 2009 (contrato 002917/09 na tabela anterior) como prova de que no momento da contratação do derivativo, em 2008, sabia que estaria exposto a uma variação cambial quatro meses depois referente a uma exportação ainda nem contratada. Não há qualquer evidência de que essa operação, por exemplo, estivesse prevista e que a obrigação já existisse em 2008. Não poderia, portanto, considerar exportações recebidas à vista ou em curtíssimo prazo como expostas à oscilação cambial, como fez em suas tabelas. Conclui-se que o contribuinte novamente não logrou comprovar a necessidade dos derivativos contratados. 26. No mais, em linha com o pontuado no Relatório Diligência (e-fls. 5571), o r. acórdão da DRJ concluiu que “(a) ACC`s e ACE`s devem ser considerados no cômputo dos ativos expostos à variação cambial porque possuem o efeito colateral de atuar como proteção cambial e (b) o contribuinte se baseia numa premissa equivocada quando utiliza o valor das perdas com derivativos para o cálculo da cobertura realizada, quando o correto seria utilizar os valores dos contratos celebrados”. 27. No entanto, dada a peculiaridade da atividade exercida pela ora Recorrente, das especificidades das operações de exportação realizadas e do vasto conjunto probatório apresentado, faça-se necessário trazer ponderações de ordem fática e técnica essenciais para compreensão deste feito e, especialmente, para ficar claro que não faltam provas. 28. Conforme verificado nos autos, o objeto social da Recorrente dirige-se ao desenvolvimento genético, à produção de aves, suínos e ovinos de corte, à produção e criação das respectivas aves matrizes, à industrialização de produtos alimentares derivados de aves, suínos, bovinos e outros animais, inclusive subprodutos e comércio, por atacado e varejo; à fabricação e à comercialização de rações e concentrados; à industrialização e à comercialização de cereais e insumos; à atividade agropecuária; à importação e exportação para uso próprio ou para comércio dos itens anteriores; transporte terrestre e de carga de seus produtos; etc. 29. No entanto, é incontroverso que 80% das receitas da ora Recorrente advém de exportação, de acordo com o próprio auto de infração (e-fl. 1353): "Naquele período a fiscalizada denominava-se Doux Frangosul S/A - Agroavícola Industrial, e desenvolvia expressiva atividade operacional, atuando principalmente na produção de aves, suínos e ovinos, e na industrialização de produtos alimentares derivados. Em 2009 faturou cerca de R$ 1,8 bilhões, sendo aproximadamente 80% proveniente de vendas para o mercado externo." (grifo nosso) Fl. 5684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 30. Ademais, seguindo a mesma premissa do citado auto de infração, a ora Recorrente fez análise semelhante e comprova que a sua receita de exportação continua sendo responsável pela maior fatia de seu faturamento, no percentual de 77% de vendas para o mercado externo, conforme quadro abaixo (e-fls. 5608): 31. Logo, parece evidente ser necessário à ora Recorrente proteger a receita de produção na exportação, considerando os custos de produção que já começam com antecedência de no mínimo 6 (seis) meses à obtenção do produto final e não apenas no momento da comercialização; até mesmo porque, após a comercialização, ainda há as etapas de transporte ao porto, expedição, embarque, recebimento, vencimento, pagamento e internalização da moeda, no melhor cenário de cobrança/remessa à vista, sem considerar a maioria das operações que são pagas à prazo pelos seus clientes. 32. Assim sendo, considero, diferente do consignado na r. decisão de piso, acertado o raciocínio da ora Recorrente quando consigna que “para se visualizar se um derivativo tem finalidade de hedge é necessário considerar o momento da contratação, no momento do início do seu ciclo produtivo, porque a partir deste momento em que a sua receita projetada de exportação – que ocorrerá no período mínimo de 6 (seis) meses – necessita ser protegida da variação cambial”. 33. Vejamos o organograma do processo produtivo apresentado pela ora Recorrente (e-fls. 5610): Fl. 5685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 34. Para essa relatoria, fica claro que ora Recorrente quando celebrou os contratos de derivativos (“swap”), visou proteger o fluxo de receita de exportação de determinado período em face da variação cambial. Não podemos olvidar que, em termos práticos, o câmbio pode variar em meses, semanas, dias e, inclusive, em fração de minutos. E, em vista desse panorama negocial, não é porque, por exemplo, “no processo 000247/09 (fl. 5500) a invoice é de 24/01/09, o BL de 15/01/09, a contabilização, a liquidação e a baixa também em 15/01/09 (zero dias) (Relatório de Diligência, e-fls. 5576), a exposição/risco cambial não existia. 35. Note-se que, dentre as definições de hedge e as suas finalidades, está a proteção do fluxo de caixa. Confira-se o teor dos CPC´s 38 e 14: CPC 38 9 Os termos que se seguem são usados neste Pronunciamento com os significados especificados: (...) Instrumento de hedge é um derivativo designado ou (apenas para hedge do risco de alterações nas taxas de câmbio de moeda estrangeira) um ativo financeiro não derivativo designado ou um passivo financeiro não derivativo cujo valor justo ou nos fluxos de caixa de objeto de hedge designado (os itens 72 a 77 e o Apêndice A, itens AG 94 a AG 97, explicam em detalhes a definição de instrumente de hedge). 78 Um objeto de hedge pode ser um ativo ou passivo reconhecido, um compromisso firme não reconhecido, uma transação prevista altamente provável ou um investimento líquido em operação no exterior. O item coberto pode ser (a) um único ativo, passivo, compromisso firme, transação prevista altamente provável ou investimento líquido em operação no exterior, (b) um grupo de ativos, passivos, compromissos firmes, transações previstas altamente prováveis ou investimentos líquidos em operação no exterior com características de risco semelhantes, ou (c) apenas em hedge de carteira de risco de taxa de juros, parte da carteira de ativos financeiros ou passivos financeiros que partilham o risco que está sendo coberto. 80 Para a contabilidade de hedge, somente ativos, passivos, compromissos firmes ou transações prováveis que envolvem uma parte externa à entidade podem ser designados como objetos de hedge. A Contabilidade de hedge somente pode ser aplicada a transações entre entidades do mesmo grupo nas demonstrações consolidadas do grupo. Como exceção, o risco cambial de item monetário intragrupo (por exemplo, valor a pagar/receber entre duas controladas) pode se qualificar como item coberto nas demonstrações contábeis consolidadas se resultar em exposição a ganhos ou perdas nas taxas de câmbio que não forem totalmente eliminados na consolidação, em conformidade com o Pronunciamento Técnico CPC 02 – Efeitos das Mudanças nas Taxas de Câmbio e Conversão de Demonstrações Contábeis. Em conformidade com o Pronunciamento CPC 02, os ganhos e as perdas cambiais resultantes de itens monetários intragrupo é transacionado entre duas entidades do grupo que tenham moedas funcionais diferentes. Além disso, o risco cambial de transação intragrupo prevista e altamente provável pode se qualificar como item coberto nas demonstrações contábeis consolidadas, desde que a transação e o risco cambial venha a afetar os lucros ou prejuízos consolidados. [...] 86 As relações de hedge são de três tipos: Fl. 5686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 (a) Hedge de valor justo: hedge de exposição às alterações no valor justo de ativo ou passivo reconhecido ou de compromisso firme não reconhecido, ou de parte identificada de tal ativo, passivo ou compromisso firme, que seja atribuível a um risco particular e possa afetar o resultado; (b) hedge de fluxo de caixa: hedge de exposição à variabilidade nos fluxos de caixa que (i) seja atribuível a um risco particular associado a um ativo ou passivo reconhecido (tal como todos ou alguns dos futuros pagamentos de juros sobre uma dívida de taxa variável) ou a uma transação prevista altamente provável e que (ii) possa afetar o resultado; (c) hedge de investimento líquido em operação no exterior como definido na Pronunciamento Técnico 02. 87 Um hedge de risco cambial de compromisso firme pode ser contabilizado como hedge de valor justo ou como hedge de fluxo de caixa. (Grifos nossos) CPC 14 48 As operações com instrumentos financeiros destinadas a hedge devem ser classificadas em uma das categorias a seguir: (a) hedge de valor justo – hedge da exposição às mudanças no valor justo de um ativo ou passivo reconhecido, um compromisso firme não reconhecido ou uma porção identificada de um ativo, passivo ou compromisso firme, atribuível a um risco particular e que pode impactar o resultado da entidade. Nesse caso, tem-se a mensuração do valor justo do item objeto de hedge. Por exemplo, quando se tem um derivativo protegendo um estoque, ambos (derivativo e estoque) são mensurados pelo valor justo em contrapartida em contas de resultado. Outro exemplo: quando se tem um derivativo protegendo uma dívida pré-fixada, o derivativo e a dívida são mensurados pelo valor justo em contrapartida em resultado; (b) hedge de fluxo de caixa – hedge da exposição à variabilidade nos fluxos de caixa que (i) é atribuível a um risco particular associado a um ativo ou passivo (tal como todo ou alguma parte do pagamento de juros de dívida pós-fixada) ou a transação altamente provável e (ii) que podem impactar o resultado da atividade; (c) hedge de um investimento no exterior – como definido no Pronunciamento Técnico CPC 02 – Efeitos das Mudanças nas Taxas de Câmbio e Conversão de Demonstrações Contábeis, que consiste no instrumento financeiro passivo considerado como proteção (hedge) de investimento no patrimônio líquido de investida no exterior quando houver, desde o seu início, a comprovação dessa relação de proteção entre o passivo e o ativo, explicitando a natureza da transação protegida, do risco protegido e do instrumento utilizado como proteção, deve ser feita mediante toda a documentação pertinente e a análise de efetividade. 36. A contabilidade define o hedge como instrumento financeiro que tem por objetivo proteger a pessoa jurídica de eventuais perdas resultantes do aumento do valor de suas obrigações ou da redução do valor de seus direitos e bens, configurando, pois, uma operação de cobertura que objetiva resguardar a pessoa jurídica de riscos, mediante a utilização de instrumentos financeiros indexados ao mercado futuro. 37. Nesse sentido, o parágrafo 1º, do artigo 77, da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, caracteriza como hedge as operações que têm como finalidade a cobertura dos Fl. 5687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas vinculados diretamente às atividades operacionais da pessoa jurídica e destinadas à proteção de seus direitos ou obrigações, in verbis: Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) (...) V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (grifos nossos) 38. Por conseguinte, verifica-se que a definição das perdas de hedge foi objeto da IN/SRF nº 25/2001, em que lhe foi expressamente garantida a dedutibilidade integral. Nesse sentido, o art. 35, § 6º ao dizer que as operações de hedge não estão sujeitas a regra limitadora de dedução prevista no art. 33, § 7º: Art. 33. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será: (...) § 7º Ressalvado o disposto nos §§ 4º e 5º, as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 8º, 25 a 29 e 32 somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos nas operações previstas nesses mesmos dispositivos. Art. 35. Estão dispensados a retenção na fonte ou o pagamento em separado do imposto de renda sobre os rendimentos ou ganhos líquidos auferidos: (...) § 2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: I - estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; ou II - destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. § 3º Os rendimentos auferidos nas operações de cobertura (hedge), realizadas através de operações de swap por pessoa jurídica não relacionada no inciso I do caput, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento. (...) § 6º Não se aplica às perdas incorridas nas operações de que trata este artigo, a limitação prevista no § 7º do art. 33. (Grifo nosso) Fl. 5688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 39. Posteriormente, sobreveio a IN/RFB nº 1022/2010, que revogou a IN/SRF nº 25/2001, mas, no tocante à dedução integral nas perdas de hedge, manteve a garantia ao exportador, em idêntico teor nos seus artigos 55 e 56. 40. Ademais, convém consignar que a celebração do hedge não é uma liberalidade do administrador, mas obrigação imposta pela legislação societária. Os artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/As), bem como o artigo 1.011, do Código Civil, são expressos no sentido de que é dever do administrador reduzir o risco empresarial de forma a proteger o patrimônio da empresa. Confira-se: Lei das S/As Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Código Civil Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. 41. No caso concreto da ora Recorrente, esclareceu que “tendo em vista que a sua receita, ano após ano, é em média 80% advinda da exportação, era coerente projetar que 80% da receita de cada início de ciclo de produção da criação do frango (que perdura no mínimo 6 meses como demonstrado acima), adviria da exportação e, portanto, proteger essa receita projetada do risco de variação cambial”. 42. Portanto, de acordo com a dinâmica operacional da ora Recorrente, diferente da posição externada pelas doutas autoridades fiscais, mostra-se plausível que o início da produção seja o marco temporal onde a receita de exportação necessita ser protegida da variação cambial e, por conseguinte, para a operação de hedge ser contratada. Neste momento, considero sim ser possível auferir se o contratante possui intuito especulativo ou, como no presente caso, protetivo específico da operação de hedge. 43. No mais, vale consignar que, para essa relatoria, os instrumentos financeiros denominados ACC`s e ACE`s têm natureza e finalidade distinta dos derivativos (swap) e, nesse aspecto, não considero acertada a inclusão desses contratos no cômputo e pela utilização de valores de contratação dos derivativos, e não de valores de liquidação (perdas). 44. Ressalte-se que, pelo fato da ora Recorrente ser empresa eminentemente exportadora, é natural que busque contratar os ACC`s (período pré-embarque) e ACE`s (período Fl. 5689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 pós-embarque) diretamente das instituições bancárias para fim de obterem recursos a serem empregados no seu ciclo operacional, como o financiamento de sua atividade econômica. 45. O próprio Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC), cuida de explicar esses conceitos 2 : Financiamento Com o objetivo de ampliar a base exportadora, são oferecidas linhas de financiamento especificamente destinadas a propiciar recursos aos exportadores para a produção (fase pré-embarque) e a comercialização (fase pós-embarque) de seus produtos destinados ao exterior. Por meio de mecanismos de financiamentos, proporciona-se ao produto a ser exportado melhores condições de competitividade na comercialização com o exterior. Portanto, antes de começar a exportar, previna-se com informações cuidadosas acerca dos mecanismos de financiamento disponíveis. Conheça agora as principais modalidades de financiamentos. (...) ACC – Adiantamento sobre Contrato de Câmbio O ACC é um dos mais conhecidos e utilizados mecanismos de financiamento à exportação. Trata-se de financiamento na fase de produção ou pré-embarque. Para realizar um ACC, o exportador deve procurar um banco comercial autorizado a operar em câmbio. Tendo limite de crédito com o banco, o exportador celebra com esse um contrato de câmbio no valor correspondente às exportações que deseja financiar. É isso mesmo, o contrato de câmbio é celebrado antes mesmo do exportador receber do importador o pagamento de sua venda. (...) ACE – Adiantamento sobre cambiais entregues O ACE – Adiantamento sobre cambiais entregues é um mecanismo similar ao ACC, só que contratado na fase de comercialização ou pós-embarque. Após o embarque dos bens, o exportador entrega os documentos da exportação e as cambiais (saques) da operação ao banco e celebra um contrato de câmbio para liquidação futura. 46. Na prática, tais financiamentos têm duas funções principais: (i) financiar o processo produtivo exportador; e (ii) limitar o hedge (derivativos) a mero instrumento de proteção à oscilação cambial, vez que este (hedge) somente será contratado sobre a diferença entre a projeção da receita de exportação e os citados financiamentos (ACC`s e ACE`s). 2 Disponível em: http://www.mdic.gov.br/sistemas web/aprendex/default/ index/conteudo/id/190. Fl. 5690DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 47. Quanto à função (i), cabe citar o excerto voto condutor do Acórdão nº 3102-001.467 deste E. CARF (sessão de 26/04/2012, Processo Administrativo nº 10920.001099/2004-71), em oportunidade de julgamento sobre glosas de PIS e de COFINS, analisou a natureza do ACC e do ACE e verificou que se trata de financiamento efetivo à exportação e não mero adiantamento de câmbio. Confira-se: As operações designadas por Adiantamento sobre Contrato de Câmbio - ACC e Adiantamento sobre Cambiais Entregues - ACE são, na realidade, financiamentos efetivos à exportação, pois concedidos mediante cobrança de taxa de juros e de spread de risco, como forma de viabilizar a respectiva atividade, seja ela produtiva ou comercial. Aliás, é o que se infere de nota explicativa sobre tais operações constante do sítio eletrônico do Ministério da Fazenda, em tópico sob o título “Mecanismos de Financiamento Privado a Exportação”, cujo texto reproduzimos: “Adiantamento sobre Contrato de Câmbio (ACC) e Adiantamento sobre Contrato de Exportação (ou sobre Cambiais Entregues) (ACE) Os Adiantamentos sobre Contrato de Câmbio (ACCs) e Adiantamento sobre Contrato de Exportação (ou sobre Cambiais Entregues) (ACEs) são as modalidades de financiamento a exportações mais difundidas no mercado, respondendo historicamente por mais da metade do volume de câmbio contratado. Em ambas as modalidades, o exportador recebe antecipação, parcial ou total, em moeda nacional do valor equivalente à quantia em moeda estrangeira comprada a termo pelo banco, descontada a uma taxa de juros internacional à qual é somado spread que embute o risco da operação. Essa antecipação de recursos representa importante incentivo à exportação, na medida em que dá meios ao exportador para custear o processo de industrialização e de comercialização a taxas inferiores às do mercado doméstico. A circular BACEN 2.632/95, que regula a modalidade, determina que o fim precípuo do mecanismo é o apoio financeiro à exportação.” Apesar de serem modalidades idênticas quanto à forma de operação, os ACC’s compreendem as operações pré-embarque (adiantamento até 180 dias antes do embarque, podendo ser estendido a 360 dias, para liquidação do câmbio), ao passo em que os ACEs englobam as operações pós-embarque (até 60 dias após o embarque, podendo o prazo ser estendido até 180 dias). Com isto, os ACCs destinam-se ao financiamento da produção, enquanto os ACEs destinam-se quase que exclusivamente à geração de capital de giro. Uma operação conjugada de ACC e de ACE obtém prazo de até 540 dias para liquidação. Embora não vinculativas, de inestimável valor possuem as soluções de consulta colacionadas pela Recorrente, admitindo a tomada de créditos em relação as despesas vinculadas as operações em exame. Atente-se: [...] Pois bem. Não tendo como se negar às operações examinadas a natureza de financiamentos, tem-se como consectário lógico a admissão, na forma do então vigente redação do inciso V, art. 3º, da Lei nº 10.637/2002 do desconto de créditos decorrentes da sistemática não cumulativa de apuração da contribuição ao PIS, referentes a todas as despesas vinculadas a tais operações, naturalmente juros, spread de risco e demais taxas incidentes sobre elas. [...]” (grifos nossos) Fl. 5691DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 48. Acerca da função (ii), em vista dos conceitos supra descritos, equiparar esses financiamentos à hedge é no mínimo uma impropriedade contábil, já que o item 48, do CPC 14, diz expressamente que o hedge visa proteger a operação altamente provável e que poderá impactar no resultado da empresa. Definitivamente, o objetivo dos ACC`s e ACE`s não é esse. 49. Por esta razão, quando houver a análise dos derivativos para sua determinação como hedge, os ACC’s e os ACE’s não podem ser analisados em conjunto, eis que, o ACC e o ACE são contraídos para o financiamento da produção e comercialização, enquanto que os derivativos são contratados para proteger o fluxo de caixa das receitas de exportação. 50. Diante desse racional, diferente da posição externada pelo fisco que insiste em interpretar as provas apresentas à sua luz (leia-se arbitrariamente) e não de acordo com a realidade operacional da contribuinte, entendo que a confrontação entre o valor das receitas de exportação e o valor das perdas dos derivativos em operações de hedge, demonstrariam de forma satisfatória se haveria caráter especulativo ou não-especulativo. 51. In casu, evidenciou-se o caráter não especulativo (protetivo), pois, conforme demonstrado nos autos, a ora Recorrente não teve previsibilidade da crise internacional e da manipulação cambial investigada pelo CADE. Frise-se que, para a contribuinte a data do câmbio é a data do embarque: “o valor das receitas de exportação nas datas de vencimento guarda vinculação com os valores das perdas liquidadas, enquanto que o valor dos contratos de derivativos guarda conexão com o valor das exportações nas datas de embarque”. 52. Por essas razões prático-operacionais e em vista dessas premissas técnicas supra delineadas, a ora Recorrente valeu-se da: “comparação entre o valor das exportações nas datas de embarque (por ser o momento mais próximo à contratação) com o valor dos contratos dos derivativos, é útil para demonstrar a análise da não-especulação dos derivativos, para fins de caracterização do hedge”. 53. Logo, para essa relatoria, ficam claras e considero acertadas as seguintes premissas: (i) o percentual de 80% da receita da ora Recorrente advém de venda ao mercado externo; (ii) logo, 80% da sua receita está suscetível ao risco da variação cambial e, portanto, já é possível considerar necessária sua proteção através de operação de hedge; (iii) o hedge aqui realizado é de fluxo de caixa de receita projetada; e (iii) dado o ciclo operacional da contribuinte, o risco da variação cambial à receita projetada de exportação começam no momento da produção (custos de produção e despesas operacionais vinculados ao propósito de obter receita) e não no momento da sua comercialização. 54. Vejam que, tais pressupostos foram reconhecidos no citado processo administrativo nº 13005.720890/2013-02. E nesse sentido, não é demais consignar as razões trazidas pela I. Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, constantes do voto condutor do referido Acórdão nº 1301-002.915: Fl. 5692DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Em suma, nos termos das normas acima transcritas, o tratamento tributário conferido às operações de swap no ano-calendário de 2008 pode ser assim resumido: a) como regra geral, as perdas em operações de swap somente serão dedutíveis na apuração do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações da mesma espécie; b) caso as operações de swap sejam praticadas com objetivo de cobertura (hedge), as perdas são integralmente dedutíveis na apuração do lucro real. Desta feira, a análise do caso concreto consiste em determinar se as perdas incorridas nos contratos de swap firmados pela contribuinte são ou não dedutíveis na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; especialmente, considerando a possível qualificação dessas operações como hedge. “Hedge é uma estratégia defensiva (ou de proteção), que tem por objetivo evitar perdas em posições assumidas anteriormente ou em transações que serão realizadas no futuro. É, portanto, um mecanismo que visa, primordialmente, a proteger empresas das oscilações desfavoráveis de mercado. Sendo assim, não se deve montar operação de hedge com o objetivo de lucro.” (Fundamentos da Proteção Financeira em Câmbio e Comércio Exterior, UCBB, 2008. P. 23). Com efeito, da leitura dos citados art. 77, §1°, da Lei n° 8.981/1995 e art. 35, § 2°, da Instrução Normativa SRF n° 25/2001, depreende-se que o hedge não é uma modalidade diversas espécies contratuais, dentre elas os contratos de swap. Nos termos das citadas disposições, entendo que as operações de hedge são aquelas destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: i operações da pessoa jurídica, ou ii destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. Conforme alegou e demonstrou a recorrente, é atuante no ramo de venda de carnes, incluindo-se entre suas atividades, a importação e exportação dos bens. E para fugir das oscilações de mercado, contratou operações de swap com a finalidade de proteção e cobertura a essas oscilações a que seus negócios estão sujeitos. Bem como é usual a proteção ao fluxo de caixa de sua atividade produtiva, em detrimento ao risco da variação cambial de um ativo contratado, inclusive para poder honrar os seus passivos, em cerca de 80% de sua produção é destinada ao mercado externo, sendo a despesa com hedge, normal e necessária, sendo perfeitamente dedutível, nos termos da lei. [...] E ainda, frise-se, estamos nos referindo ao ano de 2008, em que houve a crise mundial, com grandes oscilações do Dólar e Euro, moedas, com as quais a Recorrente negociava, frente ao Real. Argumentou, ainda, o órgão fiscalizador que tais operações de derivativos tinham na realidade cunho especulativo, em razão de serem muito superiores às necessidade de cobertura, chegando ao valor de R$ 2.049.016.381,84 a mais. Nos termos da Recorrente, tais derivativos foram realizados para proteger os valores das receitas de exportação, não havendo qualquer vinculação aos ACC's, pois estes são utilizados para proporcionar recursos para o ciclo operacional da empresa, de forma que as operações de hedge protegem saldos de valores de receita de exportação em determinados períodos, em concomitância e determinados períodos de ACC's para Fl. 5693DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 cobrir saldos de valores que não estariam alcançados pelos referidos ACC's e não sobre o valor integral das exportações. Continua, ainda, explicando o fluxo operacional realizado, que entendo ser imprescindível descrever, a fim de visualizar a operação comercial que é seguida pela empresa: de que diante do risco da taxa da variação do câmbio do dólar e do euro, necessitava proteger a parcela das suas receitas de exportação que não estavam protegidas pelos ACC's. Ressalta, ainda, que as operações de hedge foram contratadas apenas quanto a esse limite quantitativo, sem qualquer fim especulativo, apenas projetando as datas de vencimento dos ACC's e dos vencimentos das exportações. Os ACC's, Contratos de Adiantamento de Câmbio, são celebrados pela recorrente para obter recursos para o seu ciclo operacional com as instituições financeiras, e que no momento da celebração, não está vinculado a uma operação de exportação já contratada, e sim como forma de financiar seu ciclo operacional. Isso ocorre, segundo a recorrente, em razão do histórico de volume de exportações que é possível projetar o volume de exportações que deverá realizar no futuro, dessa forma, mensalmente, realiza novos contratos de ACC’s, a fim de financiar o seu ciclo operacional, resultando em exportações no futuro. Assim que os pedidos de exportação são feitos, é projetado o momento em que ocorrerá os respectivos vencimentos, que é exatamente quando as tais receitas serão auferidas e assim, projeta o montante, com base na projeção da variação da taxa de câmbio do dólar ou do euro; em seguida, verifica esse valor com o montante dos vencimentos dos ACC’s, no mesmo período, e sobre a diferença entre eles, realiza as operações de hedge, já que esta diferença, é a parcela da receita de exportação, que deve ser protegida, já que está descoberta e exposta ao risco da variação da taxa cambial. De igual maneira, nos casos das ACE’s (Adiantamento sobre Cambiais Entregues), a recorrente considera os vencimentos de ambos os contratos e seus valores adiantados, em seguida compra o valor total dos ACC’s e ACE’s com o vencimento no período com os valores das receitas de exportação, cujos vencimentos são contemporâneos e projeta os valores com a possível variação cambial, realizando o hedge tão-somente sobre a diferença entre elas. Destacou diversos erros cometidos pela Fiscalização na apuração do valor que ela entendeu ser de caráter especulativo, pois ultrapassava as receitas de exportação. Dentre eles, que não foi considerado o vencimento correto dos ACC’s e ACE’s, não considerou os prazo de vencimento em determinado mês daqueles que haviam sido contratados em meses anteriores, acarretando em erro material. [...] O próprio TVF reconhece a necessidade da realização de operações com derivativos, dada sua operação ser eminentemente exportadora e sujeita às oscilações de câmbio: [...] Fl. 5694DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Nessa esteira, a análise do caso concreto consiste em apreciar se as perdas incorridas nos contratos de swap firmados pela contribuinte são ou não dedutíveis na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; especialmente, considerando a possível qualificação dessas operações como hedge. Com efeito, da leitura dos citados art. 77, § 1º, da Lei nº 8.981/1995 e art. 35, § 2º, da Instrução Normativa SRF nº 25/2001 depreende-se que o hedge não é uma modalidade contratual, mas uma estratégia de proteção contra riscos que pode ser engendrada por meio de diversas espécies contratuais, dentre elas os contratos de swap. Nos termos das citadas disposições, entendo que as operações de hedge são aquelas destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: i estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica, ou ii destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. Assim, no meu entendimento, o auto já não deveria permanecer em razão dos itens 1 a 3 acima destacados, e assim cancelados. Quanto ao item relacionado ao caráter especulativo, entendo que nenhuma atitude do recorrente foi demonstrada nesse sentido, ao contrário, a própria fiscalização reconheceu a necessidade de cobertura, bem como as perdas apresentadas ocorreram nos meses de julho a outubro de 2008, sendo que após tal período houve a normalização das previsões econômicas e as perdas cessaram, fato também salientado pelo fiscal. Ressaltou, ainda, que esses derivativos foram celebrados em média 6 meses antes, quando ainda não era possível prever a crise. E assim, conforme legislação acima, todo valor será dedutível. CONCLUSÃO Diante do todo o acima exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, afasta a preliminar suscitadas, para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO.” 55. Vejam que, no caso supra, a mesma premissa é analisada. O fisco também questiona a contribuinte sobre a configuração dos contratos celebrados no ano de 2008 como hedge. Inclusive, nos presentes autos, é invocada a motivação no auto de infração do hedge de 2008 (processo nº 13005.720890/2013-02): Se confrontássemos o valor de liquidação com o valor a receber do exterior, como fez o contribuinte, provavelmente concluiríamos que a contratação do derivativo naquele montante era necessária, quando na verdade foi muito superior ao valor exposto ao risco cambial. Para corroborar essa conclusão, de que é equivocado utilizar o valor de liquidação, analisamos outra planilha apresentada pela própria FRS no processo 13005- 720.890/2013-02, que se refere a um trabalho anterior de fiscalização, quando foi autuada pela glosa de perdas com derivativos do ano de 2008 (fl. 876 a 878). Esse demonstrativo indica um montante total de derivativos de US$ 976 milhões no ano de 2008. Na planilha apresentada na presente fiscalização o total de derivativos em 2008 é de US$ 38 milhões, indicando o equívoco do método comparativo utilizado, que considera o valor de liquidação. Fl. 5695DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Ao elaborar um demonstrativo simplificado, contendo equívocos que comprometem qualquer conclusão sobre a necessidade de operações de hedge, a empresa demonstra que não tinha controle efetivo sobre o montante dos ativos expostos ao risco cambial. (...) É de conhecimento geral a utilização indiscriminada de derivativos por grandes e médias empresas em 2008, até a disparada do dólar em setembro daquele ano. Matérias na internet relatam grandes prejuízos apurados pela Aracruz, pela Sadia [...] (grifos nossos) 56. Logo, não há dúvidas com relação à correspondência fático-probatória dos dois casos. E, para essa relatoria, uma vez que o contribuinte demonstre a configuração dos contratos celebrados no ano de 2008 como hedge, é irrelevante o fato da perda ter ocorrido em 2009. 57. E, como se não bastassem todas as razões supra que, inclusive, são suficientes para essa relatoria cancelar o presente auto de infração, verifico, em inúmeras ocasiões, no curso do presente processo administrativo, que a ora Recorrente apresentou robusto lastro probatório do seu raciocínio não só por meio de planilhas, como por amostragens envolvendo documentação fiscal e contábil, bem como mediante a apresentação dos contratos envolvidos para fins de demonstrar que “a comparação mais adequada para obtermos a análise não-especulativa (requisito do hedge) é o confronto entre os valores dos contratos de derivativos e o valor das exportações nas datas de embarque, por ser o valor existente a ser “hedgeado””. 58. Para materializar o esforço da ora Recorrente3, vale reproduzir o teor dos mapeamentos por ela apresentados: Para esta análise, trazemos a planilha tratada no tópico anterior, substituindo a coluna “Exportações por vencimento”, para considerar “Exportações por data de embarque” por ser o critério que mais se aproxima ao valor na data da contratação. Comparando o valor das exportações nas datas de embarque e o valor do contrato de derivativos contratados, no mesmo mês-competência (e no mesmo ano), é possível mensurar a intenção da Frangosul, no exato momento da exportação, através da data do seu embarque e da proteção que desejava dar a futura receita de exportação e, então, 3 Adicionalmente, segue relação de manifestações apresentadas pela Recorrente no curso da diligência fiscal: 1ª Manifestação (e-fls. 4631/4665), dentre os documentos anexados vale referenciar: TCC do Deutsche Bank com o CADE; TCC do JP Morgan com o CADE; Demonstrativo derivativos – 2008 e 2009 – original (exportações por vencimento); Demonstrativo derivativos – 2008 e 2009 – exportações por vencimento e deslocando valor dos derivativos novados; Demonstrativo derivativos – 2008 e 2009 – exportações por embarque; Demonstrativo derivativos – 2008 e 2009 – exportações por embarque e deslocando valor dos derivativos 2ª Manifestação (e-fls. 4733/4753); 3ª Manisfestação (e-fls. 4775/4776); 4ª Manisfestação (e-fls. 4784/4801) – apresentação de inúmeros contratos de câmbio; 5ª Manifestação (e-fls. 4931/4934); 6ª Manifestação (e-fls. 4951/4967) – lançamentos no livro diário, contratos com o banco safra, escrituração e mapeamento. Fl. 5696DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 constatar que os contratos de derivativos foram celebrados com a finalidade de hedge. Na planilha abaixo, teremos os seguintes totalizadores, em relação ao ano de 2008: 1.Exportações por embarque: 893.835.639,53; 2.1.ACC’s: 196.651.164,57; 2.2.ACC’s para financiamento de derivativos: não possui; 2.3.Total de ACC’s (2.1+2.2): 196.651.164,67; 3.ACE’s: 29.306.563,58; 4.Instrumentos Financeiros (soma de ACC + ACE): 225.957.728,15; 5.Base das Exportações após considerar Instrumentos Financeiros = Diferença entre Exportações por vencimento e Instrumentos financeiros (=1-4): 667.877.911,38; 6.1.Derivativos (valor dos contratos): 172.755.585,00; 6.2.Diferença entre Derivativos (valor dos contratos) e Base (Diferença entre Exportações por vencimento e Instrumentos Financeiros) (=5-6.1): 495.122.326,38; 6.3.Diferença entre valores da exportação por vencimento e os derivativos (valor dos contratos) sem considerar instrumentos financeiros (1-6.1): 721.080.054,53; 7.1. Valor das perdas apuradas de derivativos: 40.982.965,63; 7.2. Valor das perdas novadas para vencimento em 2009: 22.935.780,84; 7.3. Valor das perdas liquidadas (diferença entre 7.1 e 7.2): 18.047.184,79; 7.4. Espaço livre para novos hedge – considerando a base (valor das exportações por data de vencimento, descontado os valores dos instrumentos financeiros) e a diferença entre as perdas apuradas (5-7.3): 649.830.726,59; 7.5. Diferença entre o valor das exportações por data de vencimento, sem instrumento financeiro, e as perdas apuradas (1-7.3): 875.788.454,74 Em relação ao ano de 2009, nas mesmas colunas comentadas, podemos identificar: 1.Exportações por vencimento: R$ 646.846.001,38; 2.1.ACC’s: 164.262.030,94; 2.2.ACC’s para financiamento de derivativos: 19.012.209,11; 2.3.Total de ACC’s: 183.274.240,05; 3.ACE’s: 58.964.711,32; 4.Instrumentos Financeiros (soma de ACC + ACE): 242.238.951,37; 5.Base das Exportações após considerar Instrumentos Financeiros = Diferença entre Exportações por vencimento e Instrumentos financeiros (=1-4): 404.607.050,01; 6.1.Derivativos (valor dos contratos): 184.357.200,00; 6.2.Diferença entre Derivativos (valor dos contratos) e Base (Diferença entre Exportações por vencimento e Instrumentos Financeiros) (=5-6.1): 220.249.850,01; 6.3.Diferença entre valores da exportação por vencimento e os derivativos (valor dos contratos) sem considerar instrumentos financeiros (1-6.1): 462.488.801,38; 7.1. Valor das perdas apuradas de derivativos: 48.397.785,00; 7.2. Valor das perdas novadas para vencimento em 2009: 22.935.780,85; 7.3. Valor das perdas liquidadas (diferença entre 7.1 e 7.2): 71.333.565,85; 7.4. Espaço livre para novos hedge – considerando a base (valor das exportações por data de vencimento, descontado os valores dos instrumentos Fl. 5697DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 financeiros) e a diferença entre as perdas apuradas (5-7.3): 333.273.484,16; 7.5. Diferença entre o valor das exportações por data de vencimento, sem instrumento financeiro, e as perdas apuradas (1-7.3): 575.512.435,53. Adotando, então, este novo panorama, a ora Recorrente passa a expor a mesma planilha acima, apenas deslocando os contratos de derivativos que foram objeto de novação para postergação do vencimento em 2009. Faz-se esta realocação para que melhor reflita o caso em concreto, pois, em razão da ora Recorrente adotar o regime de caixa, reconhece e contabiliza as perdas quando ocorre a sua efetiva liquidação através do desembolso do caixa para o pagamento das instituições financeiras, conforme o art. 30 da MP nº 2158- 35/01 supracitado: Fl. 5698DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Baixa em Diligência 59. A planilha acima deixa claro que o montante das exportações de R$ 646.846.001,38 são superiores aos valores contratados de R$ 264.357.200,00, logo evidente o caráter não especulativo e a necessidade de contratação de proteção cambial. 60. Ainda assim, diante das equivocadas premissas adotadas pela douta autoridade fiscal e julgadoras, o resultado da diligência foi no sentido de que “o contribuinte novamente não logrou comprovar a necessidade dos derivativos contratados”. 61. Note-se que, se a autoridade diligenciante supõe que diversas operações de exportação não estariam sujeitas ao risco da variação cambial, ela deveria, à luz da própria determinação constante da r. Resolução somado ao vasto conjunto probatório apresentado pelo contribuinte (que, inclusive, tentou reconstruir diversos cenários para atender as diversas intimações fiscais), segregar quais exportações do universos de 9.000 operações estaria desconsiderando o risco de variação cambial. Ademais, para atender integralmente a diligência, caberia a douta autoridade ter segregado quais ACC´s e ACE´s também vinculados as exportações “desconsideradas” deveria expurgar. 62. Não bastam considerações soltas e descasadas da realidade operacional da contribuinte. Repita-se, pouco importa se há cobranças à vista, o câmbio pode variar em minutos e a própria dinâmica operacional das atividades exercidas pela ora Recorrente justificam a contratação de proteção cambial de acordo com o cenário probatório apresentado (vide premissas constantes dos itens 49 à 52 e panorama 1 constante do item 57). Fl. 5699DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 63. O fisco não pode exigir da contribuinte lastro probatório apto a atender a sua equivocada interpretação sobre os fatos, especialmente diante da possibilidade de infinitas fontes para a pesquisa dos elementos aqui em análise (vide item 57). 64. Caberia a autoridade preparadora, em linha com a determinação constante da Resolução, bem justificar o motivo pelo qual o método apresentado pela ora Recorrente é de fato inaplicável, de acordo com a suas operações e seus exaustivos levantamentos, ao invés de valer-se de suposto critério de amostragem cuja fundamentação carece de amparo legal e acaba, em última análise, por violar o princípio da verdade material e exigir da contribuinte produção de prova negativa 4 . 65. Em vista desse cenário, bem como das razões prático-operacionais e técnicas aqui expostas, não merece prevalecer o entendimento do fisco e, por conseguinte, deve ser cancelado o presente lançamento fiscal. Conclusão 66. Do exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, afasto as preliminares suscitadas, para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa 4 A prova negativa é aquela modalidade de prova impossível ou excessiva-mente difícil de ser produzida. Sobre o tema, o § 2º, do art. 373, do Código de Processo Civil (CPC/2015), prevê expressamente que a distribuição dinâmica do ônus probatório “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”. Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Fl. 5700DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 O presente processo trata da exigência de IRPJ relativo ao ano 2009 em razão de o contribuinte ter deduzido despesas financeiras consideradas não dedutíveis no total de R$ 1.969.640,06 e ter excluído da apuração do lucro real valores correspondentes também a despesas financeiras consideradas não dedutíveis, sendo R$ 54.626.587,00 referentes a títulos vencidos em 2008 e R$ 109.630.602,37 referentes a títulos vencidos em 2009. O contribuinte é empresa predominantemente exportadora e adquiriu no mercado financeiro várias posições relativas a sua atividade, como ACC, ACE, SWAP e NDF. Uma parte desses ativos foi adquirida com a finalidade de proteção contra o seu risco financeiro (hedge), conforme a manifestação do contribuinte (fls. 13). Os derivativos são ativos financeiros de renda variável e, como tal, seu resultado é tributado pelo saldo entre perdas e ganhos no período. A exceção para essa regra ocorre quando o derivativo é adquirido com a finalidade de proteção da atividade produtiva da empresa (hedging). Nesse caso, todas os ganhos e perdas são individualmente tributados, conforme os dispositivos legais e infralegais citados pela ilustre relatora. A caracterização da finalidade de proteção depende basicamente de dois fatores: a existência de uma operação da empresa que possua um risco financeiro (operação protegida) e a contratação de um derivativo que seja apto a realizar essa proteção, seja pela sua natureza ou pelas suas características específicas (índice, valor de referência e data de vencimento compatíveis com a operação protegida). Na espécie, a fiscalização optou por não fazer essa verificação item a item protegidos, mas sim comparando os montantes dos itens protegidos (exportações) com o montante dos valores de referência contratados (derivativos), provavelmente devido ao grande número de exportações da empresa, na ordem de 80% do seu faturamento. Por isso, a intimação ao contribuinte foi nos seguintes termos (fls. 21): a) Considerando os esclarecimentos e documentos apresentados pelo contribuinte em 01/08/14 e 26/09/14. em resposta à intimação lavrada em 22/07/14, na qual eram questionadas as exclusões do lucro real efetuadas em 31/12/09, dos valores de R$ 54.622.587,00 e R$ 109.630.602,37. b) Considerando que, de acordo com os documentos apresentados e com a contabilidade da fiscalizada, o valor de R$ 54.622.587,00 se refere a operações com derivativos liquidadas ainda em 2008, apesar de constar no fechamento do exercício de 2008 na conta de ativo “11602001 - encargos financeiros a apropriar", como despesa do exercício seguinte. c) O valor de R$ 109.630.602,37, ainda que liquidado em 2009, já constava no balanço de encerramento de 2008, tendo sido lançado em 31/12/08, como ajuste de avaliação patrimonial, a débito da conta de PL "23501001 - operações com derivativos" e a credita da conta de passivo circulante "21114002 - operações derivativos com ajuste", tratando-se, portanto, de contratos já existentes naquela data. Intimamos o contribuinte acima identificado a apresentar os seguintes documentos e esclarecimentos: 1) Com relação ao valor referido no item "b", acima, justificar a exclusão do lucro real em 31/12/09, tendo em vista que se tratava de despesa do ano do 2008. Fl. 5701DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 2) Com relação aos valores referidos nos itens "b" e "c", acima, apresentar demonstrativo que comprove a existência de ativos/passivos cuja posição em 2008 justificasse a contratação de operações classificadas como hedge. 3) No caso das operações de hedge terem sido efetuadas para proteger ativos provenientes de valores a receber por exportações, Informar também se havia ACC/ACE ou outro adiantamento para financiamento dessas exportações. Caso positivo, deverá ser demonstrada a parcela dos ativos efetivamente exposta à variação cambial, considerando que os valores a receber do exterior antecipados por ACCs/ACEs, não justificam sua proteção poç-operação de hedge, por não estarem mais expostos ao risco cambial. A resposta do contribuinte encontra-se nas folhas seguintes, na qual se destacam as tabelas de fls. 26. Nestas, o contribuinte informa, mês a mês, o total de suas exportações, o total dos contratos de ACC e ACE e o total liquidado dos contratos de hedge. A fiscalização entendeu que as informações trazidas pelo contribuinte não seriam suficientes para demonstrar a finalidade de proteção, conforme o seguinte excerto do Relatório da Ação Fiscal (fls. 1360): A análise da planilha, no entanto, revela erros e imprecisões que comprometem totalmente as conclusões da fiscalizada. Em primeiro lugar, para concluir se em cada período havia ou não a necessidade de contratação de hedge, os valores a receber devem ser considerados por vencimento e não por período de faturamento ou reconhecimento contábil da receita, como consta na planilha. As exportações foram extraídas da contabilidade considerando o faturamento do mês e convertidas em dólar pela cotação de venda do último dia do mês. Além disso, para o ano de 2009 a planilha acumula valores de exportação mês a mês, conforme se verifica no razão na fl. 895 (coluna "saldo" ao final de cada mês) e compara com valores mensais de ACCs não acumulados. Em segundo lugar, os ACCs considerados na planilha não representam a totalidade dos contratos de antecipação que constam na contabilidade. A planilha auxiliar entregue pelo contribuinte, na fl. 33, detalha os ACCs considerados na resposta. Esses adiantamentos foram contabilizados na conta 21107001 (adiant. de contratos de câmbio -ACC). A análise dessa conta demonstra a existência de um volume muito grande de contratos não considerados no demonstrativo do contribuinte. Considerando apenas os lançamentos na conta de ACCs cuja contrapartida foi débito em bancos, convertidos pela taxa diária do dólar, temos um total de US$ 798 milhões em 2008 e US$ 525 milhões em 2009 (fls. 1320 a 1348), valores muito superiores aos apresentados pela fiscalizada. Outra distorção do cálculo apresentado pela FRS é o cômputo dos derivativos pelo valor de liquidação. A liquidação se dá pela diferença entre os índices previstos em contrato, confrontados no momento da liquidação. No caso de operações de swap há uma troca de indexadores, por exemplo juros e taxa de câmbio, que são confrontados no momento da liquidação, que se dá pela aplicação da diferença entre os índices sobre um valor de referência. Nos contratos a termo de moeda sem entrega física (NDF) os participantes realizam operações de compra e venda de moeda estrangeira em uma taxa de câmbio acordada para uma data futura específica. A liquidação financeira se dá pela diferença entre a taxa de câmbio efetiva e a taxa previamente acordada, aplicada sobre o valor do contrato. É esse valor do contrato ou valor de referência que deve ser confrontado com os direitos/obrigações a serem protegidos, e não o valor de liquidação. Em síntese, a fiscalização não aceitou a demonstração do contribuinte por três motivos: (i) os contratos de derivativos foram agregados por período de contratação, quando Fl. 5702DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 deveriam ser agregados por período de vencimento; (ii) os totais dos contratos de ACC demonstrados nas planilhas são inferiores aos totais dos contratos de ACC contabilizados e (iii) foram demonstrados os totais de liquidação dos contratos de hedge, quando deveriam ser demonstrados os totais dos valores de referência desses contratos. Entendo que a fiscalização agiu de forma irreparável. Saliento que é impossível avaliar a finalidade de um contrato de derivativo apenas pelo seu valor de liquidação, pois este indica apenas o sucesso ou insucesso na proteção pretendida, mas não permite uma correlação com aquela operação que se pretende proteger. Sem essa correlação, não é possível avaliar a finalidade da operação. O mesmo vale para a análise pelos totais das operações. Afasto veementemente as acusações aventadas nos autos de que a fiscalização estava exigindo uma prova impossível. Os três fundamentos da fiscalização para desacreditar a demonstração do contribuinte, acima apontados, são facilmente contornados pela reorganização dos mesmos dados utilizados para a confecção da demonstração repelida pela fiscalização. A impugnação do contribuinte não saneou as impropriedades apontadas pela fiscalização, o que levou ao julgamento pela manutenção do lançamento tributário, em primeira instância. O recurso voluntário também não saneou essas impropriedades, quando o recorrente limitou-se a trazer argumentos de direito a partir de uma interpretação equivocada da acusação fiscal. Para sanear a insuficiência de provas nos autos, este colegiado determinou a realização de diligência fiscal (fls. 4575). A referida diligência foi realizada e reduzida a termo por meio do Relatório de Diligência Fiscal de fls. 5570. Conforme lá registrado, o contribuinte atendeu às intimações realizadas, saneando as falhas apontadas na acusação fiscal. Todavia, ainda assim, a fiscalização desacreditou as novas demonstrações do contribuinte, agora sobre dois novos fundamentos: (i) os dados fornecidos agora divergem dos dados fornecidos em outro procedimento fiscal, em que foi auditado todo o ano 2008 e (ii) o contribuinte incluiu no montante de exportações algumas importações em que não comportava risco financeiro, por serem operações a vista. Transcrevo a conclusão da diligência (fls. 5578): Ficou evidente que nunca dispôs de controles gerenciais em 2008 e 2009 para tomar decisões a respeito desses valores. Quando instado pela fiscalização a apresentar esses controles, elaborou tabelas contendo diversos erros, corrigidos em parte ao longo do contencioso, mas sempre restando falhas que comprometem sua utilização como documentação hábil à comprovação que se exige. O primeiro erro, no entendimento da fiscalização, diz respeito aos valores dos derivativos computados em 2008 (set a dez), conforme exposto no subtítulo "intimação fiscal 03" desse relatório. São divergentes dos valores de derivativos para o mesmo período apresentados em planilha no processo 13005.720890/2013-02. Deveriam ser computados todos os derivativos com vencimento a partir de setembro de 2008, mesmo que não tivessem parcelas vencidas em 2009, porque parte dos valores lançados na presente fiscalização diz respeito a despesas cujo período de reconhecimento deveria ter sido o AC de 2008, e não 2009. O contribuinte não pode considerar apenas derivativos que tenham alguma parcela vencida em 2009. Fl. 5703DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 O segundo erro, que compromete irremediavelmente as tabelas, é considerar exportações recebidas à vista ou em curtíssimo prazo, como necessárias à cobertura de hedge Tanto assim, que muitos contratos de câmbio vinculados a essas exportações não foram considerados pelo contribuinte quando elaborou as tabelas, e de fato não deveria tê-los computado. Mas não poderia, também, ter computado essas exportações como expostas à oscilação cambial. Não há derivativos de curtíssimo prazo (fls. 117 a 530). Por consequência, não haveria como o contribuinte, ao contratar esses derivativos, prever exportações que viriam a ser posteriormente contratadas e liquidadas praticamente à vista. Como todos os derivativos foram contratados em 2008, não se explica que o contribuinte utilize, por exemplo, uma exportação recebida praticamente à vista em abril de 2009 (contrato 002917/09 na tabela anterior) como prova de que no momento da contratação do derivativo, em 2008, sabia que estaria exposto a uma variação cambial quatro meses depois referente a uma exportação ainda nem contratada. Não há qualquer evidência de que essa operação, por exemplo, estivesse prevista e que a obrigação já existisse em 2008. Não poderia, portanto, considerar exportações recebidas á vista ou em curtíssimo prazo como expostas à oscilação cambial, como fez em suas tabelas. Conclui-se que o contribuinte novamente não logrou comprovar a necessidade dos derivativos contratados. Nessa volta, entendo que não assiste razão à fiscalização quando desacredita toda a prova apresentada com base nesses dois motivos. Quanto ao primeiro fundamento, entendo que não há justa causa para afastar a prova apenas porque os valores divergem daqueles apresentados em outro procedimento fiscal. Ainda que a referida inconsistência seja um indício relevante de erro, esta seria razão suficiente apenas para aprofundar a investigação, por exemplo, intimando o contribuinte a corrigir os erros apontados. Saliente-se que não há controvérsia sobre o fato de que a atividade da empresa estava sujeita a riscos financeiros e que esta poderia contratar derivativos com a finalidade de hedging, a dúvida existente é o quanto dos derivativos contratados poderiam ter a correspondente tributação excepcional. Glosar o total das despesas financeiras fere o princípio da verdade material. Quanto ao segundo fundamento, entendo que assiste razão à fiscalização quando afirma que a empresa não poderia incluir no montante das exportações aquelas em que não há risco financeiro. Contudo, comparando a tabela de exportações a vista oferecida pela fiscalização (fls. 5577) e a tabela “exportação versus derivativos” oferecida pelo contribuinte (fls. 4653/4654), verifico que as exclusões das importações apontadas pela fiscalização não alteraria o fato de que o montante de exportações supera o montante de derivativos vencidos em cada mês do ano 2009, pelo que ainda ficaria caracterizada a finalidade de proteção. Em relação aos derivativos vencidos em 2008, verifico que esse montante superaria as exportações nos meses novembro e dezembro, o que poderia dar ensejo a lançamento tributário. Todavia, as respectivas despesas financeiras, do ano 2008, foram deduzidas em 2009, conforme apontado pela fiscalização. Assim, o fundamento do lançamento tributário deveria ser o erro de competência em que a despesa afetou a tributação e o valor do lançamento deveria ser pelo valor líquido do crédito tributário, considerando que houve Fl. 5704DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 postergação da despesa de 2008 para 2009. Assim, o lançamento em tela, na forma em que foi realizado, não pode ser mantido. Diante do exposto, voto no sentido de acompanhar a ilustre relatora apenas pelas suas conclusões, exonerando o lançamento tributário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira. Em apertada síntese, trata a autuação fiscal de glosa de despesas justificadas pela Recorrente como proteção contra exposição cambial (hedge), sendo que esta finalidade, no entender da autoridade autuante, não teria sido comprovada. Assim, as perdas registradas pela Recorrente com os instrumentos cambiais contratados foram reputadas, nos termos do relatório de fiscalização, de cunho especulativo e não necessário, razão pela qual a autoridade autuante as adicionou às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Por instrumentos cambiais, refiro-me genericamente a todas as espécies de contratos atrelados à variação do dólar, sejam derivativos, sejam os usados para antecipação de receitas e financiamento de fluxo de caixa (ACCs, ACEs). A Recorrente contesta a acusação fiscal de ter contratado instrumentos cambiais com fins especulativos. Reafirma que os valores por ela contratados tinham por finalidade defender-se das oscilações do dólar. Como empresa do ramo avícola, tinha cerca de 80% de suas receitas oriundas de exportações. Por gerar caixa em dólar, não podia correr o risco de, no momento em que viesse auferir a receita, esta não viesse a cobrir seus custos incorridos em reais. Pois bem. A legislação prevê que as perdas com operações de cobertura cambial podem ser deduzidas se restar comprovada a finalidade de proteção contra riscos inerentes a preços e taxas, como previsto na Lei 8.981/95. Embora não explícito no texto da lei, depreende- se que, se respeitada a finalidade de cobertura, a perda cambial ao final tenderá a não influir na apuração do IRPJ e da CSLL, uma vez que implicará também um ganho, na mesma proporção, na ponta protegida. Fl. 5705DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Assim, se o contribuinte informa em linha da DIPJ valores que reduziram o Lucro Líquido ou o Lucro Real a título de perdas com hedge, deve demonstrar, a princípio, onde em sua contabilidade se encontram registradas as variações cambiais ativas ou outros ganhos cambiais da ponta protegida que neutralizam o efeito da dedução informada. No caso de instrumentos cambiais contratados com fins de proteger passivos em dólar, a comprovação é de dedução imediata: basta confrontar, por datas e valores, os contratos atrelados a variação cambial com os de hedge, isto é, seus ganhos e perdas, de modo a se evidenciar a neutralização exigida pela ratio legis. No caso em tela, contudo, discute-se acerca de como provar que a contratação de instrumentos cambiais pode ter sido feita para fins de cobertura quando se trata da alegação de uma empresa exportadora de necessitar proteger seu fluxo de caixa contra oscilações do dólar. Isto é, a mera confrontação de perdas com ganhos não resolveria, em tese, o problema central de uma empresa exportadora, como melhor se observará. Além disso, discute-se se esta própria necessidade alegada é de fato procedente, em sua inteireza, para fins de se admitir a dedutibilidade das perdas com estes instrumentos cambiais contratados das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A acusação fiscal toma por premissa que o contribuinte só faz jus a cobertura no período compreendido entre o faturamento da exportação e o efetivo recebimento da receita, como se observa no trecho a seguir do Relatório Fiscal (fls. 8/9): Num exemplo hipotético, em dez/08 a empresa constata que tem valores a receber do exterior em mar/09, num total de US$ 10 milhões, e contrata um derivativo com vencimento naquela data com valor de referência de US$ 20 milhões. O valor de liquidação em mar/09 será somente a diferença de taxas aplicada sobre os US$ 20 milhões. Se confrontássemos o valor de liquidação com o valor a receber do exterior, como fez o contribuinte, provavelmente concluiríamos que a contratação do derivativo naquele montante era necessária, quando na verdade foi muito superior ao valor exposto ao risco cambial. Ou seja, a Fiscalização pressupõe, em seu exemplo acima para ilustrar como a Recorrente teria tentado demonstrar-lhe suas alegações no curso do procedimento fiscal, que os recebíveis de dezembro/2008 em março de 2009 seriam a base-limite de valores a serem protegidos por hedge entre estes dois meses. Isto é, não reconhece que a Recorrente poderia eventualmente contratar hedge em dezembro/2008, ou mesmo antes ou depois, vencível também em março/2009, para proteger parte da receita de exportação esperada ser auferida e recebida, por exemplo, a vista no próprio mês de março/2009. Assim, o auto de infração toma por base que só são passíveis de cobertura direitos sujeitos à variação cambial já existentes na data de contratação do hedge. Por conta disto, exclui Fl. 5706DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 a possibilidade, reclamada pela Recorrente, de poder proteger também a sua expectativa de direito referente às receitas estimadas – a serem auferidas e recebidas no futuro em dólar – no sentido de que estas possam efetivamente cobrir os seus custos incorridos em reais, numa hipótese de a moeda nacional vir a apreciar-se sobremaneira num arroubo de volatilidade em relação à norte-americana. Esta premissa reaparece no Relatório de Diligência, às fls. 5575: Em 06/12/18 foi lavrada outra intimação (fl. 4926), dessa vez para esclarecimentos sobre valores de exportações constantes nas tabelas elaboradas pelo contribuinte para atender a resolução do CARF. Isso porque nessas tabelas havia evidências de exportações cujos valores teriam sido recebidos à vista, a princípio não sujeitos à exposição cambial e por isso incluídos indevidamente nas tabelas. Como se observa no excerto acima, a diligência confirma que o lançamento excluiu a possibilidade de a Recorrente proteger receitas em dólar recebidas a vista, dado pressupor que estas não estariam sujeitas à exposição cambial. Portanto, antes de a presente controvérsia tratar sobre como aceitar por provadas as alegações da Recorrente, há uma questão subjacente e prejudicial a ser enfrentada que consiste em elucidar até aonde se aceitam como proteção as contratações de instrumentos cambiais no caso de empresas exportadoras. Para esta questão, vislumbro a princípio 3 respostas a priori possíveis: (i) apenas para proteger direitos sujeitos à variação cambial já existentes no momento de contratação do hedge, isto é, vendas a prazo em dólar; (ii) além disso, também para cobrir as despesas e os custos entre o momento de suas incidências e o recebimento das respectivas receitas e (iii) para garantir toda a receita bruta de exportações de modo a proteger o resultado em reais. Quer-me parecer que as empresas, nestes casos, fazem jus a proteger todo o seu resultado contra oscilações cambiais, conforme descrição (iii) supra, e não apenas o valor dos seus recebíveis (i) ou, ainda, não apenas a recuperação de seu custo (ii). Até por conta da própria redação do art. 77 da Lei 8.981/95: Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) (...) V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. Fl. 5707DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Como se observa acima, duas são as hipóteses em que se admite a contratação de instrumentos cambiais com finalidades protetivas. O lançamento tem por base a alínea “b”, mas parece ignorar a também hipótese prevista na alínea “a”, isto é, a empresa vir a contratar hedge relacionado às suas atividades operacionais como um todo. Ou seja, a previsão legal vai além de reconhecer apenas a proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica (ativos e passivos, prevista em “b”), mas também contempla a contratação que estiver relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica, num comando assaz genérico. No caso de uma empresa eminentemente exportadora, quer-me parecer que cobrir toda a parte do seu resultado exposto à variação cambial está legalmente relacionado com a sua atividade operacional, nos termos do dispositivo supra. Vencida esta questão prejudicial, deve-se passar à principal, isto é, como pode ser provado que uma empresa exportadora contratou instrumentos cambiais no limite do que a legislação autoriza para fins de dedução fiscal. Parece-me que a simples confrontação do total de receitas de exportação efetivamente recebidas num mês – tenham sido auferidas a vista ou a prazo – com o total de dólares contratados nos diversos instrumentos cambiais, vencidos também neste mesmo mês, é o suficiente para testar este limite. Se este for excedido, devem ser glosadas as perdas registradas proporcionalmente à razão entre o excesso apurado e o total de dólares contratados vencidos naquele mesmo mês de análise. O relatório fiscal cita que se tornou público o caso de enormes prejuízos sofridos por grandes e médias empresas, no ano de 2008, ao especularem com derivativos atrelados ao dólar, tais como Aracruz e Sadia. No rol destas empresas, a autoridade autuante incluiu a Recorrente. Ocorre que, se de fato uma empresa exportadora contrata instrumentos cambiais em quantidade de dólares até o limite do que efetivamente auferirá em receitas de exportação, não vejo como imputar seus eventuais prejuízos operacionais às deduções de perdas com hedge, já que estas últimas tendem a ser compensadas, na prática, com os ganhos implícitos da receita bruta de exportação em dólares multiplicada pela mesma variação cambial do período da proteção contratada. Ou seja, o fato de uma empresa auferir prejuízo e registrar ao mesmo tempo altas perdas com hedge – as quais, se não existissem, o prejuízo poderia em tese ser revertido em lucro – não permite afirmar, ao menos para fins fiscais, que uma coisa foi a causa da outra. Além disso, há um problema com a inversão do ônus da prova promovida pela Fiscalização, observada na seguinte passagem do relatório fiscal: Na presente fiscalização, a FRS não logrou comprovar a necessidade das operações de cobertura. Não cabe à fiscalização elaborar tal demonstrativo, até mesmo por não dispor de todos os contratos de derivativos para a apuração dos valores e vencimentos originalmente contratados e por não obter na contabilidade os valores de exportação por período de vencimento e informações completas dos ACCs. Como se observa, o relatório de fiscalização ousou concluir que a Recorrente, apesar de ser empresa exportadora, não logrou comprovar a necessidade das suas operações de Fl. 5708DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 cobertura cambial, simplesmente baseando-se na inversão do ônus da prova aplicável à dedutibilidade das despesas em geral. Em linha diversa da autoridade autuante, entendo ser dispensável a comprovação acerca de saber se empresas exportadoras, como a Recorrente, necessitem ou não de cobertura cambial para suas atividades operacionais. Tal, na verdade, se presume em favor destas empresas; o que é passível de questionamento é saber se elas abusaram ou não destes instrumentos. E para se testar a hipótese de abuso, entendo não ser possível aplicar a inversão do ônus da prova da dedutibilidade da despesa, autorizada pelo art. 299 do RIR, sob pena de se chegar a conclusões que desafiam a realidade dos fatos, como, no caso em tela, uma empresa exportadora ter tido a totalidade das perdas com hedge glosadas por não ter sido a “necessidade” de tais operações comprovadas. Por óbvio, a glosa do excesso deve ocorrer e a glosa total só deveria ter lugar no caso de falta de comprovação documental das perdas, e não por desnecessidade, como de fato se procedeu. Quanto à dificuldade apontada no sentido de que “não cabe à fiscalização elaborar tal demonstrativo, até mesmo por não dispor de todos os contratos de derivativos para a apuração dos valores e vencimentos originalmente contratados e por não obter na contabilidade os valores de exportação por período de vencimento e informações completas dos ACCs”, entendo também que não justifica a referida inversão do ônus da prova, como efetuada pela Fiscalização. Isto porque a fiscalização tem meios de solicitar os arquivos magnéticos utilizados na confecção da contabilidade, senão a própria Escrituração Contábil Digital (ECD), e filtrar, de um lado, os registros contábeis que indicam recebimento de receitas de exportação e, de outro, aqueles que indicam liquidação de perdas cambiais. Com base nestes últimos, poderia intimar a empresa a apresentar todos os contratos atrelados a variações cambiais que justificaram aqueles lançamentos contábeis, sob pena de arbitramento do lucro. Em seguida, poderia extrair dos documentos apresentados as informações de total de dólares contratados e vencidos mensalmente e confrontá-las com as receitas de exportação recebidas no mesmo período, as quais poderiam ser extraídas da contabilidade digital sem maiores dificuldades, identificando-se os lançamentos característicos no Diário. O excesso de contratação de dólares, dividido pelas receitas de exportação recebidas, apuraria um percentual a ser aplicado sobre o total de perdas registradas naquele mês, achando-se assim a parte passível de ser glosada por excesso. A glosa total de despesas com hedge poderia ainda em tese ser admissível se relatado que a contabilidade da Recorrente não permitia este tipo de verificação, por usar de descrições em seu Plano de Contas e nos históricos dos lançamentos excessivamente genéricas. Tendo, portanto, a Fiscalização invertido incorretamente o ônus da prova, bem como ainda se baseado em limite mais rigoroso do que a lei prevê para verificar se a Recorrente tinha ou não contratado instrumentos cambiais com fins especulativos, VOTO por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Fl. 5709DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira Declaração de Voto Conselheira Bárbara Melo Carneiro. Apesar de ter adotado entendimento similar ao exposto no voto da i. Relatora, valho-me da presente declaração de voto para evidenciar discordância sobre as premissas adotadas tanto no Relatório da Ação Fiscal (e-fls. 1.353 a 1.364) quanto no Acórdão da DRJ (e- fls. 4.394 a 4.418). Sobre a dedutibilidade das perdas, a Autoridade Fiscal parte da premissa de que a ausência de limitação de dedutibilidade das perdas incorridas em operações financeiras que se destinam à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas decorreria do fato de haver ganho equivalente decorrente da atualização dos ativos protegidos. Confira-se o trecho do Relatório Fiscal que evidencia essa posição (e-fl. 1.359): De fato, parece não haver lógica em limitar as perdas em operações de hedge aos ganhos obtidos nas demais operações de renda variável, pois é da natureza essas operações de cobertura que, havendo perda na liquidação da operação, haja um ganho equivalente decorrente da atualização dos ativos protegidos. Por exemplo, se uma operação de hedge, feita para proteger a empresa da variação do dólar incidente sobre valores a receber de clientes no exterior, gerar perdas para empresa, significa que haverá um ganho equivalente de variação cambial sobre a conta de clientes. Numa operação verdadeiramente de cobertura os ganhos e perdas tendem a se anular. No caso da FRS, no entanto, não ficou comprovada a exposição de direitos/obrigações que justificasse a contratação de derivativos, conforme item seguinte. Em outras palavras, a Autoridade Fiscal parte da premissa de que a razão de não se limitar a dedutibilidade da perda com operações de hedge é que a perda seria necessariamente compensada com um ganho de mesmo valor, em decorrência da atualização de ativos protegidos. Nessa linha de raciocínio, a Autoridade Fiscal se incomodou com o fato de não haver registros de ganhos relativos à variação cambial, no mesmo momento em que foi apurada a perda com variação cambial. Trata-se de premissa, com a devida vênia, equivocada. Para refutar esse pensamento, faz-se necessário compreender as operações de hedge e o ambiente de gestão de risco das empresas. Hedge, de maneira simplista, está relacionado ao conceito de proteção. Havendo uma exposição a determinado risco, a empresa busca contratar instrumentos que a protejam das perdas atreladas àqueles riscos aos quais ela está exposta. Conforme Galdi, Barreto & Flores (2018), as empresas operam em ambientes cada vez mais dinâmicos e estão continuamente expostas a fatores de risco financeiro, tais como taxa de câmbio, taxas de juros, preços de commodities, risco de crédito etc. Nesse contexto, são usados derivativos (swaps, contratos futuros, opções, contratos a termo, credit default swap) e Fl. 5710DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 até mesmo instrumentos financeiros não derivativos visando neutralizar ou mitigar os riscos aos quais as empresas estão expostas. 5 Sendo assim, as operações financeiras que visam reduzir a exposição a riscos inerentes ao mercado e, como consequência, diminuem a volatilidade dos seus resultados são tratadas como hedge econômico. A compreensão desse instrumento passa, portanto, pela análise da volatilidade dos retornos de determinada entidade: se o instrumento mitiga ou reduz a volatilidade, trata-se de hedge econômico; se o instrumento for especulativo, há necessariamente o aumento do risco de volatilidade dos resultados. De modo análogo, as operações de hedge se equivalem às operações de seguro. Em razão do contexto operacional da empresa, há sua exposição a algum tipo de risco. Visando mitigar os efeitos de uma eventual perda, caso se concretize o fator de risco ao qual a empresa está exposta, contrata-se um instrumento financeiro derivativo para travar esse risco em um patamar de perdas considerado aceitável pelos gestores (Flores e Carvalho, 2019). 6 Nesse contexto, a existência de operações de hedge econômico pode perturbar as informações contábeis produzidas e acarretar um desencontro entre as receitas e despesas relativas às operações hedgeadas. Isso pode vir a ocorrer em razão de os derivativos, por conta de suas características contratuais, serem mensurados a valor justo por meio do resultado; enquanto o item hedgeado pode não ser mensurado pelo mesmo critério ou nem mesmo estar registrado no balanço. Sendo assim, mesmo se tratando de operação de hedge, o reconhecimento no resultado da entidade pode ocorrer de forma assimétrica, em cumprimento às normas contábeis vigentes. Para tentar reduzir o impacto dessa assimetria no impacto no resultado do exercício quando se compara o item protegido e o instrumento de proteção, a Contabilidade desenvolveu a prática de hedge accounting, de adoção voluntária para as entidades. Quando adotada, reduz a volatilidade do impacto no resultado contábil. Por meio da adoção dessa prática contábil, busca-se, evidenciar os efeitos do item protegido e do instrumento de proteção no resultado contábil da entidade em um mesmo período (possibilitar o matching contábil). A adoção dessa prática, portanto, possibilita a simetria do impacto no resultado contábil do item protegido e do instrumento de proteção. Esse é o propósito do hedge accounting: permitir que as oscilações do valor justo de um item exposto ao risco impactem o resultado no mesmo momento em que o item de proteção impactará. É por isso que o IFRS 9 (Pronunciamento Técnico CPC nº 48) evidencia ser o objetivo da contabilidade de hedge a representação, nas demonstrações financeiras, adequada dos efeitos das atividades de gerenciamento de risco das entidades que utilizam instrumentos financeiros para mitigar exposições decorrentes de riscos operacionais, que acarretariam volatilidade aos seus resultados. 5 GALDI, Fernando Caio; BARRETO, Eric; FLORES, Eduardo. Contabilidade de Instrumentos Financeiros: IFRS 9 – CPC 48. São Paulo: Atlas/GEN, 2018. 6 FLORES, Eduardo; CARVALHO, Nelson. A implementação do hedge accounting como mecanismo de governança corporativa e suas virtuosas consequências para fins da tributação sobre o lucro. In: PINTO, Alexandre. et. al. Controvérsias Jurídico-Contábeis. Atlas, 2019, pp. 65-85. Fl. 5711DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 Nesse sentido, todas as operações que possam ser designadas como hedge accounting são necessariamente hedges econômicos, mas nem todo hedge econômico acarreta a prática de hedge accounting. Confira-se as lições de Silva (2014): Logo, todas as operações designadas para fins de hedge accounting são também hedges econômicos; mas nem todos hedges econômicos são reconhecidos sob o mesmo tratamento contábil, pois entidades com hedges econômicos podem optar por não adotar hegde accounting ou hedges econômicos podem falhar ao tentar atender os requisitos estabelecidos pelas IFRS para adoção dessa prática contábil 7 Portanto, a afirmação da Autoridade Fiscal no sentido de que a dedutibilidade das perdas com operações de hedge se justificaria porque haveria ganho, equivalente à perda registrada, decorrente do item protegido não é logicamente válida. Como visto, caso a entidade não adote as práticas (que são de adoção voluntária) de hedge accounting, pode haver impacto no resultado relativo a perdas de itens de proteção que não estejam acompanhados simétrica e simultaneamente de ganhos dos itens protegidos. E essa inexistência de ganhos não significa inexistência de operações de hedge, mas que o critério de reconhecimento no resultado do item protegido pode ser diferente do instrumento de proteção. Em outras palavras, a dedutibilidade fiscal das perdas decorrentes de operações de hedge não está relacionada ao fato de haver ganho concomitante em relação ao item protegido. A razão de não se vedar a dedutibilidade está relacionada ao fato de que eventuais perdas são despesas operacionais e necessárias, sendo que a literatura evidencia que operações de hedge aumentam o valor da firma, já que mitigam riscos e reduzem o custo do estresse financeiro. 8 Trata-se, portanto, de gasto com gestão de risco que evidencia a habilidade do gestores ao reduzir a volatilidade do resultado e aumentar o seu poder informacional (DeMarzo e Duffie, 1995). 9 Fixada a premissa no sentido de que a dedutibilidade das perdas com operações de hedge não está relacionada ao concomitante reconhecimento de um ganho do item protegido, passa-se a evidenciar o segundo motivo que demonstra a incorreção da premissa adotada pela Autoridade Fiscal. As operações de hedge podem ser contratadas com a finalidade de proteger os riscos atrelados a um ativo ou um passivo já reconhecidos ou transações altamente prováveis, mas que ainda não estejam registradas contabilmente. Em outras palavras, o risco a que determinada empresa está exposta não tem relação com o fato de já ter registrado determinado ativo ou passivo em suas demonstrações contábeis. É, por exemplo, o caso ora analisado. Na presente situação, todos os custos de produção eram vinculados à moeda nacional. Entretanto, as expectativas de receitas que seriam auferidas futuramente estavam vinculadas à moeda estrangeira. Sendo assim, haveria um risco relacionado à taxa de câmbio, em virtude do descasamento entre moeda utilizada para fazer frente aos custos e moeda em que as 7 Silva, F. C. (2014). Hedge accounting no Brasil. Tese de Doutorado, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Universidade de São Paulo, São Paulo. doi:10.11606/T.12.2014.tde-27062014-182634. 8 A esse respeito, vide: Clifford W. Smith; Rene M. Stulz. The Determinants of Firms´Hedging Policies. The Journal of Financial and Quantitative Analysis, nº 4 (Dec. 1985), pp. 391-405. 9 DeMarzo, Peter M.; Duffie, Darrell. Corporate Incentives for Hedging and Hedge Accounting. The Review of Financial Studies, Volume 8, Issue 3 (1995), pp. 743-771. Fl. 5712DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 receitas seriam recebidas. Dessa forma, o risco que a empresa estava exposta é relacionado à taxa de câmbio, mesmo sem nenhum ativo ou passivo ainda reconhecido. Assim, mesmo se a receita fosse recebida integralmente à vista, a Recorrente estava exposta ao risco de câmbio. Portanto, é esse descasamento de moeda entre custos e receitas que faz com que nasça a necessidade de proteção ao risco. Se a Recorrente gasta R$X para produzir seus produtos que serão exportados por US$Y, a relação R$/US$ impactará diretamente os seus resultados. Se o Real se desvalorizasse frente ao Dólar Americano, a tendência seria de aumento do resultado a ser auferido nas operações de venda (ignorando a elasticidade do preço do produto). Por outro lado, caso o Real se valorizasse frente ao Dólar Americano, seria provável a diminuição do resultado a ser auferido. As operações de hedge, portanto, visaram mitigar essa volatilidade (R$/US$). Ocorre que, na perspectiva da Autoridade Fiscal, o risco cambial existe apenas quando há ativos ou passivos registrados (o que não existe no presente caso, eis que o risco é inerente a operações ainda não registradas contabilmente – receitas futuras). Além desse equívoco, entendeu a Autoridade Fiscal que caso a operação de hedge fosse destinada à proteção de valores a receber de exportação, deveria a Recorrente evidenciar a existência de ACCs ou outros financiamentos, já que esses afastariam o risco de oscilação cambial. Confira-se o Relatório Fiscal (e-fl. 1.360): O contribuinte foi intimado a apresentar demonstrativo comprovando a existência de ativos ou passivos cuja posição justificasse a contratação de operações de hedge, considerando que no caso da cobertura se destinar à proteção de valores a receber por exportações, a existência de ACCs ou outra forma equivalente de financiamento de exportações deveria ser computada, pois esses adiantamentos afastam o risco de oscilação cambial. Isso porque, se os valores a receber do exterior forem antecipados por ACC, não há mais risco cambial que justifique a contratação de derivativos para sua proteção, e as operações não configuram hedge. A despeito de permanecer o risco de que o cliente não efetive o pagamento e que a empresa tenha que liquidar o adiantamento junto ao banco, trata-se de risco de natureza comercial, sem qualquer vinculação com variação de preços ou taxas, deixando de se enquadrar o conceito normativo de hedge, estabelecido pela Lei 8.981/95 para fins tributários. O equívoco da Autoridade Fiscal é partir da premissa de que o risco cambial existe apenas após a empresa já ter exportado e deter o recebível em moeda estrangeira. Esse raciocínio desconsidera que antes de a Recorrente proceder à exportação já há exposição ao risco cambial, tendo em vista que o descasamento de moedas entre o custo e a eventual receita, por si só, já faz nascer a possibilidade de o gestor contratar operações que mitiguem esse risco vinculado a esse descasamento. Para a Autoridade Fiscal, o risco cambial nasce quando a Recorrente exporta seus produtos e gera um recebível em moeda estrangeira. Somente a partir daí é que estaria exposta à flutuação da moeda estrangeira, o que está incorreto. Novamente: a exposição à variação da taxa de câmbio existe na medida em que a Recorrente esteja incorrendo em custos em determinada moeda e pretende vender os produtos em outra moeda. Sendo assim, o resultado da Recorrente dependerá da relação entre moeda nacional e estrangeira, independentemente de as exportações já terem ocorrido ou não. Fl. 5713DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 O raciocínio incorreto sobre a exposição do risco cambial foi chancelado pelo entendimento da decisão da DRJ, que também considerou que os instrumentos de ACC e ACE afastariam os riscos relacionados à variação do câmbio (e-fl. 4.412): No entanto, embora assista-lhe razão quando afirma que os ACC e ACE não são gêneros de derivativos, não consta do Relatório Fiscal qualquer afirmação nesse sentido que justificasse tal contestação pela interessada. O que afirma a fiscalização em relação aos ACC, ou outra forma equivalente de financiamento de exportações, é que a antecipação de valores a receber do exterior para uma determinada exportação afastaria o risco relacionado a variações do câmbio, não justificando, portanto, a contratação de derivativos. Ou seja, a conclusão da fiscalização é de que esses instrumentos de financiamento às exportações deveriam ser levados em consideração quando da verificação da necessidade de contratação de operações de cobertura. E nesse caso, cabe razão à fiscalização. Embora os instrumentos de empréstimo utilizados para financiar exportações não sejam derivativos, eles possuem o “efeito colateral” de atuar como proteção cambial (hedge cambial), pois os efeitos da variação da moeda estrangeira atuam de forma oposta nas duas operações. Se há uma valorização da moeda estrangeira, a perda com a variação cambial no contrato de empréstimo é compensada com o ganho na conversão para reais do valor da exportação, e vice-versa. O Relator do acórdão proferido pela DRJ esboça seu entendimento por meio de exemplos numéricos que supostamente suportariam sua tese. Ocorre que, embora os instrumentos de financiamento ACC e ACE possam ter o efeito de hedge, essa proteção passa a existir somente depois que houver a contratação dos respectivos ACC ou ACE. Em outras palavras, enquanto não houver a contratação de instrumentos de financiamento que o mitiguem, há a exposição ao risco cambial. Assim, se o ACC for contratado após a produção, mas na fase pré-embarque, a Recorrente estava exposta ao cambio até essa contratação. No caso do ACE, esse raciocínio é mais evidente, já que se trata de adiantamento pós produção, já que as cambiais já foram entregues. Sendo assim, quando a Recorrente inicia seu processo produtivo e espera vender seus produtos em moeda estrangeiras, nasce a exposição ao risco cambial. Nesse momento, ela pode contratar operações que visem proteger a integralidade das exportações que espera realizar. Caso ela assim o faça, posteriormente, pode ser que seja necessário realizar operações que visem a antecipação de fluxos de caixa, tais como ACC ou ACE. Isso pode ocorrer em razão de a gestão de risco não estar necessariamente atrelada à gestão de caixa. É dizer: a empresa protegeu o risco cambial relativo à integralidade de suas expectativas de receitas de exportação, mas, em razão de fatores alheios à sua vontade (aumento de custos não previstos, perdas de safra ou de produto durante o processo produtivo), tenha surgido a necessidade de caixa. Nesse momento, a empresa pode optar por financiar sua exportação, antecipando os futuros recebíveis (por meio de ACC ou ACE), no intuito de gerar caixa imediatamente. Esse financiamento não desconfigura o fato de a empresa ter contratado operações de proteção, em que pese o descasamento entre a gestão de risco e a gestão de caixa. O ideal seria que as operações de proteção fossem desmontadas no momento em que houvesse a Fl. 5714DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-003.609 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.722242/2014-63 contratação do ACC ou do ACE, eis que, a partir desse momento, inexiste o risco à variação do câmbio. Entretanto, a contratação do financiamento em momento posterior não invalida a operação de proteção contatada anteriormente. Ademais, nesse caso, é importante notar que nem sempre é possível o desmonte das operações de hedge anteriormente contratadas. Imagine-se que houve a contratação de instrumentos derivativos suficientes para cobrir a integralidade do risco de variação cambial em que a empresa estaria exposta. Meses depois, houve a contratação de instrumentos de financiamento de 40% da exportação programada. Nesse caso, pode não ser viável economicamente o desmonte da operação integral de hedge anteriormente contratada para contratação de 60% da mesma operação para manter a proteção das receitas que ainda estariam expostas à variação do câmbio. Isso pode ocorrer na medida em que o custo financeiro dessas operações é flutuante e, em determinado momento, pode custar mais se desfazer da operação integralmente contratada e contratar 60% dela do que manter o instrumento de hedge intacto. Esse cenário não desqualifica o fato de que a contratação do instrumento derivativo teve por finalidade a mitigação do risco em que a empresa estava exposta naquela data. Como evidenciado no presente caso, as operações contratadas possuem fundamento na proteção de expectativas de receitas futuras, que seriam auferidas em moeda estrangeira, devendo ser consideradas como protetivas e não especulativas. Em virtude do exposto, evidencia-se o equívoco em relação às premissas traçadas pela Autoridade Fiscal no sentido de que: i) a dedutibilidade das perdas com operações de hedge não estaria limitada porque se relacionaria ao concomitante reconhecimento de um ganho do item protegido; ii) a exposição ao risco cambial existe apenas quando há ativo ou passivo registrado contabilmente; e, por fim, que iii) que a antecipação de valores a receber do exterior para uma determinada exportação descaracteriza automaticamente o instrumento de hedge anteriormente contratado, por afastar o risco relacionado a variações do câmbio. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro Fl. 5715DF CARF MF Documento nato-digital

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