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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4710518 #
Numero do processo: 13706.000744/99-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IRRF POR OCASIÃO DE ADESÃO A PDV/PDI - DECADÊNCIA - O período decadencial para o pedido de restituição do IRRF por ocasião de adesão a Programa de Demissão Voluntária ou Incentivada - PDV/PDI passa a contar a partir da edição da Instrução Normativa SRF n.º 165, de 31 de dezembro de 1998. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12365
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Edison Carlos Fernandes
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Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAIO CÉSAR DE PAOLI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MO 74/ty"--it-c.,- rTICC: OG I RTINS MORAIS PRESIDE E e Adireser-Cia-g.a_ed. .ffial_I-40111011111IRS RE ã TOR FORMALIZADO EM: 1 4 DEZ 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ig. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13706.000744/99-04 Acórdão n° : 106-12.365 Recurso n°. : 127.204 Recorrente : CAIO CÉSAR DE PAOLI RELATÓRIO O presente recurso voluntário tem por objeto o pedido de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte por ocasião de adesão do Recorrente a Programa de Demissão Voluntária. Referido pedido foi negado pela Delegada da Receita Federal — DRF em Campinas, sem apreciação do mérito, sob a alegação de que o direito do Recorrente havia decaído, tendo em vista o disposto no artigo 165, I combinado com o art. 168, I, ambos do Código Tributário Nacional. Inconformado, o Recorrente encaminhou seu pedido de revisão da decisão a quo para a Delegacia Regional de Julgamento - DRJ, também em Campinas, a qual confirmou o entendimento anterior. Diante disso, apresenta o Recorrente recurso voluntário a esta instância de julgamento administrativo, alegando que seu direito à restituição não teria decaído, haja vista que somente se tomara exercitável a partir da ciência do entendimento jurisprudencial acerca do assunto, ratificado pelo Senhor Secretário da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF n.° 165, de 31 de dezembro de 1998. É o Relatório. x) 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13706.000744/99-04 Acórdão n° : 106-12.365 VOTO Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade tomo conhecimento do presente recurso. O assunto em tela - decadência do pedido de restituição do IRRF por ocasião de adesão em PDV/PDI - já é recorrente neste E. Primeiro Conselho de Contribuintes e pacífico perante os órgãos do Poder Judiciário, com o entendimento de que o referido prazo decadencial tem seu início a partir da edição da Instrução Normativa SRF n.° 165, de 31 de dezembro de 1998. Sendo assim, reafirmo a posição desta C. Sexta Câmara para julgar PROCEDENTE o Recurso, no sentido de afastar a decadência, devolvendo o pedido de restituição à DRF de origem para que ele seja examinado no seu mérito. Sala das Sessões - DF, em 07 de novembro de 2001. • S 1/4\ 3 • Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13656.000025/00-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS /BASE DE CÁLCULO NEGATIVA - LIMITES - LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 E 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, no exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social.
Numero da decisão: 107-06360
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso
Nome do relator: Natanael Martins
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Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA - MG Sessão de : 27 de julho de 2001 Acórdão n°. : 107-06.360 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS /BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — LIMITES — LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 E 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, no exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AVÍCOLA POÇOS DE CALDAS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (dr /6 tr.- CLÓVIS " S / PRESIDENTE 4 h4.4444 fktinm NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 20 ASO 2001 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, LUIZ MARTINS VALERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 Recurso n°. : 126.666 Recorrente : AVÍCOLA POÇOS DE CALDAS LTDA. RELATÓRIO AVÍCOLA POÇOS DE CALDAS LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 177/185, da decisão prolatada às fls. 170/173, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 02, a título de CSLL. Consta da descrição dos fatos no auto de infração que a contribuinte efetuou a compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores, sem observar o limite legal de 30%. Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 146/150, em 03/03/00, seguiu-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO — CSLL Data do fato gerador 31/03/95, 30/04/95, 31/05/95, 31/03/96, 31/08/96, 31/10/96, 30/11/96, 31/12196. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. LIMITE DE 30%. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ARGÜIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO. O controle da constitucionalidade das leis no sistema jurídico pátrio, é exercido, com exclusividade, por órgão jurisdicionat LANÇAMENTO PROCEDENTE" Ciente da decisão de primeira instância em 26/10/00 (AR fls. 176), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 27/11/00 (fls. 177), onde reforça os argumentos apresentados na defesa inicial. Às fls. 213, a apreciação favorável da DRF em Poços de Caldas, MG, ao arrolamento de bens para o seguimento do recurso voluntário, nos termos da IN SRF 26/2001. É o relatório. 4 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator. O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, a matéria posta em discussão na presente instância trata da compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sem respeitar o limite de 30% do lucro real estabelecido pelo artigo 42 da Lei n°8.981/95. Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que aquele diploma legal não fere os princípios constitucionais. Com efeito, dentre outros julgados, ao apreciar o Recurso Especial n° 188.855 — GO, entendeu aquela Corte ser aplicável a limitação da compensação de prejuízos, conforme verifica-se da decisão abaixo transcrita: `Recurso Especial n° 188.855— GO (98/0068783-1) EMENTA Tributário— Compensação — Prejuízos Fiscais— Possibilidade. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94 não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Recurso improvido. RELATÓRIO O Sr. Ministro Garcia Vieira: Saga S/A Goiás Automóveis, interpõe Recurso Especial (fls. 168/177), aduzindo tratar-se de mandado de segurança impetrado com o intuito de afastar a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nas Leis 8.981/95 e 9.065/95, relativamente ao Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro. 1 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 Pretende a compensação, na íntegra, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa, apurados até 31.12.94 e exercícios posteriores, com os resultados positivos dos exercícios subseqüentes. Aponta violação aos artigos 43 e 110 do CTN e divergência pretoriana. VOTO O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): Sr. Presidente: Aponta a recorrente, como violados, os artigos 43 e 10 do CTN, versando sobre questões devidamente pre questionadas e demonstrou a divergência. Conheço do recurso pelas letras "a" e lici Insurge-se a recorrente contra o disposto nos artigos 42, 57 e 58 da Lei n° 8.981/95 e arts. 42 e 52 da Lei 9.065/95. Depreende-se destes dispositivos que, a partir de 1° de janeiro de 1995, na determinação do lucro real, o lucro líquido poderia ser reduzido em no máximo trinta por cento (artigo 42), podendo os prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados em razão do disposto no caput deste artigo serem utilizados nos anos-calendário subseqüente (parágrafo único do artigo 42). Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro (Lei n° 7.689/88) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 812 (artigo 57). Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. Como se vê, referidos dispositivos legais limitaram a redução em, no máximo, trinta por cento, mas a parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Esclarecem as informações de t7s. 65/72 que: "Outro argumento improcedente é quanto à ofensa a direito adquirido. A legislação anterior garantia o direito à compensação dos prejuízos fiscais. Os dispositivos atacados não alteram este direito. Continua a impetrante podendo compensar ditos prejuízos integralmente. É certo que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei ( 9.065/95 impuseram restrições à proporção com que estes 6 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 prejuízos podem ser apropriados a cada apuração do lucro real. Mas é certo, que também que este aspecto não está abrangido pelo direito adquirido invocado pela impetrante. Segundo a legislação do imposto de renda, o fato gerador deste tributo é do tipo conhecido como complexivo, ou seja, ele apenas se perfaz após o transcurso de determinado período de apuração. A lei que haja sido publicada antes deste momento está apta a alcançar o fato gerador ainda pendente e obviamente o futuro. A tal respeito prediz o art. 105 do CTN: 'Art. 105 — A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.' A jurisprudência tem se posicionado nesse sentido. Por exemplo, o STF decidiu no R. Ex. n° 103.553-PR, relatado pelo Min. Octávio Gallotti, que a legislação aplicável é vigente na data de encerramento do exercício social da pessoa jurídica. Nesse mesmo sentido, por fim, a Súmula n° 564 do Excelso Pretório: 'Ao imposto calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.'" Assim, não se pode falar em direito adquirido porque não se caracterizou o fato gerador. Por outro lado, não se confunde o lucro real e o lucro societário. O primeiro é o lucro líquido do preço de base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pelo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-lei n° 1.59807, artigo 6°). Esclarecem as informações (fia 69/71) que: 'Quanto à alegação concernente aos arts. 43 e 110 do CTN, a questão fundamental, que se impõe, é quanto à obrigatoriedade do conceito tributário de renda (lucro) adequar-se àquele elaborado sob as perspectivas econômicas ou societárias. A nosso ver, tal não ocorre. A Lei 6.404/76 (Lei das S/A) claramente procedeu a um corte entre a norma tributária e a societária. Colocou-as em compartimentos estanques. Tal se depreende do conteúdo do § 2°, do art 177: `Art. 177 — (...) 7 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 § 2° - A companhia observará em registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras.' (destaque nosso) Sobre o conceito de lucro o insigne Ministro Aliomar Baleeiro assim se pronuncia, citando Rubens Gomes de Souza: 'Como pondera Rubens Gomes de Souza, se a Economia Política depende do Direito para impor praticamente suas conclusões, o Direito não depende da Economia, nem de qualquer ciência, para se tornar obrigatório: o conceito de renda é fixado livremente pelo legislador segundo considerações pragmáticas, em função da capacidade contributiva e da comodidade técnica de arrecadação. Serve-se ora de um, ora de outro dos dois conceitos teóricos para fixar o fato gerador'. (in Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 1995, pp. 183/184). Desta forma, o lucro para efeitos tributários, o chamado lucro real, não se confunde com o lucro societário, restando incabível a afirmação de ofensa ao art. 110 do CTN, de alteração de institutos e conceitos do direito privado, pela norma tributária ora atacada. O lucro real vem definido na legislação do imposto de renda, de forma clara, nos arts. 193 e 196 do RIR194, 'in verbis': 'Art. 193 — Lucro real é o lucro líquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento (Decreto- lei n° 1.598117, art. 6°). (--) § 2° - Os valores que, por competirem a outro período- base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período-base em apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período-base competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, corrigidos monetariamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 4°). ( Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 Art. 196 — Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro do período-base (Decreto-lei 1.598/77, art. 6°, § 3°): III — o prejuízo fiscal apurado em períodos-base anteriores, limitado ao lucro real do período da compensação, observados os prazos previstos neste Regulamento (Decreto-lei 1.598/77, art. 6°).' Faz-se mister destacar que a correção monetária das demonstrações financeiras foi revogada, com efeitos a partir de 1°.1.96 (arts. 4° e 35 da Lei 9.249/95). Ressalte- se, ainda, quanto aos valores que devam ser computados na determinação do lucro real, o que consta de normas supervenientes ao RIR194. Há que compreender-se que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 não efetuaram qualquer alteração no fato gerador ou na base de cálculo do imposto de renda. O fato gerador, no seu aspecto temporal, como se explicará adiante, abrange o período mensal. Forçoso concluir que a base de cálculo é a renda (lucro) obtida neste período. Assim, a cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e independentes. Se houve renda (lucro), tributa-se. Se não, nada se opera no plano da obrigação tributária. Daí que a empresa tendo prejuízo não vem a possuir qualquer 'crédito' contra a Fazenda Nacional. Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda do período em apuração, constituindo, ao contrário, benesse tributária visando minorar a má autuação da empresa em anos anteriores'? Conclui-se não ter havido vulneração ao artigo 43 do CTN ou alteração da base de cálculo, por lei ordinária. A questão foi muito bem examinada e decidida pelo venerando acórdão recorrido (lis. 136/137) e, de seu voto condutor, destaco o seguinte trecho: 'A primeira inconstitucionalidade alegada é a impossibilidade de ser a matéria disciplinada por medida provisória, dado princípio da reserva legal em tributação. Embora a disciplina da compensação seja hoje estritamente legal, eis que não mais sobrevivem os 4/ . - Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 dispositivos da MP 812/95, entendo que a medida provisória constitui instrumento legislativo idôneo para dispor sobre tributação, pois não vislumbro na Constituição a limitação apontada pela Impetrante. O mesmo se diga em relação à pretensa retroatividade da lei e sua não publicação no exercício de 1995. Como dito, a disciplina da matéria está hoje na Lei 9.065/95, e não mais na MP n° 812/94, não cabendo qualquer discussão sobre o Imposto de Renda de 1995, visto que o mandado de segurança foi impetrado em 1996. Publicado o novo diploma legal em junho de 1995, não se pode validamente argüir ofensa ao princípio da irretroatividade ou da não publicidade em relação ao exercício de 1996. De outro lado, não existe direito adquirido à imutabilidade das normas que regem a tributação. Estas são imutáveis, como qualquer norma jurídica, desde que observados os princípios constitucionais que lhes são próprios. Na hipótese, não vislumbro as alegadas inconstitucionalidades. Logo, não tem a Impetrante direito adquirido ao cálculo do Imposto de Renda segundo a sistemática revogada, ou seja, compensando os prejuízos integralmente, sem a limitação de 30% do lucro líquido. Por último, não me convence o argumento de que a limitação configuraria empréstimo compulsório em relação ao prejuízo não compensado imediatamente. Para sustentar sua tese, a impetrante afirma que o lucro conceituado no art. 189 da Lei 6.404/76 prevê a compensação dos prejuízos para sua apuração. Contudo, o conceito estabelecido na Lei das Sociedades por Ações reporta-se exclusivamente à questão da distribuição do lucro, que não poderá ser efetuada antes de compensados os prejuízos anteriores, mas não obriga o Estado a somente tributar quando houver lucro distribuído, até porque os acionistas poderão optar pela sua não distribuição, hipótese em que, pelo raciocínio da Impetrante, não haveria tributação. Não nega a Impetrante a ocorrência de lucro, devido, pois, o Imposto de Renda. Se a lei permitia, anteriormente, que dele fossem deduzidos, de uma só vez, os prejuízos anteriores, hoje não mais o faz admitindo que a base de cálculo do IR seja deduzida. Pelo mecanismo da compensação, em no máximo 30%. Evidente que tal . 0 Processo n°. : 13656.000025/00-51 Acórdão n°. : 107-06.360 limitação traduz aumento de imposto, mas aumentar imposto não é, em si, inconstitucional, desde que observados os princípios estabelecidos na Constituição. Na espécie, não participo da tese da Impetrante, cuja alegação de inconstitucionalidade não acolho. Nego provimento ao recurso." A jurisprudência dominante deste Conselho caminha no sentido de que, uma vez decidida a matéria pelas Cortes Superiores (STJ ou STF), e conhecida a decisão por este Colegiado, seja esta adotada como razão de decidir, por respeito e obediência ao julgado daquele tribunal. Assim, tendo em vista as já reiteradas decisões proferidas pelo E. STJ, inexiste a citada inconstitucionalidade argüida pela recorrente em relação a compensação de base de cálculo negativa da contribuição social, a qual, a partir de 01/01195, deve obedecer o limite de 30% do lucro líquido ajustado previsto no art. 42 da Lei n° 8.981/95. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 27 de julho de 2001. 116t‘uttA ti?"4, NATANAEL MARTINS .1 Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13706.003089/2001-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 303-33.857
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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Recorrida : DRJ/RIO DE JANEIRO/RJ FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. • Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. r-•4 // AN ISE DA DT PRIETO Pre dente • eiatTorON LU ARTOLI Formalizado em: 3 0 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Tarásio Campelo Borges, Nanci Gama, Marciel Eder Costa, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Sergio de Castro Neves. DM - Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Restituição (fls. 01), formalizado pelo contribuinte em 23/10/2001, em razão da majoração de aliquota do Finsocial declarada inconstitucional, fundamentando-se o contribuinte no artigo 17, da Medida Provisória n°. 1.110/95. Anexo ao pedido inicial, os documentos de fls. 02/167, dentre eles, Demonstrativo da Base de Cálculo e Recolhimento do Finsocial e Demonstrativo de Finsocial Recolhido a Maior. A Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio 111 de Janeiro — DERAT indeferiu o pleito do contribuinte, consubstanciando sua decisão, na seguinte ementa: "FINSOCIAL — RESTITUICÃO O prazo para que o contribuinte possa pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido extingui-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário. PEDIDO INDEFERIDO" Ciente da decisão singular, o contribuinte apresentou tempestiva impugnação, fls. 195/200, na qual alega que o prazo correto para pleitear a restituição de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, é de 10 anos, contados da data do fato gerador, o que geralmente coincide com a data do pagamento, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação. Aduz que de acordo com o artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional, a homologação do lançamento é uma modalidade de extinção do crédito tributário, de forma que o fisco tem cinco anos para homologar o lançamento, neste caso, em razão de sua inércia ocorreu à homologação tácita, ou seja, transcorreram 5 anos contados da data do fato gerador, extinguindo o crédito tributário, aplicando-se o artigo 168, onde se finda o direito a restituição quando decorridos 5 anos da data da extinção do crédito tributário, resultando num lapso de dez anos para pleitear a restituição, sendo 5 anos para homologação, mais 5 para decadência do direito a restituição. Para corroborar seus argumentos faz uso de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como excertos doutrinários, requerendo seja reformada a r. decisão recorrida, para que se reconheça seu direito creditório. 2 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Às fls. 202/203 consta manifestação do contribuinte em razão da delonga na apreciação da lide, razão pela qual passou a compensar o valor a ser restituído com débitos vencidos e/ou vincendos referentes a PIS, COFINS, IRPJ e Contribuição Social, conforme pedidos de compensação, fls. 207, 209, 217, 223, e 231. Os autos foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, onde o pleito do contribuinte foi indeferido, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO — TERMO INICIAL • O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingui- se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, inclusive na hipótese de tributos lançados por homologação, conforme preceitua o art 150, § 1° do CTN. Solicitação Indeferida" Irresignado com a decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs as fls. 253/258, tempestivamente, Recurso Voluntário, no qual reiterou todos os argumentos, fundamento e pedidos aludidos em sua Impugnação, ressaltando ainda • que o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser quando o contribuinte teve conhecimento de seu direito de pleitear a restituição de tributo que lhe foi cobrado a maior por lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando dois volumes, numerados até às fls.261, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n° 314, de 25/08/99. É o relatório. 3 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente em 23/10/2001, tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no 010 julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. 4 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações 010 distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento • judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (•••)3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 010 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em 3 Idem, p. 5/6. 4>)6 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas • pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e • legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 4 Idem. 7 • I, Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: • Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3' O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. 8 • • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (.-.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) 4110 (.-.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 9 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. 111 De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) 10 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. • Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito 111 do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 11 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do inciso I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. • Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 12 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: • AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, 13 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais • pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que 010 antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata' «a Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido1 mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido • inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. 9 0b. Cit., p. 50. j?$ 16 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu • indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 17 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, 010 tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte 18 . • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão • plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. 19 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências á sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste 01) relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 20 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. - Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o • Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 21 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se • verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, 010 ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. 010 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. '° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 22 • . . Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento • nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do 23 Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. • A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (--.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 .. • • • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga orrmes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 011/ O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS • Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de 25 4- 6 4 • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial 26 •4. • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto • Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 27 P • • • • Processo n° : 13706.003089/2001-50 Acórdão n° : 303-33.857 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. • Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta • espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, 28 5 . • • Processo n° : 13706.003089/2001-50 • Acórdão n° : 303-33.857 neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que proposto em 23/10/2001, de forma que nego provimento ao Recurso Voluntário. • É como voto. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2006. NI N LU RTOLIlator. 29 Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13804.000218/00-42
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MP nº 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76356
Decisão: Por unanimidade de votos deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: VAGO
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Segundo Conselho de Contribufrites Rubricg .-52j2:33 • %;'' ele Processo n2 : 13804.000218/00-42 Recurso n2 : 117.661 Acórdão n2 : 201-76.356 Recorrente : MERCANTIL ZEIN LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FIENSOCIAIL RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se finda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso,das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MIP n2 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MERCANTIL ZEFN LTDA ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de agosto de 2002. eiMoict" osefa Maria Coelho Marques Presidente e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antônio Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Antônio Carlos Atulim (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. cl/mdc ::,'41:51.- 22 CC-MF . w. -k,. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .-',fr-"LiPj;•- - : Processo n2 : 13804.000218/00-42 Recurso n9 : 117.661 Acórdão n2 : 201-76.356 Recorrente : MERCANTIL ZE1N LTDA. RELATÓRIO O presente processo trata de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL recolhido com aliquota superior a 0,5%, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, protocolizado em 02/02/2000. O Delegado da Receita Federal em São Paulo - SP indeferiu o pedido na apreciação 112 1029/00, de fl. 72, considerando já haver decorrido o prazo de 5 anos do pagamento. Tempestivamente, a empresa apresentou, às fls. 74/83, sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, alegando que a SRF se equivocou ao considerar a decadência do prazo de restituição de indébito quando o certo seria referir-se à prescrição, apresentando os caracteres e tais institutos e suas distinções, observando, ainda, que não pleiteou a restituição, mas, sim, a compensação de tributos pagos indevidamente. Alega, ainda, que o prazo para pedir a compensação é de 10 anos, concluindo que o direito material não se extinguiu pelo tempo e, por essa razão, caberia a compensação pleiteada. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão DRJ/CTA n' 033, de 24 de janeiro de 2001 (fls. 89/93), indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fl. 89, que se transcreve: 'Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1991 a 31/08/1991, 01/11/1991 a 29/02/1992 Ementa: HNSOCIAL RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário. extingue-se após o transcurso de 5 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância administrativa, a recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes em 16.04.01 (fls. 96/119), reafirmando e confirmando os pontos expendidos na manifestação de inconformidade e discorrendo seu entendimento no sentido da não aplicação do prazo de 5 anos contados do pagamento. É o relatório.o 2 _ __ _ 22 CC-MF jr-e Ministério da Fazenda Fl. -'-trlira. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13804.000218/00-42 Recurso n2 : 117.661 Acórdão n2 : 201-76.356 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso é tempestivo e dele conheço. A questão acerca do termo a gizo para contagem do prazo decadencial para o direito de pedir a restituição do FINSOCIAL, pago acima da alíquota de meio por cento (0,5 %), é questão já definida nesta Câmara, no sentido de que o termo inicial é a data da publicação da Medida Provisória n' 1.110, qual seja, em 31 de agosto de 1995, contando-se a partir daí o prazo de cinco anos. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer Cosit n2 58, de 27 de outubro de 1998, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta a controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difluo (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1 - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso I; 2- da MI' n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3 - da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4 - da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso DC." Entendo ser plenamente aplicável o disposto em tal Parecer, tendo em vista o fato de que o Parecer PGFN/CAT n 2 678, de 1999, elaborado no intuito de modificar o Parecer Cosit n2 58, de 1998, não enfrentou a questão referente ao reconhecimento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL pela Medida Provisória n2 1.110, de 1995, de modo que o primeiro documento continua vigente quanto a essa matéria. A Medida Provisória n2 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, mencionada no trecho do Parecer Cosit n 2 58, de 1998, acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na alíquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando inclusive serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 5 (cinco) anos para se pleitear a restituição das parcelas indevidamente recolhidas. Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/Cosit n 2 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10, dispõe: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciada...". (grifamos) WL 3 . r cc-mr r. ,4 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13804.000218/00-42 Recurso n2 : 117.661 Acórdão n2 : 201-76.356 O eminente Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando tal posição com muita clareza e propriedade, em termos práticos, aduz que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGF1•1/CAT n' 1.538, de 1999 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". E exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior, não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n 2 1.110, publicada em 3 1 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a aliquota do F1NSOCIAL, é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo para que o contribuinte exerça seu direito, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de restituição/compensação em 02/02/2000 (fl. 01), verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 5 (cinco) anos da data da publicação da MP n' 1.110, de 1995. E, nos termos da Instrução Normativa SRF ri' 21, de 1997, com as alterações da Instrução Normativa SRF n2 73, de 1997, é perfeitamente aceitável a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitos os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de serem compensados/restituídos os valores do FINSOCIAL recolhidos na alíquota superior a 0,5%, no período requerido, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a liquidez dos valores e a exatidão dos cálculos efetuados no procedimento, e, desconsiderar valores já compensados. Sala das Sessões, em 22 de agosto de 2002. e/Vb.-50-1-C ct. LiaNboth- Crue/a - ' JÓSEFÀ MARIA COELHO MARQUES 4

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Numero do processo: 13710.000654/97-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: Arbitramento - Agravamento - Na falta de previsão legal , a delegação do DL. 1.648/78, ao Ministro da Fazenda, defeso lhe era agravar, com fundamento na Portaria MF 22/79 ou mesmo Portaria MF 524/93. Para as empresas comerciais o coeficiente de aplicação sobre a base era de 15%. Contribuição Social Sobre o Lucro – Por falta de base de cálculo estabelecida por lei, no caso de arbitramento do lucro, tal exigência só tem embasamento após 01/01/95, em razão do estabelecido na Lei 8981/95, fruto da MP 812/94. Arbitramento – Na falta de escrita contábil e fiscal regular, na ausência do devido enfrentamento pelo contribuinte do critério adotado, justifica-se o procedimento, que ademais, como pacificado, não tem caráter penal, constituindo-se em forma legal de tributação.
Numero da decisão: 101-93.710
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação referente ao ano de 1994, bem como a contribuição social sobre o lucro, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Celso Alves Feitosa
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Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro — RJ. Sessão de : 07 de dezembro de 2001 Acórdão n.° : 101-93.710 Arbitramento - Agravamento - Na falta de previsão legal a delegação do DL. 1.648/78, ao Ministro da Fazenda, defeso lhe era agravar, com fundamento na Portaria MF 22/79 ou mesmo Portaria MF 524/93. Para as empresas comerciais o coeficiente de aplicação sobre a base era de 15%. Contribuição Social Sobre o Lucro — Por falta de base de cálculo estabelecida por lei, no caso de arbitramento do lucro, tal exigência só tem embasamento após 01/01/95, em razão do estabelecido na Lei 8981/95, fruto da MP 812/94. Arbitramento — Na falta de escrita contábil e fiscal regular, na ausência do devido enfrentamento pelo contribuinte do critério adotado, justifica-se o procedimento, que ademais, como pacificado, não tem caráter penal, constituindo-se em forma legal de tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RADIOLÓGICA VILA IZABEL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação referente ao ano de 1994, bem como a contribuição social sobre o lucro, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. EO1SONP REIRA RODR - PRESID 'gNTE / CE C ALVES FEI OSA R AOR Processo n.° 13710.000654/97-93 2 Acórdão n.° 101-93.710 • FORMALIZADO EM: 25 JAN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, SANDRA MARIA FARONI, LINA MARIA VIEIRA, RAUL PIMENTEL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. / Processo n.° 13710.000654/97-93 3 Acórdão n.° 101-93.710 Recurso n.° 126.564 Recorrente: RADIOLÓGICA VILA IZABEL LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foram lavrados os seguintes Autos de Infração, por meio dos quais são exigidas as importâncias citadas: - IRPJ (fls. 03/59) — R$ 1.617.137,13 mais acréscimos legais, totalizando um crédito tributário de R$ 4.085.988,93; - PIS (fls. 60/70) — R$ 33.347,10 mais acréscimos legais, totalizando um crédito tributário de R$ 94.711,65; - COFINS (fls. 71/80) — R$ 93.480,16 mais acréscimos legais, totalizando um crédito tributário de R$ 264.799,03; - IR Fonte (fls. 81/98) — R$ 1.107.002,21 mais acréscimos legais, totalizando um crédito tributário de R$ 3.143.365,27; - Contribuição Social (fls. 99/117) — R$ 402.072,69 mais acréscimos legais, totalizando um crédito tributário de R$ 1.096.554,16. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 04/08, as exigências decorreram de fiscalização levada a efeito na contribuinte, que resultou no arbitramento do lucro dos períodos-base de 1994 a 1996, tendo os autuantes constatado: "1 — Receita Operacional Omitida/Revenda de Mercadorias — Omissão de receita da revenda de mercadorias, tendo em vista ter sido constatado que a interessada utilizou-se de valores inferiores aos efetivamente recebidos, em sua escrituração e em suas declarações de rendimentos; 2 — Receitas/Revenda de Mercadorias/Receita Operacional Apurada - Valor apurado conforme os registros contábeis e fiscais da interessada. Devido à desclassificação da escrita para apuração do Lucro Real, tem-se a apuração do resultado através do arbitramento do lucro." Impugnando o feito às fls. 1.029/1.052, com anexação dos documentos de s. 1.053/1.123, a interessada alegou, em síntese: - que o lançamento tributário fundamentado em lucratividade presumida afnta os princípios da tipicidade e da reserva legal ou legalidade; - que o lançamento com base em mera e simples presunção caracteriza ação administrativa arbitrária e ilegítima; - que o lançamento por arbitramento é juridicamente inviável, de acordo com a Súmula 76 do Tribunal Federal de Recursos; Processo n.° 13710.000654/97-93 4 Acórdão n.° 101-93.710 - que a utilização da presunção em matéria fiscal foi repelida pelos tribunais brasileiros; - que a exigência fiscal em tela configura nítida violência contra a doutrina e a jurisprudência nacionais; - que os autuantes contrariaram a legislação ao ignorar o extravio dos livros Registro de Entradas e de Saídas n° 1; - que não se verifica, no caso concreto, a ausência de elementos que permitam a apuração do lucro real. Requereu perícia e apresentou impugnação também aos Autos de Infração reflexos, como segue: Contribuição Social (fls. 1.124/1.125); PIS (fls. 1.153/1.154); IR Fonte (fls. 1.174/1.175); e COFINS (fls. 1.202/1.203). Na decisão recorrida (fls. 1.223/1.236) o julgador singular declarou o lançamento procedente em parte, assim concluindo: "Ementa: PERÍCIA. PEDIDO INDEFERIDO. O exame pericial faz-se necessário somente quando a apreciação, a constatação ou a avaliação dos fatos exigem conhecimentos especializados ou técnicos desconhecidos do julgador. LUCRO ARBITRADO. O arbitramento ou lucro não decorre de simples presunção por parte da autoridade tributária, mas de expressa previsão legal, inexistindo, conseqüentemente, violação ao princípio da legalidade." Às fls. 1.293/1.295, cópia de liminar em Mandado de Segurança eximindo a contribuinte do depósito recursal para fins de interposição do recurso voluntário. Às fls. 1.297/1.314 se vê o recurso voluntário, por meio do qual a interessada traz as seguintes razões, em síntese (basicamente, repetindo a argumentação utilizada na impugnação): - que a decisão singular indeferiu o pedido de perícia, o que resultou em cerceamento ao direito de defesa; - que, por uma questão de observância ao Princípio Constitucional da Reserva da Lei ou da Legalidade, em matéria fiscal observar-se-á, com minúcias, o que se encontra autorizado no ordenamento jurídico aplicável; - que é expressamente vedada a exigência de todo e qualquer tributo em desacordo com o que sobressai da legislação; - que a lavratura do lançamento fiscal em epígrafe, mediante arbitramento fez- se nitidamente irregular, especialmente porque não se verifica, na hipótese ' vertente, a ausência de elementos concretos para o fim de apuração do lucr real; cita doutrina que, a seu ver, respaldam sua tese; - que o lançamento tributário tomando por base uma lucratividade presumida é inadmissível e inaceitável, até porque dar-se-ia, à mais plena evidência, la transgressão do Princípio Constitucional da Reserva Legal, mediante el a partir do qual tão somente é permitida a incidência de Imposto de Rentia Processo n.° 13710.000654/97-93 Acórdão n.° 101-93.710 sobre uma lucratividade efetiva e comprovada; transcreve doutrina sobre o tema "discricionaridade em matéria fiscal"; - que é totalmente reprovável a efetivação de lançamento com base em mera e simples presunção, o que traduz ação administrativa arbitrária e ilegítima; - que, inquestionavelmente, sua escrita não pode ser classificada como imprópria para a determinação do lucro real; - que, sobre a possibilidade do lançamento tributário por arbitramento, já se pronunciaram repetidamente os tribunais pátrios, sendo o mesmo juridicamente inviável para hipótese vertente, conforme se depreende da leitura da Súmula n° 76 do Tribunal Federal de Recursos, a qual transcreve; - que, quanto ao uso da presunção em matéria fiscal, já decidiram os tribunais de nosso País no sentido de repeli-la (transcreve ementas de acórdãos sobre o tema); - que a prestabilidade de sua escrita poderá ser comprovada por ocasião do exame pericial; - que o Princípio Constitucional da Tipicidade veda a exigência de tributo a partir de base de cálculo e fato gerador ilegítimos; cita doutrina. Finalizando, cita jurisprudência sobre cerceamento do direito de defesa e requer a reforma da decisão de primeira instância, para que seja julgado insubsistente o Auto de Infração e seus respectivos reflexos. É o relatório. Processo n.° 13710.000654/97-93 6 Acórdão n.° 101-93.710 VOTO Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA, Relatar O recurso é tempestivo, já que, conforme consta, foi ele apresentado, nos autos do mandado de segurança interposto pelo contribuinte, em 13/03/01, fato este consignado às fls. 1.315, com cópia entregue pelo mesmo após o prazo. O recurso interposto alega cerceamento ao direito de defesa (falta de deferimento da perícia requerida) e violação ao princípio da legalidade, já que o arbitramento estaria embasado em presunção. A citação doutrinária e extensa, contudo sem muita precisão, quanto ao caso em exame. Com relação ao cerceamento ao direito de defesa, porque não deferida a perícia reclamada, aplica-se ao caso a bem lançada decisão que a afastou, pois como dito, as questões não eram de molde a exigir conhecimento técnico do julgador. Diz respeito a situações opinativas. Adotando o que foi dito na decisão atacada quanto ao indeferimento da perícia requerida, afasto a pretensão quanto ao cerceamento pretendido. Quanto à falta de sustentação legal para aplicação do arbitramento de lucro, basta examinar o que consta do artigo 44 do CTN para afastar a afirmação. Eis a reprodução do texto: " Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributados". Com relação à lei ordinária, é suficiente, por mínimo, a leitura dentre muitas, o fixado no textos das Leis: 7.713/88; 8.383/91; 8.541/92, para rechaçar o argumento. Nos autos se encontram registrados os percalços enfrentados pelo Fisco na busca da realidade da Recorrente, por mais de 1 (um) ano, onde livros e documentos foram negados, declarados extraviados, inclusive com publicação em órgão da imprensa depois demonstrado ser falso, com declarações no sentido de que tudo havia sido ordenado, inclusive, por assessor jurídico da empresa. O livro de inventário apresentado sem escrituração, a declaração de rendimentos do ano de 1994 entregue sem que o livro diário estivesse devidamente também escriturado, os valores alterados de vendas, conhecidos do responsável pela Processo n.° 13710.000654/97-93 7 Acórdão n.° 101-93.710 contabilidade, os lançamentos por partidas mensais sem livros auxiliares, etc, tudo levou ao arbitramento. Tais motivos, já se decidiu, são suficientes para legitimar o arbitramento ( Acs.: 103.20333 de 07/06/2000; CSRF/01-0142 de 23/04/91 ). Emergem do apontado e do que demais consta do Termo de Encerramento da Fiscalização, o suficiente para dar razões ao arbitramento. É certo ainda que não se preocupou a Recorrente em enfrentar as demais questões que envolvem a acusação. Contentou-se em transcrever longos trechos de obras de respeitáveis doutrinadores sem, contudo, cuidar de alinhavá-los diretamente com a sua situação. A meu entender só apresentou discurso. Em que pese a fragilidade da argumentação da Recorrente, alguns fatos merecem destaques, porque decorrentes de aplicação da lei ao fato, como ademais já o fez o julgador monocrático quando corrigiu a exigência, segundo o reclamado no ano de 1996, ao registrar às fls. 1226: " Contudo, analisando as planilhas verifica-se que tributação feita em separado para as receitas omitidas apuradas no ano calendário de 1996, contrariando o disposto no artigo 24 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que determina que os valores apurados como omissão de receitas serão lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no correspondente período base. Em vista disto, recalculam-se em demonstrativo anexo (parte integrante desta decisão) os valores lançados no ano-calendário de 1996, reduzindo-se o lucro arbitrado sobre as receitas omitidas para 30% do valor destas". Entendo ainda que outros temas de direito devem ser enfocados no lançamento, a saber: a) a questão do agravamento no ano de 1994 dos coeficientes aplicáveis à receita conhecida; e b) a exigência quanto a Contribuição sobre o Lucro ainda em 1994. O faço porque assim já cuidado, em diversas oportunidades, os temas, por est Primeiro Conselho de Contribuintes, inclusive na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF/01-02980 de 09.05.2000 — Acs. 107-04686 e 107-04752), sendo o entendime o de que: a) o ato ministerial consubstanciado na Portaria 22/79 havia exorbitado a competência delegada pelo DL. 1.648/78, já que a fixação de percentuais de arbitramento do lucro em função da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica, não significava Processo n.° 13710.000654/97-93 8 Acórdão n.° 101-93.710 autorização para o estabelecimento de agravamento na hipótese de arbitramento do lucro; b) faltava lei autorizadora capaz de justificar o agravamento; c) o DL 1648/78 havia sido recepcionado pela CF/88; d) a norma do art. 25, I, do ADCT tinha como conseqüência tão somente impedir que as percentagens já estabelecidas fossem alteradas por ato do Ministro da Fazenda; e) a Lei 8.541/92 conferira ao Ministro da Fazenda nova delegação para estabelecer percentuais do lucro, circunscrita aos casos de opção indevida pela tributação com base no lucro presumido ou não cumprimento de obrigações acessórias; f) a Portaria MF 524/93 ao invés de tratar tão só dos casos de opção indevida ou não cumprimento de obrigações acessórias, estendeu-se por todas as hipóteses de arbitramento do lucro, sem sustentação legal, já que para tanto não tinha havido autorização, conforme artigo 21, parágrafo 1° da Lei 8.541/92; g) havia sido estabelecido agravamento, mais uma vez sem base legal; h) a Portaria ME 524/93 não poderia revogar a Portaria ME 22/79, porque esta tinha força de lei, por força do fixado pelo art. 25, I, do ADCT/88 e art. 8° do referido DL; i) a Portaria MF 524/93 só pode ter aplicação após 27/9/93, isto é, de sua publicação, para tratar exclusivamente das hipóteses do inciso IV da Lei n° 8.541/92, não podendo ser aplicado o agravamento estabelecido no seu artigo 7°; j) a partir da Lei 8.981/95, decorrente da MP 812/94, a matéria passou a ser por aquela fixada, afastado o agravamento. k) a jurisprudência do STF havia fixado que o disposto no artigo 25, I, do ADCT importava em revogação, a partir de 05/04/89, da delegação feita pelo art. 8° do DL. 1.648/78, sendo que o que estava fixado permanecia, sem possibilidade de alteração por ,,,// delegação. Assim, no período compreendido pelo lançamento 94/96, tinha vigência Portaria MF 22/79, a qual, entretanto agravava sem base legal, embora vigente tão até 31/12/94. Processo n.° 13710.000654/97-93 9 Acórdão n.° 101-93.710 Portanto, embora sem entrar no tema revogação dos atos delegados anteriores, também se pacificou na CSRF o entendimento de que o limite percentual é de 15% para o caso como o dos autos, ficando afastado o agravamento, mesmo embasado na Portaria MF 22/79. Mesmo o ano de 1996, onde a decisão do julgador monocrático cuidou de aplicar o disposto na Lei 9.249/95, ainda neste caso o coeficiente de 30% deve ser reduzido para 15%. É que embora a denominação social da Recorrente possa sugerir ser ela uma prestadora de serviços, o seu contrato social descreve ser ela uma empresa comercial: "Cláusula Quarta — DO OBJETO — A sociedade tem por objeto a importação, comercialização, representação e assistência técnica de produtos médico- hospitalares, incluindo os produtos para diangnásticos médico por imagens e acessórios" (fls. 57). Com relação também à Contribuição Social sobre o Lucro, tem fixado este Conselho de Contribuintes, que o arbitramento só cabe a partir de 01/95, porque sem base de cálculo a Contribuição Social, até então. O art. 2° da Lei 7.689/88, com a modificação introduzida pelo Art. 2° da Lei 8.034, de 12/04/90, assim estabelecia: "Art. 2° - A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda. § 1°- Para efeito do disposto neste artigo : a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no balanço respectivo; c)- o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela : 1- adição do resultado negativo da avaliação de investimento pelo valor de patrimônio líquido; 2- adição de valor de reserva de reavaliação, baixado durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no' resultado do período-base; 3- adição das provisões não dedutíveis na determinação d‘l-uyro real, exceto a provisão para o imposto de renda; Processo n.° 13710.000654/97-93 10 Acórdão n.° 101-93.710 4- exclusão do resultado positivo da avaliação de investimento pelo patrimônio líquido, que tenham sido computados como receita; 5- exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso do período-base. § 2°- No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior." A Lei 8.383/91, embora tenha determinado que a contribuição social das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro arbitrado fosse devida mensalmente, não fixou qual seria a sua base de cálculo. Por outro lado a Medida Provisória 812, de 30/12/94 (Lei 8991/95), dispôs • "Art. 55- O lucro arbitrado na forma do art. 51 constituirá também base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, de que trata a Lei n°7.689, de 15 de dezembro de 1988 (grifamos). , Art. 57- Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Medida , / Provisória". ., i / , , Aflora então que a lei prevê três critérios de apuração da base de c " o da contribuição. O primeiro, de acordo com o "caput" do art. 2° da Lei 7.689/89, tem omo 1 ponto de partida o resultado do exercício, que é apurado de acordo coc ari contabilidade. O segundo, previsto no § 2° do mesmo art. 2°, da mesma lei, em ue a contribuição social é calculada a partir de um percentual da receita bruta, se aplica Processo n.° 13710.000654/97-93 11 Acórdão n.° 101-93.710 exclusivamente às pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil. O terceiro, a partir do lucro arbitrado, introduzido pelo art. 55 da Medida Provisória 812/94, que só pode ser aplicado a fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/95. Assim sendo, deve ser cancelada a exigência da Contribuição Social, envolvendo o ano de 1994, pelas razões expostas, considerando a desclassificação de sua escrita contábil. No mais é de ser mantida a exigência, diante da falta de melhor defesa da Recorrente, sendo parcial o provimento. É como voto. ._ , Sala das Se 'ões (DF), em 07 • - d-zembro de 2001 CELS,;AliVES FE! -73SA ---- ---7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13736.000425/2005-89
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000 DCTF/2000. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. A multa é devida por inobservância do prazo legal para cumprimento de obrigação autônoma formal, ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de qualquer procedimento de ofício. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 303-34.829
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Relator, e Marciel Eder Costa, que davam provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ 41 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000 Ementa: DCTF/2000. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. A multa é devida por inobservância do prazo legal para cumprimento de obrigação autônoma formal, ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de qualquer procedimento de oficio. Recurso Voluntário Negado • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Relator, e Marciel Eder Costa, que davam provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman. itee 9(4 Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 31 ANELIS DAUDT PRIETO Presidente E . ALDO LOIBMAN R ator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Luis Marcelo Guerra de Castro e Tarásio Campelo Borges. • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 32 Relatório Trata-se de Auto de Infração (fls. 08), referente à multa por entrega de Declaração de Débitos e Créditos Federais — DCTF, fora do prazo, referente ao ano-calendário de 2000, fundamentado no art. 113, § 3° e 160, Lei 5172/66 do CTN, art. 4° e 2° da IN SRF 126/98 combinado com o item I da Portaria MF 118/84, art. 5° do DL n°2124/84 e art. 7° da MP 16/2001, convertida na Lei 10.426/02. Inconformado, o contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 01/02, na qual alega, em suma, que, embora com atraso, a apresentação da DCTF de forma espontânea, antes de qualquer ação fiscal, o que o isenta de qualquer penalidade, conforme o art. 138 do CTN, Lei 5.172/96 e entendimento do STJ, do STJ e do TRF. Destaca que, sem antecedente procedimento administrativo, descabe a • imposição de multa e exigi-la seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via de impontualidade. Requer, ante o exposto, nulidade do referido Auto de Infração e que sejam canceladas as multas por ele impostas, eis que aquele fere o principio da espontaneidade, consagrado pelo CTN e em farta jurisprudência de nossos Tribunais Superiores Trouxe aos autos os documentos de fls. 03/11. Encaminhados os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro I (RJ), esta indeferiu a solicitação às fls. 14/17, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000 1111 Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. As obrigações acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançados pelo art. 138 do CTN. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000 Ementa: NULIDADE. Inexistindo vícios formais e tendo sido o Auto de Infração lavrado por pessoa competente não há que se cogitar de nulidade. Lançamento Procedente" Ciente da decisão proferida (AR de fl. 21), o contribuinte apresenta tempestivamente Recurso Voluntário (fls. 22/27), no qual reitera os argumentos já apresentados e acrescenta que: Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão o.' 303-34.829 Fls. 33 (i) apresentou DCTF fora do prazo, porém a apresentação da DCTF deu-se espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal, além disso, os tributos confessados na DCTF foram recolhidos nos respectivos prazos legais, como consta de tal declaração; (h) a afirmação da Receita Federal sobre a DCTF não consistir em revelação de um fato novo não procede, pois se assim não fosse o que é ali declarado não teria efeito de confissão de divida, logo, é evidente que a DCTF pode sim revelar fato novo, como por exemplo, a confissão de débitos não recolhidos, haja vista o que consta dos avisos da própria DCTF quando apresenta a "Relação de Pendências da DCTF"; (iii) os dispositivos legais invocados pelo 1. relator do julgado de primeira instância não colidem com o que dispõe o artigo 138 do C7N; (iv)o art. 138 do C7'N não exclui obrigação acessória, basta reler a • sua redação para chegarmos a essa conclusão: "A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora..."; (v)segundo o próprio relator de primeira instância, há entendimentos diversos sobre a matéria tratada, o que suscita controvérsias, sendo a maioria dos julgados favorável à pretensão. Ante o alegado, requer reforma da decisão em primeira instância a fim de se anular o Auto de Infração a que se refere. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 11/09/2007, em um único volume, constando numeração até às fls. 29, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. 1111 É o Relatório. . . Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCOICO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 34 Voto Vencido Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Por conter matéria deste E. Conselho, conheço do Recurso Voluntário, tempestivamente interposto pelo contribuinte. De plano, há que ser ressaltado que o contribuinte, acertadamente, apresentou Recurso Voluntário sem garantias ao seguimento para segunda instância, em razão do valor da exigência tributária consubstanciada no presente processo administrativo ser inferior a R$ 2.500,00 nos termos do § 7°, artigo 2° da Instrução Normativa n° 264, de 20 de dezembro de 2002. Ultrapassadas as análises dos requisitos de admissibilidade, passemos à análise • da lide. Da análise do mérito, cabe correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior a esta, que, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do O Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, a partir de 10 de janeiro de 1987, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados 4 normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de • . Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n°303-34.829 Fls. 35 forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito, o Título II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, artigo que inaugura o Título estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas - uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer - é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no • âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, conseqüentemente as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tomando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma • tributária. Se assim, tendo o modal deônfico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto porque, não só a preservação das garantias e direitos individuais promove a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986, posteriormente alterada pela Instrução Normativa n° 73, de 19.12.1996, é a 4 Portaria do Ministério da Fazenda n° 118, de 28.06.1984 que delegou ao Secretário da Receit . . • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 36 Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n°. 2.124, de 13.06.1984. O Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n°. 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias ou, não. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o principio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). 40 Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97- Somente a lei pode estabelecer 1- a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do ,+' 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; • IV - a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; 3- a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas - VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Ora, toma-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada autorização para criar deveres, direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário s Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 37 dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades • administrativas • II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; 111 - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retro mencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e • submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vício. Atos administrativos de caráter normativo são assim caracterizados por introduzirem normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função administrativa tributária, tendo força para nonnatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshialci Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág. 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instruções Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Eis. 38 É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função especifica de completar o sistema jurídico, a fim de tornar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por • requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n°. 129, de 19.11.1986 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade lícita, motivada pela necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, privativa do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-Lei n°. 2.124, de • 13.06.1984, fosse o veiculo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o Decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez, tendo em vista o princípio da indelegabilidade da competência tributária (art. 7° do Código Tributário Nacional) e até mesmo o princípio da indelegabilidade dos poderes (art. 2° da CF/88). Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, a Portaria MF n°118, de 28.06.1984, extravasou os limites do poder outorgados pelo Decreto- Lei. Registre-se, nesta senda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de delegação de poderes ("ubi eadem legis ratio, ibi dispositio"): "E MEN T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A 4>" PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMEIVTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.829 Fls. 39 DE PODERES - PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela própria Constituição - reside na integral submissão do poder estatal a "rule of law". A lei, enquanto manifestaç'áo estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributaria. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o principio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de • direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, • norm ativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Publico tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar." (ADIMC n°. 1296/PE in DJ 10.08.1995, pp. 23554 EMENTA VOL — 01795-01 pp. — 00027) Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 91 edição, São Paulo, Malheiros) que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "Ofardamento de validade • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 40 de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra nornza é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). " Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto 410 escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas, e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e, portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema. Ora, se toda norma deve encontrar fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MF 118, de• 28.06.1984, se o Decreto-Lei n° 2.124, de 1.06.1984, não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fulcral desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 41 Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei no. 2.124 de 13.06.1984, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa; II- alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n°. 2.124 de 13.06.1984, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n°. 129 de 19.11.1986, ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no próprio texto da Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, Anexo II - 1.1, (e posteriormente, na Instrução Normativa n°73, de 19.12.1996, que alterou a IN n° 129 de 19.11.1986), cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal e se assim o ato ilícito antijurídico 110 deve ter a cominação de penalidade específica. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. . . • Processo n." 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 42 A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijuridico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 168), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. 6.) Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de difícil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 48 edição, pg. 195) ensina: 110 "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; dai a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental II nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição, que repete a máxima retro mencionada, em seu art. 5°, inciso XXXIX: "Art. 5 0 ... ,100:1X - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMÁSIO E. i DE JESUS ( in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17' edição, pg. 136/137). • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 43 "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. • Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TÍPICO ( obra citada - 1° volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15 a Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penaL É um fato atípico." "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência • jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o princípio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o n», como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CD/ e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 44 os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "O. lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o património devem obediência ao principio da tipicidade, pois é a confirmação do princípio do devido processo legal a confrontação especifica do fato à norma. Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa n". 129 de 19.11.1986, não é veiculo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao Decreto-Lei, ou seja, porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Por oportuno, cumpre transcrever o entendimento de Tribunais Regionais Federais, acerca da imposição de multa, através de Instrução Normativa: Tribunal Regional Federal da 1° Região Apelação eive] o° 1999.01.00.032761 — 2/MG "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. 1 — Somente a lei pode criar obrigação tributária. 2 — A obrigação tributária acessória, consubstanciada em aplicação de multa àquele que não apresentar a DCTF, por intermédio de instrução normativa, é ilegal. Precedentes da Corte. • 3 — Apelação a que se dá provimento." Tribunal Regional Federal da 5" Região Apelação em Mandado de Segurança n° 96.05.21319-2/AL "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - A criação de obrigação tributária deve ser antecedida por lei ordinária, constituindo ilegalidade sua instituição via instrução normativa. - Apelação e remessa oficial tida como interpostas improvidas" Tais precedentes apenas ratificaram vetusta jurisprudência, inaugurada pela atual Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, quando ainda juiza do Tribunal Regional Federal da la.Região: • Processo ti.• 13736.000425/2005-89 CCO3CO3 Acórdão n.• 303-34.829 Fls. 45 "TRIBUTÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS: DCTF — INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 129/86 — ILEGALIDADE 1 ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária via Instrução Normativa, emanada de autoridade incompetente. 2.Desatendimento do principio de reserva legal, sendo indelerável a matéria de competência do Con2resso NacionaL 3.Recurso voluntário e remessa oficial improvidos.rapelação cível n. 95.01.18755-1/BA No mesmo sentido, ainda: "(.9 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS • FEDERAIS - DCTF - INSTRUÇÃO NORMATIVA N's 129/86 - SRF - PORTARIA N°. 118/84 - MF - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - (...). Ofende o princípio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria n°. 118/84, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755-1/BA, Rer Juíza Eliana Calmon DJU/II de 09.10.95, p. 68250; REO 94.01.24826- 5/BA, Rer Juiza Eliana Calmon, DJU/II de 06.10.94, p. 56075. Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".( Apelação Cível tt e. 123.128-3 — BA) Finalmente, a edição da Lei 10.426 de 25.04.2002 (conversão da Medida Provisória tf. 16 de 27.12.2001) somente veio a corroborar tudo o quanto até aqui demonstrado. • Com efeito, a adoção de Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, determinando sanções para a não apresentação, pelo sujeito passivo, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), atesta cabalmente a inexistência de legislação válida até aquele momento, uma vez que não haveria lógica em se editar norma, de caráter extraordinário, que simplesmente repetisse a legislação já em vigor. Ora, ao adotar Medida Provisória, o Poder Executivo Federal reconheceu a necessidade de disciplinar a instituição de deveres instrumentais e penalidades para seu descumprimento, que até então não se encontrava (validamente) regulada pelo direito pátrio. Conclui-se, portanto, que antes da entrada em vigor da MP 16 de 27.12.2001 Processo n.0 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 46 não havia disciplina válida ou vigente no sistema tributário nacional para o cumprimento do dever acessório de entrega de DCTF, e, conseqüentemente, para cominar sanções para sua não apresentação. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2007 N1120N---LUL971ARTOLIe1ator • Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 47 Voto Vencedor Conselheiro ZENALDO LOIBMAN, Redator A matéria é da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes e estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário. A exigência objeto deste processo refere-se à multa de oficio por atraso na entrega das DCTF's correspondentes aos três primeiros trimestres do ano 2000. Tais declarações foram entregues após o vencimento, porém antes da lavratura do auto de infração. No que concerne à legalidade da imposição, registra-se que a jurisprudência • dominante no Conselho de Contribuintes, como também no STJ, à qual me filio, é no sentido de que no caso de nenhuma forma se feriu o principio da reserva legal. Neste sentido os votos do eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do STJ do REsp 374.533, de 27/08/2002; do Resp 357.001-RS,de 07/02/2002 e do REsp 308.234-RS,de 03/05/2001, dos quais se extrai a ementa seguinte : "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da DCTF, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes jurisprudenciais." A penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória de entregar a DCTF, está prevista em lei, calcada no disposto no parágrafo § 3° do art. 5° do Decreto-Lei n° 2.124/84, verbis: "Art. 5' — O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. • § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983."(g01)". O caput e os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-Lei ri 2.065/83, estão assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa fisica ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou • Processo n.° 13736.000425t2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 48 omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORI7V ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade. "(grifer)". In casu, fica claro que se trata de aplicação da multa por atraso na entrega da DCTF. Como consta do auto de infração, a penalidade foi aplicada porque a contribuinte deixou de apresentar no prazo legal a DCTF; a multa está calcada nos dispositivos já anteriormente trazidos, dos quais se deduz que a penalidade é aplicada por mês de atraso. • Obviamente, se a empresa não havia entregado a declaração dentro do prazo legal de vencimento da obrigação, incorreu em atraso na entrega. Por oportuno, diga-se que frequentemente aparece quem queira dar interpretação equivocada ao art.7" da Lei 10.426/2002. Pretende-se nesses casos que o "tipo" da infração prevista fosse focado apenas no contribuinte que deixasse de apresentar a declaração, ou seja, estaria determinada a penalidade apenas aos que não tivessem entregado a declaração, e por isso fosse notificado a cumprir tal obrigação com aplicação da multa. Não é esta a norma ali descrita, o caput do art.7" se refere explicitamente ao "sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração ... nos prazos lixados, ou a apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á às seguintes multas: II — de 2% ao mês calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCF ainda que 4110 integralmente pago no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo limitada a 20.%(vinte por cento), observado o disposto no §3°: §3°. A multa mínima a ser aplicada será de: 1 — R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa física, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei n°9.317/96, de .5 de dezembro de 1996. 11— R$ 500,00 (quinhentos reais) nos demais casos." Não há aqui que se falar em denúncia espontânea. No caso concreto houve entrega das DCTF relativas aos períodos indicados, espontaneamente, mas em data posterior ao vencimento da obrigação acessória, ainda que antes do lançamento da multa pelo atraso na entrega. De qualquer forma descabe a alegação de denúncia espontânea quando a multa decorre tão somente da impontualidade do contribuinte quanto a uma obrigação autônoma formal. Processo n.° 13736.000425/2005-89 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.829 Fls. 49 O bem jurídico tutelado na norma é especificamente salvaguardar o controle administrativo, penalizando o contribuinte que atrasa a entrega da DCTF, ainda que o faça posteriormente e mesmo antes de procedimento fiscal para sua exigência. Não se olvide, porém, que tal entrega espontânea pode trazer proveito ao contribuinte posto que suscita abatimento no valor da multa nos termos da legislação regente, ressalvado o caso de aplicação do valor mínimo, o que foi observado no presente caso. Tal entendimento está pacificado no Superior Tribunal de Justiça, que entende não caber tal beneficio quando se trata de DCTF, conforme se depreende dos julgamentos dos seguintes recursos, entre outros: RESP 357.001-RS, julgado em 07/02/2002; AGRESP 258.141-PR, DJ de 16/10/2000 e RESP 246.963-PR, DJ de 05/06/2000. A denúncia espontânea é instituto que só faz sentido em relação a penalidade decorrente de situação na qual se a infração cometida não fosse informada pelo contribuinte provavelmente seria de difícil conhecimento pelo fisco. • A propósito também se costuma mencionar antiga jurisprudência desta Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes para a tese da denúncia espontânea, porém em época mais recente esta Câmara vem decidindo reiteradamente, por unanimidade, por rechaçar a possibilidade de denúncia espontânea exonerar o pagamento de multa por descumprimento de obrigação autônoma legalmente prevista. Cabendo esclarecer que o voto vencido do ilustre relator original apenas argúi a cobrança antes de 2002. É oportuno referir que o STJ, cuja missão abrange a uniformização da interpretação das leis federais, vem se pronunciando de modo uniforme por intermédio de suas 1' e 2' Turmas, formadoras da 1 a Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a "tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios" (RI do STJ, art.9°, §1 0, IX), no sentido de não ser aplicável o beneficio da denúncia espontânea nos termos do art.I38 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal de conduta. A Egrégia I' Turma do STJ, através do recurso especial n° 195161/G0 • (98/0084905-0), relator Ministro José Delgado (DJ de 26.04.99) decidiu por unanimidade de votos assim: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA ART.88 DA LEI 8.981/95. A entidade 'denúncia espontânea' não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar,com atraso,a declaração do imposto de renda. (grifo nosso). As responsabilidades acessórias autánomas,sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art.138,do C7751. Há de se acolher a incidência do art.88 da Lei 8.981/95, por não entrar em conflito com o art.138 do C7N.Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. Recurso provido". . .. Processo n. 13736.000425/2005-89 CCO31CO3 Acórdão n.° 30334.829 Fls. 50 COM base no exposto e no que dos autos consta, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2007 / ZE P.."....' • L o O LOIBMAN — Redator 40 o Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13643.000195/2001-63
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO INTEMPESTIVO – O prazo para interposição do recurso voluntário é de 30 dias, contados da ciência da decisão de primeira instância. O recurso interposto após esse prazo, não deve ser conhecido pelo Colegiado. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 102-48.350
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13643.000195/2001-63 Recurso n° 146.716 Voluntário Matéria IRPF - Ex.: 1998 Acórdão n° 102-48.350 Sessão de 29 de março de 2007 Recorrente SÔNIA CALEMBO CRUZ DE OLIVEIRA Recorrida 4* TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1997 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO INTEMPESTIVO — O prazo para interposição do recurso voluntário é de 30 dias, contados da ciência da decisão de primeira instância. O recurso interposto após esse prazo, não deve ser conhecido pelo Colegiado. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA RELATOR FORMALIZADO EM. MAI 2001 • Processo n.• 13643.00019512001-63 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.350 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI ICARAM, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n." 13643.000195/2001-63 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.350 Fls. 3 Relatório SÔNIA CALEMBO CRUZ DE OLIVEIRA recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 4a. TURMA DA DRJ JUIZ DE FORA/MG, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Por bem narrar os acontecimentos dos autos, adoto e transcrevo o relatório da decisão recorrida, verbis: "(..) foi lavrado em 20/09/2001 o Auto de Infração de fl. 02, que lhe exige o recolhimento da multa no valor de 128165,74 pelo atraso na entrega da D1RPF/1998. Decorreu a citada exigência da constatação pela autoridade lançadora de que a Declaração de Ajuste Anual da interessada, referente ao EF1998/AC1997, foi entregue fora do prazo regulamentar, ou seja, em 29/06/2001 (fl• 02), quando o prazo limite se deu em 30/04/1998, em conformidade com o art. 840 do RIR/1994 c/c a Lei n° 9.250/1995, art. 7°, e a IN/SRF n° 25/1997, art. 2°. A contribuinte apresenta a impugnação de fl. 01 em que solicita o cancelamento do AI em pauta, alegando, em resumo, desconhecimento da legislação tributária no que diz respeito à obrigatoriedade de entregar a declaração de rendimentos e não ter condições financeiras de saldar sua divida junto à SRF." A DRJ proferiu em 16/01/2004 o Acórdão n.° 5913 (fls. 20-22), não conhecendo da impugnação, pelos seguintes fundamentos: "(..) Preliminarmente, necessário se torna verificar, no presente caso, se a defesa apresentada preenche os requisitos formais de admissibilidade. Os arts. 16, III, e 17, do Decreto n° 70.235/1972, com as modificações introduzidas pelas Leis n° 8.748/1993 e n° 9.532/1997, que tratam da impugnação da exigência fiscal por parte do sujeito passivo da obrigação, estabelecem que: 'Art. 16- A impugnação mencionará: 111 - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Art. 17 - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. ' Ocorre, na situação em pauta, que a defesa apresentada não atende às normas disciplinadoras do Processo Administrativo Fiscal, pois, nos seus termos não se questiona a exigência de forma direta e objetiva, ficando adstrita a mencionar a falta de conhecimento da legislação tributária e a situação financeira da autuada. Sobre a situação financeira da contribuinte não cabe a esta relatora tecer quaisquer comentários, como também lhe falta amparo legal para relevar ou perdoar penalidades. Quanto ao alegado desconhecimento de lei, importa tão-somente esclarecer que segundo o art. 3 0 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Decreto-lei n°4.657, de 1942, 'ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece'. Dessa forma, a exigência formalizada por meio do AI de fl. 02 não foi efetivamente impugnada, pelo fato da defesa apresentada não atender às normas legais anteriormente transcritas. n , Processo n.° 13643.00019512001-63 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.350 Fls. 4 Pode-se, portanto, inferir que na situação em comento não foi instaurado o litígio fiscal nos termos do art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972. Por conseguinte, voto para que se considere não impugnada a exigência, devendo ser observado o disposto no art. 21 do Decreto n° 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993, no que concerne à declaração de revelia e prosseguimento da cobrança. (..)" Cientificada da aludida decisão em 30/01/2004, a contribuinte interpôs recurso voluntário, interposto em 06/07/2004 (fl.30), no qual repisa as alegações da peça impugnativa e requer o cancelamento dos autos. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos em 09/06/2005(fl.39) tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n.° 264/2002. fr É o Relatório. a • • Processo n.• 13643.000195/2001-63 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.350 Fls. 5 Voto Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator Conforme relatado, a recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 30/01/2004 , via postal, conforme grafado no AR à fl. 25. Frise que foi a própria contribuinte que recebeu a correspondência. O recurso deveria ter sido interposto 30 (trinta) dias após a ciência, nos termos do artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Assim, observada a regra de contagem de prazos do artigo 5° do PAF, o prazo final ocorreu em 02/03/2004. Todavia, a contribuinte protocolou o recurso voluntário em 06/07/2004, fl. 30, ou seja, passados 4 (quatro) meses após o enceramento do prazo de 30 dias, isso porque recebeu outra carta cobrança da SRF (fls. 26-29). Registre-se, outrossim, a absoluta impertinência do encaminhamento dos autos a este Conselho, pois, inclusive, foi lavrado termo de perempção (fl. 26). Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 29 de março de 2007. At Ge__ LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA

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4709578 #
Numero do processo: 13662.000075/99-80
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES EXCLUSÃO - Não pode optar pelo SIMPLES a empresa que possuir débito inscrito em dívida ativa da União ou do INSS. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-12439
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Hélvio Escovedo Barcellos
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O. U. 2.9 - • ) )9 01./.11?—i 2GP-1. C f C . Rubrica . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-L4..11- Processo : 13662.000075/99-80 I Acórdão : 202-12.439 Sessão : lide agosto de 2000 Recurso : 113391 Recorrente : LÚCIO VÍTOR FABRI Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG SIMPLES EXCLUSÃO — Não pode optar pelo SIMPLES a empresa que possuir débito inscrito em divida ativa da União ou do INSS. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LÚCIO VÍTOR FABRI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento do recurso. Sala das Sessõe , em 17 de agosto de 2000 / g Marci,. nicius Neder de Lima Fr:.ii, ente - ' /ftdez Helvi a twer Barcellos Relato 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Maria i Teresa Martinez Lépez, Ricardo Leite Rodrigues, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Oswaldo Tancredo de Oliveira e Adolfo Montelo. Imp/ovrs 1 1 1 1 1 gear MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13662.000075/99-80 Acórdão : 202-12.439 Recurso : 113.391 Recorrente : LÚCIO VÍTOR FABRI RELATÓRIO Trata o presente processo de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que ratificou o procedimento de exclusão, da ora recorrente, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Segundo o Ato Declaratório n° 48.308, de fls. 02, a exclusão teve como motivação: 1 1 - pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS; e 2- pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN. A impugnante apresentou Oficio n° 269/99 (fls. 05), onde o INSS certifica de que a empresa regularizou sua situação através de recolhimento e/ou parcelamento do débito, nada obstando à confirmação de sua opção pelo SIMPLES. Uma vez que não houve manifestação quanto à pendência na PGFN foi reaberto o prazo de 30 dias para apresentação de razões adicionais de defesa. A recorrente então anexou cópia dos protocolos e dos DARFs nos quais constam o parcelamento do débito inscrito na divida ativa, não apresentando a certidão, pois a PGFN de Varginha - MG estava trocando seu sistema. A autoridade singular não acolheu os argumentos mediante decisão (fls. 25/27) assim ementada: "SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTOS DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES - SIMPLES Exclusão - Não comprovada a regularidade da situação da contribuinte perante a PGEN, é de se manter a exclusão do SIMPLES, motivada por pendências junto àquele Órgão. Exclusão procedente". 2 ...*. 1 k.„ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13662.000075/99-80 Acórdão : 202-12.439 Inconformada, a recorrente apresenta recurso (fls. 30) onde apresentou certidão positiva com efeito de negativa da PGFN de Varginha - MG. É o relatório. 3 4 k MINISTÉRIO DA FAZENDA1 »...;.‘ir '' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES u Processo : 13662.000075/99-80 Acórdão : 202-12.439 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Conforme relatado, é discutida a exclusão do SIMPLES pela inexistência quanto à regularidade junto ao INSS e à PGFN. A alegação de futura regularização ou o parcelamento da dívida não tem o condão de alterar seu "status quo" da inadimplência. Dispõe o art. 90 da Lei n°9.317/96: "Art. 90 - Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em divida ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa." É pressuposto para a aquisição do direito à opção ao SIMPLES a inexistência de débito inscrito na dívida ativa da União ou do INSS, salvo quando, existindo, esteja com sua i exigibilidade suspensa. 1 1 No momento da inscrição no SIMPLES, a empresa possuía débitos, e portanto, 1não poderia ter optado pelo pagamento do tributo de forma simplificada. Por fim, registro que se a empresa vier a dispor das condições legalmente exigidas, poderá se for do seu interesse, fazer novamente a opção pelo SIMPLES, no próximo ano calendário, devendo, para tanto, procurar a unidade da SRF de sua jurisdição. Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de ago. • de 2000 i / I ' ITELVIO C VEDO B ' CE 's , / 4

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4710291 #
Numero do processo: 13702.000647/97-45
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. Deve ser mantido o auto de infração quando o contribuinte não logra demonstrar que as exclusões da base de cálculo por ele consideradas encontram amparo na legislação vigente. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77577
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Não Informado
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Processo n2 : 13702.000647/97-45 "— ----Recurso n2 : 110.220 a Acórdão n2 : 201-77.577 • Recorrente : CENTRIFUGAL S/A Recorrida : Dal no Rio de Janeiro - RJ COF1NS. AUTO DE INFRAÇÃO. Deve ser mantido o auto de infração quando o contribuinte não logra demonstrar que as exclusões da base de cálculo por ele consideradas encontram amparo na legislação vigente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CENTR1FUGAL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2004. Josefa!Maria Coelho /s.iarqt1/4.ti/bar R. Preside Ru Sérg Gomes VerlosoÈ1 Rela Ir 1 MIN CA FAZEN nit - 2 ' CC CONFERE COM O ORIGINAL annsiL IA .. 4.3. 1 GR- IO VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Régo Galvão, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho (Suplente), Jose Antonio Francisco (Suplente), Antonio Carlos Atulim, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. 1 - 1. 22 CC-MFMinistério da Fazenda Fl. t`,'S.:= Segundo Conselho de Contribuintes MIN 1.A. 4 - 2' CC CONFERE COM O ORIGINAL Processo n2 : 13702.000647/97-45 annsIL .1.3 Recurso n2 : 110.220 Acórdão n2 : 201-77.577 VISTO Recorrente : CENTRIFIJCAL S/A RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado por falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, referente ao período entre 04/92 e 12/94, apurada conforme os balancetes mensais da contribuinte. Irresignada, a contribuinte alega a impossibilidade de se efetuar lançamento de oficio sobre tributo declarado em DCTF, bem como a nulidade do Auto de Infração por não ter sido identificada a diferença entre o valor do débito efetivo e o declarado. A decisão de fls. 275/281 julgou parcialmente procedente a exigência fiscal, restando ementada da seguinte forma. "CO.F.TIVS - FALTA DE RECOL.F11MEIVTO Fatos Geradores: 04/92 a 09/93. Ltitributação- Nulidade. - É nulo o lançamento na parte que tenha por objeto fato gerador e base de cálculo idênticos aos do lançamento anterior, não invalidado. Fatos Geradores: 10/93 a 12/94. Débitos declarados via DCTF. Confissão de divida Procedimento de cobrança. Legislação aplicável - Nos casos de débitos efetivamente declarados via DCTF, não pagos no devido prazo legal, cabe à autoridade tributária encaminhá-los à PF1V para inscrição imediata em dívida ativa e conseqüente cobrança executiva, não cabendo instauração de processo fiscal, de natureza contenciosa, para a exigência dos mesmos, por ferir o arcabouço legal, normativo e jurisprudencial vigente e aplicável à sistemática insita a DCIF. Lançamento feito pelo total dos débitos efetivos. - Tendo sido o lançamento efetuado pelo total dos débitos efetivamente apurados com apoio na escrituração contábil da autuada, excluem-se os valores referentes aos débitos anteriormente declarados via DCTE Cerceamento de defesa. Falta de identificação da 'diferença entre o valor do débito efetivo e o declarado'. - Não assiste razão à autuada, uma vez que o lançamento em questão não foi feito pela 'diferença entre o débito efetivo e o declarado mas sim pelo total dos débitos efetivos, cuja base de cálculo (/ls. 16) foi apurada com apoio nos próprios registros contábeis da autuada (fls. 69/137). Retroatividade benigna. Redução da multa de ofício. - A lei nova aplica-se a ato ou fato não definitivamente julgados quando lhes comine penalidade menos severa que a prevista na Lei vigente ao tempo de sua prática Incidência do artigo 44 da Lei n° 9. 430/96, por força do disposto no artigo 106, inciso II, letra c, do Código Tributário Nacional e no Ato Declaratório (Normativo) SRF/COSIT n° 01, de 07-01-97. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". Recorre, então, a contribuinte, alegando que os valores mantidos pela decisão monocrática advém da não exclusão pela d. Fiscaliz ção dos montantes relativos às vendas 2 , Ministério da Fazenda MIN. CA FAZENDA - 2.° CC 22 CC-MFre Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OffiGit:AL Fl. BRASILIA .13 I •cP Processo n2 : 13702.000647/97-45 Recurso n2 : 110.220 VISTO Acórdão n2 : 201-77.577 efetuadas a empresas comerciais exportadoras, sobre as quais não incidia a Cofins, a teor do art. 72 da Lei Complementar n2 70/91 e do art. 1 2 do Decreto n2 1.030/93. A Procuradoria da Fazenda requer a manutenção da decisão recorrida. Na sessão de julgamentos realizada em 16/08/2000, o presente julgamento foi convertido em diligência para o fim de que fosse esclarecido, fls. 350/354: 1) se as diferenças entre os valores declarados na DCTF e aqueles apurados pela Fiscalinção advêm da não exclusão das receitas originárias de vendas de mercadorias destinadas ao exterior; e 2) caso afirmativo, se tais vendas obedeceram aos preceitos do Decreto-Lei n2 1.248/72 e/ou se as mesmas tiveram como destino empresas exportadoras registradas na SECEX. À fl. 359, foi elaborada, pela Fiscalização, planilha relacionando os valores da receita bruta mensal, receita bruta mensal declarada na DIRPJ, devoluções no mês e receitas de exportação Em seu relatório, fls. 360/361, o i. Fiscal conclui que os valores exigidos após a decisão singular não são provenientes de exportações ou vendas a elas equiparadas. Retornaram os autos a este Colegiado para julgamento. Em Sessão realizada anteriormente, o julgamento foi convertido em diligência para o fim de que fosse ofertada à recorrente a possibilidade de se manifestar sobre as informações prestadas pela Fiscalização. Deixou a recorrente de apresentar qualquer manifestação. É o relatório. nty 3 r 22 CC-MF ;A:n';?;:-:4; Ministério da Fazenda ,t,.. MiN. Ui rAZEP/;,A - 2." CC: Fl. '»"•n:-.X:: Segundo Conselho de Contribuintes CCNitHE COM O ORiGINAL ',Ht•S;,..?A ...Q.1 0 .4. ...1 (yt , Processo n2 : 13702.000647/97-45 Recurso re. : 110.220 i Acórdão n2 : 201-77.577 VISTO i VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O cerne da questão cinge-se à demonstração ou não de que os valores abrangidos pela autuação, após a decisão de primeira instância, dizem respeito a receitas de exportação, vendas diretas para empresas comerciais exportadoras. O i. Fiscal elaborou a planilha de fl. 359, onde foram apontados os valores mensais correspondentes às DIRPJs e os que foram levados em consideração na autuação. Da referida planilha, é possível verificar que a receita bruta mensal declarada pela recorrente foi inferior àquela que se constata de sua documentação fiscal, decorrendo a insuficiência de declaração da receita e, conseqüentemente, o recolhimento a menor da contribuição. As exclusões mensais, o que inclui as devoluções e as receitas de exportação (fl. 18), consideradas na autuação, já foram consideradas no lançamento de oficio que, inclusive, excluiu da base de cálculo da contribuição valores superiores aos declarados pela recorrente na D1RPJ. Isto demonstra que na lavratura não se computou como receita da recorrente tributada pela Cofins aquela oriunda da exportação. Está claro, ao meu ver, que a autuação tem como fundamento o fato de a recorrente haver declarado valor inferior ao da efetiva base de cálculo da contribuição e não da redução dos valores passíveis de exclusão do montante tributável. Pelo exposto, não tendo a recorrente demonstrado que as exclusões que efetuou são cabíveis e tendo o i. Fiscal apontado que a base de cálculo da Cofins considerada na autuação não incluiu as receitas de exportação, entendo deva ser mantida a decisão recorrida. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. 1 TISala das S sõe m 13 de abril de 2004. ç.) / SÉRG1 GCHMES VELLOSO S- 4

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4709384 #
Numero do processo: 13656.000474/2002-69
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: SIGILO BANCÁRIO - A troca de informações e o fornecimento de documentos apenas transfere a responsabilidade do sigilo à autoridade tributária, não configurando quebra de sigilo bancário ou fiscal. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, que os recursos utilizados nessas operações têm origem nos rendimentos tributados ou isentos. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. TAXA SELIC - A apuração do crédito tributário, incluindo a exigência de juros de mora com base na Taxa Selic decorre de disposições expressas em lei, não podendo as autoridades administrativas de lançamento e de julgamento afastar sua aplicação. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-14.184
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento relativa à impossibilidade de utilização de informações da CPMF, vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques (Relator), Romeu Bueno de Camargo, Gonçalo Bonet Allage e José Carlos da Mana Rivitti, e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques (Relator) e Romeu Bueno de Camargo. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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ementa_s : SIGILO BANCÁRIO - A troca de informações e o fornecimento de documentos apenas transfere a responsabilidade do sigilo à autoridade tributária, não configurando quebra de sigilo bancário ou fiscal. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, que os recursos utilizados nessas operações têm origem nos rendimentos tributados ou isentos. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. TAXA SELIC - A apuração do crédito tributário, incluindo a exigência de juros de mora com base na Taxa Selic decorre de disposições expressas em lei, não podendo as autoridades administrativas de lançamento e de julgamento afastar sua aplicação. Recurso negado.

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OMISSÃO DE " RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam-se omissão de Sndimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando o titular regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, que os recursos utilizados nessas operações têm origem nos rendimentos tributados ou isentos. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. TAXA SELIC - A apuração do crédito tributário, incluindo a exigência de juros de mora com base na Taxa Selic decorre de disposições expressas em lei, não podendo as autoridades administrativas de lançamento e de julgamento afastar sua aplicação. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADMIR ANTÔNIO TREVISAN. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento relativa à impossibilidade de utilização de informações da CPMF, vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques (Relator), Romeu Bueno de Camargo, Gonçalo Bonet Allage e José Carlos da Mana Rivitti, e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente MHSA „ :! j MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,arktme SEXTA CÂMARA --,... Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 julgado. Vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques (Relator) e Romeu Bueno de Camargo. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto(-----------. / JOSÉ- :A AR IA S PENHA PRESIDENT- . i á /1 •/".4-inf V di ir . .N/e,:s.. e i : RITTO .E.M:p =7•1 D I. IGNADA FORMALIZADO EM: 3 1 jAN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA e ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. 2 ;1?,- h ),- MINISTÉRIO DA FAZENDA— • 's/ , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES »st", •:-tt.1.>"). SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 Recurso n° : 136.383 Recorrente : ADMIR ANTÔNIO TREVISAN RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em 03.09.2002, cuja intimação foi efetuada por vista nos autos (fi. 294) por meio de procurador devidamente constituído (fl. 290). A exigência tributária refere-se ao ano-calendário de 1999, baseando- se nas infrações de omissão de ganhos de capital na alienação de bens móveis e imóveis, e omissão de rendimentos apurada por meio de depósitos bancários, com aplicação de multa de oficio de 75%. O contribuinte foi intimado a apresentar os extratos de suas contas bancárias e a comprovar as origens dos depósitos ali efetuados. Os elementos apresentados foram considerados insuficientes pela autoridade fiscal para comprovar as explicações fornecidas pelo ora Recorrente, razão pela qual lavrou a autuação. Ciente do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação alegando a irretroatividade da Lei Complementar 105/2001, a impossibilidade de tributação com base apenas em extratos bancários, e incorreção do lançamento, por não ter acolhido os elementos fornecidos para justificar os depósitos em suas contas. O contribuinte não impugnou a exigência referente ao ganho de capital na alienação de bens imóveis. Pleiteou a realização de perícia do documento de fl. 210, para comprovar que não se trata da sua assinatura. 3 M , . S MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.4;. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,‘...t.,11:-- .i .c."0-'» SEXTA CÂMARA),J...,,,r.:;„, Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 A DRJ (fls. 331/349) decidiu por cancelar o lançamento relativo ao ganho de capital na venda de bens móveis, por entender que a documentação reunida não fornece parâmetros para a definição exata dos valores tanto de aquisição, como de alienação dos bens. Manteve a parte relativa á não comprovação da origem dos depósitos bancários, corroborando a noção de que os mesmos foram omitidos pelo contribuinte. Intimado o contribuinte apresentou Recurso Voluntário de fls. 353/369. 4,É o Relatório. (I/ I / 4 il4 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA j?...;<4er41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.00047412002-69 Acórdão n° : 106-14.184 VOTO VENCIDO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legítima, sendo garantido por arrolamento de bens (fl. 370) de valor consoante o previsto em lei, pelo que dele tomo conhecimento. Em Recurso Voluntário foram reiteradas as alegações vindas com a impugnação, exceto no que se refere ao ganho de capital ,e ao pedido de perícia, omitidos no apelo a este Conselho. Meu entendimento é no sentido da impossibilidade de confecção de lançamentos tributários com base no uso retroativo dos dados da CPMF para tributar a renda, e com violação do sigilo bancário sem autorização judicial. Há que se verificar, antes mesmo de enfrentar a retroatividade da Lei Complementar 105, o status do sigilo bancário, garantia individual consignada art. 50, inciso XII da CF. De acordo com precedentes do Supremo Tribunal Federal, o direito ao sigilo bancário é espécie do direito à intimidade e vida privada, estes consagrados no art. 50, X da CF e considerados como os mais exclusivos dos direitos subjetivos, conforme enuncia Tércio Ferraz: li5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARAG.; Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiado nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direito de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos".1 O Supremo Tribunal Federal, interpretando a Constituição Federal, confirmou o direito ao sigilo de dados como cláusula pétrea, impedindo, desta forma, até mesmo a aprovação de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modificá-lo estruturalmente, consagrando-o como indevassável, consoante se lê no voto do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança 21.729-4/DF: "Tenho insistentemente salientado, em decisões várias que proferi nesta Suprema Corte, que a tutela jurídica da intimidade constitui — qualquer que seja a dimensão em que se projete — uma das expressões mais significativas em que se pluralizam os direitos da personalidade. Trata-se de valor constitucionalmente assegurado (CF, art. 50, X) cuja proteção normativa busca erigir e reservar, sempre em favor do indivíduo — e contra a ação expansiva do arbítrio do Poder Público — uma esfera de autonomia intangível e indevassável pela atividade desenvolvida pelo aparelho de Estado. (STF, MS 21.729-4/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 19.10.2001) Mais à frente o mesmo Ministro traduz a importância deste direito como categoria de direito fundamental, transcreve-se: "O magistério doutrinário, bem por isso, tem acentuado que o sigilo bancário — que possui extração constitucional — reflete, na concreção do seu alcance um direito fundamental da personalidade, expondo-se, em conseqüência, à proteção jurídica a ele dispensada pelo ordenamento positivo do Estado". (...) 1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. 6 . • „ MINISTÉRIO DA FAZENDA tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 A equação direito ao sigilo — dever de sigilo exige, para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas (verdadeira liberdade negativa, que impõe ao Estado um claro de abstenção, de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público de investigar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro, que a determinação de quebra de sigilo bancário provenha de ato emanado do órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora na resolução dos litígios revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto à supremacia do interesse público". (STF, MS 21.729-4/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 19.10.2001) (grifos acrescidos) Ora, de acordo com José Afonso da Silva são características dos direitos fundamentais a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade. Limito-me a transcrever os trechos atinentes aos tópicos inalienabilidade e irrenunciabilidade, já que somente estes importam para o caso em apreço: "(2) Inalienabilidade: São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis; (4) Irrenunciabilidade: Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admitem sejam renunciados"2. Em decorrência de tais elementos, tendo em vista que nem mesmo seria constitucional a entrega dos extratos bancários pelo próprio Recorrente, tem-se que a quebra promovida pela administração tributária, sem a submissão à tutela do Judiciário, afigura-se em contraste com a Carta Magna. 2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 7 • 4.44:4, MINISTÉRIO DA FAZENDA rt: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 Destarte, a Lei Complementar 105 atropela garantia fundamental, consagrada como cláusula pétrea no artigo 60, inciso IV da CF, daí derivando a impossibilidade de ser extirpada até mesmo por Emenda Constitucional. Ainda que assim não fosse, não poderia jamais referida norma atingir fatos imponíveis ocorridos em período pretérito ao da sua edição, por força do que dispõe o artigo 144 do CTN. Conquanto alguns sustentem que por se tratar de norma procedimental poderia retroagir (art. 144, §1° do CTN), atingindo períodos passados, não vejo como referendar esta tese sem violentar o princípio da segurança jurídica. É que a alteração promovida pela LC 105/2001 não tem caráter procedimental, visto atingir também direito do contribuinte de, como aponta Alberto Xavier, "conhecer e computar seus encargos tributários com base exclusivamente na lei". O parágrafo 10 do artigo 144 do CTN volta-se para prerrogativas meramente instrumentais. Ora, a quebra de sigilo bancário tem sido utilizada, e o foi neste caso, como única e exclusiva prova de omissão de rendimentos, dirigindo-se portanto, à própria hipótese de incidência tributária. Neste sentido, transcrevo ementa de acórdão do TRF/4 8 Região: "TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF PARA FINS DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N° 105/2001. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. 1. A Lei n° 9.311/96, com a alteração introduzida pela Lei n° 10.174/2001, não pode atingir fatos regidos pela lei pretérita, que proibia a utilização destas informações para outro fim que não fosse o de lançamento da CPMF e zelava pela inviolabilidade do sigilo bancário e fiscal. 2. Ao tempo do fato gerador da obrigação, vigia a Lei n° 4.595/64, recepcionada com força de lei complementar pelo art. 192 da 8 *e14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 Constituição de 1988, até a edição da Lei Complementar n° 105/2001, cujo art. 38, nos §§1° a 7°, admite a quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Mostra-se destituído de fundamento constitucional o argumento de que o art. 144, §1° do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que instituiu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário, visto que este dispositivo refere-se a prerrogativas meramente instrumentais, não podendo ser interpretado de forma colidente com as garantias de inviolabilidade de dados e de sigilo bancário, decorrente do direito à intimidade e à vida privada, elencados como direitos individuais fundamentais no art. 5°, incisos X e XII, da Constituição de 1988. 4. Para que o Fisco se valha das informações fornecidas pelas instituições financeiras a respeito da movimentação bancária do contribuinte, a fim de lançar crédito tributário relativa a exação diversa da CPMF, mediante procedimento administrativo-fiscal, é imprescindível a autorização judicial". (TRF/4 8 Região, AMS n° 2001.72.03.000590-4/SC, DJU de 11.12.2002) O Ministro José Delgado, no trabalho "O Sigilo Bancário no Ordenamento Brasileiro" 3 , traçou em breves linhas a razão da necessidade de autorização judicial para fins de quebra de sigilo bancário: "Em um Estado que, por imposição de sua própria Constituição, está comprometido com a guarda e aplicação efetiva de princípios democráticos, especialmente o de respeitar os direitos e garantias fundamentais da cidadania, não há ambiente para que seja outorgado ao Poder Executivo, por via da atuação de agentes públicos fiscais, o acesso, sem o controle do Poder Judiciário, às informações bancárias do contribuinte. O sigilo bancário, por ser um direito fundamental que exige ser respeitado, pela supremacia constitucional que o protege, deve submeter a possibilidade de sua quebra para fins tributários ao Poder Judiciário, pela ausência de interesse direito nos resultados da ação fiscalizadora, que é o recolhimento do tributo, e pelas garantias de independência, prudência e qualificação jurídica que revestem esse poder'. No mesmo sentido, o entendimento da 4° Câmara deste Conselho: 3 Revista de Estudos Tributários, n° 22, nov/dez. 2001, p. 152. 9 • _ ;',:tyg t•.= MINISTÉRIO DA FAZENDA 'o PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4- SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 "IRPF — LANÇAMENTO COM ORIGEM NA LEI 10.174 DE 2001 — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA — A vedação prevista no artigo 11, §3°, da Lei n° 9.311 de 1996 referia-se à constituição do crédito tributário. A revogação desta vedação pela Lei 10.174, de 2001 há de ser entendida como nova possibilidade de lançamento, segundo expressão literal de ambos os dispositivos. Tratando-se de nova forma de determinação do imposto de renda, devem ser observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária". (Acórdão 104-19.227) Desta forma, entendo que a Lei Complementar 105/2001 não pode ser aplicada com relação a períodos pretéritos e, desta forma, reputo ilegal a quebra de sigilo bancário perpetrada pela autoridade fiscal. Mérito Não foram aceitas como origens dos depósitos as alegações de que se tratavam de quitação de empréstimo feito a Alexandre Xavier de Souza (R$ 431.824,10), e de recebimentos pela venda de frota de caminhões para a empresa Trediesel Comércio de Veículos e Caminhões Ltda. Quanto ao empréstimo, encontra-se à fl. 129 "Escritura Pública de Declaração", lavrada em 2001, na qual Alexandre Xavier de Souza declara que devolveu os valores antes recebidos em empréstimo não-oneroso, por meio de repasse de cheques de terceiros para a conta do ora Recorrente. Os depósitos informados na referida escritura coincidem em data e valor com aqueles registrados na planilha de fl. 111, elaborada pela I. Auditora-fiscal. O empréstimo foi ratificado por Alexandre de Souza à fl. 204, em resposta a intimação fiscal. to . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "oh- t--- ,;,1/4*,k• SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 De tais elementos, tenho que deve ser acolhido o aventado retorno do mútuo realizado em 1998, pois há declaração firmada em escritura pública em tal sentido, sendo o negócio confirmado por ambas as partes, e restando objetivamente registrada a entrada dos numerários, já que constam dos autos os extratos bancários do Recorrente. Sobre a força probante da escritura pública, transcrevo: "DIVERGÊNCIA ENTRE ESCRITURA PÚBLICA E INSTRUMENTO PARTICULAR - Na confrontação das provas produzidas por meio de escritura pública e instrumento particular para efeito de comprovar o descompasso patrimonial, deve prevalecer a primeira que por ser um documento público faz prova não só da formação do ato , mas, também dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença." (Recurso Voluntário 121243, Ac. 106-11315, Rel. Cons. Sueli Efigênia Mendes de Britto, Sessão de 06/06/2000) "IRPF - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL - ESCRITURA PÚBLICA DE CESSÃO DE DIREITOS - DOCUMENTO PÚBLICO - Somente deixa de prevalecer para os efeitos fiscais a data, forma e valor da alienação constante da Escritura Pública de Cessão de Direitos, quando restar provado de maneira inequívoca que o teor contratual da escritura não foi cumprido, circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova de que a alienação deu-se da forma diversa. Assim, a Escritura Pública de Cessão de Direitos faz prova bastante de que a aquisição do imóvel deu-se na forma prevista na escritura. A alegação, desacompanhada de prova material, de que a forma de aquisição não foi aquela indicada na Escritura Pública não tem o condão de sobrepujar o que foi contratado diante de tabelião juramentado." (Recurso Voluntário 118825, Ac. 104-18053, Rel. Cons. Nelson Mallmann, Sessão de 19/06/01) "IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ESCRITURA PÚBLICA. Indispensável que seja produzida prova cabal pela contribuinte no sentido de que a forma de pagamento do imóvel foi realizada de maneira diferente daquela consignada no instrumento público. Não logrando fazê-lo, há que ser mantida a fé pública inerente à declaração prestada ao Tabelião, pelo que o pagamento foi realizado no ato da lavratura da escritura pública." SAÍ MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES< 4;;YI.::k).> SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 (Recurso 118982, Ac. 106-11056, Rel. Wilfrido Augusto Marques, Sessão de 11.11.99) Assim, se a hipótese vislumbrada pela autora do lançamento é de falsidade do quanto declarado perante o Tabelião. Sendo assim, há que se promover as medidas cabíveis pela suposta falsidade ideológica, até culminar com a retirada da força probante do documento. Isso não ocorreu. A escritura tem fé-pública, presunção de veracidade. Então, há que se perquirir sobre as origens dos valores depositados pelo mutuário, e, sendo o caso, tributar na pessoa do mesmo eventuais omissões de rendimentos. Porém, em relação ao mutuante, cujas entradas estão comprovadas em suas contas bancárias, tenho que as mesmas estão justificadas. Por essas razões, acolho o valor de R$ 431.824,10, como devolução de empréstimo, devendo ser cancelado o lançamento sobre tal montante. Da mesma forma, não vejo como, salvo comprovação de fraude, descaracterizar a efetiva realização de negócio de compra e venda dos caminhões ilustrados nos CRV's de fls. 212/243. Na mesma escritura acima mencionada, o declarante informa que recebeu em consignação em pagamento os caminhões adquiridos pelo Recorrente junto à Andorinha Transporte de Derivado de Petróleo Ltda., registrando os depósitos feitos em sua conta a tal título. Ou seja, o Recorrente teria adquirido frota de caminhões junto à "Andorinha", e logo em seguida a alienado por meio da Trediesel Comércio de Veículos e Caminhões Ltda., sendo os repasses feitos por esta última a razão dos depósitos em sua conta. 12 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 Os depósitos declarados na escritura coincidem em data e valor com os constantes dos extratos bancários do Recorrente. Coincidem também com os envelopes e comprovantes de depósitos (autenticados pela instituição financeira), juntados em cópias simples com a Impugnação (fls. 315/328). Porém, estes não ilustram todos os depósitos declarados na escritura. A empresa "Andorinha", confirma e comprova que vendeu para o Recorrente, em janeiro de 1998, os caminhões em foco. Junta os documentos dos caminhões, "termo de recebimento de CRV's" assinado pelo Recorrente (fl. 210), e extratos bancários ilustrando os pagamentos feitos pelo mesmo em função da compra. Os veículos consignados nos recibos de "sinal de princípio de pagamento" de fls. 162/182, emitidos pela "Trediesel" coincidem com os veículos arrolados pela Andorinha à fl. 211. As assinaturas apostas nos recibos são de Alexandre de Souza, sócio da Trediesel e declarante na escritura já referida, e de "Ana Carolina Massarelli", sendo que também "Ana Carolinarrrediesel" efetuou os depósitos ilustrados às fls. 327 e 328. Vale ressaltar, que tanto a documentação comprova que houve o negócio jurídico de venda dos caminhões, que o lançamento original (antes da DRJ) veiculava infração de ganho de capital na venda de bens móveis. Diante de tais elementos, que, se tomados individual e isoladamente, talvez não suprissem a necessidade de obtenção de verdade material acerca dos fatos, mas que tomados em conjunto, e atrelados à escritura pública, que entendo como instrumento munido de fé pública, acolho o valor de R$ 1.122.386,63, constante tanto 13 . • .. S- MINISTÉRIO DA FAZENDA ?ir T- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4•410.3,:» SEXTA CÂMARA''-,-n Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 da escritura como dos extratos do Recorrente, como depósitos justificados, os quais devem ser excluídos da base de cálculo da autuação. Por fim, acolho também o questionamento da aplicação da Selic aos créditos cobrados, por vislumbrar incompatibilidade jurídica de tal índice em relação ao liame obrigacional tributário. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso, para acolher a preliminar relativa ao uso dos dados da CPMF, e lhe dou provimento no que tange ao mérito, nos termos deste voto. Sala das Sessões - DF, em 15 de setembro de 2004. i W L -1Dedi UGUSTa MA UES 14 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,:çksr>, SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 VOTO VENCEDOR Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Redatora designada Em que pese a esmerada argumentação do Ilustre Relator, discordo de seu voto pelos motivos que passo a expor. 1. Quebra do sigilo bancário. O renomado autor James Marins em sua obra Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) São Paulo — 2002. Edit.Dialética, 24 Edição, ft 180 ensina que: Princípio do dever de colaboração. Todos têm o dever de colaborar com a Administração em sua tarefa de formaliza* tributária. Têm contribuinte e terceiros, não apenas a obrigação de fornecer os documentos solicitados pela autoridade tributária, mas também o dever de suportar as atividades averiguatórias, referentes ao patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes e que possam ser identificados através do exame de mercadorias, livros, arquivos, documentos fiscais ou comerciais etc. Segundo o Código Tributário Nacional submetem-se às regras de fiscalização tributária todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive tabeliães, instituições financeiras, empresas de administração de bens, corretores, leiloeiros, exceto quanto a fatos sobre os quais exista previsão legal de sigilo em razão de cargo, ofício, função ministério, atividade ou profissão. Não havendo a colaboração do contribuinte à autoridade fiscal tem o dever de executar o lançamento de oficio, utilizando os elementos que dispuser (RIR/99 art. 889, Inciso II), e foi o que aconteceu no caso em pauta. 15 9?, . • ,. ',"4,; MINISTÉRIO DA FAZENDA r:0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Açtr.i.:b..,:fr, SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.00047412002-69 Acórdão n° : 106-14.184 O recorrente alega que houve quebra de sigilo bancário, e com isso a violação de uma cláusula pétrea da Constituição Federal. Para atingir o objetivo de fiscalizar a Administração Tributária tem o dever de investigar as atividades dos contribuintes de modo a identificar aquelas que guardem relação com as normas tributárias e, em sendo o caso, proceder ao lançamento do crédito. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 145, § 1°, assim preceitua: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I — impostos; § V Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. O parágrafo único do art. 142 da Lei n° 5.172 de 26 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, estabelece que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional. Os poderes investigatórios estão disciplinados no C.T.N nos artigos 194 a 200. Nos termos do inciso II do art. 197, as instituições financeiras estão obrigadas a prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA - Ir* Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 A Lei n° 4.595 de 1964, em seu art. 38, § 5 0, já permitia a obtenção de informações das instituições financeiras, sem que existisse autorização judicial para tal fim. A Lei Complementar n° 105 de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724, preceitua: Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: (..) VI— a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 312, 4°, 5Q, 69, 7Q e 9 desta Lei Complementar. (-.) Art. 6Q As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Dessa forma, os procedimentos administrativos concernentes à requisição, o acesso e o uso pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes às operações financeiras dos contribuintes, independentemente de ordem judicial, não caracterizam quebra de sigilo bancário. 17 .j... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .447.:1f.0, SEXTA CÂMARA4,k,4k.n1,4fr Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 Enquanto as normas legais, anteriormente transcritas, estiverem em vigor cabe aos órgãos administrativos de julgamento zelarem por sua aplicação. 2. Omissão de Rendimentos. O fundamento legal do lançamento dos valores apurados está no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, e suas alterações, inserido no art. 849 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99, que assim preceitua: Art. 849. Caracterizam-se também como omissão de receita ou de rendimento, sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil ou idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42). § 12 Em relação ao disposto neste artigo, observar-se-ão (Lei n 2 9.430, de 1996, art. 42, §§ /g e 22): I - o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira; II - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 22 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados (Lei n2 9.430, de 1996, art. 42, § 32, incisos I e II, e Lei n2 9.481, de 1997, art. 42): I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. 18 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA :n•• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES otts;.4-..ed> SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.00047412002-69 Acórdão n° : 106-14.184 § 32 Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira (Lei ng 9.430, de 1996, art. 42, § 42). Constata-se, portanto, que a presunção legal é da espécie condicional ou relativa (juris tantum), e admite prova em contrário. À autoridade fiscal cabe provar a existência dos depósitos, e ao contribuinte cabe o ônus de provar que os valores encontrados têm suporte nos rendimentos tributados ou isentos. Tudo isso está de acordo com as normas do C. T. N que assim preceituam: Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Art. 44 - A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. À autoridade lançadora provou a existência de depósitos em valores expressivos. O recorrente afirma que a escritura pública de fl. 129, ratificada á fl. 204 comprova que R$ 1.122.386,63 correspondem a depósitos bancários feitos por Alexandre Xavier de Souza administrador da empresa Trediesel, em decorrência da venda de vinte e seis veículos adquiridos da Andorinha Transportes e Derivados de Petróleo Ltda, e que o valor de R$ 431.824,10, referem-se a depósitos realizados na mesma conta e pela mesma pessoa em restituição de empréstimo. 19 • .;;';'.W•ezi, MINISTÉRIO DA FAZENDA f- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4‘,44:frj, SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.00047412002-69 Acórdão n° : 106-14.184 A escritura pública e a declaração de fl. 204 são insuficientes para comprovar o alegado, por primeiro, porque ambas foram lavradas muito depois do início da ação fiscal que ocorreu em março de 2001, por segundo, porque os recibos das vendas dos veículos, juntados às fls. 162 a 182, apresentam valores que não correspondem aos dos depósitos em suas contas corrente. Declarar as operações, ainda que por instrumento público, é insuficiente para comprovar a existência de fato das mesmas. O Manual de Preenchimento da citada declaração é claro ao orientar o contribuinte na fl. 18, quanto ao registro de empréstimos: "Se recebeu, em 1998, pagamento de empréstimo concedido, informe este fato e o valor recebido na coluna discriminação", e na ti. 19, quanto ao registro de bens e direitos adquiridos e alienados: "na coluna discriminação, informe o valor dos bens e direitos, os nomes e CPF de vendedores e adquirentes, datas e valores de aquisição e alienação e condições de financiamento." Examinada a cópia da Declaração de Ajuste Anual, exercício 1999, ano - calendário 1998, apresentada pelo recorrente somente em 29/4/2001 (fls. 20/27), depois do início da ação fiscal, percebe-se que nem o empréstimo nem as operações de compra e venda foram consignadas na declaração de bens. Considerando que essas operações foram em volumes e valores significativos, a ausência desses registros permite a conclusão de que essas operações foram intencionalmente criadas com o fim de justificar a omissão de rendimentos. Também as cópias de fls. 315 a 328 , pertinentes ao "envelopamento" de depósitos, são considerados inábeis para comprovar a origem dos valores 20 f . • ..:".M•440, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 depositados, porque não provam a data em que tais valores foram efetivamente creditados e não comprovam a origem dos valores neles registrados. Apenas como argumentação, ainda que os documentos apresentados fossem coincidentes em datas e valores, para que a presunção de omissão de rendimentos fosse elidida, cabia ao recorrente a prova de que os rendimentos, que deram origem aos valores lançados, foram devidamente tributados na época própria, ou, pertenciam a categoria dos rendimentos considerados como isentos. Provar que tinha rendimentos sem fazer essa outra prova, reforça a presunção legal enunciada. Relativamente ao entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos consignado na Súmula 182, invocada pelo recorrente, seus efeitos restringem-se aos lançamentos de imposto de renda com fatos geradores ocorridos em datas anteriores a vigência da Lei n°9.430/1996. 3. Taxa Referencial do Sistema - Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia). Sua aplicação esta em consonância com a legislação tributária vigente. Assim dispõe o C. T. N, no seu artigo 161: Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. (grifei) A norma legal, anteriormente transcrita, é clara no sentido de que serão aplicados juros de mora de um por cento ao mês, somente no caso de ausência de previsão em lei ordinária. 21 /19 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.000474/2002-69 Acórdão n° : 106-14.184 O legislador ordinário disciplinou essa matéria, e as normas legais pertinentes encontram-se consolidadas no mencionado regulamento de imposto de renda nos seguintes termos: Art. 953. Em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 1 2 de abril de 1995, os créditos tributários da União não pagos até a data do vencimento serão acrescidos de juros de mora equivalentes à variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do prime/to dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento (Lei n2 8.981, de 1995, art. 84, inciso I, e § 12, Lei nP 9.065, de 1995, art. 13, e Lei n 2 9.430, de 1996, art. 61, § 3'2). § 12 No mês em que o débito for pago, os juros de mora serão de um por cento (Lei n2 8.981, de 1995, art. 84, § 29, e Lei n2 9.430, de 1996, art. 61, § 32). § 2 Os juros de mora não incidem sobre o valor da multa de mora de que trata o art. 950 (Decreto-Lei n 2 2.323, de 1987, art. 16, parágrafo único, e Decreto-Lei n 9 2.331, de 28 de maio de 1987, art. 69). § 32 Os juros de mora serão devidos, inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial (Decreto-Lei nP 1.736, de 1979, art. 59). § 42 Somente o depósito em dinheiro, na Caixa Econômica Federal, faz cessar a responsabilidade pelos juros de mora devidos no curso da execução judicial para a cobrança da dívida ativa. § 52 Serão devidos juros de mora pelo prazo em que tiver ocorrido postergação de pagamento do imposto em virtude de inexatidão quanto ao período de competência, nos casos de que trata o art. 273. Esclareço que, enquanto não houver a extinção do crédito tributário, incidirá juros de acordo com as normas legais aplicáveis a época do pagamento. Com relação as decisões judiciais e administrativas consignadas no recurso esclareço, quanto as primeiras, conforme determinação contida nos artigos 1° 22 ft P:;;;.'S; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESas, SEXTA CÂMARA Processo n° : 13656.00047412002-69 Acórdão n° : 106-14.184 e 2° do Decreto n° 73.529/1974, vinculam apenas as partes envolvidas no processo, sendo vedada a extensão administrativa dos efeitos judiciais contrária à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordinários, quanto as segundas, não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não exista lei que lhes confira efetividade de caráter normativo (inciso II do art. 100 do CTN e Parecer CST n°390/71) Explicado isso, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 15 de setembro de 2004. #10 m 'e' IG ) 4 r • DES D ai -1 A (i)s 23 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1

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