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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4660433 #
Numero do processo: 10640.005704/99-73
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Aug 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA SUPRIMENTO DE CAIXA - Os Suprimentos de caixa, cuja origem e efetiva entrega restem incomprovados, constituem presunção legal de omissão de receita. PASSIVO FICTÍCIO - CRÉDITOS DE SÓCIOS - Incabível a tributação a este título, dos suprimentos de caixa cuja origem e efetiva entrega restem incomprovados, correspondentes a períodos abrangidos pela decadência, sob o argumento de que a documentação deveria ter sido conservada, por repercutir em lançamentos contábeis de exercícios futuros. GLOSA DE DESPESAS - VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA - CRÉDITOS DE SÓCIOS - Afastada a caracterização de passivo fictício, incabível a glosa de despesas de variação monetária passiva relativa a estes créditos. INSUFICIÊNCIA NA APURAÇÃO DO LUCRO BRUTO - CUSTO DE IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO - PERMUTA - O terreno entregue por permuta em imóvel a ser construído, cujo valor constante da escritura de compra e venda foi contabilizado como exigibilidade da incorporadora, constitui custo do empreendimento. IRPJ E CSL - BASE DE CÁLCULO - Mesmo em se tratando de lançamentos de ofício, na quantificação das bases de cálculo do IRPJ e da CSL, os valores dedutíveis em sua apuração devem merecer o mesmo ajuste contemplados nos recolhimentos espontâneos. LANÇAMENTOS DECORRENTES - Devem ser ajustados ao decidido no lançamento de IRPJ. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 103-20.688
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) excluir da tributação as importâncias autuadas a título de "passivo fictício" e "variação monetária passiva"; 2) admitir como custo de construção o valor dos imóveis entregue em permuta e suas respectivas variações monetárias; 3) excluir da base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro o valor da COFINS e da própria Contribuição Social; e 4) ajustar as exigências reflexas ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recorrida : DRJ-JUIZ DE FORNMG Sessão de : 21 de agosto de 2001 Acórdão n° :103-20.688 Róito3-cs- 023 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA SUPRIMENTO DE CAIXA - Os Suprimentos de caixa, cuja origem e efetiva entrega restem incomprovados, constituem presunção legal de omissão de receita. PASSIVO FICTÍCIO - CRÉDITOS DE SÓCIOS - Incabível a tributação a este título, dos suprimentos de caixa cuja origem e efetiva entrega restem incomprovados, correspondentes a períodos abrangidos pela decadência, sob o argumento de que a documentação deveria ter sido conservada, por repercutir em lançamentos contábeis de exercícios futuros. GLOSA DE DESPESAS - VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA - CRÉDITOS DE SÓCIOS - Afastada a caracterização de passivo fictício, incabível a glosa de despesas de variação monetária passiva relativa a estes créditos. INSUFICIÊNCIA NA APURAÇÃO DO LUCRO BRUTO - CUSTO DE IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO - PERMUTA - O terreno entregue por permuta em imóvel a ser construído, cujo valor constante da escritura de compra e venda foi contabilizado como exigibilidade da incorporadora, constitui custo do empreendimento. IRPJ E CSL - 'BASE DE CÁLCULO - Mesmo em se tratando_ de lançamentos de ofício, na quantificação das bases de cálculo do IRPJ e da CSL, os valores dedutíveis em sua apuração devem merecer o mesmo ajuste contemplados nos recolhimentos espontâneos. LANÇAMENTOS DECORRENTES - Devem ser ajustados ao decidido no lançamento de IRPJ. . Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpo, por JOSÉ ROCHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. 121.5391nASR*22J08/01 . " j).t... •'et MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704199-73 Acórdão n° :103-20.688 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) excluir da tributação as importâncias autuadas a título de "passivo fictício" e "variação monetária passiva"; 2) admitir como custo de construção o valor dos imóveis entregue em permuta e suas respectivas variações monetárias; 3) excluir da base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro o valor da COFINS e da própria Contribuição Social; e 4) ajustar as exigências reflexas ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. errei"' 4-4T. UE • " "RESIDENTE JIÁIWIO MACHADO CALDEIRA RELATOR FORMALIZADO EM: 27 AGO 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MAR'! ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, PASCHOAL RAUCCI e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 121.5391ASR*22/08/01 2 .",á?-,-; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :106.40.005704199-73 Acórdão n° :103-20.688 Recurso n° :121.539 Recorrente : JOSÉ ROCHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. RELATÓRIO JOSÉ ROCHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, com sede em Juiz de Fora/MG, recorre a este Colegiado da decisão da autoridade de primeiro grau na parte que indeferiu sua impugnação aos exigências formalizadas nos autos de infração que lhe exigem Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte, PIS, COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro, correspondente aos anos calendários de 1994 e 1995. As exigências destes autos, remanescentes da decisão singular, decorrem das seguintes irregularidades imputadas pela fiscalização: 1) omissão de receita, caracterizada pela não comprovação da origem e/ou efetividade da entrega de numerário, conforme descrito no item 1.1 do Relatório Fiscal, em dezembro de 1994, no valor de R$ 59.000,00; 2) omissão de receita, caracterizada pela manutenção no passivo de obrigação incomprovada, conforme descrito no item 1.3 do Relatório Fiscal - 31 de janeiro de 1994- CR$ 63.242.168,36; 3) glosa de despesas - variação monetária passiva, valor apurado em decorrência da não comprovação do passivo intitulado crédito de sócios, conforme descrito no item 1.2 do Relatório Fiscal (glosas incidentes nos meses de janeiro dezembro de 1994); • 121.539'MSR*22/08101 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA e?,,ri:n :", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES !;r: TERCEIRA CAMARA Pro - sso n° : 10.o.O0btu4/99-73 Acórdão n° :103-20.688 4) Insuficiência de lucro bruto apurado/declarado, referente aos empreendimentos San Lorenzo e Andrea Palladio, comparado com os valores oferecidos à tributação, de acordo com o item IV.3.2 do Relatório Fiscal (meses do ano calendário de 1994 e 1995). Originalmente foi objeto de tributação, como omissão de receita, lucros apurados na alienação dos apartamentos 201, 301 e 302 do Edifício Andrea Palladio e não levados a resultado, conforme item IV.2.2 do Relatório Fiscal (alínea "a" e "b"). O lucro apurado na alienação do apartamento 201 não foi objeto de contestação da autuada e, a infração relativa aos apartamentos 301 e 302 foi cancelada pela decisão monocrática. Acrescente-se, ainda, que do item "Insuficiência na apuração do Lucro Bruto", não foi objeto de litígio a insuficiência na apuração dos resultados do Ed. Andrea Palladio (apartamentos 204, 303 e 304), sendo contestado apenas a infração relativa ao Ed. San Lorenzo Nesta decisão monocrática foi afastada a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, bem como parte da exigência relativa ao passivo fictício e a correspondente variação monetária passiva. Os lançamentos decorrentes de PIS e COFINS e CSL foram adequados pela autoridade monocrática, com o decidido para o IRPJ. Quanto ao lançamento de Imposto de Renda na Fonte foi excluída integralmente a incidência sobre a glosa de variação monetária p siva e adequada as demais exigências ao decidido para o IRPJ. 121.539"MSR*22/08/01 4 . , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ""4.3;t: • TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10640.005704199-73 Acórdão n° :103-20.688 Observo que, as parcelas excluídas da tributação foram objeto de recurso de ofício, constantes do processo n° 10640.002722/98-68, a ser apreciado neste mesmo período de sessões de julgamento. A autuada apresentou suas declarações de rendimentos dos anos calendários de 1994 e 1995, respectivamente sob a forma de lucro real e arbitrado, esta última em virtude de extravio de parte de sua documentação quando da transferência de sua sede da cidade do Rio de Janeiro/RJ para Juiz de Fora/MG, apresentando cópia de publicação em jornal local, de 06/92/97, na qual informa da impossibilidade da empresa apurar seu resultado contábil do período de 1995 de conformidade com a Legislação Comercial. Do Relatório Fiscal, parte integrante do auto de infração, extrai-se os seguintes fundamentos da autuação: As três primeiras infrações decorreram da constatação de um saldo nas contas CRÉDITOS DE SÓCIOS no valor de R$ 288.179,65, em 31/12/94, composto por: a)suprimento de caixa, em 31/12/94, no valor de R$ 59.000,00; b) saldo inicial destas contas em 01/01/94, no montante de CR$ 63.242.168,36 e, c)variação monetária passiva deste saldo inicial. Durante o procedimento fiscal a autuada foi intimada a comprovar a origem e efetiva entrega dos suprimentos efetuados em 31/12/94, bem como dos demais que deram origem aos créditos de sócios, inclusive as entregas ocorridas anteriores aos últimos cinco anos, com a observação de que: "a contribuinte foi alertada da necessidade de fazer a comprovação do item "b" nos moldes do item "a" e que, embora a data de origem dos aportes de capital tivessem ocorrido em períodos anteriores aos últimos cinco anos, se questionava na intimação não os possíveis suprimentos .e caixa já real dos, 121.539•MSR*22/08/01 5 ‘k\\ CÁ MINISTÉRIO DA FAZENDA- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 sem a devida comprovação, mas a existência de passivo no ano calendário examinado, ou seja, em 1994". Destacou ainda o autuante que "os documentos referentes a dívidas devem ser guardados até sua total quitação, não se aplicando à falta deles o instituto da decadência". Ainda, para justificar o passivo fictício, acrescentou a fiscalização que: - "Nas declarações de bens das pessoas físicas não foram declarados os referidos créditos nos anos-calendários de 1993 e seguintes. O que demonstra que de fato o empréstimo não existiu. - No balanço de abertura, em 01/01/96, e balanços seguintes, os saldos das contas CRÉDITOS DE SÓCIOS, simplesmente deixaram de existir. Saliente-se que a partir deste ano a correção monetária deixou de existir e com ela a correspondente despesa. - As amortizações ocorridas em 1995, das citadas contas, que em 31/12/94 somavam R$ 288.179,65, foram de apenas R$ 82.668,65". Quanto ao item 4, relativo a Insuficiência na apuração de Lucro Bruto nos edifícios San Lorenzo e Andrea Palladio, temos a seguinte justificativa pertinente ao ajuste na conta de Imóveis em Construção - Ed. San Lorenzo. Para a construção deste empreendimento foram adquiridos, em novembro de 1991, dois terrenos de propriedade de Carlos Miguel Lessa e Maria Thereza de Lima Freitas, em permuta de apartamentos a serem construídos nestes imóveis. A aquisição destes terrenos, objeto de escritura de compra e venda, foi escriturada a débito de conta de "IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO" e a crédito de "COMPROMISSOS IMOBILIÁRIOS", em nome de cada um dos permutantes, sendo os correspondentes valores corrigidos juntamente com os demais cus s de constru 2 121.5391ASR*27J08/01 6 . • MINISTÉRIO DA FAZENDAtzt f "fP a, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCE IRA CÂMARA Processo n° : 10640.005704/99-73 Acórdão n° : 103-20.688 Por entender que, tratando-se de permuta, os valores de aquisição e respectiva correção monetária não integrariam os custos, foram feitos os ajustes nesta conta de IMÓVEIS EM CONSTRUÇÃO, partindo o fisco do saldo inicial desta conta em 01/01/1994, para excluir da mesma o valor atualizado da conta de COMPROMISSOS IMOBILIÁRIOS, em nome dos vendedores dos terrenos, ou permutantes. A partir desta exclusão, em data de 01/01/94, refez o cálculo do custo efetivo das unidades imobiliárias vendidas nos meses dos anos-calendários de 1994 e 1995, conforme consta às fls. 84/66. Quanto ao Ed. Andrea Palladio, conforme consta às fls. 88/91, foi refeito o resultado tributável, pelo ajuste na conta de custos e no reconhecimento das receitas chegando a uma consolidação dos resultados tributáveis, como apresentado no quadro de fls. 91, onde apurou resultados tributáveis para os apartamentos 201, 204, 301, 302, 303 e 404. Os resultados dos apartamentos 201, 301 e 302 foram tributados como receitas omitidas e os demais a título de insuficiência na realização de lucros. A impugnação do sujeito passivo, tempestivamente oferecida, mereceu na decisão monocrática a seguinte síntese: "Em sua defesa, às fls. 504/533, a autuada apresenta os seguintes argumentos: os artigos 228 e 229 do Regulamento do Imposto de Renda não tratam das presunções legais absolutas, e sim das presunções legais relativas; a presunção autorizada só seria possível se a fiscalização produzisse provas indiciárias da omissão de receitas, obtidas na escrituração do contribuinte ou com base em outros elementos de prova; a prévia indicação desses indícios é que autorizaria o Fisco a arbitrar o tamanho da omissão com base nos recursos de caixa fornecidos à empresa; aí, sim, o ônus da prova seria transferido ao contribuinte, ficando ele incumbido de provar a origem dos recursos e efetiva entrega à empresa, sob pena de se reputar verdadeira a provável omissão; os fiscais simplesmente partiram da constatação da existência da escrituração de um empréstimo efetuado por e do entendi 121.539•M5R*22/06/01 7 • . . là; MINISTÉRIO DA FAZENDA ç vt->lf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •°. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 que a origem e a efetiva entrega não foram comprovadas para quantificar a omissão no mesmo valor do suprimento; agindo dessa forma trocaram o acessório pelo principal e exigiram tributo sabidamente indevido, uma vez que deveriam inicialmente produzir as provas indiciárias da omissão para depois arbitrá-la segundo valor do suprimento realizado; contudo, está a empresa trazendo aos autos provas de que o sócio José Araújo Rocha auferiu rendimentos de origem estranha à empresa, regularmente declarados ao Fisco, no montante equivalente a 77.811,02 UFIRs, decorrentes de venda de três imóveis e de aluguéis; a comprovação da entrega dos recursos está na escrituração por ela mantida, o que, à luz do artigo 223 do RIR, faz prova a seu favor; não se achará em toda a legislação tributária norma que torne obrigatória a entrega de recursos à empresa por meio de cheque bancário, até porque tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa natural não estão obrigadas a manter conta em instituição financeira; sobre o passivo fictício, afastaram-se os fiscais do princípio basilar da legalidade; a importância de R$ 59.000,00 foi tributada como suprimento não comprovado e também como passivo fictício, o que é ilógico; a assertiva levantada pelos auditores mascara uma verdadeira aberração jurídica, sendo um artificialismo para mascarar o instituto da decadência; ao tributar essa importância como receita omitida, a fiscalização confirma a veracidade do suprimento e aceita essa parte do passivo em 31/12/94; os fiscais tentam justificar o lançamento alegando que o passivo deixou de existir no balanço de abertura de 1996, mas eles mesmos confirmam o pagamento de algumas parcelas da referida obrigação; é irrefutável a afirmação de que o passivo deixou de existir no balanço de abertura de 1996, mas eles mesmos confirmam o pagamento de algumas parcelas da referida obrigação; é irrefutável a afirmação de que o passivo era real em 01/01/94, pois todos os aportes de numerário, corrigidos segundo a legislação de regência, foram efetuados com recursos particulares dos sócios, oriundos de rendimentos da atividade rural e dos imóveis alugados constantes da declaração IRPF 1994; a fiscalização optou pelo deslocamento do fato gerador da omissão (suprimento de numerário ou passivo fictício) de acordo com sua conveniência; a existência do passivo em 01/01/94 está comprovada pela escrituração dos aportes e pela juntada, nesta oportunidade, dos respectivos contratos, os quais, em face da ocorrência do prazo decadencial para guarda dos documentos, não foram localizados durante o período em que a empresa foi fiscalizada; as obrigações ora discutidas foram integralmente quitadas durante aquele ano; a lei não permite a existência de um direito infinito, pairando toda a vida, como constante ameaça, sobre a cabeça do devedor, sendo que o instituto da decadência tem por objetivo garantir a estabilidade jurídica; mesmo que se pudesse admitir que as origens e efetivas entr 121.5391ASR*27108/01 8 e!C:44. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' 1:fe,Ird' TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 desses suprimentos não estivessem satisfatoriamente comprovadas, ainda assim o lançamento não poderia prosperar em face do direito da Fazenda Pública haver sido fulminado pela fluência do período decadencial. Sobre a omissão de resultados referentes aos apartamentos 301 e 302 foi um equívoco; o extrato de movimentação bancária do Banorte demonstra que nenhum numerário relativo a essa operação entrou no banco naquela data; na realidade, os apartamentos foram vendidos em 17/07/93, tendo sido a escritura lavrada em 31/08/94, sendo que o documento esclarece que a vendedora confessa já haver recebido integralmente tal importância em 15/07/93; não pode um mero erro escritural criar direito de lançamento para a Fazenda; o dito erro pode ser comprovado pela anexação aos autos de declaração firmada pelo adquirente dos imóveis, esclarecendo a data da operação, como também por sua declaração IRPF do ano-base de 1993; os elementos apresentados pela impugnante atendem perfeitamente os preceitos do artigo 131 do RIR/94, que define data de aquisição ou de alienação; pelo exposto, não pode prosperar a tributação sobre o valor de R$ 27.199,92. Contestando a glosa de despesas referente à variação monetária passiva, sustenta a fiscalizada que, não podendo prosperar a tributação da importância de CR$ 63.242.168,16, a título de passivo fictício, desaparece por conseqüência a hipótese de glosa de despesas da base de cálculo do Imposto de Renda. Adita que devem ser retiradas das bases de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social os valores decorrentes da correção monetária devedora incidente sobre as reservas oriundas de despesas ou custos glosados. Diz ainda que a fiscalização se equivocou ao adotar como base de cálculo da contribuição social, quando, na verdade, deveria a base do IR ser reduzida da parcela relativa à contribuição. Com referência à tributação na fonte, argumenta: a legislação de regência estabelece que a tributação na fonte não se aplica àquelas deduções indevidas do lucro líquido que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios; quando o regulamento fala da redução indevida do lucro líquido, está claro que insere neste hipótese a utilização de despesas fictícias, desde que tenha havido pagamento com a conseqüente baixa no caixa ou no banco, e cujos recursos, por presunção, tenham sido transferidos aos sócios; deve ser cancelada a tributação na fonte dos valores relativos às glosas das despesas correspondentes à variação monetária passiva. Sobre a apuração do resultado tributável do Edifício San Lorenzo, os argumentos brandidos são os seguintes: a impugnante entende que a escrituração do terreno com custo está tecnicamente correta, uma vez que a diferença entre o custo final do imóvel pçrpytado e o valor dq 121.539•MSR'27/08/01 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA \•ii,:70: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 -1231,!; 511 -1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 terreno, constante da escritura, somente deveria ser levado ao resultado na entrega do referido imóvel, não procedendo a glosa realizada pela fiscalizada pela fiscalização; por não aceitar o custo do terreno a fiscalização glosou integralmente, não somente o seu custo inicial, mas ainda toda a correção monetária sobre ele incidente até 31/12/93; ocorre, todavia, que a autuada vendeu inúmeras unidades em 1993, o que macula o trabalho fiscal; ao realizar a glosa do custo do terreno pelo seu valor total, mas considerando que a empresa já havia vendido várias unidades a fiscalização acabou por eliminar custos relativos aos apartamentos ainda não vendidos, distorcendo por inteiro o resultado tributável dos imóveis vendidos a partir de 01/04/94. Especificamente com respeito ao apartamento 701 do Edifício San Lorenzo apresenta as seguintes alegações: em novembro de 1991, Maria Thereza de Lima Freitas permutou com a autuada o terreno situado na Rua Salgado Filho, n° 60, pelo apartamento n° 701 do citado edifício, tendo efetuado posteriormente a troca desse imóvel por duas unidades do Edifício Residencial Mont Parnasse; com essa operação o apartamento 701 foi incorporado ao ativo da autuada e sua nova venda concretizada em 05/12/94; contudo, ao fazer a apuração do lucro tributável, os autuantes consignaram como custo do referido imóvel uma parcela, proporcional à sua fração ideal, do estoque de custo do edifício San Lorenzo; a fiscalização incorreu em erro, já que ela mesma admite que não poderia levar para o custo do imóvel em construção o valor da escritura do terreno pois não se tratava de compra e venda e sim de permuta, de onde se conclui que o valor constante do instrumento público não era custo para a empresa; em seguida a fiscalização fez o rateio de todo o custo do empreendimento para as demais unidades que compõem a incorporação, deixando de fora o apartamento 701; ora, se a empresa permutou duas unidades em construção - os apartamentos 604 e 1204 do Residencial Mont Parnasse O recebendo em troca o apartamento 701 do Edifício San Lorenzo, o custo desse último no momento de sua revenda será o somatório dos custos realizados, na data, daquelas unidades inicialmente citadas. Em virtude dos argumentos expendidos, a defendente solicita seja excluído da tributação o valor apurado na venda do apartamento 701 do Edifício San Lorenzo Com o fito de conferir lastro à sua defesa, a reclamante juta os elementos às fls. 529/607. A autoridade julgadora determinou, às fls. 609/610, a realização de diligência para a prestação de esclarecimentos adicionais pela autoridade autuante, tendo esta se pronunciado às fI,. 671/672, a juntado osos elementos às fls. 612/670." 121.539*MSR'22/08/01 10 - . erst.-a, MINISTÉRIO DA FAZENDA <5).!„.-.1.;•nP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1i.. -k!tt: Pd" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° : 103-20.688 Ao manter parcialmente as exigências, a autoridade monocrática, pela decisão de fls. 697/717, decidiu pela procedência integral das exigências relativas ao suprimento de caixa, parcialmente do passivo fictício e correspondente correção monetária, parcialmente a tributação relativa ao Ed. Andrea Palladio e integralmente a tributação pertinente ao Ed. San Lorenzo. A decisão portou a seguinte ementa: "IMPOSTO DE RENDA JURÍDICA - LUCRO REAL - ESCRITURAÇÃO DO CONTRIBUINTE - DEVER DE ESCRITURAR - A pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, abrangendo todos às suas operações, assim como os seus resultados apurados anualmente em suas atividades no território nacional. CONSERVAÇÃO DE LIVROS E COMPROVANTES - A partir da Lei n° 9.430/96, fica a contribuinte obrigada a conservar os comprovantes da escrituração relativas a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, até que se opere a decadência do direito de a Fazenda pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. RESERVAS DE LUCROS - O que a lei permite é a correção monetária dos saldos das contas integrantes do patrimônio líquido, registradas na contabilidade; não se estende, portanto, tal correção para outros valores alcançados pela ação fiscal. BASE DE CÁLCULO - Na quantificação da base de cálculo do IRPJ, só pode ser esta reduzida pela parcela relativa à contribuição social sobre o lucro quando não se tratar de lançamento de oficio. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - Os suprimento de caixa efetuados pelos sócios, desde que restem incomprovados a origem e o efetivo ingresso dos recursos no patrimônio da pessoa jurídica, geram a presunção de omissão de recitas que cabe à empresa afastar. 121.539-MSR*22108/01 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '`fj-I:V.:•> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 É irrelevante a capacidade econômica do administrador da empresa, titular de crédito por suprimento, se não for comprovada, plena, objetiva e inquestionavelmente, a origem do numerário creditado, mediante documentos idóneos e coincidentes, e que, igualmente se comprove a efetividade da entrega dos recursos supridos. OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO NÃO COMPROVADO - A manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. GLOSA DE DESPESAS - VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS - É cabível a glosa das variações monetárias passivas de conta do passivo intitulada Créditos de Sócios quando essa não tiver sido comprovada através dos elementos hábeis. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS NA PESSOA JURÍDICA - Princípio de causa e efeito que impõe aos lançamentos decorrentes, a mesma sorte do principal. Constatada a omissão de recitas operacionais, é legítima a exigência do imposto sobre aqueles valores. A tributação na fonte não se aplica àquelas deduções indevidas do lucro líquido que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do património da pessoa jurídica para a dos seus sócios. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS/REPIQUE - DECORRÊNCIA - Princípio de causa e efeito que impõe ao decorrente a mesma sorte do processo matriz. A diferença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica, acarretando parcela subtraída ao crivo do IRPJ, deve sofrer tributação pelo PIS/Repique, que tem como base de cálculo o imposto de renda devido ou como se devido fosse, por insuficiência no recolhimento desta contribuição. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECORRÊNCIA - Princípio de causa e efeito que impõe ao decorrente a mesma sorte do processo matriz. É devida a exigência da contribuição sobre a diferença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica, acarretando parcela subtraída ao crivo do IRPJ. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - DECORRÊNCIA - OMISSÃO DE RECEITAS NA PESSOA JURÍDICA - No caso de declaração entregue com atraso, sem i osto devido, o 121.5399ASIr22/08/01 12 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 39fr -;.;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 poderá ser aplicada a multa sobre o imposto apurado através de procedimento fiscal. LANÇAMENTOS PROCEDENTES EM PARTE." O recurso do sujeito passivo, encaminhado por força de liminar para afastar o depósito prévio de 30% (fls. 753/754), veio com a petição de fls. 724/750, onde a contribuinte reafirma seus pontos iniciais de discordância, em relação às matéria mantidas. É o relatório. 121539 MSR 22/08/01 13 . . • - ,t'tt,,i;:..3;•:•,r4,. MINISTÉRIO DA FAZENDA• ,ivt,W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•"---AN"te TERCEI RA CÂMARA Processo n° : 10640.005704199-73 Acórdão n° :103-20.688 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e, encaminhado por força de medida liminar para afastar o depósito prévio de 30%, dele tomo conhecimento. Conforme consignado em relatório, as matérias postas a exame desta Câmara referem-se a . omissão de receita por suprimento de caixa incomprovados efetuado pelos sócios, passivo fictício relativo a créditos de sócios e sua correspondente correção monetária, bem como insuficiência na apuração do resultado da venda de imóveis do Ed. San Lorenzo Reafirmo as observações postas no relatório, de que não foram objeto de litígio a omissão de receita relativa ao apartamento 201 do Ed. Andrea Palladio e as insuficiências na apuração do lucro bruto dos apartamentos 204, 303 e 404 desta mesma edificação. As imputações fiscais relativas às omissões de receita por suprimento de caixa, passivo fictício e sua correção monetária, tiveram origem no exame da conta "CRÉDITOS DE SÓCIOS", que em 31/12/94 possuía um saldo da ordem de R$ 288.179,65. Do exame procedido, verificou o fisco que R$ 59.000,00 era proveniente de suprimento efetuado pelo sócio José Rocha de Araújo, em dezembro de 1994 e que o saldo inicial desta conta em 01/01/94 era de CR$ 63.242.168,36, constituindo a diferença a variação monetária desta conta nos meses do ano calendário de 1994. 121.539IMSR*22106/01 14 , , - MINISTÉRIO DA FAZENDA• iv" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA• Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 Para levar a efeito a tributação destes itens, o fisco, através da intimação de fls. 210, solicitou a comprovação da origem e efetiva entrega dos suprimentos efetuados, inclusive daqueles originados de períodos atingidos pela decadência, mas constantes do saldo da conta "CRÉDITOS DE SÓCIOS", estes últimos justificados pela necessidade da guarda dos documentos até a quitação final das dívidas. Em resposta o sujeito passivo informou que o suprimento de dezembro de 1994 foi efetuado em moeda corrente pelo sócio José Rocha de Araújo e que os demais são originados dos documentos extraviados quando da mudança da sede da empresa do Rio de Janeiro/RJ para Juiz de Fora/MG. Também, em atendimento à intimação, apresentou o demonstrativo de fls. 212/215, com a evolução do saldo das contas relativas a créditos de sócios, desde o saldo em 31/12/92 até dezembro de 1994, com os aportes e as correções monetárias do período. Ainda, para consubstanciar a autuação, a fiscalização informa que nas declarações de bens das pessoas físicas não foram declarados referidos créditos nos anos calendários de 1993 e seguintes, fato que demonstra que os empréstimos não existiram. Informa, também, que no balanço de abertura de 01/01/1996 (ano calendário de 1995 a declaração foi apresentada pelo lucro arbitrado) os créditos de sócios deixaram de existir e as amortizações verificadas pelo livro CAIXA, ao ano de 1995 foram de apenas R$ 82.668,65. Neste contexto é que devem ser analisadas estas infrações. A primeira delas, relativas ao suprimento de R$ 59.000,00 em dezembro de 1994, não teve a comprovação da origem e da efetiva entrega, tanto na fase de uditoria quando impugnação e recurso. 121.539WSR*22/08/01 15 . . • •:: E MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 Neste particular, insiste a recorrente que para se tributar suprimento de caixa, com base na presunção legal do art. 229 do RIR/94, deve haver a prévia indicação de indícios da omissão de receita para se efetuar o lançamento com base nos aportes de caixa fornecidos pelos sócios. Em subsídio à sua tese, cita acórdãos deste colegiada que tratam de omissão de receita não prevista expressamente pela legislação, os quais indicam que, nestes casos, deve haver outros elementos confirmatórios dos desvios de receita. Estas alegações não têm, nem suporte legal, nem amparo na farta jurisprudência deste colegiado quanto da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Os suprimentos de caixa constituem o próprio indício de omissão de receita e determinam o valor a ser tributado, caso reste incomprovado em sua origem e efetiva entrega. Quanto aos acórdãos mencionados, os mesmos são uniformes na jurisprudência quando a presunção de omissão de receita não é prevista na legislação. Como na espécie dos autos, a presunção está presente no artigo 229 do RIR194, não se aplica ao caso concreto. Outro ponto de irresignação quanto a esta matéria, tem referência à aplicação dos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92. Apresenta a recorrente ementa de diversos acórdãos deste colegiado que afastam a tributação com base nestes dispositivos porquanto, estando tais artigos sistematicamente localizados no título denominado "Das Penalidades", e tendo esta natureza, sua expressa revogação pela Lei n° 9.249/95, impende na tributação de receitas omitidas da mesma forma que as declaradas, visto a eliminação de caráter punitivo (retroatividade Renigna prevista artigo 106 do CTN). 121.539*MSR 22/08/01 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA t kr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 Também, neste ponto não assiste razão à recorrente. Os mencionados acórdãos tratam de tributação com base no lucro presumido, quando 100% da receita é levada à tributação, elegendo os citados dispositivos a receita como lucro tributável, ou seja, identificam o lucro com a receita. As decisões deste Conselho têm sido em sua maioria nesta linha, uma vez que a receita não pode ser tida como lucro tributável, porquanto uma parcela da receita é que constitui o lucro presumido, mas nunca a própria receita. Tal comando da Lei n° 8.541/92 torna-se inaplicável por ofensa ao artigo 43 do CTN, bem como, para o período em exame, não se aplicaria ao lucro presumido, mas somente às empresas tributadas com base no lucro real, como expresso em seu texto. Quanto ao fato destes artigos estarem insertos no titulo "Penalidades", tal forma de apresentação da lei em nada modifica seu conteúdo, visto que a lei apenas determina a base de cálculo do tributo, não o identificando como penalidade, visto que, para as empresas que apuram lucro real a receita omitida se incorpora às declaradas, uma vez que os custos presumem-se devidamente registrados. Desta forma, em nada a Lei n° 9.249/95 altera a forma de apuração do resultado para as empresas tributadas com base no lucro real, uma vez que a mesma determina que, ocorrendo omissão de receitas, estas serão tributadas pelo regime de apuração em que estiver sujeito a contribuinte. Estando a recorrente sujeita à tributação pelo lucro real, no ano calendário de 1994, a alteração legislativa em nada modificaria apuração do lucro nesse ano. 121.5399ASR*22/08101 17 ZiSt 4•74..'..Nef MINISTÉRIO DA FAZENDA Ir Pciri0; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES q,.14.,,,,,b.ít TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° : 103-20.688 Cabe ressaltar ainda, que a retroatividade benigna prevista no artigo 106 do CTN tem relação com penalidades e não com tributo, sendo inaplicável à espécie, mesmo que houvesse alteração na base de cálculo do imposto, o que não é o caso. Assim, deve ser mantido este item da autuação, como posto na decisão monocrátic,a. A segunda hipótese de omissão de receita, identificada por passivo fictício, apurada com base em suprimentos de caixa originados antes de 31/12/92 e em janeiro de 1993, pelo valor atualizado em janeiro de 1994, não tem fundamento legal, nem fático. Trata-se de uma tentativa de se tributar suprimentos já atingidos pela decadência, sob a forma de passivo não comprovado. A falta de comprovação da origem e efetiva entrega dos correspondentes valores, alegada pelo fisco, foi fundamentada no artigo 37 da Lei n° 9.430/96, pelo qual que deveria o dujeito passivo manter sob guarda os documentos destes suprimentos, porquanto refletiriam em lançamentos futuros, quando de sua efetiva liquidação. Suporta ainda o lançamento a informação de que na declaração de bens dos sócios, relativa ao ano calendário de 1993, não consta os correspondentes créditos, bem como no balanço de abertura de 01/01/1996, não existir lançamento destas exigibilidades, quando, pelo exame do livro CAIXA, relativo ao ano-calendário de 1995 consta apenas o pagamento de R$ 82.668,65, quando o saldo em 31/12/94 era de R$ 288.179,65. 121.539,ASR'22/08/01 18 . • • . . ..e.1; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 Neste contexto, não há como se tributar, por vias oblíquas, suprimentos de caixa, mesmo que se pudessem caracterizá-los como incomprovados, sob a hipótese de passivo não comprovado, com base no art. 228 do RIR194. Por outro lado, se a declaração de bens dos sócios não indicam tais créditos em 31/12/1993 e, com base nestas informações, poder-se-ia levar tais valores à tributação, o lançamento deveria se reportar ao ano calendário de 1993 e não ao de 1994, como posto no auto de infração. Também, por este motivo, o lançamento não poderia prosperar. Outra impropriedade que se vislumbra do lançamento é que, para reforçar a tese de passivo não comprovado, a fiscalização informa que, pelo exame do livro CAIXA do ano calendário de 1995, somente foi objeto de amortização dos créditos a quantia de R$ 82.668,65. Esta afirmativa, de amortizações no ano calendário de 1995, indica que havia, pelo ao menos em parte, passivo comprovado na conta de sócios. Assim, verifica-se que o lançamento não pode prosperar, não s6 pela falta de previsão legal para a forma adotada pela fiscalização, como pelo erro no aspecto temporal do lançamento, quando o mesmo, se procedente a acusação, deveria reportar- se ao ano-calendário de 1993, como ainda, pelo erro na base de cálculo, visto que o próprio fisco afirma que parte dos créditos foram amortizados no ano-calendário de 1995. Assim, deve ser dado provimento a este item do recurso. Quanto às variações monetárias passivas, originadas do passivo considerado fictício ou não comprovado, provida a matéria original, deve ser afastada esta exigência e reformada a decisão monocrática, na espécie. 121.539•M5R*22/08/01 19 • • . . •te7-k.,-*4»‘" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° : 103-20.688 A última exigência remanescente da decisão singular e objeto de litígio tem pertinência com a Insuficiência na apuração do lucro bruto do Edifício San Lorenzo. O ponto fulcral desta questão diz respeito à forma de contabilização da permuta dos imóveis por unidades a serem construídas. A recorrente recebeu os imóveis e os contabilizou como "Imóveis em Construção' e levou os correspondentes valores a crédito dos vendedores na conta "Compromissos Imobiliários'. As correspondentes escrituras foram de compra e venda. Os valores dos imóveis recebidos em permuta foram incorporados aos custos e devidamente corrigidos, juntamente com os demais custos. Neste ponto, entendeu a fiscalização e o julgador monocrático, que tais valores não poderiam compor a conta de custos, a teor da IN n° 107/88, que determina que o valor de aquisição de terrenos nas operações de permuta, devam ser apropriados pelo valor dos custos de produção das unidades imobiliárias a serem construídas e por eles permutados. O procedimento previsto na IN n° 107/88 tem procedência, dependendo da forma como são feitos os lançamentos contábeis da entrega dos imóveis para a incorporação, bem como daqueles lançamentos efetuados quando da disponibilidade das unidades autônomas entregues. Os autos dão conta apenas dos lançamentos efetuados com base no valor das escrituras de compra e venda, bem como das respectivas atualizações monetárias, ambos levados a custo, mas não disponibilizam os lançamentos efetuados quando da entrega dos apartamentos edificados. Como as aquisições dos terrenos foram lançadas como exigibilidades da recorrente e atualizadas monetariamente, tais valores obviamente em ter mereOlo 121.5391/1SR 122/08/01 20 • : • • • . if • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° : 103-20.688 um lançamento a crédito de receitas, como contrapartida do débito anulatório desta conta do exigível. Mas os autos são carentes destas indispensáveis informações. Assim, da forma como foram construídos os lançamentos iniciais das contas, débito de "Imóveis em Construção" e créditos de "Compromissos Imobiliários', não há como se aplicar os procedimentos da IN n° 107/88, para manter o lançamento questionado, com a glosa dos custos inerentes aos imóveis permutados. Como os custos relativos aos imóveis permutados foram corrigidos da mesma forma que a conta de "Compromissos Imobiliários", o encontro destas contas quando da entrega da obra será de idêntico valor, ou seja, o custo acrescido pelas unidades entregues será igual ao valor de venda das unidades recebidas pela permuta. Por outro lado, ao formalizar o lançamento, partiu o fisco da exclusão na conta de custos, em 01/01/94, do valor registrado na conta de "Compromissos Imobiliários" (saldo inicial corrigido até aquela data) quando inúmeras unidades já teriam sido alienadas. Desta forma, mencionado ajuste nos custos reduziu a maior o custo das unidades ainda não vendidas, em detrimento daquelas já objeto de alienação na data da exclusão dos custos. — - Assim, também sob este aspecto não prospera o lanwmento, uma vez que a base de cálculo torna-se inconsistente, reduzindo os custos das unidades ainda não alienadas e onerando o resultado tributável. Desta forma, deve ser provido este item do recurso. Pertinente ao ajuste no patrimônio líquido, reclamado pela contribuinte, desde a fase impugnatória, não há como se acolher seus argume t s no presente, .t9Q121.539•MSR•22/08/01 21 V• MINISTÉRIO DA FAZENDAt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-'=.1.;:hrf> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10640.005704/99-73 Acórdão n° :103-20.688 pois a matéria remanescente refere-se a receitas omitidas que não se incorporam ao patrimônio líquido, uma vez que se presumem distribuídos, ou se reportam a exercício cuja tributação foi efetuada com base no lucro arbitrado. Os lançamentos decorrentes devem merecer os devidos ajustes em relação ao decidido para o IRPJ, acrescentando-se que da base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social devem ser excluídos os valores da COFINS e aqueles remanescentes da própria CSL. Improcedente o argumento da autoridade nnonocrática quando indica que os valores dedutíveis, a serem excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSL são somente os contemplados na escrituração. Para os lançamentos de ofício aplicam-se as mesmas regras, considerando que a lei não faz distinção nestas reduções, bem como nos lançamentos de ofício aplicam-se as mesmas regras nos lançamentos espontâneos, diferindo-se apenas na aplicação de penalidades. Ressalte-se que imposto não pode revestir-se com característica de penalidade, fato que afrontaria o art. 3° do CTN. Pelo exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para: a) excluir da tributação as verbas tributadas como Passivo Fictício e Glosa de Variação Monetária Passiva; b) admitir como custo de construção do Ed. San Lorenzo o valor dos imóveis entregues em permuta e suas correspondentes variações monetárias; c) excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSL o valor da COFINS e da própria CSL e, d) ajustar os lançamentos decorrentes ao decidido para o IRPJ. Sala das Sessões - DF, em - 10 MACHADO CALDEIRA 121.539M512'22/08/01 22 Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10650.000235/2002-71
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não se verificando na formulação da exigência a hipótese alegada pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - COLETA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS - PROVA EMPRESTADA - DADOS CONSTANTES EM DECLARAÇÃO DE PRODUTOR RURAL DE INTERESSE ESTADUAL - Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização utilizar dados relativos à receita bruta da Declaração de Produtor Rural de interesse Estadual, com informações do valor das vendas de produtos pecuários, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. RESULTADO DA ATIVIDADE RURAL - FALTA DE ESCRITURAÇÃO PELO LIVRO CAIXA - ARBITRAMENTO - VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.250, DE 1995 - O resultado da exploração da atividade rural será apurado mediante escrituração do Livro Caixa, que deverá abranger as receitas, as despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integram a atividade. A falta desta escrituração implicará arbitramento da base de cálculo à razão de vinte por cento da receita bruta do ano-calendário. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO DE PENALIDADE - FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS - A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-19.340
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo da exigência tributária as importâncias de R$ 24.000,47; R$ 24.285,62 e de R$ 29.938,22, correspondentes, respectivamente aos exercícios de 1998, 1999 e 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não se verificando na formulação da exigência a hipótese alegada pela defesa, não há que se falar em nulidade por cerceamento do Direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.° 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — COLETA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS - PROVA EMPRESTADA — DADOS CONSTANTES EM DECLARAÇÃO DE PRODUTOR RURAL DE INTERESSE ESTADUAL — Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização utilizar dados relativos à receita bruta da Declaração de Produtor Rural de interesse Estadual, com informações do valor das vendas de produtos pecuários, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. RESULTADO DA ATIVIDADE RURAL - FALTA DE ESCRITURAÇÃO PELO LIVRO CAIXA - ARBITRAMENTO - VIGÊNCIA DA LEI N.° 9.250, DE 1995 - O resultado da exploração da atividade rural será apurado mediante escrituração do Livro Caixa, que deverá abranger as receitas, as despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integram a atividade. A - • .* • * • 44, - MINISTÉRIO DA FAZENDA\s. st_sN't: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 falta desta escrituração implicará arbitramento da base de cálculo à razão de vinte por cento da receita bruta do ano-calendário. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO — AGRAVAMENTO DE PENALIDADE — FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS — A falta de atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, à intimação formulada pela autoridade lançadora para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de oficio, desde que a irregularidade apurada seja decorrente de matéria questionada na referida intimação. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOÃO BATISTA SPEGGIORINI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo da exigência tributária as importâncias de R$ 24.000,47; R$ 24.285,62 e de R$ 29.938,22, correspondentes, respectivamente aos exercícios de 1998, 1999 e 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. •MIS ALMEIDA ESTOL PRESIDENTE EM EXERCÍCIO ye.&:gyi Írr LATO FORMALIZAJO EM: 03 jul. 2e03 2 ; • . MINISTÉRIO DA FAZENDA '2.1',4fr;-":;Lt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado), VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado). 3 ' . ;". MINISTÉRIO DA FAZENDA11- '05;4 :X PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '41/474V.: %' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Recurso n°. : 132.581 Recorrente : JOÃO BATISTA SPEGGIORINI RELATÓRIO JOÃO BATISTA SPEGGIORINI, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n° 056.150.389-34, residente e domiciliado na cidade de Pedrinópolis, Estado de Minas Gerais, à Rua Alcedina Ferreira, n° 560, Bairro Centro, jurisdicionado a DRF em Uberaba - MG, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 62/65, prolatada pela Primeira Turma da DRJ em Juiz de Fora - MG, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 70/83. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 06/03/02, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 03/08, com ciência em 12/03/02, através de AR, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 529.210,75 (Padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício agravada equivalente a 112,50% (art. 44, I, § 2°, da Lei n.° 9.430/96) e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês ou fração, calculados sobre o valor do imposto, relativo aos exercícios de 1998 a 2000, correspondente, respectivamente aos anos-calendário de 1997 a 1999. O lançamento foi motivado pela falta de apresentação do Livro Caixa e constatação da apuração incorreta do resultado da atividade rural. Infração capitulada nos artigos 10 ao 22, da Lei n.° 8.023, de 1990; artigos 3°, 11 e 18, da Lei n° 9.250, de 1995 e artigo 21 da Lei n°9.532, de 1997. 4 . -..• • . ; MINISTÉRIO DA FAZENDA ttl ;O; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 O Auditor-Fiscal da Receita Federal, autuante, esclarece, ainda, através do Auto de Infração, entre outros, os seguintes aspectos: - que o contribuinte, apesar de intimado, não apresentou o Livro Caixa e documentos, onde ficasse comprovado a correta apuração do resultado da atividade rural; - que foi oficiada a Secretaria da Receita Estadual de Minas Gerais para que fornecesse cópia das declarações do produtor rural; - que de posse das declarações de produtor, nas quais consta uma receita da atividade rural de R$ 910.995,00 para o ano de 1997; de R$ 1.398.945,00 para o ano de 1998 e de R$ 1.508.480,00 para o ano de 1999, determinamos o rendimento tributável da atividade rural em 20% da receita conhecida, ou seja, R$ 182.199,00 para o ano-calendário de 1997; R$ 279.789,00 para o ano-calendário de 1998 e R$ 301.696,00 para o ano- calendário de 1999; - que como o contribuinte não atendeu às intimações, a multa de oficio foi agravada para 112,50%, conforme previsto no art. 44, inciso I, § 2° da Lei n°9.430, de 1996. Em sua peça impugnatória de fls. 58/59, instruída pelos documentos de fls. 60, apresentada, tempestivamente, em 10/04/02, o suplicante, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, se indispõe contra a exigência fiscal, com base, em síntese, nas seguintes argumentações: - que como não foi apresentado os Livros Caixa referente à apuração do resultado na atividade rural, solicitamos apresentar posteriormente os livros caixa e 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'or,t:t" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,,Y7esna• ">-'1,N =IN I QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 documentação que comprovem a correta escrituração e apuração do resultado, apresentando assim a realidade dos fatos; - que solicito do direito de poder apresentar toda a documentação necessária, a qual já estamos preparando, para que possa fundamentar as razões da discordância da ação fiscal, tais como empréstimos e financiamentos bancários e todas as despesas de custeio, pois como foi feito à ação fiscal, não estou tendo a oportunidade de fazer minha defesa. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção integral do crédito tributário lançado, baseado, em síntese, nas seguintes considerações: - que das intimações datadas de 04/05/01 (fls. 29) e de 19/01/02 (fls. 32) nota-se que o pedido da Fiscalização foi claro e objetivo, tendo transcorrido tempo suficiente para que o autuado providenciasse os documentos requeridos. Já o lançamento foi efetuado em conformidade com os arts. 9° e 10 do Decreto n°70.235/72 e alterações posteriores; - que, portanto, não há qualquer razão para aceitar do impugnante de que a ação fiscal prejudicou seu direito de defesa. Na fase própria para exercer esse direito, o contribuinte, com intuito de procrastinação, limitou-se a pedir prorrogação de prazo para apresentar documentos. Tal pedido deve ser indeferido, uma vez que não se amolda ao disposto no Decreto n° 70.235/72. A ementa que resumidamente consubstancia os fundamentos da decisão da Primeira Turma da DRJ em Juiz de Fora - MG é a seguinte: 6 4. e, MINISTÉRIO DA FAZENDA 10,P 4.2, •1: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1998, 1999, 2000 Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA. Improcedente a alegação de cerceamento de defesa quando a descrição dos fatos, a capitulação legal e os documentos anexados ao auto de infração, no processo permitem ao autuado compreender a acusação formulada na peça básica e desenvolver plenamente a sua defesa. IMPUGNAÇÃO. JUNTADA DE PROVA POSTERIOR. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante faze- lo em outro momento processual, quando não demonstrada a ocorrência de uma das condições previstas na legislação de regência. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 28/08/02, conforme Termo constante às fls. 66/67, o recorrente interpôs, tempestivamente (27/09/02), o recurso voluntário de fls. 70/83, instruído pelo documento de fls. 84/85, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçados pelas seguintes considerações: - que se compulsando os autos, apreende-se que o próprio contribuinte subscreveu a impugnação de fls. 58/59. Desta observação é forçoso concluir que, por tratar- se de produtor rural, o recorrente trata-se de pessoa humilde, dado ao trato agrícola, não detendo conhecimentos suficientes para exercer de maneira plena o seu direito do contraditório; - que assim sendo, como merece ser anulado o ato em testilhas, não se pode olvidar da possibilidade de questionamento destas máculas a qualquer momento processual, e estando o processo sob análise deste Primeiro Conselho de Contribuintes, este Órgão Colegiado haverá de manifestar-se sobre a argüição apontada, enfrentando 7 • •-1' MINISTÉRIO DA FAZENDA'e'!bifr .4; it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESQUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 diretamente o tema, o que atrairá decisão no sentido de invalidar o ato guerreado, uma vez que é indispensável o atingimento da verdade material, segundo a qual a autoridade administrativa tem o direito e o dever de atentar para todas as provas e fatos que lhes sejam levados ao conhecimento para que seja efetiva a tão almejada justiça fiscal; - que nesta linha de pensamento, uma vez que foi pleiteada pelo recorrente a dilatação de prazo para a apresentação da documentação apontada pela autoridade fiscal, nada mais justo que fosse atendido o mencionado requerimento, o que não consubstanciaria medida meramente protelatória, mas sim, necessária à formatação do referido dossiê; - que se note que, ainda que o recorrente não concorde com a formação de obtenção dos valores, por sua incompatibilidade com o sistema, diz a norma que a base de cálculo para apuração do imposto devido é àquela obtida pela apuração do resultado de 20% sobre a renda e não este resultado mais o quantum declarado pelo sujeito passivo na declaração anteriormente prestada;I - que às fls. 04 dos autos, verifica-se que o agente administrativo informou que dado ao fato de o contribuinte não ter apresentado o livro caixa e documentos, foi oficiada a Receita Mineira que fornecesse cópias das declarações de produtor rural do contribuinte para obtenção do valor da base de cálculo para fins de arbitramento; - que não se pode afastar a tese de que sendo mantido válido o ato de lançamento, estar-se-á perpetrando flagrante atentado ao princípio da legalidade que norteia o processo administrativo, e segundo o qual a atividade tributária é vinculada à legislação vigente, sendo imprescindível que, durante todo o curso do processo administrativo-tributário os atos praticados estejam em perfeita consonância com estritos ditames dessa legislação; 8 . . . • «..iftí: e 44, MINISTÉRIO DA FAZENDA * v _jr -z:1!* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 - que comprovado a flagrante ilegalidade na apuração da norma legal e conseqüente apuração de base de cálculo inadequada, deve ser invalidado o objurgado ato- norma de lançamento; - que recorrente foi intimado em procedimento fiscalizatório a fim de apresentar na repartição fazendária, toda a documentação relativa às despesas de custeio e investimento em sua atividade rural, sob pena de não as apresentando serem glosadas aquelas lançadas em sua declaração sob análise fiscal; - que em tempo hábil compareceu aos autos solicitando o alargamento do prazo para a providência, o que foi negado pela Delegacia Local, que em seguida oficiou a Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, solicitando a este órgão que fornecesse cópias das Declarações Anuais de Produtor Rural apresentadas pelo recorrente nos anos- referência de 1997, 1998 e 1999; - que o acesso da Administração Tributária a informações fiscais estaduais do contribuinte sem que haja o devido requerimento e a respectiva autorização judiciária para tanto, avilta a garantia fundamental do sigilo, e extravasa o dever de fiscalização. Consta às fls. 84/85 o Extrato da Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213/91, com a redação dada pela Lei n°9.528/97. É o Relatório. "t7 t " MINISTÉRIO DA FAZENDA soct,.i, L:2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44:=4-,;!:;;S# QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. O litígio assenta-se na discussão das preliminares de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa e quebra do sigilo fiscal, bem como na discussão de mérito sobre a forma de apuração do resultado da exploração da atividade rural, quando o contribuinte não possui ou deixa de apresentar o Livro Caixa devidamente escriturado. De início, cumpre apreciar as questões preliminares de nulidade argüidas pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Como foi visto no relatório, o autuado se insurge, em preliminar, contra a exigência fiscal por entender que houve flagrante cerceamento do direito de ampla defesa e do contraditório, com os meios e recursos a eles inerentes, argüindo, para justificar o alegado, que o contribuinte por tratar-se de produtor rural não teria conhecimento suficiente 10 . • ' tkr, `• :-;" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 para exercer de maneira plena o seu direito do contraditório, bem como, o fato de ter requerido a dilatação de prazo para apresentação da documentação o mais justo seria a autoridade fiscal atender o pleito. Não há como acolher a preliminar de nulidade do lançamento do crédito tributário por cerceamento ao direito de defesa argüida pelo recorrente, amparada neste frágil argumento. Senão vejamos: Verifica-se nos autos às fls. 29 que o suplicante foi intimado, em 04/05/01, a apresentar os Livros Caixa da Atividade Rural, relativos aos exercícios de 1998 a 2000, acompanhados da documentação referente à receita e às liberações e pagamentos de empréstimos rurais. Verifica-se, ainda, que em 24/05/01, o suplicante, através de seu contador, solicitou prorrogação de prazo por mais 30 dias (fls. 31), solicitação esta atendida tacitamente, já que a nova intimação foi expedida somente em 19/01/02, ou seja, 180 dias após e, mesmo assim, o suplicante não atendeu o solicitado na intimação inicial, apesar de ter transcorrido mais de sete meses da primeira intimação, prazo mais que suficiente para apresentar o solicitado. É cristalino, que o suplicante não possuía a documentação solicitada, pois se a tivesse teria apresentado na fase impugnatória, conduta esta que leva a crer que realmente são meras alegações com o claro intuito de procrastinação. Da mesma forma, no Auto de Infração de fls. 03/08, o autor do feito explicou minuciosamente os fatos que deram causa ao lançamento de ofício, especificando os documentos e demais fontes em que se basearam suas conclusões. / -e7 11 ttr' MINISTÉRIO DA FAZENDA `0), I- <A= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '`)W!:-,F1)" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Ao contrário do que afirma o suplicante, o prazo concedido pela autoridade fiscal foi generoso por demais já que ultrapassou 180 dias. Por outro lado, o Decreto n° 70.235/72, disciplinador do Processo Administrativo Fiscal prevê o prazo de 30 dias para impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, contados da data em que for feita a intimação da exigência. A norma não prevê a hipótese de prorrogação desse prazo, como bem esclareceu a autoridade julgadora singular, já que o § 5° do art. 16 do aludido Decreto, com redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97, admite a juntada de documentos após a impugnação, mediante requerimento, onde demonstre, com fundamentos, que ocorreu a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior. Não existem, nesta fase recursal, motivos para se levantar tal preliminar, já que lapso temporal não é mais o seu problema. Ora, não há como pretender premissas de cerceamento do direito de defesa, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Mesmo que verdadeiro fossem, admitido somente para fins de argumentação, ainda assim, não haveria cerceamento do direito de defesa, já que a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Como se vê não procede à alegação de preterição do direito de defesa, haja vista que o suplicante teve a oportunidade de oferecer todos os esclarecimentos que achasse necessário e exercer sua ampla defesa na fase do contencioso administrativo. 12 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA !Lá-Sr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 O Decreto n.° 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: "A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo." Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: "A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei toma inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Da análise dos autos, constata-se que a autuação é plenamente válida. Quanto ao fato do suplicante não deter conhecimentos suficientes é de ressaltar que as circunstâncias pessoais do sujeito passivo não poderão elidir a imposição 13 . • • • 44,C 4R, 'irt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 do lançamento de oficio e a respectiva penalidade pecuniária, conforme prevê o artigo 136, do CTN, que instituiu, no Direito Tributário, o principio da responsabilidade objetiva, segundo a qual, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. É de se lembrar, que o suplicante estava representado pelo Escritório Contábil Pedrinópolis — Assessoria Contábil, cuja assessoria estava sendo prestada pelos contadores Celso Cruz da Silva Júnior e Fernando Mac Castro Silva (fls. 31), que se presume serem pessoas habilitadas e qualificadas para escriturar um Livro Caixa, cujo teor não oferece grandes dificuldades. Da mesma forma, não pode prosperar a preliminar de quebra ilegal de sigilo fiscal pela transferência de informações pelo fisco estadual, já que de acordo com a legislação de regência todos os órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista são obrigados a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições de regência, conforme o previsto no artigo 125 do Decreto-lei n°5.844, de 1943 e artigo 2° do Decreto-lei n° 1.718, de 1979. É sabido, que através do Convênio ICM 01/88 foi celebrado convênio entre o Ministério da Fazenda e os Secretários da Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal, para planejamento e execução de atividades conjuntas, a permuta de experiências, a coleta de informações econômico-fiscais e seu intercâmbio, em relação a contribuintes e responsáveis por tributos federais ou estaduais, que visem ao incremento da arrecadação e ao aperfeiçoamento da fiscalização das receitas tributárias de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal. 14 a•,; n:.44, MINISTÉRIO DA FAZENDA:4t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Entendo, que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco. É indiscutível que o sigilo, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Faz-se necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo especifico, dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Ademais, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n.° 70.235/72: "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. 15 _ _ • • • • .4.4 44'A MINISTÉRIO DA FAZENDA ..'tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa,-;(1-":r • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, pois a discussão se prende a interpretação de normas legais. Além disso, o Art. 60 do Decreto n.° 70.235/72, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Ultrapassada as preliminares de nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa, se faz necessário proceder à análise do mérito propriamente dito, ou seja, forma de tributação do resultado da exploração da atividade rural. Sendo que o valor tomado como base de lançamento foi o constante da Declaração de Produtor Rural de interesse da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais. 16 (s: k MINISTÉRIO DA FAZENDA • wzrtygt:1 writ t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 Nota-se que a autoridade lançadora firmou entendimento, com base nas Declarações de Produtor Rural de fls. 37/53 de interesse do Estado de Minas Gerais, que os valores ali constantes fossem efetivamente as receitas auferidas pelo suplicante na atividade rural. Faz-se necessário esclarecer, que o processo administrativo fiscal busca, entre outros, a verdade material dos fatos. Assim sendo, é dever da autoridade lançadora utilizar-se de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento, na busca dessa verdade. O interesse substancial do Estado é o interesse de justiça, e não o interesse formal ou financeiro. Tendo por fim a justiça, no procedimento há que se desenrolar uma atividade de colaboração na descoberta da verdade. Da análise atenta dos autos, é de se ressaltar, apesar da oportunidade que teve o suplicante se manifestar sobre o assunto, que, na caracterização desta irregularidade, a autoridade lançadora louvou-se exclusivamente nos fatos descritos nas faladas Declarações de Produtor Rural, não contestada pelo suplicante no seu aspecto formal de valores ali constantes. Nota-se, também, que no curso da ação fiscal, o suplicante não apresentou nenhum esclarecimento por escrito, por outro lado o Auditor-Fiscal da Receita Federal concluiu pela ocorrência de fatos que, no seu entender, ferem a legislação do imposto de renda. Diz a Lei n°9.250, de 1995: "Art. 18. O resultado da exploração da atividade rural apurado pelas pessoas físicas, a partir do ano-calendário de 1996, será apurado mediante escrituração do Livro Caixa, que deverá abranger as receitas, as despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integram a atividade. 17 _ _ 1:44flt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 § 1° O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas escrituradas no Livro Caixa, mediante documentação idônea que identifique o adquirente ou beneficiário, o valor e a data da operação, a qual será mantida em seu poder à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer à decadência ou prescrição. § 2° A falta da escrituração prevista neste artigo implicará arbitramento da base de cálculo à razão de vinte por cento da receita bruta do ano- calendário. § 3° Aos contribuintes que tenham auferido receitas anuais até o valor de R$ 56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais) faculta-se apurar o resultado da exploração da atividade rural, mediante prova documental, dispensando o registro do Livro Caixa." No caso em questão, o suplicante, em flagrante descumprimento da legislação, não promoveu a tempo a escrituração do Livro Caixa, deixou de apresentar sob intimação, apesar da autoridade fiscal ter dado uma prorrogação tácita de 180 dias para faze-lo, e ainda, não foi capaz nem ao menos de responder a Intimação Fiscal n° 37, de 04/05/2001 (fls. 29). Inobservadas as regras de escrituração do rendimento liquido e conhecida a receita bruta, rejeitam-se as deduções e reduções incomprovadas, e a base de cálculo é determinada pela receita bruta, limitada a 20% do seu montante, à vista do exposto no parágrafo 2° do artigo 18, da Lei n° 9.250, de 1995. O contribuinte deverá comprovar a veracidade das despesas de custeio e os investimentos escriturados no Livro Caixa, mediante documentação idônea que identifique o adquirente, o valor e a data da operação, a qual será mantida em seu poder à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer à decadência ou prescrição. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ner,,-Ox PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '?key:/:: > QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 A exigência da escrituração não é, como o suplicante deveria saber, uma determinação regulamentar. Ao contrário, é obrigação "ex-lege". O legislador, quando criou, não a Autoridade Administrativa, ou ao intérprete, a alternativa de entende-Ia como melhor lhes parecesse. É de se dar razão ao suplicante quanto à argumentação da falta de exclusão da base de cálculo do valor do resultado tributável da atividade rural já oferecido nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Físicas, relativo aos exercícios de 1998 a 2000 (fls. 09/28). De fato, constata-se às fls. 09, 15 e 22, que o suplicante já ofereceu a tributação os valores de R$ 24.000,47; R$ 24.285,62 e R$ 29.938,22, correspondentes, respectivamente, aos exercícios de 1998 a 2000, razão pela qual estes valores devem ser excluídos da tributação. Por outro lado, entendo correto o agravamento da penalidade, já que devidamente intimado a prestar esclarecimentos, em várias ocasiões, conforme se constata às fls. 29/32, nada apresentou, esclareceu ou respondeu. Ou seja, é caso típico de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimento. Desta forma, a falta de atendimento pela suplicante, no prazo marcado, às intimações formuladas pelo Fisco para prestar esclarecimentos, autoriza o agravamento da multa de lançamento de ofício, já que a irregularidade apurada decorre de matérias questionadas nas referidas intimações. À vista do exposto e por ser de justiça meu voto é no sentido de REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência tributária as importâncias de R$ 24.000,47; R$ 19 o -,1",.1.• 415W;;:f4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 's_stifrz.r.0' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000235/2002-71 Acórdão n°. : 104-19.340 24.285,62 e de R$ 29.938,22, correspondente, respectivamente aos exercícios de 1998, 1999 e 2000. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 2003 7,(freale 20 - Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10630.000055/94-00
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - RESSARCIMENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplica-se a atualização dos ressarcimentos de créditos incentivados de IPI, por analogia ao disposto no § 3º do art. 66 da Lei nº 8.383/91, até a data da derrogação desse dispositivo, pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26/12/1995. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-12020
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Helvio Escovedo Barcellos, Luiz Roberto Domingo e Maria Teresa Martínez López.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4- ,Vetk"? C ---, Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 Sessão : 12 de abril de 2000 Recurso : 112.500 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CEN1BRA Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG 1PI - RESSA_RCIIVIENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplica-se a atualização dos ressarcimentos de créditos incentivados de IPI, por analogia ao disposto no § 3' do art. 66 da Lei n" 8.383/9!, até a data da derrogação desse dispositivo, pelo § 4' do art. 39 da Lei n' 9.250, de 26/12/1995. Recurso provido em parte.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENII3RA ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos temos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos, Luiz Roberto Domingo e Maria Teresa Martinez Lopez. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues. Sala das Sessões, % 12 de abril de 2000 ..1/ i n . s. - micius Neder de Limaf idente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Adolfo Monteio e Oswaldo Tancredo de Oliveira. EaaYmas 1 cs2 g 1., e • 4k:Ct • MINISTÉRIO DA FAZENDA `4;íit'sr' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055194-00 Acórdão : 202-12.020 Recurso : 112.500 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de créditos referentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre insumos utilizados na fabricação de produtos exportados, nos termos da Lei n' 4.502/64, artigo 7 9 , § 1 2; Decreto-Lei n' 491/69, artigo 5 9, e Lei n' 8.402/92, artigo 12, inciso II. Conforme Despacho de fls. 01, o Delegado da Receita Federal em Governador Valadares procedeu à autorização da restituição do valor pleiteado (R$ 1.216,16), cientificando-se a interessada da expedição da respectiva ordem de pagamento mediante o Memorando n' 206/95 (fls.09). Tendo em vista a desvalorização da moeda e a considerável variação da taxa SELIC, no período compreendido entre a protocolização do pedido e a data da efetiva restituição, a contribuinte interpôs a Petição de fls. 12/15 contestando o indeferimento da atualização monetária dos créditos nesse intervalo. Requer o ressarcimento da atualização monetária com base na UFIR, até dezembro/95, e pela taxa de juros SELIC, a partir de então. Manifesta-se a Seção de Tributação, às fls. 17/18, pelo indeferimento do novo pleito, haja vista a falta de previsão legal para aplicação da taxa de juros aos valores objeto de ressarcimento. Aduz não caber sinonimizar os institutos da restituição e do ressarcimento, porquanto as regras que asseguram o direito ao crédito para os insumos aplicados na industrialização de produtos exportados são de caráter excepcional e, por isso, de interpretação literal e restrita, não podendo ser aplicável, por extensão ou analogia. Ademais, a IN n' 22/96, em seu artigo 1 2, registra apenas a possibilidade de incidência de juros - SELIC aos valores passíveis de restituição ou compensação, silenciando-se quanto ao instituto do ressarcimento. Contra o referido despacho decisório, a interessada recorre à DRJ/Juiz de Fora (fls. 21/26), argüindo em síntese que: - o emprego da analogia é utilizado como uma das técnicas de integração da legislação tributária, sendo sua utilização limitada apenas em relação à • Administração que, por força do princípio da legalidade, não pode exigir tributo sem expressa previsão legal; 2 e2 3e—; •_=,',4k:V • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 - verifica-se, na legislação federal, previsão expressa para aplicação de correção monetária em se tratando de restituição e compensação de tributos pagos indevidamente; - segundo o Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, há identificação dos conceitos de restituição e ressarcimento; - a negativa de atualização monetária dos valores correspondentes aos créditos de IPI a serem ressarcidos fere o principio da isonomia; - o Conselho de Contribuintes vem reconhecendo, pacificamente, o direito à correção monetária sobre valores ressarcido& Neste sentido, cita decisões do r CC favoráveis ao seu entendimento. Com base nos fundamentos a seguir expostos, a autoridade monocrática julga improcedentes as alegações apresentadas (fls. 29133): - o § 3' do artigo 66 da Lei n' 8.383/91, com a redação dada pelo artigo 58 da Lei n 9.069/95, refere-se tão-somente à aplicação de correção monetária para compensação ou restituição de imposto ou contribuição, não alcançando, porém, a atualização monetária de valores objeto de ressarcimento; - com o advento do Plano Real, o valor da moeda passou a prescindir de atualização. Deste modo, os valores das restituições ou compensações são atualizados monetariamente somente até 3 1 de dezembro de 1995; - a partir de 1' de janeiro de 1996, há incidência de juros equivalentes à taxa SELIC sobre estes valores, conforme preconiza o § 42 do artigo 39 da Lei n' 9.250/95; - o ressarcimento não se confunde com o instituto da restituição de que trata o Código Tributário Nacional, tampouco mantendo com ele relação de gênero e espécie; - nos termos do artigo 165 do CTN, tem direito à restituição o sujeito passivo que houver pago tributo indevidamente; - se o tributo não era devido, pode-se afirmar que a atualização monetária faz- se necessária desde a data do pagamento ou recolhimento indevido até a data 02 7d MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 do efetivo recebimento da importância reclamada, visto que - à luz do Parecer AGU//v1F n' 01/1996 - a restituição tardia e sem atualização monetária representaria enriquecimento ilícito do Fisco; - quanto ao ressarcimento, conforme registra a NOTA MF/SRF/COSIT/COOPE/SENOG rt' 165, trata-se "de uma forma de utilização de um incentivo fiscal que consiste na garantia legal que se concedeu ao sujeito passivo para manter em sua escrita fiscal créditos do IPI relativos a determinados bens, produtos ou operações para utilização, mediante compensação, na própria escrita fiscal, com os débitos escriturados ou, de forma residual, mediante ressarcimento em espécie." Ainda na esteira da nota retrocitada, "trata-se, portanto, de incentivos fiscais cuja essência é a trzamitenção de créditos de IPI que serão utilizados para compensação com ressarcimento em espécie de eventual saldo credor remanescente da impossibilidade de realizar essa compensação."; - contrariamente ao entendimento da interessada, resta claro, portanto, que o ressarcimento não se confunde com o instituto da restituição. Tampouco pode ser aplicada a analogia preconizada pela recorrente, porque, na definição do eminente doutrinador Hugo de Brito Machado, em seu livro "Curso de Direito Tributário", 1 r Edição, Malheiros Editores, "é o meio de integração pelo qual o aplicaclor da lei, diante de lacuna desta, busca solução para o caso em norma pertinente a casos semelhantes, análogos." - assim, procura-se fazer aplicar a descrição clara de certo texto de lei à situação determinada para a qual não se encontra enquadramento especifico; - no entanto, para o ressarcimento em espécie, o artigo 31, II, da Lei n" 4.502/64 e artigo r do Decreto-Lei n 1.426/75 (RIP1/82, artigo 104; RIPU98, art. 179) regulam toda a matéria, - verifica-se, pois, que a previsão legal para atualização monetária com base na variação da UFIR, até 3 1 de dezembro de 1995, e incidência de juros equivalentes a taxa SELIC, a partir de l' de janeiro de 1996, cinge-se apenas aos casos de compensação ou restituição de tributos e contribuições pagos indevidamente ou a maior; - conforme o § C do artigo 150 da Constituição Federal, em se tratando de ressarcimento, deveria haver permissivo legal especifico com determinação 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA T ";f149`,, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 expressa para aplicação daqueles índices nos créditos que fossem objeto de ressarcimento em dinheiro. Inconformada, a contribuinte recorre ao Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 35/46), reiterando os mesmos argumentos anteriormente defendidos, por ocasião da apresentação da peça impugnatória e da contestação ao indeferimento da atualização monetária dos créditos ressarcidos (fls. 12/15 e 21126, respectivamente). É o relatório. 5 . 027s MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Conforme relatado, trata o presente processo de Recurso Voluntário contra Decisão de Primeira Instância que não acatou a reclamação da interessada, inconformada com o indeferimento dos juros de mora, com base na SELIC, e da correção monetária do IPI incidente sobre Sumos utilizados na fabricação de produtos exportados, ressarcido como estímulo fiscal, em conformidade com o pedido de fls. 01/02, fundamentado no artigo 7 9, § 1, da Lei ri9 4.502/64 e no artigo 5 9 do Decreto-Lei tf 491/69. A matéria relativa à correção monetária, dos valores pleiteados a título de ressarcimento de IPI, já foi apreciada inúmeras vezes pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (v.g., Acórdão CSRF/02-708), quando se firmou o entendimento que a atualização monetária visa apenas restabelecer o valor real do incentivo fiscal, evitando-se o enriquecimento sem causa que sua devolução em valores nominais adviria à Fazenda. Tal decisão foi assim ementada: "IPI - RESSARCIMENTO - A atualização monetária dos ressarcimentos de créditos de IPI (Lei n° 8.191/91) constitui simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "plus" a exigir expressa previsão legal ( Parecer AGU n° 01/96). O art. 66 da Lei n° 8.383/91 pode ser aplicado na ausência de disposição legal sobre a matéria, face aos princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa (art. 108 CTN). Recurso negado". Para o cálculo dessa atualização monetária, entretanto, cabe observar o período de vigência do índice oficial de correção monetária. A 1UFIR foi instituída com expressões monetárias diárias e mensais, por força do artigo 22 da Lei tf 8.383/91, mas foi extinta em 01.09.1994, pelo artigo 43 da Lei tf 9.069/95, e passou depois a ser trimestral, a partir do ano- calendário de 1995, em conformidade com o caput do artigo 1 da Lei tf 8.981/95. A partir de 1° de janeiro de 1996, a recorrente pede a atualização monetária com base na Taxa SELIC Por ocasião do voto proferido no Acórdão tf 202-11.816, da lavra do ilustre Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, cujas razões adoto e transcrevo em parte, este Colegiado decidiu pela improcedência de tal indexação, a saber: "No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência para a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos, a partir de 31.12.95, com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais (Taxa SELIC), consoante o disposto no § 6 .2 ?c - . MINISTÉRIO DA FAZENDA '1,";5,j- n;,;f: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n:na.; - Processo : 10630.000055194-00 Acórdão : 202-12.020 4° do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26.12.1995 (DOU de 27.121995). 1 Apesar de esse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de 1° de janeiro de 1996,0 § 3° do art. 66 da Lei n° 8.383/91, que foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou restituição de pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de 12I. Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludido acórdão, bem como no Parecer AG1J n° 01/96 e às decisões judiciais a que se reporta, dizem respeito exclusivamente à. correção monetária como "...simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "piza" a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é inafastável a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em referência, a Taxa SELIC refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. 1 ART.3 9 - A compensação de que trata o art.66 da Lei n° 8_383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniai s de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em periodos subseqüentes. § 1° (VETADO). § 2° (VETADO). § 3° (VETADO). § 4° A. partir de I° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 3% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 7 02 -g • itett, MINISTÉRIO DA FAZENDAr. ,;rigy.r> 44ar SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000055/94-00 Acórdão : 202-12.020 Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, por analogia, a Taxa SELIC ao ressarcimento de créditos incentivados de 1PI. Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa SELIC, para os contribuintes que não tivessem como aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita fiscal, que seria o procedimento usual, em comparação com a maioria que assim o faz." Assim, a correção monetária dos valores ressarcidos deve ser concedida apenas entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e 31/12/1995. A partir dai, entretanto, não se pode dar continuidade á atualização dos valores, com base na variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SEL1C, para títulos federais. A taxa SELIC tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação efetivamente verificada no período. No âmbito do processo administrativo, o julgador restringe-se a apreciar a lide tal qual ela se encontra. Se impossibilitado de adotar como índice de correção monetária a Taxa Selic, pelos motivos acima deduzidos, não lhe compete modificar o lançamento original para substituir a UFIR por outro índice de inflação (v.g., IGP). Isto decorre da competência vinculada da autoridade administrativa, estabelecida no parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Na esfera judicial, entretanto, o juiz tem a competência para adotar outro índice que melhor reflita a inflação do período. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para que seja ressarcida a parcela correspondente à diferença entre o valor pleiteado em moeda corrente, convertido em UFIR, com base no valor diário desta na data do protocolo do pedido de ressarcimento, e o valor ressarcido em moeda corrente, convertido em UFIFt, com base no valor diário desta na data do respectivo crédito na conta bancária da recorrente, parcela essa que deverá ser convertida em reais pelo valor da UFIR em 31/12/95. Sala das Sessões, e • 2 de abril de 2000 • MARCOS CIUS NEDER DE LIMA 8

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4661006 #
Numero do processo: 10660.000894/96-89
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: OMISSÃO DE RECEITA - SALDO DE CAIXA - A juntada, na fase recursal, de documentos que comprovem o alegado, são capazes de ilidir o delito fiscal. PROCEDIMENTOS DECORRENTES - Devem acompanhar o principal, face a íntima relação de causa e efeito entre ambos.
Numero da decisão: 107-05824
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para declarar devida a omissão de receita no valor Cr$ ..., constatada na diligência fiscal, no tocante à autuação referente ao IRPJ, ajustando-se os processos decorrentes, referentes à COFINS, IR.FONTE e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Lam-4 Processo n° : 10660.000894/96-89 Recurso n° : 118.929 Matéria : IRPJ e OUTROS — Ex.: 1993 Recorrente : SUPERMERCADO GUADALARRARA LTDA Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA-MG Sessão de : 08 de dezembro de 1999 Acórdão n° : 107-05.824 OMISSÃO DE RECEITA — SALDO DE CAIXA — A juntada, na fase recursal, de documentos que comprovem o alegado, são capazes de ilidir o delito fiscal. PROCEDIMENTOS DECORRENTES — Devem acompanhar o principal, face a íntima relação de causa e efeito entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADO GUADALARRARA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para declarar devida a omissão de receita no valor CR$100.183.091,78, constatada na diligência fiscal, no tocante à autuação referente ao IRPJ, ajustando-se os processos decorrentes, referentes à COFINS, IR. FONTE e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. kg /1 á / FRANC O ir SAL S RIBEIRO DE QUEIROZ P ESI I ENTE FRA C OD A- S124111k1A.RÃES RELATOR -- FORMALIZADO EM: 28 FEV 2000- Processo n° : 10660.000894/96-89 Acórdão n° : 107-05.824 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, 'MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 4f )(1 2 11's , Processo n° : 10660.000894/96-89 Acórdão n° : 107-05.824 Recurso n° : 118.929 Recorrente : SUPERMERCADO GUADALARRAFtA LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário da pessoa jurídica nomeada à epígrafe que, não conformada com a decisão do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de julgamento em Juiz de Foram apresenta a peça recursal de fls. 113 e 114, juntamente com várias notas fiscais. Na referida peça a ora Recorrente alega que o fiscal autuante não levou em consideração o valor das compras informado na FIEF, considerando o valor informado na declaração do IRPJ/93. Tal se deu em face de quando do preenchimento da declaração do IPRJ/93, o valor das compras ter sido informado acrescido do valor das transferências que a firma realizou entre seu depósito fechado e a matriz. Este Colegiado, em sessão realizada no dia 14 de abril de 1999 converte o julgamento em diligência para que o fiscal autuante ou outro designado para tal mister, diligência junto a empresa no sentido de analisar os documentos acostados aos autos na fase recursal. A diligência é realizada e fica constatado que a omissão de receita no ano de 1992 é de CR$100.183.091,78 e não a constante do auto de infração. A Recorrente é intimada para se manifestar sobre a diligência realizada e silencia a respeito. É o Relatório. Ç\ Qkf • 3 • 4 Processo n° : 10660.000894196-89 Acórdão n° : 107-05.824 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES - Relator. Na fase impugnativa a única alegação do contribuinte foi no sentido de que a fiscalização, no que se refere as suas compras, adotou o constante na DIRPJ/93 e não no Livro de Apuração do ICMS. Tal afirmativa vinha desacompanhada de documentos próprios e, em consequência, não foi levada em conta pela autoridade de primeiro grau de competência administrativa. Acontece que na fase recursal, a ora Recorrente traz aos autos as notas fiscais (fls. 144 a 262) e, após a diligência realizada por determinação deste Colegiado, constata-se uma omissão de receita no valor de CR$100.183.091,78. Insta salientar que, intimada a diligência realizada, a Recorrente não se manifesta e, com seu silêncio acata o afirmado pela autoridade fiscal. Assim, a omissão de receita fica reduzida para o valor supra mencionado. Quanto aos procedimentos decorrentes os mesmos devem acompanhar o decidido no processo do IRPJ face a intima relação de causa e efeito entre ambos. Por todo exposto, tomo conhecimentos do recurso pelo fato do mesmo atender aos requisitos de sua admissibilidade ao mesmo tempo em que lhe dou q1provimento parcial para declarar a omissão de receita no valor de CR$100.183.091,78 no i\ 4 Processo n° : 10660.000894/96-89 Acórdão n° : 107-05.824 tocante a autuação referente ao IRPJ e ajustar as exigências fiscais constantes dos processos decorrentes a este. É como voto. Sala das Sessões, 08 de dezembro de 1999. í • F CIS O DE ASS VAZ I Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1

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4663095 #
Numero do processo: 10675.003062/2006-98
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 ITR - TERRAS SUBMERSAS/RESERVATÓRIOS - IMÓVEL DE USO ESPECIAL DA UNIÃO. Não são passíveis de incidência do ITR as terras submersas de uso especial da União, utilizadas como reservatórios para usinas hidrelétricas. A posse e o domínio das terras submersas pertencem à União Federal, pois a água é bem público que forma o seu patrimônio, consoante a Constituição Federal. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do ITR é o valor da terra nua, conforme os arts. 10 e 11 da Lei 9.363/96. No caso sob exame, os comandos legais não foram observados. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 303-35.729
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. A Conselheira Nanci Gama declarou-se impedida.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - valor terra nua
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-10T19:03:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-10T19:03:05Z; Last-Modified: 2009-11-10T19:03:06Z; dcterms:modified: 2009-11-10T19:03:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-10T19:03:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-10T19:03:06Z; meta:save-date: 2009-11-10T19:03:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-10T19:03:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-10T19:03:05Z; created: 2009-11-10T19:03:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2009-11-10T19:03:05Z; pdf:charsPerPage: 1255; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-10T19:03:05Z | Conteúdo => CCO3/CO3 Fls. 267 "44 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • -* !g; n TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10675.003062/2006-98 Recurso n° 139.560 Voluntário Matéria IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão n° 303-35.729 Sessão de 16 de outubro de 2008 Recorrente COMPANIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG Recorrida DRJ-BRASÍLIA/DF • ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR Exercício: 2002 ITR - TERRAS SUBMERSAS/RESERVATÓRIOS - IMÓVEL DE USO ESPECIAL DA UNIÃO. Não são passíveis de incidência do ITR as terras submersas de uso especial da União, utilizadas como reservatórios para usinas hidrelétricas. A posse e o domínio das terras submersas pertencem à União Federal, pois a água é bem público que forma o seu patrimônio, consoante a Constituição Federal. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do ITR é o valor da terra nua, conforme os arts. 110 10 e 11 da Lei 9.363/96. No caso sob exame, os comandos legais não foram observados. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. A Conselheira Nanci Gama declarou-se impedida. • i n ANELISE àAUDT PRIETO Presidente Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 268 ToN,ZBARTO Relator 7C-41(õe Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. Presente no julgamento a advogada Maria Leonor Leite Vieira, OAB/SP 53655. • • 2 • Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 269 Relatório Trata-se de Auto de Infração (fls. 151/158), pelo qual é exigido do contribuinte diferença de Imposto Territorial Rural — ITR, exercício 2002, em razão do contribuinte não ter apresentado documentos que comprovem o valor declarado, sendo, portanto, alterado o VTN com base no constante no Sistema de Preços e Terras —SIPT, referente ao imóvel denominado "Usina de Miranda", localizado no município de Indianópolis, no estado de Minas Gerais. Capitulou-se a exigência nos arts. 1 0, 70, 90, 100, 11° e 14° da Lei n° 9.393/96. Fundamentou-se a cobrança da multa proporcional no artigo 44, inciso I, • da Lei n° 9.430/96, c/c art. 14, §2°, da Lei n° 9.393/96. No que concerne aos juros de mora, fundamentou-se o cálculo no art. 61, §3°, da Lei n°. 9.430/1996. A presente ação fiscal teve início com o termo de intimação fiscal, (fls. 02), recepcionado pelo contribuinte (AR de fls. 03), para que este apresentasse os seguintes documentos: matrícula do imóvel, atualizada, pelo menos até 30 de setembro de 2002; cópia do Ato Declaratório Ambiental — ADA, protocolizado até 31 de março de 2003; relação com benfeitorias existentes na propriedade, em 1°/01/2002, assim como a área de cada uma delas, em m2; cópia das Declarações Anuais de Produtor Rural, entregues a Administração Tributária Estadual nos anos de 2001, 2002 e 2003; 41111 no caso de cultura perene ainda improdutiva ou parcialmente produtiva, apresentar as notas fiscais de compra das mudas, em quantidade compatível com as áreas declaradas, emitidas até 31 de dezembro de 2001; se for do interesse do contribuinte, apresentar Laudo Técnico de Avaliação, nos termos da NBR 8799 da ABNT, devidamente anotado no CREA, tendo como data de referência 1° de janeiro de 2002; Em atendimento a intimação, o contribuinte se manifestou às fls. 04 e prestou os seguintes esclarecimentos: apesar de não possuir a matrícula atualizada do imóvel, ressalta que, quando do cadastramento do NIRF, em 2003, foram anexadas todas as cópias das escrituras/registros correspondentes, as quais se encontram devidamente arquivadas nessa Delegacia; entretanto, anexa o formulário "Informações sobre Matrículas"; 3 3 Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 270 não possui declaração para as áreas de preservação permanente ou de utilização limitada, razão pela qual não há o ADA; quanto aos itens 4,5 e 6, estes restaram prejudicados, pois os imóveis são destinados à produção de energia elétrica; não há Laudo Técnico de Avaliação, nos termos da NBR 8799 da ABNT. Anexou, em atendimento a intimação, os seguintes documentos: Pré- cadastramento do ITR (fls. 06); Informações sobre matrículas (fls. 07/12); Informações sobre edificações (fls. 13). Às fls. 14, o contribuinte foi novamente intimado a apresentar as matrículas de imóveis, bem como escritura de aquisição da área e em resposta a esta intimação (fls.16) reiterou a resposta de sua manifestação. • Por fim, após nova intimação fls. 17, o contribuinte em atendimento a solicitação da SRF anexou as certidões solicitadas às fls. 22/146. Posteriormente, em análise dos documentos apresentados (fls. 151/152), a autoridade fiscal ponderou que o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa para o VTN declarado na DITR/2002, arbitrado em R$ 581,54, razão pela qual utilizou os dados presentes no Sistema de Preços e Terra — SIPT, a fim de alterar o VTN declarado para o valor de R$ 2.000,00 por hectare. Cientificado do Auto de Infração (AR — fls. 160), o contribuinte apresentou tempestiva manifestação de inconformidade (fls. 161/173), na qual em síntese aduz: faz um breve relato da autuação que ensejou o Auto de Infração; assevera que não foi excluída da área aproveitável nenhuma parcela ou área de preservação permanente ou utilização limitada que eventualmente pudesse influenciar na determinação do grau de • utilização; as benfeitorias existentes na propriedade não dizem respeito ao exercício de atividades consideradas rurais, por se tratar de bem destinado à produção de energia elétrica a partir do potencial hidráulico; as áreas das benfeitorias existentes e do reservatório foram excluídas da área total da Usina Miranda, restando, portanto somente, a área de 629, 9 ha para determinar o valor do imposto, pois quase todo o imóvel já quase não existe mais, estando coberto pelos lagos, reservatórios (potenciais de energia hidráulica), barragens e outras construções; a autoridade fiscal utilizou o VTN, constante no SIPT sobre a área total do imóvel, sendo este o absurdo de R$ 2.000,00/h, em flagrante violação ao contraditório, quando o correto seria o valor da DITR/2002, apenas sobre a área de 629,9 ha, pois a área de 3.845,6 ha não é tributável; 4 4 Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 271 a Receita Federal não poderia adotar área "produtiva de energia elétrica" como "não produtiva" e, em conseqüência apurar um V'TA exercício 2002, no valor de R$ 8.591.000,00, como equivocadamente consta no Auto de Infração; não é crível que a terra submersa por represa para a geração de energia elétrica possa ter o mesmo valor da terra destinada ao cultivo da primeira, visto que aquela está fora do âmbito de incidência do ITR; é evidente a ofensa aos princípios da legalidade e da igualdade que norteiam rigidamente a atividade impositiva do Estado, no que concerne à cobrança do imposto, se essa argumentação não fosse verdadeira e legítima, um imóvel alagado para formação de reservatório teria o mesmo tratamento de um imóvel improdutivo, para fins e isenção do ITR, pois ambas as áreas deveriam ser consideradas como aproveitáveis e não efetivamente aproveitáveis, mesmo estando a propriedade alagada inserida em uma atividade altamente produtiva que além de gerar beneficios do próprio serviço público de fornecimento de energia, permite a arrecadação de receitas públicas, além da exploração financeira de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica; a legislação pertinente ao ITR sempre leva em conta o grau de utilização na exploração rural, seja agrícola, pecuária, granjeira, aqilicola ou florestal, conforme se depreende da análise da Lei 9.393/1996 e do Estatuto da Terra, conclui-se, pois, que para o ITR é relevante a produtividade apenas nessas modalidades de exploração e não a produtividade em geral, restando, portanto, que a atividade desenvolvida pelas usinas hidrelétricas está fora de abrangência do ITR. Não se pode esquecer que a Lei 9.393/96, bem como o Estatuto da Terra e as leis que versam sobre reforma agrária, tem o escopo extrafiscal de impedir grandes propriedades improdutivas, que não geram riquezas para o país e impedir que a população rural migra para grandes cidades, a fim de procurar empregos. Esta finalidade decorre da própria Constituição Federal, que estabelece em seu art.• 153, 4°, I que o ITR "será progressivo e suas alíquotas serão fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas"; a Lei do ITR não cuidou, em momento algum, da exploração energética, talvez em razão da isenção de tais atividades, conforme o Decreto-lei n° 2.281, de 05/06/1940, que perdeu sua eficácia em outubro de 1990, com o advento da nova Constituição Federal, deixando aos operadores de direito a interpretação de que não podem ser incluídas as referidas atividades na hipótese de incidência do ITR, por força do princípio da "ti picidade da tributação"; por tudo isso é de se indagar: há meios jurídicos hábeis para manter- se a exigência apontada no auto de infração? Como aceitar a incidência do ITR sobre as áreas dos reservatórios - e suas margens e construções - se não há compatibilidade com a hipótese normativa? Como admitir que empresa produtora, transmissora e distribuidora de energia elétrica — industrial, portanto, possa ser alcançada pelo ITR como se área "rural" se tratasse? Como admitir "valor de mercado" ao bem se a porção de terra encontra-se alagada, imprestável para o 5 uso comum, ou em condições de utilização reduzidas, quando se sabe Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-35.729 Fls. 272 que a referida expressão deve ser entendida como o preço médio que o imóvel alcançaria em condições normais de compra e venda a vista? Como se fugir da proibição constitucional de se cobrarem tributos com efeito de "confisco" (art. 150, IV, da CF), sem qualquer parâmetro de razoabilidade? Enfim, como reputar válido auto de infração em que imposto foi apurado em total desconformidade, justamente, com os comandos tidos por infringidos pela fiscalização (arts. 1°, 7 0, 9°, 10,11 e 14 da Lei n° 9.393/96)?; pelas indagações, sem respostas, nota-se que o auto de infração não poderá ser mantido sem ofender postulados básicos do direito tributário; conforme o disposto do art. 29, do CT1V e art. 1°, da Lei n° 9.393/96, o fato gerador do ITR é a "propriedade, domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município", sendo o domínio útil e a posse os requisitos 111) intrínsecos do direito de propriedade, de forma que nem o CT1V, nem a Lei 9.393/96 ultrapassaram o limite constitucional descrito na norma- matriz do referido tributo (art. 153, VI, da CF). Logo, a hipótese de incidência do ITR é "ser proprietário", "ter o domínio útil", ou "ter a posse", de bem imóvel, situado em perímetro urbano do município, razão pela qual o sujeito passivo da obrigação tributária será a pessoa jurídica ou física, que tenha praticado a ação prevista no critério material da hipótese; por conta do objeto social da empresa, é necessário comprometer certa porção de terra com a construção de obras edificadas, sendo que por esta razão o Poder Público expediu atos normativos imprescindíveis à exploração de terras particulares, concomitantemente aos atos normativos de delegação da prestação do serviço público de energia elétrica; os bens privados são destinados, em decorrência das regras expropriatórias, para o patrimônio das empresas concessionárias do serviço público de energia elétrica, razão pela qual, a partir de então, as pessoas jurídicas geradoras, transmissoras e distribuidoras de energia elétrica, passam a ser "proprietárias" das áreas destinadas aos reservatórios de água, para aquela atividade especifica; a mencionada transferência leva ao seguinte questionamento: sendo "proprietárias" de imóveis localizados fora das zonas urbanas de municípios, deveriam as empresas concessionárias de energia elétrica pagar ITR sobre tais bens? Se considerasse apenas a sujeição passiva, a resposta seria afirmativa, mas uma análise do ordenamento jurídico seria que não; as "propriedades" imóveis da empresa estão, em grande parte, cobertas de água, não se prestando a nenhum outro fim que não o de reservar água para potencializar a força hidráulica para a geração de energia elétrica. No mesmo sentido, as margens dos reservatórios também não se prestam a qualquer outro objetivo, funcionando como faixas de segurança para as variações normais do nível de água, que será mais elevado ou mais baixo, em virtude dos fenômenos naturais; Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 273 os reservatórios podem se encaixar em qualquer um dos conceitos previstos no art. 20, IH, da Constituição Federal, assim "lagos", se admitirmos corresponderem a uma grande extensão de água cercada de terra; os reservatórios também poderiam integrar o conceito de "rios", se considerar que sua aparição adveio do represamento do curso da água pluvial. O art. 20, inciso VIII, inclui no patrimônio da União "os potenciais de energia elétrica", de forma que não se reputando "rios" ou "lagos ", ficaria muito difícil deixar de reconhecê- los no âmbito dos "potenciais de energia"; o entendimento esboçado acima está em consonância com o previsto na Lei n° 9.433/1997, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, que prevê em seu art. 1°, inciso I, que "a água é um bem de domínio público"; o argumento de que os reservatórios são lagos situados em "propriedade" privada e por ela cercados, considerando-os como 11111 imóveis particulares, é passar ao largo do relevante interesse para a própria preservação do bem público e de sua fonte produtora, visto que esses reservatórios são lagos alimentados por correntes públicas (rios), o que reforça sua qualidade de bem público (§ 3 0 do art. 2° do Código de Águas); sobre as áreas destinadas aos reservatórios de água não pode incidir o ITR, por serem elas unidades integrantes do patrimônio público da União, bem como as áreas destinadas às suas margens, na condição de áreas de preservação permanente, que devem ser excluídas da base de cálculo do imposto, nos termos do art. 10, §1°, inciso II, alínea "a", da Lei n° 9.393/1996; não incide imposto sobre as referidas áreas porque estas estão com absoluta restrição de uso e com a maioria de suas áreas cobertas de água e afetadas ao uso especial, haja vista a prestação de serviços públicos, sendo, portanto, áreas imprestáveis a qualquer tipo de exploração rural; 411 a apuração da base de cálculo do imposto, nos termos do art. 30 do CTN e Valor da Terra Nua tributáveis - VTNt, não é muito simples, devido à exclusão de valores, subtração de áreas e multiplicação; todavia, nenhuma dessas operações se torna possível ao aplicador da lei, pois neste caso não há valor de mercado para a apuração do VTIV, por onde começam os cálculos, pois se trata de um bem de domínio público, afetado ao patrimônio da pessoa política da União fora do comércio o que impede qualquer pretensão impositiva; a aplicação da multa de 75,0% ofende o princípio da razoabilidade e foi utilizada a Taxa Selic, uma afronta aos comandos legais (vide decisão do DTJ proferida no REsp 215.881/PR, DJU: 19/06/2000, p. 133-134), de modo que se devem extirpar tais parcelas do crédito pretendido pela Receita Federal. Para corroborar seus argumentos colaciona em sua manifestação excerto de respeitáveis doutrinadores e jurisprudência do E. Conselhos dos Contribuintes. 7 Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls, 274 Por fim, requer o cancelamento do auto de infração referente ao ITR12002 da Usina Miranda, ou, ao menos, a adequação do crédito tributário, com a eliminação da Taxa Selic e da multa de 75%. Instruem sua manifestação os seguintes documentos: procuração (fls. 174); substabelecimento (fls. 175); cópia da OAB da outorgada e cópia do Estatuto Social( (fls. 178/191); cópia do Diário Executivo, Legislativo e Publicações de Terc (fls. 192), recibo de entrega da Declaração do ITR (fls. 193); DITR 2002 (fls. 194/198). Os autos foram encaminhados para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Brasília/ DF, a qual considerou o lançamento procedente nos termos da seguinte ementa (fls.203): "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 • Ementa: DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO- ÁREAS SUBMERSAS/ RESERVATÓRIOS. Áreas rurais desapropriadas em favor de empresa concessionária de serviços públicos de eletricidade, destinadas a reservatórios de usina hidrelétrica, integram o patrimônio dessa empresa, submetendo-se às regras tributárias aplicadas aos demais imóveis rurais. Reservatórios de água de barragem não se confundem com potenciais de energia hidráulica, bens da União previstos na Constituição Federal. DO VTN TRIBUTADO. Caracterizada a subavaliação do valor da terra nua ou a prestação de informações inexatas, o VT1V/ha poderá ser arbitrado pela SRF, nos termos da Lei n°9.393/96. DA MULTA E JUROS DE MORA LANÇADOS. Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa Selic. Lançamento Procedente" O contribuinte, intimado da decisão da Delegacia da Receita Federal (AR de fls.217), apresentou tempestivo Recurso Voluntário às fls.220/248, de forma tempestiva, no qual reitera os argumentos de sua manifestação de inconformidade e acrescenta : é de competência privativa da União a prestação de serviço público de fornecimento de energia e, ao mesmo tempo em que os rios e lagos (naturais e artificiais), as praias fluviais e os potenciais de energia integram, também, o patrimônio dessa pessoa política de direito interno; as águas são de domínio público e em decorrência possuem as prerrogativas de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade; 84. Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 275 a União detém o verdadeiro domínio útil da área, conforme determina a Constituição. Nos termos da hipótese de incidência de ITR, é sujeito passivo quem tiver o domínio útil sobre o imóvel. Assim, se afasta mais uma vez a possibilidade jurídica de onera ção das áreas necessárias à geração, distribuição e transmissão de energia elétrica do ITR; observando-se a presente situação sob outro ângulo, conclui-se que: i. as áreas estão em sua maioria cobertas de água; ii. afetadas de uso especial tendo em vista a prestação de serviço público, o que as caracterizam como comprovadamente imprestáveis a qualquer tipo de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal. Estes fatos bastam para não serem consideradas áreas tributáveis para fins de ITR, nos termos da alínea "c", do inciso II, 1°, do art. 10, da Lei 9.393/96; resta comprovado que não se pode equipar à "fazenda" uma área afetada ao uso especial, tendo em vista a prestação de serviço público, • o que o caracteriza como imprestável a qualquer tipo de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqiiicola; com base na situação demonstrada no Auto de Infração, conclui-se: nenhuma das operações se torna possível ao aph' cador da lei porque não há valor de mercado para apuração do VT1V, por onde começam os cálculos. Trata-se de bem domínio público, afetado ao patrimônio da pessoa política da União, fora do comércio. Na verdade poder-se-ia falar "em preço de mercado" tão somente para os bens disponíveis e possíveis de serem comercializados. Assim, não pode haver pretensão impositiva sobre as áreas desapropriadas para a construção das obras necessárias ao represamento dos rios e lagos necessários à manutenção dos reservatórios necessários à produção da energia elétrica; não poderia a autoridade fiscal aplicar a "alíquota máxima" (20%) como se o grau de utilização do imóvel fosse mínimo, equiparando-o, assim, aos latifúndios improdutivos; • manter a presente exigência baseada em "Parecer" expedido pela Secretaria da Receita Federal, contraria o que estabelece o princípio da legalidade "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma coisa senão em virtude de lei"; como manter a pretensão fazendária, sem qualquer diligência? exigir valores assim estabelecidos, em desconformidade com a lei, sem obedecer qualquer parâmetro de razoabilidade, é derrubar por terra a proibição constante do inciso IV, do artigo 150, da Constituição da República; o "Parecer" emitido pela Coordenação-Geral do Sistema de tributação da SRF não determina nenhuma conduta, não obriga ninguém afazer ou deixar de fazer, não cria hipótese de incidência de ITR, não alarga a hipótese de incidência estatuída em lei; o Parecer sustenta as teses de que os imóveis rurais adquiridos para construção dos reservatórios são bens de propriedade das Concessórias, Autorizadas ou Permissioná rias, afetadas às suas 9 j2à Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 276 atividades essenciais, e que os reservatórios de água de barragens e potenciais de energia hidráulica, de que trata o texto Constitucional (art. 20, inciso VIII) não significam a mesma coisa; as terras alagadas pelo reservatório não tem valor de mercado, além de constituir área indisponível, são inaproveitáveis para finalidade a que se propõe o ITR, na condição de Imposto regulató rio, o que confirma não poder haver valor de mercado, que é zero. Assim, se não fosse pela não incidência do imposto, estaria também desmantelada a base de cálculo utilizada, infirmando a hipótese de incidência. Para corroborar seus argumentos colaciona excertos de textos de respeitáveis doutrinadores, jurisprudência dos Conselhos dos Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais Diante do exposto pede que seja acolhido o presente recurso e seja determinado o arquivamento do feito, uma vez que a exigência tributária imposta não encontra guarida no• ordenamento jurídico vigente. Instruem sua peça recursal os documentos de fls. 249/264, dentre estes: cópia da decisão recorrida (fls. 250/260) e procuração (fls. 262). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, em 13/08/2008, em dois volumes, numerados até a página 265, penúltima. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. 010 10 4b Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 277 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Conheço do Recurso Voluntário por tempestivo e por conter matéria de competência deste Eg. Terceiro Conselho de Contribuintes. Constata-se da autuação inaugural (fls.153/158) a alteração do Valor da Terra Nua - VTN, pela autoridade fiscal, com base nos dados constantes no Sistema de Preços e Terras — SIPT da SRF, sob a alegação de que o contribuinte não comprovou, através de documentação hábil, o valor de R$ 581,54 por ha declarado para o VTN na DITR/2002, alterando, portanto, este para o menor valor constante do sistema, qual seja, o de R$ 2.000,00 • por ha. Em suas defesas, o contribuinte procurou demonstrar que seu imóvel está afastado da tributação, primeiro por se tratar de reservatório de água para usina hidrelétrica, assim é a União que detém o domínio útil da terra, conforme determina a Contituição Federal, e que não há valor de mercado para apuração do VTN, critério indispensável para aferiçao da base de cálculo, segundo o disposto na Lei 9.393/96. Defende tratar-se o imóvel de bem do domínio público, afetado ao patrimônio da pessoa política União, fora do comércio. Desta forma, resta-nos avaliar se há incidência do ITR no caso em questão. De plano, destaco passagem contida em voto da I. Conselheira Anelise Daudt Prieto, nos autos do Recurso 130.317, j. em 22/02/2006, quando aborda a questão do aspecto material da hipótese de incidência do ITR: • "Na simples locução da Lei n°9.393/96, ele é a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel por natureza. Todo proprietário, salvo o senhorio na enfiteuse, os imunes e os isentos, está sujeito ao pagamento do imposto territorial rural. O imposto, portanto, vincula-se à figura do proprietário e não ao imóvel em si. Quanto à posse, é tributável somente aquela que exterioriza o domínio. "Não sendo possível identificar o proprietário, ou sendo ele imune ou isento, será contribuinte o possuidor, desde que esta posse seja tendente a constituir o direito de propriedade"." (g.n.) Assim, nota-se dos autos, primeiramente, que a autuada Companhia Energética de Minas Gerais — CEMIG, é uma empresa de sociedade de economia mista, conforme demonstra o Estatuto Social anexo às fls. 179/191, concessionária do serviço público federal de energia elétrica. Neste ponto, o próprio enquadramento do imóvel como destinado à prestação de "serviço público" já denota, por si mesmo, condição diversa daquela que pode ser fiscalizada pelo órgão federal para fins de tributação pelo ITR. 1 - Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 , Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 278 Ainda em seu recurso, aduz o recorrente que o Grau de Utilização foi aplicado sem qualquer exclusão prevista na lei do ITR, e o mesmo se observa da leitura do Auto de Infração, pois nenhuma exclusão foi feita à área total do imóvel, diversamente do que estabelecem as Leis n's 4.771/65, com a redação atual dada pela Lei n° 7.803/89 e 9.393/96, que instituiu o Imposto Territorial Rural. Vejamos: Lei n° 4.771/65, com redação atualizada: "Art. 2 °. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: ao longo dos rios ou de qualquer outro curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja: de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) • metros de largura; de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais". 010 Lei n° 9.393/96: "Art. 10.... ,¢ 1° Para os efeitos de apuração do ITR considerar-se-á: II "• — área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; compro vadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; 12 4. Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-35.729 Fls. 279 IV — área aproveitável, a que for passível de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, excluídas as áreas: b) de que tratam as alíneas "a", "h" e "c" do inciso II;" Ora, é evidente que as áreas destinadas aos reservatórios de água e suas margens de segurança não preenchem as condições para ser fato gerador do Imposto Territorial Rural, uma vez que são unidades integrantes do patrimônio público, na condição de áreas de preservação permanente, devendo ser, no mínimo, excluídas da base de cálculo do imposto, conforme expressamente dispõe o artigo 10 acima transcrito. Se assim não agiu o Fisco ao elaborar o Auto de Infração não vejo como possa prosperar a exigência. De outra parte, também não vejo como manter o crédito tributário apontado se • as áreas estão, em sua maioria, cobertas de água e estão afetadas ao uso especial tendo em vista a prestação de serviço público, pelo que se caracterizam como comprovadamente imprestáveis a qualquer tipo de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal. Em meu entender já é o bastante para não serem consideradas áreas tributáveis para fins do ITR, nos termos da alínea "c", do inciso II, § 1°, do art. 10, da Lei n° 9.393/96, que prescreve não serem tributáveis as áreas comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual. E tais áreas, sem nenhuma dúvida, são imprestáveis para o exercício de qualquer daquelas atividades ou explorações, não podendo servir para exploração agrícola, pecuária, granjeira ou florestal porque não há como desempenhá-las sobre ou sob as águas; a atividade aqüícola também está fora do campo de abrangência, pois, além de não fazer parte do objeto social da recorrente, está ela impedida pelo próprio mister que desempenha. E, quanto ao Valor da Terra Nua — VTN, também tem razão a Recorrente ao asseverar que o imóvel está fora do campo do comércio pelas próprias características de "terra submersa", estar vinculado à concessão da União e que por ter destinação de utilidade pública específica para a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, por concessão, além de ser área de preservação permanente e, portanto, não há meios hábeis à quantificação do Valor da Terra Nua, motivo pelo qual não posso manter a pretensão fazendária que exige imposto fora dos critérios autorizados pela lei. Deste modo, faz todo sentido a impossibilidade de atribuir um valor de mercado a terras ocupadas por reservatórios artificiais, de armazenamento de águas para hidrelétricas, voltadas à produção de energia elétrica. Também admito que as razões insertas no Recurso Voluntário encontram guarida nas normas que instituíram o Imposto Territorial Rural, uma vez que a situação fática está em campo diverso daquele incluído como de incidência do tributo. A este respeito convém asseverar, desde logo, que não há infringência aos artigos indicados no Auto de Infração (1°, 7°, 9°, 10, 11 e 14 da Lei n° 9.393/96), pois não há como adotar, na forma efetuada pelo fiscal autuante, área "produtiva" de energia elétrica como 13 - Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 280 "não produtiva" para os efeitos de incidência do imposto e, continuando, "área aproveitável" como "não aproveitável"; "área utilizada" para a "geração, transmissão e distribuição de energia elétrica" como "não utilizada" ou com "grau de utilização zero" e, muito menos, que o "valor da terra nua — VTN — seja igual ao de "terras" produtivas, adotando, então, o valor constante do Sistema de Preços e Terras — SIPT De fato, não há como considerar que a base de cálculo da "terra nua", passível de exploração, seja igual àquela da "terra submersa", onde está impedida qualquer atividade que não seja a de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica. Para se definir o "preço de mercado" há que se levar em conta imóvel sujeito a mercado, o que está disponível para comercialização, o que não parece ser o caso das "terras submersas" que não se prestam a nenhuma atividade a não ser aquela de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica. Certamente somente se poderia falar em valor de mercado, como resultado de oferta e procura de usina como um todo, compreendendo — além da indústria — a parte alagada, aquela reservada para alagamento como área de segurança, área legal, o que, sem dúvida, não se encaixa na hipótese ora examinada. Também por isso não vejo como prosperar o crédito tributário indicado. Assim, as terras alagadas pelo reservatório da hidrelétrica não têm valor de mercado e, além de ser área indisponível, é inaproveitável para a finalidade a que se refere o ITR, qual seja, o incentivo à produção, ao desempenho da atividade agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal. Não podemos deixar de observar que a Instrução Normativa n° 60/2000, utilizada como uma das razões de decidir da autoridade de primeira instância, dispõe no artigo 27, que: "Área não utilizada pela atividade rural é a porção da área aproveitável do imóvel que, no ano anterior ao da entrega da DITR: • III — tenha sido ocupada pelos reservatórios de água destinados à produção de energia elétrica" Estando, assim, em desconformidade com os comandos ditados pela lei, ampliando onde não é lhe é permitido ampliar, criando direito novo em verdade e permitindo que a fiscalização exija imposto sem base legal, o que é vedado pelo princípio da estrita legalidade que ampara o sistema tributário nacional e que, no dizer do professor paulista Luciano da Silva Amaro: "implica, por conseguinte, não a simples preeminência da lei, mas a reserva absoluta de lei, vale dizer 'a necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade administrativa', como ensina Alberto Xavier." (Direito Tributário Brasileiro — 9" edição — 2.003 - Editora Saraiva — São Paulo —pág. 112). 14 • Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n°303-35.729 Fls. 281 Como tem sido inúmeras vezes discutido nesta Corte Administrativa, bem assim no Poder Judiciário, as Instruções Normativas, em matéria tributária, têm por incumbência servir de "instrução", de "orientação" para a Administração Pública e para os Administrados não podendo modificar qualquer conceito expendido nos textos legais que funcionam como normas inovadoras no sistema jurídico brasileiro, denominadas "fontes primárias" pela doutrina do Direito Tributário. Além do mais, ainda se haveria que mencionar que a legislação que cuida do ITR sempre leva em conta o "grau de utilização na exploração rural, seja agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal", como tem sido reiteradamente decidido neste Conselho, pois o relevante para fins de ITR não é a produtividade em geral, mas a produtividade na exploração daquele segmento, enquanto as atividades desenvolvidas pelas usinas hidrelétricas estão fora de tal campo de abrangência. A Lei n° 9.393/96, o Estatuto da Terra e as demais Leis que tratam da reforma agrária, em nenhum momento cuidaram de referir-se à exploração de energia elétrica, talvez impulsionadas pela legislação antiga, que concedia isenção a tais atividades (Decreto-lei n° 2.281/1.940, que perdeu sua eficácia em outubro de 1.990, com o novo Texto Constitucional), deixando ao intérprete incumbência de examinar caso a caso, sempre voltado, porém, à observância aos princípios da "legalidade", da "igualdade", "da tipicidade da tributação", enfim de todos que informam a atividade impositiva do Estado. Por outro lado, o imóvel "pertence" à empresa concessionária para a prestação de serviço público pela exploração de potencial de energia elétrica, seja para sua produção, transmissão ou distribuição que são essencialmente públicos, sejam prestados pelo Poder Público diretamente, por órgãos da Administração indireta ou por particulares, na forma do que dispõe a Constituição Federal no artigo 21, XII, alínea b: "Compete à União: XII — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou • permissão: os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos" Os serviços, portanto, são qualificados como públicos, privativos da União, que poderão ser explorados por entidades privadas ou mesmo por entes públicos, desde que autorizados pela União; é o que se verifica daquele comando transcrito. Além do mais, a Constituição assegura às demais pessoas políticas de direito público interno (Estados, Distrito Federal e Municípios) participação no resultado da exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica: "Art. 20. São bens da União: VIII — os potenciais de energia hidráulica; •• • 15 - Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 282 1° - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração." ( artigo 20) Assim, estando o imóvel afetado ao uso especial da União, a Concessionária Recorrente está impedida de exercer direito idêntico ao daquele que detém propriedade particular; ela detém, tão somente, exclusividade para o fim a que se destina, ou seja, a produção de energia elétrica, reservando água e potencializando a força hidráulica para a geração da energia. Quanto às margens dos reservatórios não se prestam a qualquer objetivo outro, funcionando como faixas de segurança para as variações normais do nível d'água que poderá • ser mais ou menos elevado dependendo de fatores da própria natureza (chuva, seca). Em verdade, se assim é, a União é que detém o verdadeiro domínio útil da área, conforme determina o Texto Constitucional. A área reservada para tal finalidade não pode, portanto, ter a mesma classificação técnica que aquela destinada à exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola, ou florestal, nos termos do que dispõe o inciso VI e Lei n° 9.393/96 que instituiu o ITR. O art. 20, da Constituição brasileira atribui à propriedade da União "os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais." Por certo, estão incluídas nessa frase a maioria das formações de águas territoriais e os reservatórios de água encaixam-se em qualquer desses conceitos, ora como "lagos", ora como "rios", dando ensejo ao represamento e à utilização do potencial de energia elétrica que, aliás, está incluído no patrimônio da União, como dispõe o artigo 20, inciso VIII, • do Texto Constitucional. E, ainda que houvesse áreas contíguas, estas seriam de preservação permanente, isentas, conforme estabelece o art. 10, §1°, II, "a", bastando a simples declaração para fins se isenção, consoante §7° do mesmo artigo (MP 2.166-67/2001) e reiteradamente decido pelo Conselho de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por fim, a Lei 11.727/2008, alterou o art. 10 da Lei 9.393/96, de forma que pôs fim a discussão de que as áreas debatidas não são tributadas pelo ITR, conforme o disposto: "Art. 40. O inciso II do § jc do art. 10 da Lei n 9.393, de 19 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea: "Art. 10 § 1Q — 16j, - Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 283 f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público." Por oportuno, cumpre recordar o voto de minha lavra proferido nos autos do Recurso n° 129289, em que, por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, em sessão de 19/05/2005: "ITR. INCIDÊNCIA. ÁREAS SUBMERSAS. RESERVATÓRIOS ARTIFICIAIS. Não incide ITR sobre as terras das concessionárias de serviço de energia elétrica que se encontrem banhadas pelas águas dos lagos, dos reservatórios artificiais ou sobre o seu entorno, nos termos da legislação pertinente. As concessões dadas de acordo com a lei, isentam a empresa que 1110 explora os serviços públicos de produção, transformação, distribuição e comercialização de energia elétrica, isentam de impostos federais e de quaisquer impostos estatuais ou municipais, salvo os de consumo, renda e venda mercantis. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DE RESERVATÓRIO ARTIFICIAL. É a área marginal ao redor do reservatório artificial e suas ilhas, com a largura mínima, de projeção horizontal em seu entorno, a partir do nível máximo normal de trinta metros para os reservatórios situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais. A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental, não descaracteriza a existência da área em questão. SUBAVALIAÇÃO DO VALOR DO IMPOSTO PAGO A atividade econômica explorada pela contribuinte não se coaduna • com as hipóteses de incidência previstas nos dispositivos da Lei do ITR. Não restou caracterizada a subavaliação do valor do imposto recolhido, por absoluta falta de previsão legal para a sua exigência. Os bens das empresas de eletricidade serão avaliados pelo custo histórico, nos termos da legislação pertinente. RECURSO PROVIDO." Também vale recordar o voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman nos autos do Recurso 130.195, j. em 17/12/2005: "1TR/ 1998/1999/2000 e 2001. ÁREA RURAL UTILIZADA COMO RESERVATÓRIO DE ÁGUA PARA PRODUÇÃO DE ENERGIA. Impossibilidade de aproveitamento produtivo do imóvel a não ser como reservatório de água para produção de energia elétrica. A afetação do imóvel rural ao serviço público especifico de produção e geração de 17 • Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3, Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 284 energia elétrica, torna-o inalienável, indisponível e imprescritível. A impossibilidade jurídica de comercialização de tais áreas as coloca na situação de bens fora do comércio, sem valor de mercado aferível. NÃO INCIDÊNCIA DO ITR. As porções de terras cobertas pelas águas de reservatórios das usinas hidrelétricas são de domínio público da União e não estão abrangidas no critério material da hipótese de incidência do ITR. Ademais, no caso, seria impossível estabelecer a base de cálculo do tributo. RECURSO PROVIDO." E, há de se consignar que recentemente o recorrente obteve em um processo análogo, recurso 140.652, acórdão n° 302-39.722, julgado em 13/08/2008, todavia julgado pela r Câmara do 3° Conselho dos Contribuintes, decisão favorável, nos termos da seguinte ementa: • "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2005 ITR - IMPOSTO TERRITORIAL RURAL. NÃO INCIDÊNCIA. TERRAS SUBMERSAS. Não há incidência do ITR sobre as terras submersas por águas que formam reservatórios artificiais com fins de geração e distribuição de energia elétrica (usinas hidroelétricas) bem como as áreas de seu entorno. A posse e o domínio útil das terras submersas pertencem à União Federal, pois a água é bem público que forma o seu patrimônio nos termos da Constituição Federal, não podendo haver a incidência do 110 ITR sobre tais áreas. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Não incide o ITR sobre as áreas que ladeiam o reservatório artificial nos termos da legislação aplicável - Código Florestal. ERRO DA ATRIBUIÇÃO DO VTN O V'TN atribuído pela fiscalização não respeita os termos da legislação de regência porque não descontou a área de construção, não excluiu a área de preservação permanente e porque tomou como base o valor da terra com destinação agrícola quando notoriamente as terras submersas não tem tal destinação. Falta previsão legal para atribuição do VTN de terras submersas, o que também causa impossibilidade da incidência do ITR ainda que a sujeição passiva pudesse ser atribuída a pessoa diversa da União Federal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." 18 • • Processo n° 10675.003062/2006-98 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.729 Fls. 285 Por tudo quanto foi exposto, e em obediência à Lei n° 9.393/96, a área em questão refoge do conceito de imóvel rural para propiciar a exigência do Imposto Territorial Rural. Descaracterizada, portanto, a ocorrência do fato gerador, incabível é a pretensão à cobrança do imposto nos termos em que lavrado o auto de Infração. Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 16 de bro de 2008 L ARTOL - Relator • '9

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4660707 #
Numero do processo: 10650.002218/99-48
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - ADICIONAL - Em relação ao período-base anual encerrado em 31 de dezembro de 1991, a pessoa jurídica que apresentou lucro real ou arbitrado acima de Cr$ 35.000.000,00 deverá pagar o adicional do imposto de renda, calculado sobre a parcela que exceder a essa quantia, mediante a aplicação das alíquotas previstas nos incisos I e II do referido artigo, nos precisos termos do art. 19 da Lei nº 8.218/91, que se deu em 29.06.91, com a edição da Medida Provisória nº 297/91.
Numero da decisão: 107-06632
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Recorrida : DRJ — JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 22 DE MAIO DE 2002 Acórdão n° : 107-06.632 IRPJ - ADICIONAL - Em relação ao período-base anual encerrado em 31 de dezembro de 1991, a pessoa jurídica que apresentou lucro real ou arbitrado acima de Cr$ 35.000.000,00 deverá pagar o adicional do imposto de renda, calculado sobre a parcela que exceder a essa quantia, mediante a aplicação das alíquotas previstas nos incisos I e II do referido artigo, nos precisos termos do art. 19 da Lei n° 8.218/91, que se deu em 29.06.91, com a edição da Medida Provisória n° 297/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA DE CERVEJAS ARAXÁ LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • 1_ff • e IS AL I S SID NTE L I MAR I ?h:R.0 FORMALIZADO EM: 2 5 JUN 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ(SUPLENTE CONVOCADO), EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT(SUPLENTE CONVOCADO), NECYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente justificadamente o conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. v Processo n° : 10650.002218/99-48 , Acórdão n° : 107-06.632. , I Recurso n° : 129.165 Recorrente : DISTRIBUIDORA DE CERVEJAS ARAXA LTDA , 1 RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração para exigência do adicional do imposto de renda, devido no encerramento do período-base anual de 1991, pela pessoa jurídica que apurou lucro real acima de Cr$ 35.000.000,00. A autuada, tendo apresentado regularmente a Declaração de Rendimentos do exercício de 1992,, ,, período-base de 1991, não calculou nem recolheu o adicional devido., A exigência já havia sido objeto de Notificação de Lançamento 1 Suplementar, cuja cobrança foi cancelada pela Delegacia da Receita Federal em Uberaba-MG, conforme consta do Processo n° 13646.000149/98-78, por vício formal. O re-lançamento está sustentado no art. 173, II do Código tributário Nacional que prevê a hipótese de novo lançamento quando a declaração de nulidade decorrer de vício forma, hipótese em que o prazo decandecial conta-se a partir da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. , ' A exigência do adicional tem como base legal o art. 19 da Lei n° 8.218/91, assim redigido: "Art. 19. Em relação aos períodos-base anuais encerrados a partir da vigência desta Lei, a pessoa jurídica que apresentar lucro real ou arbitrado acima de Cr$ 35.000.000,00 estará sujeita a um adicional do imposto de renda calculado sobre a parcela que exceder a essa quantia, às seguintes allquotas: I - cinco por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a Cr$ 35.000.000,00 até Cr$ 70 000.000,00; II - dez por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que Çe exceder a Cr$ 70.000.000,00." 2 fe ' Processo n° : 10650.002218/99-48 Acórdão n° : 107-06.632. Julgando a lide instaurada com a impugnação, o Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora, após decidir que o contencioso administrativo não é foro apropriado para o exame de questões relativas à constitucionalidade das leis, manteve integralmente a exigência. Inconformada com a decisão que lhe foi cientificada em 04.12.2001, a autuada protocolou o recurso de fls. 43 a 49 em 03.01.2002, acompanhado do DARF de fls. 52 - Depósito de 30% (trinta por cento da exigência). A recorrente limita-se a repetir seus argumentos de impugnação, centrados na tese de que o art. 19 da Lei n°8.218/91 só teve eficácia a partir de 1° de janeiro de 1992, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade da Lei. Reclama que o julgador de primeiro grau não entendeu sua tese de inaplicabilidade da referida Lei para o período-base de 1991, preferindo dar tratamento de pleito de declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 8.218/91. .f É o Relatório. 3 "(0 Processo n° : 10650.002218/99-48 Acórdão n° : 107-06.632. VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos para sua apreciação. Ainda que este Conselho não possa recusar a aplicação de Lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, sob o fundamento de ferimento a princípios constitucionais, como o alegado princípio da anterioridade, e sob a égide da sistemática de lançamento por declaração, vigente até o ano-base de 1991, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal firmou em vários julgados e consolidou na Súmula 584, o seguinte entendimento: "Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano- base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração." Essa orientação foi reiterada no julgamento do R.E. n° 104.259-RJ (RTJ 115/1336). Tratava-se, no precedente citado e na Súmula, de Lei editada no final do ano-base, que atingiu a renda apurada durante todo o ano, já que o fato gerador somente se completa e se caracteriza, ao final do respectivo período, ou seja, a 31 de dezembro. Estava, por conseguinte, em vigor, antes do exercício financeiro, que se inicia a 1° de janeiro do ano subseqüente, o ano da declaração. É o caso destes autos. Com efeito, a Lei n° 8.218/91 é decorrente da conversão em Lei da Medida Provisória n°297/91, publicada no DOU de 29.06.91 que .1 previa em seu art. 19: 4 he) Processo n° : 10650.002218/99-48 Acórdão n° : 107-06.632. Art. 19. Em relação aos períodos-base anuais encerrados a partir da vigência desta Lei, a pessoa jurídica que apresentar lucro real ou arbitrado acima de Cr$ 35.000.000,00 estará sujeita a um adicional do imposto de renda calculado sobre a parcela que exceder a essa quantia, às seguintes alíquotas: I - cinco por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a Cr$ 35.000.000,00 até Cr$ 70 000.000,00; II- dez por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a Cr$ 70.000.000,00. (..) Por isso, meu voto é pelo improvimento do recurso. eSala • -s S-ssões - DF, em 22 de maio de 2002. LUI MARTI ALERO 5 Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.004981/2002-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – Concedido prazo legal à manifestação em contrário à exigência, permitido o acesso do sujeito passivo ao processo administrativo fiscal e a colheita de dados fundamentais resultantes do procedimento, confirma-se a observância ao direito à ampla defesa e ao contraditório do sujeito passivo. NORMAS PROCESSUAIS – VIGÊNCIA DA LEI – A lei que dispõe sobre o Direito Tributário Processual tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. OMISSÃO DE RENDIMENTOS – PRESUNÇÃO LEGAL - DEPÓSITOS E CRÉDITOS BANCÁRIOS - Comprovado por amostragem significativa dos valores que integraram a movimentação bancária que os créditos decorreram de atividade econômica não formal, exercida pelo sujeito passivo no período de referência, a incidência tributária deve ser aquela prevista em lei para a espécie identificada. Preliminares Rejeitadas Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.456
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que acolhe a preliminar de nulidade do lançamento por falta de intimação ao autuado para comprovar a origem dos depósitos bancários. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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NORMAS PROCESSUAIS — VIGÊNCIA DA LEI — A lei que dispõe sobre o Direito Tributário Processual, teri çi' aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. OMISSÃO DE RENDIMENTOS — PRESUNÇÃO LEGAL - DEPÓSITOS E CRÉDITOS BANCÁRIOS - Comprovado por amostragem significativa dos valores que integraram a movimentação bancária que os créditos decorreram de atividade econômica não formal, exercida pelo sujeito passivo no período de referência, a incidência tributária deve ser aquela prevista em lei para a espécie identificada. Preliminares Rejeitadas Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS ALBERTO ROSA ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que acolhe a preliminar de nulidade do lançamento por falta de intimação ao autuado para comprovar a origem dos depósitos bancários. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 11/ • MINISTÉRIO DA FAZENDA t•-•:-•,!-4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 4.ra LEILA i ARI À SC RRER LEITÃO PRESIDENTE NAURY FRAGOSO TAN RELATOR FORMALIZADO EM: O 4 mAt Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, BERNARDO AUGUSTO DUQUE BACELAR (Suplente convocado), ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Recurso n° : 134.917 Recorrente : CARLOS ALBERTO ROSA RELATÓRIO O v. colegiado desta Câmara já conheceu desta lide em 11 de agosto de 2004, oportunidade em que se decidiu pela conversão em diligência para as providências identificadas ao final deste. Por este motivo, transcreve-se parte do Relatório que contém os fatos havidos até aquele momento e, ao final, complementa- se com as informações havidos em funçao da diligência. O processo decorre do inconformismo do contribuinte em relação à exigência de crédito tributário em valor de R$ 1.390.874,13, mediante Auto de Infração, de 29 de novembro de 2002, fls. 4 a 8. Referido lançamento formaliza tributo incidente sobre omissão de rendimentos de natureza tributável e de espécie desconhecida, em todos os meses do ano-calendário de 1.998, caracterizados pela existência de depósitos e créditos bancários em conta 2018519, aberta em 3 de abril de 1992, em nome de terceiro, Antônio Francisco de Oliveira, na agência Campo Belo, MG, no Banco Nacional S/A, transferida para o Unibanco S/A, de origem não comprovada, conforme detalhamento contido na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal" Tem por fundamento os artigos 42 da lei n.° 9.430, de 1996, 4.° da lei n.° 9.481, de 1997 e 21 da lei n.° 9.532, de 1997. A penalidade de ofício foi qualificada com fundamento no artigo 44, II, da lei n.° 9.430, citada; os juros de mora, tiveram por suporte o artigo 61, § 3.° do mesmo ato legal. O procedimento fiscal teve por objeto a investigação da movimentação financeira em montante anual de R$ 4.886.024,32, existente na rfeferida conta bancária. É Esse contribuinte não havia apresentado Declaração de Ajuste Anual — DAA no exercício de 1.999 e possuía dois números de inscrição no CPF, estando o segundo, 009.961.916-40 na situação "cancelado por omissão". Esta última inscrição 31;1 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 tinha como endereço a Fazenda Coqueiros, zona rural de Campo Belo, uma das fazendas de Carlos Alberto Rosa, doravante apenas CAR, e número de telefone do escritório deste contribuinte. Esta inscrição no CPF teve solicitação de baixa pela Representação Fiscal entregue em 8 de julho de 2002. Cabe observar que o sistema interno da SRF para acumulação de dossiês não continha nenhuma informação para o CPF cancelado. Constatado em diligência que o referido contribuinte não residia no endereço informado para cadastramento no CPF, e que esse local era escritório de Carlos Alberto Rosa, que declarou não o conhecer. Somente em 25 de abril de 2001, o contribuinte foi localizado em uma das fazendas de Carlos Alberto Rosa, oportunidade em que tomou ciência do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF e do Termo de Inicio de Fiscalização. Em 9 de maio de 2001, Antônio Francisco Oliveira nomeou seus patronos os advogados Ezequiei de Melo Campos Netto e Eduardo Paoliello, para fim de impedir, via Mandado de Segurança, que a Administração Tributária obtivesse seus extratos bancários vinculados à movimentação financeira identificada no inicio. Observe-se que em 22 de maio de 2001, tais patronos impetraram Mandado de Segurança n.° 2001.38.00.016645-9 para assegurar o sigilo bancário do primeiro citado, sendo tal pedido indeferido (liminar), fl. 347, pedido denegado em 17/12/01, fls.525 a 529. Até o inicio da ação judicial a solicitação contida no Termo de Inicio não fora atendida e em 13 de junho de 2001, foi entregue a primeira Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira — RMF na qual informado sobre o posicionamento de Antonio Francisco de Oliveira e solicitada quebra do seu sigilo bancário e de Carlos Alberto Rosa, titular de fato da conta-corrente. A Superintendente da Receita Federal autorizou, apenas, a quebra do sigilo bancário para o primeiro contribuinte, considerando que não havia MPF para o segundo. Atendidas as solicitações pelo Unibanco, foi encaminhado, em 13 de agosto de 2001, Termo de Intimação para que Antonio Francisco de Oliveira comprovasse a origem dos créditos efetuados na conta-corrente n.° 2018519, da agência n.° 629, em Campo Belo, conforme consta do TVF, fl. 378. 4.1/1 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Cópia da Proposta de Abertura de Conta-Corrente, do cartão de assinaturas e dos cartões de CPF de Antonio Francisco de Oliveira (009.961.916-40 e 443.717.306-63) foram encaminhados em 13 de setembro de 2001, em atendimento à segunda RMF, oportunidade em que se constatou diferença de assinatura em face daquela constante do documento apresentado quando da abertura da conta (carteira profissional), fl. 418. Em 24 de setembro de 2001, foi pedida prorrogação do prazo para comprovação da origem dos depósitos e créditos bancários, e apresentada relação de Cheques Devolvidos, em valor total de R$ 423.936,05, fl. 427 a 433. A Autoridade Fiscal solicitou e foi efetuada a circularização dos cheques emitidos e constantes da referida conta, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal. Os componentes da família Rosa, Carlos Alberto Rosa, Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa foram intimados, individualmente, em 14 de maio de 2.002, para prestar esclarecimentos. Gislaine Rosa declarou desconhecer quem era Antônio Francisco de Oliveira, vulgo "Tonho Preto", bem assim a origem de cheque a ela nominativo emitido pelo primeiro citado. Informou que recebeu de herança, bens de seu pai, enquanto seus negócios se prendem exclusivamente às empresas sediadas em Lavras. Aquelas de Campo Belo eram administradas por seu irmão CAR. Desconhecia como eram administradas as Fazendas recebidas, bem assim os assuntos ligados a café, gado e combustíveis. A pedido de Gislaine, que teve por suporte a idade avançada e situação de saúde precária, Ama Assaf Rosa não prestou esclarecimentos. Em 14 de maio de 2002, a contadora identificada como Carla protocolou documento na ARF/Campo Belo, no qual informou que Carlos Alberto Rosa, sócio gerente da Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda, procedeu retificação da DIRPJ/Ex. 99, e que esta conteve elevado montante de IRPJ reconhecido como devido, tornando impositivo o pagamento parcelado. Esse benefício foi pedido, inclusive com recolhimento da primeira parcela antecipadamente, na proporção de 1/30 (um trinta avos). 51 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Informado que a dita retificação deveria ser considerada como • denúncia espontânea em vista de que Carlos Alberto Rosa, sem o conhecimento dos outros sócios — Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa — fez movimentações financeiras vinculadas a seus negócios através da conta-corrente 201851-9, agência 0629 do Unibanco, em nome de Antônio Francisco de Oliveira. Esses dados foram encaminhados ao Delegado da Receita Federal em Varginha, pelo Memorando 020/2002, para análise do pedido, sendo indeferido em 24 de setembro desse ano, por falta de amparo legal, considerando a vinculação prevista no artigo 7.°, § 1. 0 do Decreto n.° 70.235/72(1). Também, no dia 14 de maio de 2002, compareceu Carlos Alberto Rosa na ARF/Campo Belo que prestou esclarecimentos, fls. 109 a 112 do TVF, quando confirmou que a conta-corrente n.° 201851-9, na agência 629, do Unibanco, em nome de Antônio Francisco de Oliveira era da empresa Armazenadora Joaquim R Cambraia, e externava o movimento não escriturado, vulgo "caixa dois". Em 15 de maio de 2002, elaborada Representação Fiscal para abertura de ação verificadora junto a Carlos Alberto Rosa e Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda. O representante legal da Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda encaminhou comunicado à fiscalização, doc. 310, citado à fl. 118 do TVF, atendendo à solicitação efetuada no Termo de Início de Ação Fiscal, no qual afirma que a referida conta-corrente não é de propriedade da empresa, e que, sem o conhecimento dos demais sócios, Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa, a movimentou„ vinculando-a aos demais negócios da empresa. Observe-se que quem assina a dita informação é o próprio Carlos Alberto Rosa, na qualidade de responsável pela empresa, ver fls. 1341 e 1342. 1 Decreto n.° 70.235, de 1972 - Art. 700 procedimento fiscal tem início com: (.--) § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. 6 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 A Autoridade Fiscal observou, no Termo de Verificação, que a referida empresa iniciou suas atividades em 2 de janeiro de 1992, enquanto a conta-corrente em análise foi aberta em 3 de abril de 1992. Em 11 de junho de 2002 compareceram Ama Assaf Rosa e Gislaine Rosa na ARF/Campo Belo onde prestaram os seguintes esclarecimentos, citados no TVF à fl. 120, doc. 319 : (a) que o nome de Ama Assaf Rosa consta de várias notas fiscais porque após o inventário de seu marido foi constituído um condomínio em nome desta conjugado com "Filhos", de maneira que este constava como parte em todas as negociações. (b) Informado que foi ajuizada ação contra a empresa Comercial Grão Belo Ltda em razão de roubo de café, duplicatas falsas em nome de Ama A. Rosa entre outros problemas. Célio Matti, Tadeu Scarano e José Pedroso do Couto Netto eram os responsáveis pela referida empresa, que estava em nome de sócios "laranjas" (fl. 122 do TVF). Em 19 de junho de 2002, TVF fl. 123, doc. 320, Ama Assaf Rosa entregou na ARF Campo Belo carta acompanhada de folhas do Formal de Partilha de Joaquim Rosa Cambraia para explicar que a existência de uma série de imóveis de propriedade conjunta dela e dos filhos propiciou a exploração em condomínio, com inscrição de produtor rural para cada um deles, porém em conjunto com os demais. Segundo o comunicado, a atividade rural era escriturada em Livro Caixa e dividida proporcionalmente entre os três. Em 19 de junho de 2002, foi registrado na Junta Comercial de Campo Belo, contrato de constituição da empresa Agropecuária JRC Ltda, para a qual foram transferidos todos os bens da família Rosa, TVF fl. 126, doc. 326. Em 10 de setembro de 2002, Duvaldo de Alvarenga prestou esclarecimentos sobre o trabalho, no setor de pessoal, efetuado para a família Rosa, desde 1.990. Em 16 de outubro de 2002, prestou esclarecimentos Robson Leitão de Almeida, TVF fl. 134, doc. 345 e 346, que esclareceu ter sido contador e orientador de Joaquim Rosa Cambraia e após sua morte, continuou orientando a família até o início do ano de 2003. Afirmou que não sabia da existência da referida conta bancária, e que 7 , Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 quando soube orientou no sentido de recolher o crédito tributário mediante pagamento em nome de Antônio Francisco de Oliveira. Waldevino Leopoldo Ferreira prestou esclarecimentos, TVF fl. 152, doc. 365, e informou que trabalha nas fazendas da família Rosa há 45 anos, desde o tempo do "Venuti", passando pelo Joaquim Rosa, o pai, e depois com "Beto" (Carlos Alberto Rosa). Que, dentre suas diversas atividades, encontra-se aquela relativa à compra e venda de gado que pratica juntamente com o Beto. Em 22 de outubro de 2002, Carlos Alberto Rosa compareceu na ARF/Campo Belo, em atendimento à Intimação para prestar esclarecimentos, mas preferiu exercer o seu direito de permanecer calado, TVF fl. 118. Em 18 de junho de 2002, prestou esclarecimentos Maria Aparecida Alvarenga Ferreira, funcionária do Banco Nacional SA na época da abertura da referida conta-corrente, e em cuja Proposta de Abertura figura seu nome. Esclareceu que a prática da época era a assinatura do documento de abertura apresentado pelo gerente Luciano Oliveira Cunha; afirmou que essa conta era de poupança, porque os três primeiros números — 631 — indicam que a migração é de poupança, 0629-631283-5 para 0629-201851-9; que à vista do documento pode afirmar que a proposta inicial foi utilizada para abertura de conta-corrente, com etiqueta colada para esse fim, não obstante o correto seria outra ficha; pois na conta de poupança os documentos não eram conferidos. Em 25 de junho de 2002, a declarante apresentou cópia microfilmada da Proposta de Abertura de Conta em nome de Antonio Francisco de Oliveira e esclareceu que verificou no carimbo aposto nesse documento no qual consta o seu nome de casada, como gerente, e que na época da migração das contas, não tinha esse cargo e somente casou em setembro/95. Que o carimbo foi aposto em 2001. Em função das declarações dos funcionários do extinto Banco Nacional S/A a respeito da abertura da conta em análise, a Autoridade Fiscal dirigiu-se à Agência do Unibanco S/A em Campo Belo para verificar o original da Proposta de Abertura de Conta. Constatado, então, que o original não possui etiqueta do Banco Nacional SA, na parte superior direita, contendo o número de conta, no Unibanco S/A do tipo poupança (0629.631283-5), como declarou Maria Aparecida Alvarenga 8 ' Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Ferreira, ex-funcionária do Banco Nacional SA; que nesse local consta etiqueta contendo número atribuído pelo Banco Nacional SA, na data de abertura, que era 0247.824201, que indica ser a cópia recebida não coincidente com a original. Esse documento e aqueles que o acompanham foram encaminhados à SRF mediante Intimação. Em 18 de novembro de 2002 foram iniciados procedimentos investigatórios junto à Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa. A Autoridade Fiscal finalizou o Termo de Verificação Fiscal apresentando suas conclusões a respeito da referida conta, e que serão sintetizadas em seguida. Esclareceu que Carlos Alberto Rosa movimentou recursos na conta de interposta pessoa, durante 10 (dez) anos, característica de prática criminosa, reiterada, de falsificação de assinatura e lesão aos cofres públicos federais pela sonegação fiscal. Agia como uma instituição financeira, pois realizava empréstimos mediante remuneração a título de juros, até ajuizando ações de cobrança para aqueles que não tinham como saldar os débitos. Atribuiu a Gislaine Rosa a tentativa de terminar o procedimento fiscal para que o crédito tributário fosse pago em nome da interposta pessoa Antônio Francisco de Oliveira. Também da mesma autoria, a tentativa de passar a Carlos Alberto Rosa a propriedade e responsabilidade pela movimentação da conta investigada, como decorrente de negócios paralelos à Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda. Concluiu inverídico o desconhecimento de Gislaine e de sua mãe a respeito da referida conta, pois a primeira reconheceu cheque dessa conta depositado em sua conta por Célio Matti, em período anterior ao da fiscalização. Além desse detalhe, o fato de que toda a cidade sabia que CAR emprestava dinheiro, trocava títulos de créditos por cheques, e provocava, até, a vinda de pessoas de outras cidades para troca de cheques, situações que tornam improvável o desconhecimento. Informou que Carlos Alberto Rosa endossou cheque emitido em nome do emitente Antônio Francisco de Oliveira, como se fosse o próprio, doc. 393, fl. 1770, 9/41 1 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 V-VII. E, ainda, emitiu cheques nominais a si mesmo, à sua mãe, e à Gislaine Rosa, que foram depositados nas respectivas contas-correntes, fls. 1.770 a 1.777-V-VII. Concluiu a Autoridade Fiscal que a conta investigada conteve movimentação financeira que correspondeu a fatos econômicos não oferecidos à incidência tributária, mas de responsabilidade da família Rosa — Ama Assaf Rosa, Gislaine Rosa e Carlos Alberto Rosa - que remanesceu após a morte do pai. Com essa posição, dividiu o montante dos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada por três, com objetivo de encontrar a renda omitida para cada um dos participantes. Este contribuinte outorgou poderes para advogados do escritório Patrus e Pimenta Advogados Associados S/C, conforme procuração, fl. 839-V-VII, e apresentou peça impugnatória, fls. 1803 a 1.838-V-VII, na qual foi representada por Alexandre Pimenta da Rocha Carvalho, OAB/MG 75.476, que conteve os seguintes motivos para afastar a incidência tributária: (a) lançamento incorreto por ter suporte exclusivo em depósitos bancários, o fato gerador do IR é o acréscimo de patrimônio no período. Reforçou seu entendimento com a doutrina de Roberto Quiroga Mosquera, (Renda e Proventos de Qualquer Natureza — O Imposto e O Conceito Constitucional, SP, Dialética, 1996, p. 115/116). Ainda, o Decreto-lei n.° 2471/88, a Súmula 182, do extinto TFR. (b) Em seu entender, "os rendimentos estão, indissoluvelmente, associados a gastos, sejam de consumo ou de acumulação patrimonial, porquês a eles se destinam e entre eles se distribuem", daí que constitui excesso tomar como rendimentos todos os depósitos bancários feitos pelo Impugnante, e essa tributação requer, então, um indício de que houve omissão de rendimentos. (c) presunções não podem servir de base a lançamento tributário na forma do artigo 108, § 1. 0 do CTN(2) e dos princípios da legalidade e 2 CTN — Lei n.° 5172, de 1966 - Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: ( ) 10 10 „ Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 tipicidade cerrada da tributação, consagrados em sede constitucional, artigos 5.°, II, e 150, 1. Reforça a posição com doutrina de Geraldo Ataliba e José Luiz Bulhões Pedreira, e diversos julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes. (d) lrretroatividade da lei Complementar n.° 105/2001. Vedação para uso dos dados da CPMF até a edição da lei n.° 10.174/2001. (e) cerceamento do direito de defesa porque o processo esteve disponível, na repartição de origem, somente a partir do dia 23 de dezembro de 2002, motivo para que deixe registrado seu protesto e a solicitação no sentido de apresentar argumentos e provas complementares após a conclusão do prazo para impugnação. Esses foram os motivos e fundamentos que externaram o protesto do recorrente contra a imposição tributária. A 4. a Turma da DRJ/Juiz de Fora, por unanimidade de votos, decidiu pela procedência do feito, conforme Acórdão DRJ/JFA n.° 2.971, de 21 de fevereiro de 2003, fls. 1.848 a 1.869, v-VIII. Não conformado, o contribuinte, ainda representado por seu patrono, ingressou com peça recursal, fls. 1.876 a 1.898, v-VIII, documentos juntados às fls. 1.899 a 2.250, v-VIII, para contestar a posição do referido colegiado julgador, como explicitado a seguir. Os motivos que a integraram são indicados a seguir. Reiterados os os argumentos expendidos na peça impugnatória. O primeiro deles diz respeito à aplicação incorreta da norma, considerando que a investigação dos cheques decorrentes da conta em análise levou a Autoridade Fiscal a conhecer diversas operações de empréstimos, algumas sem qualquer ônus, enquanto outras, com encargos variando entre 2% e 5% sobre o valor cedido. E, mesmo conhecendo a natureza das operações, a Autoridade Fiscal § 1 0 0 emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2° 0 emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. 11// „ Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 manteve a tributação na forma do artigo 42, da lei n.° 9430, citada. Afirmado ser evidente que os cheques trocados saíam e retornavam à conta-corrente. Seguindo a linha desenvolvida pela Autoridade Fiscal, o procedimento efetuado para o lançamento não teria observado a norma contida no artigo 894, do RIR199, que dispõe ser este erigido de acordo com os elementos disponíveis, no caso de declaração inexata, pois mesmo sendo conhecido que diversos valores eram relativos à empréstimos, a Autoridade Fiscal optou pelo lançamento sobre os valores recebidos. E exemplificou trazendo para exemplo uma aplicação financeira que repetidas vezes ingressa e sai da conta corrente bancária, gerando um rendimento proporcional ao seu valor, mas não equivalente ao seu valor multiplicado pelo número de vezes de ingresso na conta. Questionada a falta de intimação para que o contribuinte conhecesse a relação dos depósitos e créditos e sobre a manifestação prévia ao lançamento. Argüiu o recorrente que a Autoridade Fiscal inicialmente direcionou os trabalhos para a tributação com base nos sinais exteriores de riqueza, na forma estabelecida pela lei n.° 8.021, de 1990, artigo 6.°. E, ao final, decidiu reorientar seus trabalhos para a linha contida na norma do artigo 42, da lei n.° 9.430, citada, mas não a obedeceu porque deixou de intimar o fiscalizado para que se manifestasse a respeito dos ditos depósitos e créditos bancários, nem os analisou individualizadamente. O recorrente apresentou planilha — anexo III - contendo transferências consideradas no conjunto dos depósitos, estornos e recuperações de despesas. Protestou contra a consideração de aplicações financeiras que tiveram origem no ano-calendário anterior, ou seja, estavam em poder das instituições financeiras em 31 de dezembro de 1.997, com ofensa ao princípio de que os rendimentos devem ser tributados no período em que gerados. Finalizou a peça recursal apresentando conclusões no direcionamento dos argumentos descritos e, ainda, contestando a ligação entre ele e as demais herdeiras, liame do qual se originou a tributação proporcional entre os familiares já identificados. O arrolamento de bens consta do processo n.° 10660.000083/2003-78, conforme despacho de fl. 1.783, v-VII. 12 • < Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Levada a lide a julgamento em 11 de agosto de 2004, decidiu-se pela conversão em diligência para que fossem efetuadas as seguintes verificações: Como o recorrente incluiu na peça recursal constante do processo 10660.004981/2002-14, relação analítica contendo diversos cheques que, no seu entender, corresponderiam a empréstimos concedidos aos destinatários identificados, acompanhados das correspondentes devoluções, nestas incluídos eventuais acréscimos, foi pedido análise desses dados para consubstanciar a espécie de cada transação, por funcionário competente da unidade de origem. Ainda, solicitada a verificação da origem das cópias dos cheques, fls. 1912 a 2247, V-VIII, porque componentes de alguma escrituração contábil, e se nesta última há identificação do retorno do numerário identificado na relação. Confrontando, por amostragem tais valores, fl. 2249 do processo 10660.004981/2002-14, com a relação que acompanha o TVF, fl. 199, verifica-se que se encontram incluídos no montante que serviu de base para presumir a renda, e correspondem a algum tipo de resgate não identificado, uma vez que a rubrica contém termos abreviados. Dada a falta de uma tabela de rubricas utilizadas pela instituição financeira na época dos fatos', não se pode concluir a respeito dos créditos trazidos na peça recursal pelo recorrente e como este alegou tratar-se de retorno de aplicações financeiras, embora não juntando os respectivos comprovantes, necessária a busca de esclarecimentos adicionais. Considerando que os depósitos e créditos foram analisados individualmente, pois excluídos os cheques devolvidos, conforme consta da relação às fls. 429 a 433, deve o julgamento ser convertido em diligência, para que a chefia da unidade de origem determine seja prestada informação a respeito das transações a que se referem tais lançamentos, bem assim, as verificações requeridas e especificadas nos parágrafos anteriores, em decorrência da prática de empréstimos e "troca de cheques". 3 Conforme consta do Ofício RF/27153/2001, de 24/07/2001, da gerência do Unibanco, fl. 330, não havia tabela de rubricas disponível, ficando qualquer dúvida para ser esclarecida pela instituição: "No tocante à codificação adotada, temos a informar que no campo histórico dos extratos que lhe estão sendo encaminhados, há especificação da natureza do lançamento, encontrando-se esta Instituição à disposição para maiores esclarecimentos." 13 • Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Solicitado também a elaboração de parecer conclusivo sobre o assunto. Concluída a diligência, juntados os documentos de fls. 2.300 a 2.381, v-VIII. Prestada a Informação Fiscal na qual o Auditor Roberval Bonfim concluiu pela exclusão de valores da base de cálculo, como segue: Abril, R$ 139.770,76; Maio, R$ 25.352,34, Junho, R$ 151.322,22, Julho, R$ 22.786,91, Agosto, R$ 40.523,54, Setembro, R$ 22.022,65 e outubro, R$ 31.834,27. Esses valores correspondem à parte que cabia ao sujeito passivo (33,33%). Esses valores encontravam-se sob rubrica "REG LASTRO — CA e RESGATE CMR Quanto aos empréstimos identificados por declarações de terceiros, opinou a referida autoridade pelo indeferimento do pedido considerando a precariedade desses documentos. É o relatório. I 1 I' r i i E I 1 411 1 _ Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Observados os requisitos de admissibilidade, conheço da peça recursal e profiro voto. A contestação do recorrente é direcionada a vários aspectos, entre eles aqueles com características de preliminares, como o cerceamento do direito de defesa pela falta de conhecimento dos depósitos bancários previamente à formalização do crédito; e pelo curto espaço de tempo em que o processo esteve na unidade de origem durante o prazo para a impugnação, a ilegalidade na quebra do sigilo bancário e a irretroatividade dos efeitos da lei n° 10.174, de 2001. Estes argumentos devem ser analisados em momento anterior aos demais considerando que eventual acolhida propicia o fim da relação processual. 1. Cerceamento ao direito de defesa — falta de intimação para justificar os depósitos. Realmente constituiria cerceamento do direito de defesa a falta de conhecimento dos depósitos e créditos em momento anterior à formalização do crédito, pois, a exigência não espelharia corretamente a conseqüência quantitativa decorrente da ocorrência dos fatos econômicos presumidos. Isto, porque, os dados não seriam lapidados pelas exclusões decorrentes das informações disponíveis e somente possíveis de conhecimento com a colaboração do própria interessado, pois em poder deste último. Outro motivo que justificaria o cerceamento seria a falta de manifestação prévia à composição da base de cálculo, por força da norma contida no artigo 42, da lei n° 9.430, de 1996, que permitiria a análise individualizada dos depósitos e créditos que deveriam servir para compor a renda omitida e a base de cálculo do tributo. 15 , Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 No entanto, nesta situação verifica-se que a interpretação dada pela Autoridade Fiscal trilhou no sentido de que, apesar de a dita conta-corrente estar em nome de Antonio Francisco de Oliveira, os depósitos pertencem aos irmãos e à mãe, em iguais proporções. Nessa linha de interpretação, a intimação de 13 de agosto de 2001, para que Antonio Francisco de Oliveira comprovasse a origem dos créditos efetuados na conta-corrente n.° 2018519, da agência n.° 629, em Campo Belo, conforme consta do TVF, fl. 017, permitiu a que todos os envolvidos conhecessem os dados bancários e pudessem efetuar os cruzamentos necessários para elidir a imposição tributária. Válido observar que CAR, por meio da contadora informou à autoridade fiscal que os depósitos e créditos 4 pertenciam à empresa Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda. Ainda, que este compareceu à unidade da Receita Federal para informar sobre tais depósitos e créditos 5 , conforme Relatório, fl. 6. Por esse motivo, agiu corretamente a Autoridade Fiscal ao não solicitar esclarecimentos aos envolvidos em uma segunda oportunidade. Não houve cerceamento do direito de defesa. O feito não merece reparos quanto a esse aspecto. 2. Cerceamento do direito de defesa — tempo do processo na unidade de origem. O tempo de permanência do processo na unidade de origem não impossibilitou a defesa, pois prova dessa posição é a ampla abrangência da "4 "Em 14 de maio de 2002, a contadora identificada como Carla protocolou documento na ARF/Campo Belo, no qual informou que Carlos Alberto Rosa, sócio gerente da Armazenadora Joaquim R Cambraia Ltda, procedeu retificação da DIRPJ/Ex. 99, e que esta conteve elevado montante de IRPJ reconhecido como devido, tornando impositivo o pagamento parcelado. Esse benefício foi pedido, inclusive com recolhimento da primeira parcela antecipadamente, na proporção de 1/30 (um trinta avos). Informado que a retificação deve ser considerada como denúncia espontânea em vista de que Carlos Alberto Rosa, sem o conhecimento dos outros sócios — Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa — fez movimentações financeiras vinculadas a seus negócios através da conta-corrente 201851-9, agência 0629 do Unibanco, em nome de Antônio Francisco de Oliveira." Excerto do Relatório, fl. 5. 5 "Também, no dia 14 de maio de 2002, compareceu Carlos Alberto Rosa na ARF/Campo Belo que prestou esclarecimentos, fls. 109 a 112 do TVF, quando confirmou que a conta-corrente n.° 201851-9, na agência 629, do Unibanco, em nome de Antônio Francisco de Oliveira era da empresa Armazenadora Joaquim R Cambraia, e externava o movimento não escriturado, vulgo "caixa dois". Excerto do Relatório, fl. 6. 16A „ Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 argumentação desenvolvida na peça impugnatória. Destarte, não se pode acolher pedido de nulidade com suporte nesse tipo de motivação. 3. Proporção da renda atribuída ao sujeito passivo. Outra questão tida como preliminar é a proporção utilizada para fins de I apropriar a cada um dos familiares a renda omitida. Alega o recorrente ser incorreta essa forma por considerar que a mãe, na qualidade de meeira, ficaria com 50% dos bens, enquanto os demais, herdeiros, receberiam de herança a parte do pai no monte a partilhar (50%). Dessa forma, a Autoridade Fiscal deveria ter apropriado a receita omitida utilizando tais percentuais para fins de distribuí-la entre os participantes. Conveniente esclarecer que o efetivo capital de cada um dos participantes não ficou claramente identificado nos depósitos e créditos bancários, enquanto que a proporção indicada pelo recorrente diz respeito, apenas, ao monte a partilhar, à herança e à sociedade conjugal. Essa forma de partilhar não pode constituir parâmetro para atribuição de valores decorrentes da dita conta bancária porque não há provas sobre a origem de I tais recursos estar centrada, apenas, nos bens do falecido, e, mesmo que presente tal prova, haveria de estar demonstrado o adequado montante compatível com a ,participação de cada uma das pessoas para possibilitar a adequada proporção cabível. ' Ausentes tais dados, correta é a distribuição proporcional e em partes iguais, conforme previsto no parágrafo 60( 6) do artigo 42, da lei n° 9.430, citada, incluído por força da publicação da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002. 1 Como o feito foi formalizado em 29 de novembro desse ano, a referida proporção encontra-se albergada pela vigência dessa norma, no entanto, independente dela, também estaria correta a distribuição proporcional em vista da falta de provas para compor outro critério. 6 Lei n°9.430, de 1996 — Art. 42 — (....) § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Este parágrafo foi acrescido pelo Artigo 58 da Medida Provisória n° 66 de 29.08.2002, convertida na lei n° 10.637, desse ano. 1A7 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 4. Quebra de sigilo bancário. Outro aspecto com característica de preliminar é aquele dirigido à forma de obtenção das informações bancárias. Na interpretação da defesa houve afronta à lei caracterizada pela quebra do sigilo bancário sem a devida autorização judicial. A quebra do sigilo bancário foi efetuada durante a vigência da lei complementar n.° 105, de 2001, em 13 de junho de 2001, apesar de os fatos de referência terem ocorrido em momento temporal anterior a ela, ano-calendário de 1998. A referida norma veio consubstanciar o entendimento anterior no sentido de que era permitido à Administração Tributária buscar os dados bancários, desde que necessários ao procedimento e processo administrativo fiscal, na forma do artigo 38, da lei n.° 4.595, de 1964. O Poder Judiciário vinha decidindo contrariamente à quebra de sigilo bancário pelo Fisco em face da garantia a direito fundamental do contribuinte à intimidade, previsto no artigo 5.°, X, da CF e na interpretação integrada e sistemática dos artigos 38, § 5.° do referido ato legal e 197, II, e § 1. 0 do CTN. Além desse posicionamento, as exigências com base em presunção legal que tivesse fatos-base de referência depósitos e créditos bancários não eram mantidas pelo STJ em face da ausência de suporte legal para a tributação presumida, uma vez que, na maioria dos casos, tratava-se de presunção simples, na qual não devidamente comprovado o efetivo nexo causal entre os depósitos e a renda. No entanto, não é adequada a interpretação utilizada para vedar a quebra do sigilo bancário pela Administração Tributária, uma vez que a CF em seu artigo 5.°, LV, garantiu ao contribuinte o devido processo legal, tanto jurisdicional quanto na esfera administrativa, e, dessa forma, quando recepcionada a Lei n.° 4.595, de 1964, pela CF/88, a palavra "processo", contida em seu artigo 38, § 5.°, deixou de ter direcionamento estrito ao processo judicial, advindo das Constituições anteriores. "Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes 18[41 , • Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" Deve ser lembrado que a recepção da legislação anterior pela CF188 somente poderia ser aceita quando não ofensiva às suas disposições. Então, a lei n.° 4.595, citada, em seu artigo 38, § 5.°, não poderia restringir o acesso aos dados bancários, apenas, aos casos em que presente a autorização judicial em função da palavra "processo", uma vez que esta, após a CF/88, passou a abranger o processo administrativo oriundo da Administração Tributária. "Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. ) § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Passando, então, à questão da antinomia da lei n.° 10.174/2001 frente à referida lei n.° 4.595, dada pela abertura dos dados bancários à Administração Tributária independente do processo judicial, conclui-se pela ausência da ilegalidade uma vez que o citado artigo 38, contém, apenas, a palavra "processo" e esta deve ser interpretada como dirigida aos processos do judiciário e administrativo. 191//7 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Na continuidade, a lei n° 8.021, de 1990, em seu artigo 8°( 7), não declarado inconstitucional, conteve permissão à Administração Tributária para acesso aos dados bancários, após o início do procedimento fiscal. Confirmando o entendimento, a publicação da lei complementar n.° 105, de 2001, que inseriu a quebra do sigilo mediante processo administrativo e revogou expressamente o artigo 38 da lei n.° 4.595, de 1964, sob a égide da mesma CF/88. "Art. 60 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." Esse entendimento coincide com a norma contida no artigo 918, do Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo Decreto n.° 3000, de 1999. "Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da lei n.° 4.595, de 1964". Rejeita-se portanto a pretendida nulidade. 5. Irretroatividade da lei. Também constituiu parte das alegações, a irretroatividade da lei Complementar n.° 105, de 2001, e a vedação para uso dos dados da CPMF até a edição da lei n.° 10.174, do mesmo ano. 7 Lei n° 8.021, de 1990 - Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 20n , . Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 A lei n.° 9.311, de 1996 foi alterada pela referida lei n.° 10.174, publicada em 10 de janeiro de 2001, com vigência a partir dessa data, e permissão à Administração Tributária para utilizar os dados da CPMF na investigação de outros tributos. O texto anterior restringia o uso dessas informações, apenas, à fiscalização da própria contribuição. Havia vedação expressa quanto à extensão desse conhecimento à fiscalização de outros tributos. Trata-se de questão inerente ao direito processual tributário e não ao direito tributário substantivo, pois voltada às formalidades necessárias ao procedimento e aos meios de investigação do Fisco, uma vez que o acesso a tais dados não permite o lançamento mas o aprofundamento das investigações sobre as atividades desenvolvidas pelos cidadãos brasileiros. A exigência tributária não tem suporte na referida lei n.° 10.174, nem na lei n.° 9.311, mas no artigo 42 da lei n.° 9.430, citada, porque, como afirmado, esta se encontra vinculada ao direito substantivo. Observe-se que o contrário, geraria um ato nulo, porque despido de fundamentação legal para exigir o correspondente tributo. Ocorreria, então, ofensa ao princípio da legalidade, requerido pela defesa e obrigatório nas atitudes dos representantes da Administração Tributária. Anteriormente à referida autorização, eventuais discrepâncias entre a movimentação bancária de diversos cidadãos e a renda informada ao Fisco eram conhecidas do controle administrativo, mas obrigatório o levantamento de outros indícios significativos para que servissem de amparo à seleção do contribuinte e à investigação fiscal. E, sabido que nem sempre a existência de depósitos e créditos bancários em volume maior que a renda declarada significam a presença de outros dados indicadores de omissão de rendimentos. Como sempre houve dificuldades para a elaboração de bancos de dados e formação de dossiês que permitissem a seleção segura e fiscalização com lastro em outros tipos de infrações à legislação dos tributos, a investigação fiscal tornava-se morosa e improdutiva, mas não se encontrava impedido o fisco de formalizar crédito tributário com fundo nessa matéria, embora amparado em outros dispositivos da lei. 21 11/ , Processo n° : 10660.00498112002-14 Resolução n° : 102-47.456 O que se vedava era a utilização dos dados da CPMF para a investigação fiscal de outros tributos, ou seja, restringia-se o poder de investigação do Fisco, mas não se proibia o lançamento com lastro em depósitos bancários, ou em outros tipos de infrações. Verifica-se que até a publicação da lei n.° 10.174 tais dados foram utilizados exclusivamente para a fiscalização da própria contribuição, o que demonstra o respeito à determinação legal vigente. A norma ampliadora do poder de investigação do Fisco, somente foi aplicada após a revogação da dita proibição, o que caracteriza sua eficácia "para frente", pois, frise-se, somente a partir dela, deflagaram-se procedimentos investigatórios com suporte nesses dados. A extensão aos períodos ainda não atingidos pela decadência é uma conseqüência natural de seu caráter processual. Iniciado o procedimento investigatório a partir da publicação da referida autorização, não há qualquer empecilho para a investigação de períodos anteriores a ela, pois a vedação contida na lei anterior foi respeitada durante seu período de vigência. A corroborar o entendimento, o artigo 144, do CTN, que permite em seu parágrafo primeiro, a utilização da lei mais recente quando esta traga novos critérios de apuração, ampliação dos poderes investigatórios do Fisco e a outorga de maiores garantias ou privilégios ao crédito. Ressalte-se que o parágrafo segundo desse artigo não obsta a aplicação do primeiro, pois determina a exclusão dos tributos lançados por períodos certos de tempo, como o imposto de renda, da determinação contida no caput sobre o lançamento reger-se pela lei então vigente, uma vez que, obedecendo ao princípio da anterioridade da lei, a norma referencial sempre tem vigência no período anterior ao da incidência. Da mesma forma, o caput desse artigo não contraria sua aplicabilidade, pois refere-se à validade da norma de direito substantivo que deve ser aquela da época de ocorrência dos fatos, mesmo que posteriormente revogada. Não significa que os critérios e meios de investigação devam ser os mesmos da ocorrência dos fatos. Trazendo exemplo extremo, aplicar o caput aos meios de investigação e procedimentos, significa que uma fiscalização de um período 22M Processo n° : 10660.00498112002-14 Resolução n° : 102-47.456 de 5 (cinco) anos passados não poderia utilizar determinada tecnologia existente no presente, o que significa uma heresia em termos de informática, que avança em passos largos, tecnologicamente, dia-a-dia. Ou determinado termo que pode ser efetivado via meio de comunicação eletrônica hoje não poderia ser usado em uma fiscalização de referência a 5 (cinco) anos passados, quando inexistente esse meio. Por esses motivos, a norma de caráter processual inserida no referido artigo. Em poucas palavras, o artigo 144, do CTN, contém no seu caput norma obrigatória de subsumir os fatos tributários às normas de direito material vigente à época da ocorrência, por decorrência dos princípios da legalidade e da anterioridade da lei; no entanto, como essa norma não pode ser válida para o direito processual tributário, o § 1.° conteve outra norma que excepciona do seu campo de incidência os atos e fatos necessários ao desenrolar do procedimento investigatório. Complementando a norma contida no caput, o parágrafo 2.° que exclui sua aplicabilidade aos impostos de fato gerador complexo, lançados por períodos certos de tempo, para os quais a norma entra em vigor no período imediatamente anterior e se aplica aos fatos ocorridos no seguinte, por decorrência do princípio da anterioridade da lei. Assim, não se verifica qualquer óbice à aplicação dessa lei para permitir à Administração Tributária, a partir de sua publicação, usar os dados da CPMF relativos a períodos anteriores a ela e ainda não atingidos pela decadência do direito de formalizar o crédito tributário. A respeito do assunto, posição do Superior Tribunal de Justiça — STJ, Primeira Turma, no Resp n.° 506.232-PR (2003/0026785-0), DJ de 16/02/2004, p. 00211, no qual foi relator o Min. Luiz Fux e a Fazenda Nacional obteve provimento por unanimidade de votos. "6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos." 6. Nulidade do feito por força de norma contida no Decreto-lei n° 2.471, de 1988 e da Súmula n° 182, do extinto TFR. 23f/ „ Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Outra alegação tem por suporte o Decreto-lei n.° 2.471, de 1988, que conteve determinação no sentido de que fossem canceladas todas as exigências com base exclusiva em depósitos bancários. E, ainda, na mesma linha, a ofensa à orientação contida na Súmula 182 do extinto TFR. Tanto o referido Decreto-lei, quanto a súmula 182, têm por referência fatos jurídicos subsumidos à legislação anterior à norma contida no artigo 42, da lei n.° 9.430, de 1996. Tendo a situação fática objeto deste lançamento aspecto material que se subsume a esta última norma, enquanto o seu aspecto temporal a localiza no âmbito de seu campo de validade. Por força da norma contida no artigo 144, do CTN, não pode a legislação anterior ou mesmo o entendimento do Poder Judiciário, voltado a fatos regidos pela norma antecedente, terem efeitos estendidos a esta situação. Destarte, não se acolhe a argumentação da defesa quanto a estes aspectos. Esses são os motivos e fundamentação legal que permitem afastar as alegações destinadas a tornar nula a exigência tributária. 7. Mérito. No tocante à matéria tributável, verifica-se que o processo contém provas suficientes no sentido de que os créditos havidos em conta bancária foram oriundos de uma atividade preponderante do sujeito passivo, determinada no processo e conhecida pela autoridade fiscal autora do feito, aspectos que sevem de causa para vedar a imposição tributária por meio da presunção legal de renda prevista no referido artigo 42. Essa afirmativa será provada e demonstrada em seguida. Antes de adentrar à análise da situação, conveniente breve digressão a respeito da prova direta e indireta. Segundo Suzy Gomes Hoffmann 8, "prova é a demonstração — com o objetivo de convencer alguém — por meios determinados pelo sistema, de que ocorreu ou deixou de ocorrer um certo fato”. 8 HOFFMANN, Suzy Gomes. Teoria da prova no Direito Tributário, Campinas, Coppola Editora, 1999, págs. 67 e 68. 24/1 1 2 2 • • Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Tratando da prova jurídica, a autora utiliza conceito posto por Tércio Sampaio Ferraz Junior9 (em Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3' Ed. São Paulo, Atlas, 1990, pág. 291), transcrito a seguir. "A prova jurídica traz consigo, inevitavelmente, o seu caráter ético. No sentido etimológico do termo — probatio advém de probus que deu, em português, prova e probo — provar significa não apenas uma constatação demonstrada de um fato ocorrido — sentido objetivo — mas também aprovar ou fazer aprovar — sentido subjetivo. Fazer aprovar significa a produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento dos fatos num sentido favorável (o que envolve questões de justiça, eqüidade, bem comum etc.) Este conceito adiciona novos aspectos ao elemento jurídico da prova no sentido de que deve significar uma constatação demonstrada de um fato ocorrido, aprovada subjetivamente por meio do estabelecimento de uma simpatia, que permite confiar, e a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento do fato num sentido favorável decorrente da confrontação com princípios de justiça, eqüidade, bem comum, etc. Em complemento, necessário identificar os elementos discriminatórios da prova, e para esse fim, o apoio nos ensinamentos de Paulo C B Bonilha l ° que, com suporte no entendimento de Nicole Franiarino Dei Malatesta", indica a presença de três critérios distintivos: o do sujeito, o do objeto, e o da forma, ou seja, quanto à origem, à natureza, e ao modo de sua produção em juízo. Os conceitos de prova direta e indireta encontram-se inseridos nos tipos de prova classificados quanto ao objeto. Como esclarece o referido autor, o objeto da prova é o fato por provar- se, e sob esse aspecto, as provas então podem dividir-se em diretas e indiretas. Seguindo tais ensinamentos, a prova direta refere-se ou consiste no próprio fato probando, enquanto a prova indireta tem por referência fato distinto deste, por via do 9 HOFFMANN, Suzy Gomes. Ob. Citada, pág. 68. BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Da prova no processo administrativo tributário, 2' Ed., São Paulo, Dialética, 1997, pág. 83. 11 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal, tradução de Alexandre Augusto Corrêa, vol. I, Saraiva, São Paulo, 1960, págs. 124-127. 25//1 Processo n° : 10660.00498112002-14 Resolução n° : 102-47.456 qual se chega, de forma mediata, ao fim colimado. São provas indiretas as presunções e os indícios.12 Válido ainda trazer os demais critérios para a classificação das provas, postos pelo autor, dada a conveniência e aplicabilidade à situação. "Sob critério do sujeito, a prova é a pessoa ou coisa de quem ou de onde provém a prova. A pessoa ou coisa que confirma a existência do fato probando e que pode ser, portanto, prova pessoal (afirmação consciente da pessoa que narra fatos) e prova real (atestação inconsciente emanada por uma coisa que o fato probando lhe imprimiu, v.g. a cerca nos limites de imóveis, o ferimento, etc.). Finalmente, em relação à forma, o critério de Malatesta leva em conta a modalidade ou a maneira pela qual a prova é apresentada em juízo. Sob esse prisma, a prova é testemunhal, documental ou material. Testemunhal, aqui tomado o termo em sentido amplo, é afirmação pessoal ou oral. Documental é a afirmação escrita ou gravada. Prova material, por sua vez, é a materialidade que atesta o fato probando: o exame pericial, os instrumentos do crime, etc." Trazendo ao voto os ensinamentos de Maria Rita Ferragut" ao discorrer sobre a prova indiciaria, tem-se que o conjunto de indícios homogêneos pode permitir ao analista a formação de um sentimento de acolhimento da situação construída com esses dados, mesmo tendo consciência de que a relação estabelecida pode não ser constante. "Tratando-se de instituição de obrigações tributárias, temos que a proposição geral e abstrata que contém uma presunção legal relativa é constitucional se o fato for típico, se inexistirem provas em sentido contrário, e se todas as condições para a admissibilidade das presunções tiverem sido cumpridas" "A prova indiciária é uma espécie de prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a inexistência do fato principal. Para que ela exista, faz-se necessária a presença de indícios, a combinação dos mesmos, a realização de inferências indiciárias e, finalmente, a conclusão dessas inferências. Indício é todo vestígio, indicação, sinal, circunstância e fato conhecido apto a nos levar, por meio do raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro fato, não conhecido diretamente. É, segundo 12 BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Ob. Cit., pág. 81. 13 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 2001, págs. 50 e 51. 26/1 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Pontes de Miranda (em Comentários ao código de processo civil, v.3, pág. 421), o fato ou parte do fato certo, que se liga a outro fato que se tem de provar, ou a fato que, provado, dá ao indício valor relevante na convicção do juiz, como homem. (.-) Cabe-nos, agora, responder à seguinte questão: como vários indícios podem levar à certeza, à convicção da existência de um fato? No concurso das probabilidades, somam-se os indícios homogêneos, isto é, aqueles que conduzam a um mesmo resultado, para que a cada novo indício aumente ou diminua significativamente o grau de certeza, podendo até mesmo conduzir, quando não à evidência de uma convicção segura. Já os heterogêneos, por conduzirem a fatos diferentes, podem ou não serem somados, faculdade pertinente ao sujeito que os avalia. (...) A prova indiciária acaba, assim, por constituir-se num balanço de probabilidades, suscetível de provocar no espírito uma certeza, questinável apenas dado ao fato de não ser possível obter certeza total do juízo, ainda que juridicamente a verdade possa ser construída." Postos tais esclarecimentos a respeito da prova direta e indireta, necessários à compreensão quanto à forma de acolher os fatos que será detalhada em seguida, fecha-se o parêntese e retorna-se à análise da situação. Não resta dúvida que a situação indica a presença de uma atitude criminosa exercida pelo sujeito passivo eleito pela autoridade fiscal, justamente motivada pela ocultação de renda auferida para fins de não submetê-la à incidência do Imposto de Renda, e provavelmente de outros tributos e contribuições. No entanto, um dos requisitos para que a correspondente exigência seja válida é a perfeita conformação da base de cálculo de maneira a corresponder efetivamente ao quantitativo de moeda que deveria ter sido oferecido à tributação. Estando a exigência em desacordo com esse requisito por conter base de cálculo supervalorizada e não sendo possível ao julgador afastar as impropriedades contidas no ato, este deve ser considerado ineficaz a fim de evitar o enriquecimento ilicito da União, a ofensa à legalidade e à capacidade contributiva individual, sob os determinativos das normas contidas nos artigos 142, do CTN, 5 0 , li, da CF/88. 27 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 O processo contém uma riqueza de documentos e explicações que evidenciam o extremo cuidado que a autoridade fiscal implementou para caracterizar os fatos. A exigência fiscal, porém, requer a subsunção dos fatos, estes construídos através dos conceitos que se podem extrair da documentação a instruir o processo, aos requisitos contidos na norma abstrata inserida no texto legal determinativo da hipótese de incidência do tributo. Os dados obtidos permitiram que a autoridade fiscal concluísse que o SP teria exercido uma atividade preponderante de "empréstimos", no referido ano- calendário. Essa afirmativa consta do Termo de Verificação Fiscal — TVF e foi repetida algumas vezes, conforme será transcrito para melhor evidenciá-la. Ao discorrer sobre a conduta de CAR no momento em que compareceu à unidade de origem para fornecer esclarecimentos, a autoridade fiscal assim se manifesta14: "(...) Carlos Alberto Rosa foi à entrevista apenas para entregar o documento que acabara de protocolizar, na ARF Campo Belo, apresentando ser uma pessoa com pouca visão de tudo, de difícil comunicação, pois não conversa, não sabendo se expressar, de pouca instrução, tendo apenas entregue o documento, dizendo que estava tudo escrito ali, e que somente tinha atendido à Intimação porque sua mãe e irmã o pressionaram para ir, e que ele não aguentava mais. Parecia uma criança grande, perdida. Foi dito, então, ao contribuinte que, embora tenha ele apresentado uma carta assumindo a responsabilidade pelo movimento da conta corrente sob investigação, e tendo, nessa carta, pedido parcelamento em nome de uma das empresas da família, a Armazenadora Joaquim R. Cambraia Ltda., como se dela fosse o movimento da conta, tal documento não poderia surtir efeito, uma vez que já estava evidenciado que o movimento da conta se deveu, na sua maior parte, a empréstimo de dinheiro a terceiros, e não a café, que é o objeto de tal empresa, sendo ela, ainda, somente uma armazenadora do café das fazendas de sua família. (...)" (Grifei). 14 Excerto do TVF, fls. 109 e 110. 28 , Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 Seguindo no TVF, verifica-se que ao apresentar suas conclusões, a autoridade fiscal novamente reafirma sua interpretação a respeito dos créditos que integraram as contas bancárias15: "Resta comprovado, documentalmente, também que: a) o movimento financeiro da conta investigada, no ano de 1998, deve-se, na sua quase totalidade, à prática de agiotagem, decorrente de empréstimos feitos a terceiros, com cobrança de juros, e de desconto de duplicatas, notas promissórias e outros títulos com cobranca de juros; b) os cheques emitidos da conta de Antônio Francisco de Oliveira, que poderiam representar compras de café, embora estejam relacionados a empresas cafeeiras, são decorrentes de empréstimos à Comercial Grão Belo, a empresa de interpostas pessoas, cujos donos são Celio Mati e Antonio Tadeu Scarano, e que, por ligação afetiva e comercal com Carlos Alberto Rosa e sua família, obtiveram tais empréstimos para a realização dos seus negócios, também à margem da tributação; c) os cheques emitidos que representam negócios com carne (Frigoríficos) e gado (fazendas) decorrem de empréstimos a terceiros, donos, interpostas pessoas e funcionários dos frigoríficos; d) a grande maioria dos demais valores, pagos a pessoas físicas, e algumas pessoas jurídicas, referem-se, também, a empréstimos a terceiros, excetuando-se pouquíssimos valores que são decorrentes de pagamentos de despesas ligadas às fazendas, o que também comprova a relação da conta com a família, ou seja, Carlos Alberto Rosa, Gislaine Rosa e Ama Assaf Rosa, e não somente com Carlos Alberto Rosa." (grifos do original) Mais adiante, ainda na parte das conclusões, a autoridade fiscal reitera a interpretação a respeito da movimentação bancária16: "Os cheques emitidos — cheques caixa e cheques compensados — de valores acima de R$ 5.000,00, discriminados nas tabelas a seguir, evidenciam que a atividade preponderante é a de empréstimos, com cobrança de juros com taxas variáveis, e indicam, também, que houve emissão de cheques da conta do "laranja" para pagamento de insumos para as fazendas, combustível para os veículos das fazendas, além da compra de gado, que são despesas das fazendas dos três proprietários." (grifos do original). 15 Excerto do TVF, fls. 187 e 188. 16 Excerto TVF, fl. 190. 291 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 1 A convicção da autoridade fiscal mostra-se mais claramente ainda na parte das conclusões do TVF, quando ao discorrer sobre CAR, afirma que este movimentou recursos na conta de interposta pessoa, durante 10 (dez) anos, característica de prática criminosa, reiterada, de falsificação de assinatura e lesão aos 11 cofres públicos federais pela sonegação fiscal, agindo como uma instituição financeira, pois realizava empréstimos mediante remuneração a título de juros, até aiuizando ações de cobrança para aquele_sue não tinham como saldar os débitos17. "Carlos Alberto Rosa movimentou recursos, na conta de uma interposta pessoa, trabalhador rural de uma das fazendas havidas por herança do pai, em conjunto com sua mãe, Ama Assaf Rosa, meeira, e sua irmã, Gislaine Rosa, durante 10 (dez) anos, o que caracteriza prática criminosa reiterada de falsificação de assinatura nos talonários de cheques emitidos durante esse período, além de lesão aos cofres públicos federais, por crime de sonegação fiscal das operações não levadas à tributação. Carlos Alberto Rosa realizou tal movimento financeiro à margem da tributação, e à margem da licitude, tentando ocultar, durante dez anos, o aumento de capital obtido mediante prática criminosa de agiotagem, realizando empréstimos a terceiros, pessoas físicas e pessoas jurídicas, cobrando-lhes juros variáveis, segundo o grau de amizade e de conhecimento, e ainda até ajuizando ações de cobrança de clientes, menos afortunados, que não tinham como saldar os empréstimos da maneira como haviam sido feitos, agindo como se fosse uma instituição financeira." (Grifos do original). A corroborar a interpretação da autoridade fiscal as diversas declarações que foram tomadas a termo de pessoas que foram beneficiadas por cheques da dita conta, das quais em síntese, consta o teor no TVF às fls. 30 a 103. No mesmo sentido, a extensa relação de cheques devolvidos apresentada pelo representante legal de Antônio Francisco Pereira (o laranja), em 24 de setembro de 2001, para justificar parte dos créditos bancários, fls. 427 a 433, v-II, excluídos tais valores do montante levantado, conforme indicado no TVF, fl. 197, v-I. 17 Excerto do TVF, fls. 169 e 170, v-I. 3011 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 No TVF, fls. 191 a 193, consta relação de cheques pagos por caixa, para valores superiores a R$ 5.000,00 e uma parte deles contém a destinação dada aos recursos. De um total de 36 (trinta e seis) cheques, 19 (dezenove) corresponderam a empréstimos, 12 (doze) a intermediação ou venda de gado, 2 (dois) endossados para saque no caixa, 1 (um) depositado na conta de Gislaine Rosa, e 2 (dois) sem identificação da finalidade. Dessa amostragem pode-se concluir que os recursos foram movimentados para duas finalidades: empréstimos e compra de gado. Consta, também, do TVF, relação dos cheques compensados, de valor acima de R$ 5.000,00, e para estes, em quantitativo de 99 (noventa e nove), constam as justificativas do recebimento, que serão sintetizadas a seguir. Compra e Venda de Gado 14 (doze) Venda de café 3 (três) Empréstimos 68 (sessenta e oito) Pagamentos de despesas 4 (quatro) Endossados por CAR 4 (quatro) Ama A Rosa 5 (cinco) Conta de terceiro 1 (um) Da mesma forma que o resultado da listagem anterior, verifica-se que nesta também prevalecem os empréstimos e a compra e venda de gado. Assim, da primeira listagem, cerca de 86 % dos cheques corresponderam a empréstimos e compra e venda de gado, enquanto na segunda, 83 °A. Esses quantitativos constituem valor de R$ 1.515.169,32, cerca de 31% do total dos depósitos e créditos que serviriam de base para a imposição tributária, (de R$ 4.950.715,34) Considerando esse conjunto de dados, permitido concluir que os depósitos e créditos bancários que foram tomados como fatos-base para cálculo da renda omitida não externam renda em sua integralidade. Sendo colhida uma amostragem dos pagamentos efetuados por cheques superiores a R$ 5.000,00, esta, seguramente, teve como uma de suas 31141 Processo n° : 10660.00498112002-14 Resolução n° : 102-47.456 finalidades, externar qual a atividade exercida que proporcionou o ingresso dos recursos encontrados na referida conta bancária. Uma vez identificado nessa amostragem que os depósitos e créditos decorreram de atividade similar a de factoring18, em conjunto com aquela declarada pelo sujeito passivo, fl. 257, de proprietário de estabelecimento agrícola, da pecuária e florestal, o lançamento não poderia concretizar-se por presunção legal de renda centrada no artigo 42, da lei n° 9.430, de 1996, porque a autoridade fiscal teve ciência de que a origem de tais valores era conhecida, ou seja, constituiram produtos de diversos contratos verbais de cessões de moeda, seja para fins de ganhos em função do tempo de permanência do dinheiro com terceiros, seja com riscos pela troca do dinheiro por títulos diversos, ou ainda, pela intermediação de gado decorrente de atividade agrícola ou comercial. Ocorre que o produto dessas transações não constitui base tributável em sua integralidade, apenas o ganho havido em cada uma delas encontra-se no campo de incidência da norma que contém o fato gerador. Ou seja, nessa hipótese, o depósito ou crédito não constitui rendimento, apenas uma parte dele encontra-se albergada pela norma tributária. Assim, o feito deveria externar a apropriação apenas da parte tributável desses valores, para todos aqueles que tivessem por fundo esse tipo de transação. Da mesma forma, as transações com gado, não se subsumem à norma do artigo 42, da lei n° 9.430, de 1996, mas àquelas da lei n° 8.023, de 1990, com as alterações posteriores. O conjunto probatório indiciário desta situação conduz à conclusão de que os depósitos e créditos bancários não podem externar renda em sua totalidade, pois se da amostragem colhida, cerca de 80 % dela resultou evidenciado ter origem 18 "FACTORING" - O contrato de factoring - ou, em vernáculo, faturização - é aquele pelo qual um industrial ou comerciante (faturizado) cede a instituição bancária (faturizador), total ou parcialmente, créditos oriundos de vendas efetuadas a terceiros, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los, mediante o pagamento de determinada comissão a cargo do cedente. Se os créditos negociados são pagos ao cedente no momento da cessão (adiantamento) tem-se o que se denomina conventional factoring; se, por outro lado, os créditos são pagos no vencimento, surge a figura do maturity factoring. O contrato de factoring, uma vez celebrado, produz efeitos tanto em relação ao faturizado e ao faturizador, como no tocante ao cliente ou comprador. Trata-se, a rigor, de autêntica cessão de crédito, a titulo oneroso, feita pelo faturizado ao faturizador, sub-rogando-se este nos direitos daquele, tornando-se, portanto, credor do comprador, que se obriga a pagar ao cessionário, desde que devidamente notificado da transferência do crédito. 32 Processo n° : 10660.004981/2002-14 Resolução n° : 102-47.456 nas atividades de empréstimos e comercialização de gado, é permitido raciocinar por indução" que o restante dos créditos, que poderia estar representado pelos cheques abaixo de R$ 5.000,00, também teve origem na mesma espécie de transações. Constata-se, então, que o feito contém uma interpretação equivocada, grave, ao imputar uma renda tributável ao sujeito passivo quando esta em sua grande parte não foi auferida. Considerando que a exigência fiscal não pode ter presença de dúvida quanto à composição da base de cálculo, por força do princípio da legalidade e da tipicidade, a exigência tributária está incorreta, apesar de formalmente perfeita. Assim, voto por rejeitar as preliminares postas na peça recursal, e quanto ao mérito, para dar provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 22 de março de 2006. NAURY FRAGOSO TANA 19 "67. Indução é o modo de raciocínio que adota uma conclusão como aproximada por resultar ela de um método de inferência que, de modo geral, deve no final conduzir à verdade. Por exemplo, um navio carregado com café entre num porto. Subo a bordo e colho uma amostra de café. Talvez eu não cheque a examinar mais do que cem grãos, mas estes foram tirados da parte superior, do meio e da parte inferior de sacas colocadas nos quatro cantos do porão do navio. Concluo, por indução, que a carga toda tem o mesmo valor, por grão, que os cem grãos de minha amostra. Tudo o que a indução pode fazer é determinar o valor de uma relação." PEIRCE, Charles Sanders. SEMIÓTICA, Tradução de José Teixeira Coelho, 3a Ed., São Paulo, Ed. Perspectiva, 2003., pág.6. 33 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.001365/99-36
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95 (31.08.1995).
Numero da decisão: 201-74908
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O conselheiro Serafim Fernandes Corrêa votou pelas conclusões e apresenta declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do relator. Comungam desse pensamento os demais conselheiros.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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ementa_s : FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95 (31.08.1995).

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MINISTÉRIO DA FAZENDA Pin* SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 Sessão • 20 de junho de 2001 Recorrente : DROGARIA DROGALAR LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora — MG FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de aliquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DROGARIA DROGALAR LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos da conclusão do voto do Relator. O Conselheiro Serafim Fernandes Corrèa votou pelas conclusões e apresentou declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do Relator. Comungam desse pensamento os demais Conselheiros. Sal da essões, em 20 de junho de 2001 - Jorge Freire Presidente Ail JoséiaVieira Relinor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mário de Abreu Pinto, Luiza Helena Galante de Moraes, Gilberto Cassuli, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 Recorrente : DROGARIA DROGALAR LTDA. RELATÓRIO A contribuinte apresentou, em 09.0899, pedido de restituição de pagamentos a maior de FINSOCIAL, alegando tê-los efetuado em relação ao período de setembro de 1989 a dezembro de 1991, com a respectiva documentação (fls. 01 a 88). O Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal em Varginha - MG, de 21.01.2000 (fls. 91/92), indeferiu a restituição pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, 1, e 168, I), cientificando-se a contribuinte por Aviso de Recebimento de 07.02.2000 (fl. 94). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento apresentado em 03.03.2000 (fls. 95 a 100). A autoridade monocrática da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG, através da Decisão de fls. 102/105, datada de 03.05.2000, tomou conhecimento da impugnação para, também, indeferir a restituição solicitada, confirmando o prazo decadencial referido no despacho anterior. Cientificada da decisão monocrática por Aviso de Recebimento de 13.07.2000 (fl. 107, verso), a contribuinte interpôs recurso voluntário para este Conselho em 17.07.2000 (fls. 108 a 111), reiterando seus argumentos, tendo a DRJ em Juiz de Fora — MG encaminhado o processo, com o mencionado recurso, em 28.07.2000, a este Conselho (fl. 113). É o relatório. fiír 2 -• •• • , se; MINISTÉRIO DA FAZENDA .1 e. ' Or ''.'"erek>. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados ... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, 1, e 165, 1 e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150, ambos do CTN. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I, do CTN) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150 do CTN) deparamos com a existência de um procedimento, uma série de Ç.) 3 4.1. f•;"• :, . MINISTÉRIO DA FAZENDA s';.< Ff SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .„,. Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o referido artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento .... Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2' ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit, p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do referido artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit, p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit, p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do mencionado artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, 1, do CTN. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). 4 st. * IM;,. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coordl, Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise critica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A titulo meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2' Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIIvIANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma Corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2* ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit, p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII, do CTN); e invocam o disposto no § 1 0 do referido artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento", para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1/4 7*ftt.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do mencionado artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CAL,MON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput " (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigaçties Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 1 14), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa (Op. cit., p. 54). E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza corno condição, como também não se pode resolutiva, conforme averba LUCIA_NO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados Ou se deveria prever, corno condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 41' ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTI•1 aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168 do CTN, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial, que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, r~co seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste 6 .• .• , MINISTÉRIO DA FAZENDA -*Ar SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit, p. 359, nota 612, e p. 362). Dai optarmos por encarar o prazo do mencionado artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, do CTN, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que motivou o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 e seguintes) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit, p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, do C'TN que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto 7 At4) MINISTÉRIO DA FAZENDA 1:111/4s.; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINLZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit, p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." (1° Conselho de Contribuintes - 8 Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — O prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270-271). A dúvida que se põe, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não é o que ocorre neste caso, pois o FINSOCIAL que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de setembro de 1989 a março de 1992 (fls. 22), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorridos dez anos quando foi protocolizado o pedido, em 15.03.99. Já em relação ao outro prazo, da publicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade, em abril de 1993, já se havia esgotado o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido. Fiquemos, pois, com o primeiro prazo decadencial, não só porque favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas também e principalmente porque, na outra opção, terminaríamos por exceder os limites do controle de constitucionalidade. R _ . , 1 _ si k.C. MINISTÉRIO DA FAZENDA Naz .z. .1f • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de segurança jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido ... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem económica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenómeno decadencial do seu direito de pleitear a compensação. Outrossim, seja devolvido o presente processo à Delegacia da Receita Federal de origem para, superada a questão da decadência, verificar a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do FINSOCIAL É o nosso voto. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2001 JOS7. ROBERTO VIEIRA 9 , . , MINISTÉRIO DA FAZENDA _r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de F1NSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN n° 1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COS n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a se . 10 , 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .kt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „ Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estaríamos egados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir t cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. 11 • , 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90, e conforme Leis n'S 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0, !°4, (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f)considerando a IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3.O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercita.. pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declara),1 12 tko; MINISTÉRIO DA FAZENDA 't • ;;MP SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 04-; Processo : 10660.001365199-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inc,onstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso ncreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, penas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' A, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em pane, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal:" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira N1eindes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex narre (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex rtunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN AT/n°43711998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/19* • Ay 14 _ . MINISTÉRIO DA FAZENDA tilkp SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S42- Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "a tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tomou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40 , que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda acionai possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões defi • 'vas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou : n ~ativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Sen.... is MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta- ue, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil , art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nov 16 _ . ,, _ . MINISTÉRIO DA FAZENDA ft T,N, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda co e relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita F - . :. .1, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis. n• 17 • - • 5-, • MINISTÉRIO DA FAZENDA V%ft c 'eN:•• • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `41•::»z:, Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis les 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n°9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4 0, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7' ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito eja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, 1R ,Ág7 MINISTÉRIO DA FAZENDA cti; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resol o do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha c ulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido 19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • )11 .N? SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,`?!.pr Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n°73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no s ido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte cessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precato . 20 1 a_ . MINISTÉRIO DA FAZENDA • tir 1:it :ttik, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4 0; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 40), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do incis II; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX: 21 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; O na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMACÂO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10s e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO G LAS N E R Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.9' e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que "." 'o 22 e II • •• . MINISTÉRIO DA FAZENDA 7. • - çvs. ,ftit, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001365/99-36 Acórdão : 201-74.908 Recurso : 115.123 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2001 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 23

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4661302 #
Numero do processo: 10660.002162/00-08
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRRF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PARECER COSIT Nº 4/99 - O Parecer COSIT nº 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa nº 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45.134
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Antonio de Freitas Dutra.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALOÍSIO ANTÔNIO PEREIRA DE ASSIS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Antonio de Freitas Dutra. 11-041A/ ""/K • MINISTÉRIO DA FAZENDA 11,- • st • gr,', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA, , Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 ANTONIO DiE4EITAS DUTRA PRESIDENTE LEON 4-DO MU SI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: O 9 NO112002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI e LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 •, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 Recurso n°. : 126.688 Recorrente : ALOISIO ANTÔNIO PEREIRA DE ASSIS RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de imposto de renda incidente sobre os pagamentos feitos a título de Programa de Demissão Voluntária - PDV, formulado pelo contribuinte acima qualificado. O pleito foi negado pela DRJ ao fundamento de ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte em razão de adesão ao PDV - Programa de Demissão Voluntária. Inconformado, recorre o contribuinte para este Conselho, requerendo a reforma da decisão recorrida. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSSI DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. O Parecer COSIT n° 04 de 28.01.99, ao tratar do prazo para restituição do indébito tributário, notadamente sobre a devolução do imposto de renda pago indevidamente em virtude do recebimento de verbas de adesão à Programas de Demissão Voluntária - PDV, asseverou: "2. A questão proposta guarda correlação com a matéria tratada no Parecer Cosit n° 58/1998, na medida em que se trata de exigência que vinha sendo feita com base em interpretação da legislação tributária federal adotada pela SRF, mediante o Parecer. Normativo Cosit n° 01, de 8 de agosto de 1995 e que resultava na caracterização da hipótese de incidência do imposto, sendo que, em face do Parecer PGFN/CRJ N° 1278/1998, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, a SRF editou a IN n° 165/1998, cancelando os lançamentos, e o AD 003/1999, facultando a restituição do imposto. 3. Assim, idêntico tratamento deve ser dado a esses pedidos de restituição, pelo que se transcrevem os itens 22 a 26 do citado Parecer Cosit: "22. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. i(54(‘ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..k/ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 23. Como bem coloca Paulo de Barros Can/alho, 'a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo' ( Curso de Direito Tributário, 78 ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 108 ed. Forense, Rio, 1993, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIAI, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF." 4. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que quando da análise dos pedidos de restituição do imposto de renda pessoa física, cobrado com base nos valores do PDV caracterizados como verbas indenizatórias, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, contados da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal que autorizou a revisão do ofício dos lançamentos, ou seja, da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no DOU de 6 de janeiro de 1999." PV\ 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1.“ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 Este Parecer ficou assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS — PDV — RESTITUIÇÃO — HIPÓTESES. Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir o imposto de renda pessoa física, cobrado anteriormente à caracterização do rendimento como verba de natureza indenizatória, apenas após a publicação do ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda a todos os contribuintes os efeitos do Parecer PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168." Assim, diante da expressa disposição do Parecer, o Recorrente tem o direito de requerer até dezembro de 2003 - cinco anos após a edição da IN n° 165/98 - a restituição do indébito do tributo indevidamente recolhido por ocasião do recebimento de valores em razão à adesão à PDV, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo para restituição do pedido feito pelo contribuinte. O reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre os rendimentos que se examina, relativamente à adesão a PDV ou a programa para aposentadoria, se deu inclusive pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cujo 6 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA, Processo n°. : 10660.002162/00-08 Acórdão n°. : 102-45.134 Parecer PGFN/CRJ/N° 1.278/98, que foi aprovado pelo Ministro da Fazenda, e, mais recentemente, pelo próprio autoridade lançadora, por intermédio do Ato Declaratório n. 95/99, verbis: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, e n° 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF n° 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a titulo de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentaria pela Previdência Oficial ou Privada." No caso dos autos, resta robustamente comprovado que as verbas percebidas pelo contribuinte foram a título de adesão à programa de demissão voluntária. Voto, por conseguinte, no sentido de dar provimento ao recurso, assegurando o direito do Recorrente à restituição do valor pago indevidamente do imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão à PDV em 1993, cujo valor correto será apurado pela autoridade executora do julgado, respeitando sempre o contraditório. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2001. 4 / — LEONARIP O MUS I DA SILVA 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4662859 #
Numero do processo: 10675.001523/96-82
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do órgão que a expediu, identificação do Chefe desse órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matricula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal.
Numero da decisão: 301-29.867
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Roberta Maria Ribeiro Aragão e Íris Sansoni.
Nome do relator: MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T21:41:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T21:41:19Z; Last-Modified: 2009-08-06T21:41:19Z; dcterms:modified: 2009-08-06T21:41:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T21:41:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T21:41:19Z; meta:save-date: 2009-08-06T21:41:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T21:41:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T21:41:19Z; created: 2009-08-06T21:41:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-08-06T21:41:19Z; pdf:charsPerPage: 1298; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T21:41:19Z | Conteúdo => A /V. 50/ • O O 9 7Wip .,ratf" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10675.001523/96-82 SESSÃO DE : 05 de julho de 2001 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 RECURSO N° : 122.726 RECORRENTE : ARNALDO DA CUNHA MACCHERONI RECORRIDA : DRUBELO HORIZONTE/MG ITR — NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO — NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do órgão que a expediu, identificação do Chefe desse órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também Oo número da matricula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Roberta Maria Ribeiro Aragão e íris Sansoni. Brasília-DF, em 05 de julho de 2001 C., MOACYR ELOY DE MEDEIROS Presidente MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ Relatora 04 ABR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES e PAULO LUCENA DE MENEZES. Ausente o Conselheiro FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. tnic — MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 RECORRENTE : ARNALDO DA CUNHA MACCHERONI RECORRIDA : DRI/BELO HORIZONTE/MG RELATOR(A) : MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ RELATÓRIO Trata-se de impugnação ao lançamento do ITR, relativo ao exercício de 1995, na qual constam os seguintes dados: • VTN Declarado: 1.302.129,68 VTN Tributado: 7.594.422,61 área total do imóvel: 13.064,1 ha ITR: 2.998,18. Aduz o impugnante que com base no Valor da Terra Nua Mínimo por hectare fixado pela Instrução Normativa n° 42, de 19/07/96, foi lançado o ITR, porém este valor é exagerado. Sustenta que o VTN deve ser de R$ 221,45/ha. O impugnante sustenta o VTN nesse montante com base em avaliação fornecida pela Prefeitura Municipal de Chapadão do Céu-GO e por informações de custos de área de lavoura emitidas por Planoterra Engenharia Ltda. Postula, ainda, pela exclusão das áreas inaproveitáveis da base de cálculo do ITR. Proferida decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte, foi o lançamento considerado procedente, conforme decisão de fls. 21/24, assim ementada: "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL. Lançamento do Imposto. Procede o lançamento do ITR cuja Notificação é processada em conformidade com a declaração do contribuinte e legislação de regência, quando dão se comprova o erro nela contido. Lançamento procedente." A D. Autoridade julgadora houve por bem declarar que é possível a revisão do lançamento, porém deve ser feita a prova do erro por meio de laudo técnico emitido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, em conformidade com o que dispõe o artigo 3°, parágrafo 4°, da Lei 8.847/94. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 Quanto ao argumento a favor da exclusão das áreas ditas como inaproveitáveis, a decisão rejeitou-o com base no artigo 3° e 11, da Lei 8.847/94. Inconformado, o impugnante apresentou recurso voluntário. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 VOTO Trata-se de impugnação de lançamento de Imposto Territorial Rural. Verifico, preliminarmente, que na notificação de lançamento de fls. 05, emitida por sistema eletrônico, não consta a indicação do cargo ou função, nome ou número de matrícula do agente fiscal do tesouro nacional autuante. Desta forma, considerando o disposto no artigo 6°, inciso I e II, da Instrução Normativa SRF n° 094, de 24 de dezembro de 1997, que determina seja declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no artigo 5°, da mesma Instrução Normativa; considerando que o artigo 5°, da Instrução Normativa da SRF n° 94/97, em seu inciso VI, determina que no lançamento deve constar, obrigatoriamente, o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante; considerando que o parágrafo único, do artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, somente dispensa a assinatura do AFTN autuante quando o lançamento se der por processo eletrônico, exigindo, porém, a indicação do cargo ou função e o • número de sua matrícula; considerando, ainda, que o Primeiro Conselho de Contribuintes, através de decisões publicadas, já houve por bem decretar a nulidade do lançamento que não observe as regras do Decreto 70.235/72, conforme ementa transcrita: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - NULIDADE DE LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cuja notificação não contém todos os pressupostos legais contidos no artigo 11, do Decreto 70.235/1972 (Aplicação do disposto no artigo 6°, da IN SRF 54/1997)." (Acórdão n° 108.06.420, de 21/022001). E tendo em vista que a notificação de lançamento do ITR apresentada nos autos não preenche os requisitos legais, especialmente por faltar na mesma a indicação do cargo ou função e o número de matrícula do AFTN autuante, 4 .71 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA- RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 VOTO no sentido de ser declarada, de ofício, a NULIDADE DO LANÇAMENTO DE FLS. 05, relativo ao 1TR impugnado, com base nos dispositivos constantes da legislação tributária já referidos. Sala das Sessões, em 05 de julho de 2001 r".......n__________ ......„..._ MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ — Relatora e o 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 DECLARAÇÃO DE VOTO Como esta Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pela da nulidade das Notificações de Lançamento eletrônicas que não contenham estes dados, enfrento primeiramente esta preliminar, para defender solução diferente, pois apenas se superada esta questão, será possível analisar o mérito do litígio. e NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ELETRÔNICA E REQUISITOS Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após apresentação de declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n° 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN-SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo Auto de Infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no artigo 11, do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: O - qualificação do notificado; - matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; - a norma legal infringida, se for o caso; - o montante do tributo ou contribuição; - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula. Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72. Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no artigo 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no artigo 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o princípio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que: "Embora o Decreto 70.235172 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais, é ele admitido no artigo 59. de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que Opraticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10, do Decreto 70.235/72 exija que o Auto de Infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizadas para contagem de nenhum prazo processual. Como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo de apresentação de Qk impugnação, se contam da data da ciência do Auto de Infração e não da sua 7 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos Ø concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da Repartição, não é, em principio, nula. Não cerceia direito de defesa, e, até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado Uma notificação da Secretaria da Receita Federal, emitida com base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cinco anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Antonio da Silva Cabral (op. cit.) ao tratar do Princípio da Relevância das Formas Processuais, informa: "Em direito Processual Fiscal predomina este principio, pois as formas, quando determinadas em lei, não podem ser desobedecidas. Assim a lei diz como deve ser feita uma notificação, como deve ser inscrita a divida ativa, como deve ser feito um lançamento ou um Auto de Infração, de tal sorte que a não observância da forma acarreta nulidade, a não ser que esta falha possa ser sanada, por se tratar de mera irregularidade, incorreção ou omissão. Lembre-se mais uma vez, que o principio da relevância das formas não pode ser estudado sem se levar em conta o principio da instrumentalidade das formas. Este último nos conduz à consideração de que as formas processuais são meios de se atingir determinada finalidade, e não fins em si mesmas. Se se a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 atingiu a finalidade, mesmo com uma forma inadequada, não há que se declarar nulo o ato que atingiu a sua finalidade. ... Invoco o artigo 244 do CPC que determina: Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato, se realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Se é assim no direito processual civil, que é mais rígido, o que não dizer do processo fiscal? Se no processo judicial já se deixou de lado o uso de formas sacramentais, no processo administrativo o uso de formas ou de O fórmulas não tem sentido. Aqui, mais do que nas outras espécies de processo, predomina o princípio da economia processual..." Ao referir-se especificamente à Notificação de Lançamento, o citado autor explica que "o artigo 11 (do Decreto 70.235/72) também exige a assinatura do Chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e seu número de matrícula. Esta parte é importante, principalmente nos lançamentos de ofício, para evitar cobranças arbitrárias. Mas na maioria dos casos, o lançamento é feito por processo eletrônico e a identificação do lançador não é importante, pois esse tipo de lançamento é característico da Repartição Fiscal e não propriamente da responsabilidade deste ou daquele funcionário." Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal, deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de ofício pelos órgãos julgadores da Administração seria um exagero. Já se o contribuinte, à falta do nome do Chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo 9 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.726 ACÓRDÃO N° : 301-29.867 retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, e abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, então caberia a declaração de nulidade. Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento. Sala das Sessões, em 05 de julho de 2001 0 SOUND C2,71/t/ IRIS SANSONI — Conselheira ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO — Conselheira o io — Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1

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