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Numero do processo: 13854.000313/2003-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
A Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC), de aplicação obrigatória nos julgamentos do CARF (art. 62-A do Ricarf), consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados, dispensando-se qualquer outra providência por parte do Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008.
PROPORCIONALIZAÇÃO. RECEITAS. EXPORTAÇÃO/MERCADO INTERNO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
As receitas financeiras de variações cambiais ativas decorrentes de exportações de mercadorias não integram o total destas receitas para efeito de cálculo dos créditos do PIS passíveis de dedução da contribuição apurada mensalmente.
BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. RECEITA DE EXPORTAÇÃO.
As receitas financeiras de variações cambiais ativas decorrentes de exportações integram a base de cálculo do PIS com incidência cumulativa.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-001.842
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto vencedor do redator designado, conselheiro José Adão Vitorino de Morais. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Maria Teresa Martínez López e Bernardo Motta Moreira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Bruno Fajersztajn, OAB-SP 206899.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Possas - Presidente.
(assinado digitalmente)
Antônio Lisboa Cardoso - Relator.
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Bernardo Motta Moreira.
Nome do relator: ANTONIO LISBOA CARDOSO
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543C do CPC), de aplicação obrigatória nos julgamentos do CARF (art. 62A do Ricarf), consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados, dispensandose qualquer outra providência por parte do Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008. PROPORCIONALIZAÇÃO. RECEITAS. EXPORTAÇÃO/MERCADO INTERNO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. As receitas financeiras de variações cambiais ativas decorrentes de exportações de mercadorias não integram o total destas receitas para efeito de cálculo dos créditos do PIS passíveis de dedução da contribuição apurada mensalmente. BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. As receitas financeiras de variações cambiais ativas decorrentes de exportações integram a base de cálculo do PIS com incidência cumulativa. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 4. 00 03 13 /2 00 3- 10 Fl. 379DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 2 Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto vencedor do redator designado, conselheiro José Adão Vitorino de Morais. Vencidos os conselheiros Antônio Lisboa Cardoso, Maria Teresa Martínez López e Bernardo Motta Moreira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Bruno Fajersztajn, OABSP 206899. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Possas Presidente. (assinado digitalmente) Antônio Lisboa Cardoso Relator. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Bernardo Motta Moreira. Relatório Conforme relatado na decisão recorrida, o presente processo teve início com a Declaração de Compensação (DCOMP) de fl. 01, protocolada em 13/11/2003, por meio da qual a contribuinte declarou a compensação de débito da Cofins (2172), no montante de R$ 34.887,46, vencido em 14/11/2003, com créditos de PIS nãocumulativo, apurados no mês de dezembro de 2002 (R$52.099,33, fl. 02). Posteriormente, em 12/12/2003, protocolou nova DCOMP (fl. 10), para declarar a compensação do saldo restante dos créditos com outro débito de Cofins, no montante de R$ 17.211,87, vencido em 15/12/2003. Na sequência a DRF de Ribeirão Preto glosou integralmente os créditos compensados pelos seguintes motivos descritos na informação fiscal de fls. 254/260: Através da observação do "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO – linha 34 (fls. 252), verificase que a contribuinte apurou no mês de dezembro/2002, saldos finais de créditos de PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO, em valores de R$ 5.072,93 e R$ 47.026,40, para o mercado interno e externo respectivamente, após deduzir o seu débito apurado de PIS/PASEP em valor total de R$ 95.336,98 conforme indicado na linha 27 do "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NÃO CUMULATIVO" (fls. 251). No entanto, devido ao efeito da redução de receitas de exportação (exclusão da variação cambial e receitas de exportação na condição de "Trading Company" e acréscimos de receitas financeiras, na base de cálculo da contribuição, esta fiscalização apurou para o mês de dezembro à título de débito de PIS/PASEP não cumulativo antes das deduções, o valor total de R$ 209.280,66. Apurou, para o mês de dezembro/2002, créditos totais (linha 30 —fls. 252), de R$145.799,16 (R$ 12.473,41 + R$ 133.325,75), os quais foram totalmente utilizados, restante ainda valor de PIS/PASEP não cumulativo a pagar de R$ 63.487,50 (linha 18, fls. 253). Fl. 380DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 380 3 Portanto, da análise dos demonstrativos às fls. 251, 252 e 253, concluise que a contribuinte não possuía saldo credor de PIS/PASEP não cumulativo, para efetuar as compensações solicitadas nas declarações de compensações apresentadas pela contribuinte às fls. 01 e 10. Propomos, portanto, que o valor pleiteado a título de crédito de PIS/PASEP não cumulativo, no valor de R$ 52.099,33, seja integralmente glosado. Na manifestação de inconformidade a Recorrente alega, em síntese, o seguinte (fls. 271/280): a) a glosa decorreu do entendimento da fiscalização de que a apuração dos seus créditos "deveria estar vinculada às receitas decorrentes de exportação. Em outras palavras, o montante do crédito passível de compensação deveria observar o percentual entre o valor das receitas de exportação (inclusive indiretas) e o valor total das receitas auferidas pela requerente". Além deste aspecto, a fiscalização também apurou que suas receitas de exportação deveriam ser consideradas sem os acréscimos da variação cambial, que devem ser considerados como receitas financeiras, sobre as quais deve incidir a contribuição"; b) quanto ao primeiro aspecto, deve ser considerado que à época do protocolo das DCOMPs "a legislação de regência não previa sequer a obrigatoriedade de realizar a referida proporcionalização", que só foi instituída com a Lei n° 10.865, de 2004, que alterou a redação do art. 15, inc. III, da Lei n° 10.833, de 2003, aplicando se as regras da Cofins nãocumulativa ao PIS nãocumulativo. Valendose da interpretação histórica, concluise que referida regra não existia antes de ter sido criada pelo novo dispositivo legal (cuja vigência iniciôuse em 01/05/2004), conforme pacificado na doutrina e jurisprudência. Assim sendo, "não faz sentido discutir se uma ou outra receita deve ser considerada ou 'não na apuração do percentual de rateio das receitas, quando o próprio critério de proporcionalização do crédito de PIS segundo as receitas de exportação não era exigido pela legislação então vigente"; c) quanto ao segundo aspecto, "a alegada omissão de receitas está sendo feita: (a) fora do prazo decadencial de constituição do crédito tributário; (b) fora do expediente administrativo apropriado, já que o presente processo trata de homologação de declarações de compensação; e (c) o conteúdo dessa exigência, que somente coteja as receitas de variação cambial e desconsidera as correspondentes despesas, ofende a capacidade contributiva e a lógica do sistema tributário"; d) quanto ao prazo decadencial, há que se aplicar à espécie as disposições do art. 150, § 4º, do CTN, como já consolidado pela doutrina e jurisprudência, devendo ser considerado escoado referido prazo porquanto os fatos geradores reportamse ao mês de dezembro de 2002 e a ciência do despacho decisório ocorreu em 27/10/2008. E mesmo que fosse aplicado ao caso o prazo prescrito no art. 173, inc. I, do CTN, como entendem alguns, também já teria decaído o direito de o Fisco lançar a diferença que entende ser devida. Ademais, a Súmula Vinculante n° 8/2008, do STF, já decretou a inconstitucionalidade do prazo decadencial de 10 anos, que vinha sendo considerado para o lançamento das contribuições; e) quanto ao "expediente administrativo adequado", a fiscalização não • pode ajustar a base de cálculo do PIS "em sede de procedimento administrativo tendente a homologar declarações de compensação, na medida em que seria obrigatório a formalização de lançamento de ofício", como já decidiu o Conselho de Contribuintes, conforme ementas de decisões trazidas à colação; Fl. 381DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 4 f) finalmente, quanto ao "conteúdo da exigência", a fiscalização; como dito, não considerou as correspondentes despesas financeiras em decorrência das oscilações do câmbio. Ademais, neste caso, "o que estará sendo tributado serão meras contrapartidas contábeis de atualizações que não correspondem a receitas — definitivas e reais — da requerente". E que, "com a introdução do regime de câmbio flutuante, que coincidiu com o advento da Lei n° 9.718, os efeitos das variações cambiais sucessivas — ora para mais, ora para menos — não podem ser considerados isoladamente, haja vista que o reflexo das variações cambiais nos direitos e obrigações das pessoas jurídicas nem sempre representam um ganho cambial efetivo e, consequentemente, uma receita. Assim, ao desconsiderar as incidências, no período, das despesas relativas às variações cambiais, não se chegará com segurança à conclusão de que o que está sendo tributado é de fato uma receita, ou meros ajustes contábeis transitórios"; A decisão recorrida, encontrase sintetizada nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa à matéria que não tenha sido expressamente contestada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS PASSÍVEIS DE RESSARCIMENTO. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIZAÇÃO. Correta a apuração levada a efeito pela fiscalização, que considerou o critério de proporcionalização de receitas para fins de apuração dos créditos passíveis de ressarcimento, implicitamente contido na legislação vigente à época dos fatos. HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO FISCAL. SISTEMÁTICA DE NÃOCUMULATIVIDADE. LANÇAMENTO DE DÉBITOS. DESNECESSIDADE. Na sistemática da nãocumulatividade, o procedimento fiscal que visa apurar eventual saldo credor compensável deve descontar dos créditos os valores devidos a título débito, não havendo que se cogitar da necessidade do seu lançamento de ofício. NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS FINANCEIRAS. VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. CRÉDITOS. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. Na sistemática da nãocumulatividade não há previsão legal para a apuração de créditos relativos a despesas financeiras decorrentes de variações cambiais passivas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO. DISPOSIÇÃO LEGAL APLICÁVEL. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 381 5 Conforme dispõe o art. 74, § 5° da Lei n° 9.430/96, o prazo para o Fisco homologar compensação declarada por meio de DCOMP exaurese após 5 anos do seu protocolo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. Cientificada em 05/07/2010 (fl. 313), foi interposto o recurso voluntário de fls. 314 e seguintes, em 03/08/2010, alegando, em síntese que, ao contrário do que entendeu a Delegacia de Julgamento, todos os argumentos adotados pela fiscalização, que deram azo à redução do crédito de contribuição ao PIS apurado pela recorrente e questionado neste processo, foram contestados por meio da manifestação de inconformidade Aduz que na manifestação de inconformidade a ora Recorrente demonstrou, preliminarmente, que havia decaído o direito do fisco de alterar os aspectos quantitativos da base de cálculo da contribuição para o PIS relativa ao mês de dezembro de 2002, além de que tal procedimento não poderia ter sido adotado em sede de apreciação de declaração de compensação. No caso deste processo administrativo, o despacho decisório ocorreu em 27.10.2008, diz respeito à contribuição para o PIS relativa a fato gerador supostamente ocorrido no mês de dezembro de 2002. No entanto, diante do parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, o trabalho fiscal não poderia alcançar a contribuição cujos fatos geradores supostamente se concretizaram antes de 27.10.2003, ou seja, depois de expirado o prazo de cinco anos, previsto nesse dispositivo legal. Destarte, não procedem os ajustes da base de cálculo da contribuição ao PIS relativa ao mês de dezembro de 2002, haja vista que se referem a período que lá estava decaído. Alega a impossibilidade de aumentarse a base de cálculo da contribuição ao PIS em pedidos de restituição/compensação, conforme entendimento expressado nos acórdãos n. 20312912, 20312913, 20312914 e 20312915: "NÃO CUMULATIVIDADE. RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR. ALTERAÇÃO NA PARCELA DO DÉBITO SEM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBL IDADE. Não existe dispositivo legal na novel sistemática de ressarcimento do PIS/Pasep Não Cumulativo que desobrigue a autoridade fiscal de seguir a determinação do artigo 149 do Código Tributário Nacional, qual seja, a de proceder ao lançamento de oficio para constituir crédito tributário correspondente à diferença da contribuição devida ao PIS/Pasep quando depare com inconsistências na sua apuração. Assim, do valor da parcela do crédito reconhecido, não pode simplesmente ser deduzida escrituralmente a parcela de débito do PIS/Pasep correspondente a receitas que deixaram de ser consideradas na sua base de cálculo, no caso, receitas com a cessão de créditos de ICMS." (grifos da recorrente) Fl. 383DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 6 Como se vê, pelo bem fundamentado voto do Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, em sede de pedido de restituição e declaração de compensação do saldo credor da contribuição ao PIS, apurado no regime nãocumulativo, a fiscalização pode questionar os créditos, calculados de acordo com o art. 3° da Lei n. 10637/02. Porém, quaisquer alterações na base de cálculo dessa contribuição, definida no parágrafo 2° do art. 10 dessa lei, devem ser procedidas por meio de lançamento de ofício, seguindo as diretrizes do Código Tributário Nacional. O cálculo dos créditos vinculados à receita de exportação e à receita auferida nas operações realizadas no mercado interno. O v. acórdão recorrido julgou procedentes os ajustes realizados pela fiscalização no montante do crédito da contribuição ao PIS, passível de ser compensado com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por entender que a norma legal consubstanciada no parágrafo 3° do art. 6° da Lei n. 10833, de 29.12.2003, aplicável à contribuição social em foco, por força do inciso III do art. 15 dessa mesma lei, seria interpretativa A receita de exportação Diante das manifestações do Ministério da Fazenda e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, acima expostas, quando se trata do momento do registro e da apuração da receita de exportação, para fins do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), não se discute que as receitas oriundas de vendas ao exterior devem ser determinadas pela conversão da moeda estrangeira à taxa de câmbio vigente na data do embarque das mercadorias e, por essa razão, outro não é o momento de reconhecimento dessas receitas, que não a data do embarque. Com base nessa conclusão, podese afirmar que a variação cambial verificada entre a saída da mercadoria do estabelecimento da empresa e o seu embarque, que consta em nota fiscal complementar, representa simples ajuste para adequar o valor declarado na nota fiscal de saída às determinações fiscais, que não pode ser desconsiderado como receita de exportação jurisprudência do 2° Conselho.de Contribuintes reconhece que a receita de exportação deve ser determinada na data de embarque das mercadorias para o exterior, com base na taxa de câmbio em vigor nesta data, conforme se verifica pela análise do acórdão n. 20216676, de 8.11.2005, "in verbis": "VARIAÇÃO CAMBIAL. Integra o valor das exportações a ser utilizado no cálculo do incentivo a variação cambial ocorrida entre a data de emissão da nota fiscal e o fechamento do contrato de câmbio, quando a variação cambial engloba o preço produto exportado, sendo, inclusive, emitida nota fiscal complementar." (grifos da recorrente) Por fim, não merecem prosperar os ajustes na base de cálculo da contribuição para o PIS, realizados pela fiscalização, relativos a supostas receitas financeiras que teriam sido auferidas pela requerente, no mês de dezembro de 2002, uma vez que ela computou apenas as receitas derivadas das variações cambiais, sem considerar as correspondentes despesas também oriundas das oscilações de câmbio, referentes aos mesmos meses. É o relatório. Fl. 384DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 382 7 Voto Vencido Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, Relator O recurso é tempestivo e revestido das demais formalidades legais, devendo ser conhecido. O recurso voluntário contesta a glosa das compensações levada a efeito pela fiscalização e mantida pela decisão recorrida, por entender que a apuração do respectivo crédito deveria estar vinculada às receitas decorrentes de exportação, de forma que o montante do crédito passível de compensação deveria observar o percentual entre o valor das receitas de exportação e o valor total das receitas auferidas pela requerente. Consta ainda, que a decisão recorrida, não considerou como receita de exportação os acréscimos decorrentes de variação cambial nas operações efetuadas pela Recorrente na condição de empresa comercial exportadora ("trading company") e nas exportações diretas de produtos de fabricação própria, visto que tais valores não poderiam ser considerados na apuração do mencionado percentual de rateio. Isso porque a natureza da receita de variação cambial não seria propriamente receita de exportação, mas receita financeira. Em relação ao crédito de PIS/PASEP, glosado pela Fiscalização, em razão de tratarse do período de apuração de 12/2002, a Recorrente alega que o mesmo não poderia sofrer qualquer alteração, em razão de ter transcorrido lapso temporal superior a cinco anos de sua ocorrência, especialmente pelo fato do despacho decisório ter ocorrido em 27/10/2008, pelo que qualquer diferença eventualmente existente estaria afetada pela decadência. Entretanto, a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543C do CPC), consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados, dispensandose qualquer outra providência por parte do Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008. Assim sendo, como a Recorrente apresentou as declarações de compensação em 13/11/2003 e complementada em 12/12/2003, claro está que o Fisco poderia exigir o crédito tributário confessado sem necessidade de sua constituição. Ademais disto, o que está sendo exigido da Recorrente não é a diferença de PIS/PASEP (crédito), mas sim a diferença da Cofins (out/2003) que não pode ser compensada, conforme permite dizer o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 306): Com efeito, como se viu, a fiscalização apurou débitos superiores aos créditos que a contribuinte tinha direito, de forma que restou um saldo devedor da contribuição no montante de R$ 63.487,50. Não há notícias neste processo acerca da exigência deste saldo devedor por meio de lançamento de ofício. Caso isto tenha ocorrido, em outro processo, é lá que o sujeito passivo Fl. 385DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 8 deve protestar pelo reconhecimento da decadência do direito do Fisco lançar este saldo. Desta forma, deve ser afastado o pleito de decadência reclamado pela Recorrente. Passo a analisar o mérito do recurso, inicialmente em relação ao critério de proporcionalização de receitas de exportação e decorrentes de vendas no mercado interno, que a decisão recorrida considerou como já “implicitamente contido na legislação vigente” à época dos fatos, conforme descreve os seguintes trechos da decisão recorrida: Com efeito, o critério de proporcionalização dos créditos em relação às receitas de exportação foi mesmo instituído pela Lei n° 10.833, de 2003, por meio de seu art.6°, § 3°, reproduzido pela recorrente, e que segue transcrito, in verbis: Art. 6°A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; II prestação de serviços para pessoa fisica ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1° Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação especifica aplicável à matéria. § 3° O disposto nos §§ 1° e 2°aplicase somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. () E, como bem pontuou a recorrente, estas disposições passaram também a ser aplicadas ao PIS/PASEP nãocumulativo, por força do que dispôs o art. 15 da mesma lei (já na sua redação original), verbis: Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do § 3º do art. 1°, nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1°, incisos II e III, 10 e 11 do art. Fl. 386DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 383 9 3º, nos §§ 3°e 4º do art. 6°, e nos arts. 7°, 8°, 10, incisos XI a XIV, e 13. Ao contrário do entendimento defendido pela recorrente, penso que a nova disposição legal pode ser aplicada retroativamente porquanto não representa norma inovadora e sim norma interpretativa. Isto porque a própria Lei n° 10.637, de 2002, já estabeleceu que o direito à compensação dos créditos nãocumulativos com débitos de outros tributos federais só poderia ser exercido na hipótese de nãoincidência da contribuição estabelecidas no seu art.5° (que coincidem com aquelas prescritas no art. 6° da Lei n° 10.833/2003, já transcrito. Portanto, apenas em relação àquelas hipóteses é que os créditos poderiam ser utilizados para fins da compensação com débitos de outros tributos federais. E a operacionalização desta disposição legal, no caso de empresa que aufere receitas sujeitas à contribuição (mercado interno) e também sujeitas à nãoincidência da contribuição (mercado externo), só pode se dar pelo critério de proporcionalidade destas receitas. Ou seja, o disposto no art. 6°, § 3°, da Lei n° 10.833, de 2003, só veio explicitar aquilo que já se encontrava implícito na Lei n° 10.637, de 2002. Correta, assim, a apuração levada a efeito pela fiscalização, que considerou o critério de proporcionalização de receitas para fins de apuração dos créditos passíveis de compensação, como também fez a contribuinte, conforme se constata no seu "Demonstrativo dos Créditos da Contribuição para o PISPASEP", entregue em atenção à intimação fiscal (fl. 217). Ocorre, porém, que tanto a Lei nº 10.833/2003, quanto às inovações introduzidas pela Lei nº10.865, de 30.04.2004, não podem ser aplicados aos fatos que deram origem ao presente processo, vez que as compensações foram declaradas em 13/11/2003 e 12/12/2003, pelo que a restrição para a utilização de créditos apurados somente em relação aos custos e encargos vinculados à receita de exportação, não pode ser aplicado retroativamente, vez que a Lei nº 10.637/2002, não trouxe essa restrição em sua redação original. Somente com o advento da Lei n. 10.833/03, o direito da pessoa jurídica, que realiza exportações diretas ou indiretas, de utilizar o saldo de seus créditos dessa contribuição, apurados na sistemática nãocumulativa, foi limitado ao montante desses créditos relativos aos custos, despesas e encargos vinculados à sua receita exportação. Em relação às receitas de exportação, sustenta a fiscalização que a receita de exportação, que deve ser excluída na determinação da base de cálculo da contribuição ao PIS, corresponde apenas ao valor da nota fiscal de saída das mercadorias exportadas, não abrangendo a variação cambial verificada entre a emissão deste documento e o efetivo embarque dessas mercadorias, registrada em notas fiscais complementares. Segundo a Recorrente, o momento de contabilização da receita de exportação é a data do embarque da mercadoria, com base na taxa de câmbio em vigor nesta data. Por essa razão, estaria correto o procedimento por ela adotado para considerar, no cálculo de sua receita de exportação, a variação cambial ocorrida entre a data de saída da mercadoria exportada de seu estabelecimento e o momento de seu efetivo embarque. De fato, esse entendimento se encontra de acordo com a jurisprudência dominante deste colendo CARF, conforme pode ser conferido pelas ementas abaixo reproduzidas: Fl. 387DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 10 Ementa Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/01/2002 a 31/03/2002 Ementa: RECEITA DE EXPORTAÇÃO. VARIAÇÃO CAMBIAL. A variação cambial integra a receita bruta de exportação, conforme Portaria No. 356 DE 05 /12 /1988, do MINISTÉRIO DA FAZENDA PUBLICADO NO DOU EM 07 /12 /1988. Considerase receita de exportação o valor relativo à data do efetivo embarque. Recurso Voluntário Provido. (AC. 3401001.928, processo nº 13866.000134/200262, julgado em 21/08/2012, rel. Cons. ANGELA SARTORI) No mesmo sentido: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 COFINS NÃOCUMULATIVA. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes denota que o legislador não quis restringir o creditamento da Cofins às aquisições de matérias primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. COFINS NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. EXPORTAÇÃO. VARIAÇÕES CAMBIAIS POSITIVAS. NÃOINCIDÊNCIA. Estão fora do campo de incidência da contribuição as receitas decorrentes de vendas de mercadorias para o mercado externo, nelas incluídas a variação cambial positiva em face do contrato de câmbio firmado entre a sociedade empresária exportadora e instituição financeira reconhecida pelo Banco Central do Brasil, mecanismo financeiro indispensável para o recebimento dos valores correspondentes à exportação de mercadorias. Precedentes do STJ. COFINS NÃOCUMULATIVA. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Diferentemente da restituição, não há se falar em atualização monetária nem incidência de juros moratórios sobre créditos da Cofins nos ressarcimentos decorrentes do regime da nãocumulatividade: antes da vigência da Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, não havia previsão legal; na vigência na vigência dessa norma jurídica, o artigo 13 c/c artigo 15, inciso VI, vedam expressamente tais majorações. Recurso voluntário provido em parte.(AC. nº 3101001.109, processo nº 16366.000413/200689, julgado em 26/04/2012, rel. Cons. TARASIO CAMPELO BORGES ) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2006 CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMOS. Devem ser considerados insumos todos os bens e serviços empregados direta ou indiretamente na fabricação do bem e na prestação do serviço cuja subtração importe na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. INSUMOS. DISPÊNDIOS ORIUNDOS DE REFLORESTAMENTO. O reflorestamento é Fl. 388DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 384 11 atividade independente exercida pela empresa, cujo produto final é a floresta formada, para fins de exploração econômica, de tal forma que os dispêndios oriundos de reflorestamento não se caracterizam como insumo utilizado no processo produtivo da celulose. Os custos com a formação de florestas plantadas para extração de madeira destinada à produção de celulose compõem valor do ativo imobilizado da pessoa jurídica e não geram direito a créditos da Cofins. COFINS NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. DIESEL E LUBRIFICANTES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Restando inviabilizada a apuração, em separado, dos insumos (diesel e lubrificantes) que foram utilizados nos dispêndios que geram crédito da Cofins daqueles que não geram crédito, não há como se conceder o crédito pleiteado, apurado em simples cálculo do percentual médio de gastos, sem que se tenha robustamente comprovados os percentuais alegados. COFINS NÃOCUMULATIVA. VARIAÇÃO CAMBIAL. INCLUSÃO NA RECEITA DE EXPORTAÇÃO. Para efeito de cálculo de créditos da Cofins, por expressa determinação de norma legal, a receita de exportação deve ser apurada segundo o câmbio vigente na data do embarque. JUROS COMPENSATÓRIOS. RESSARCIMENTO. De acordo com o art. 13 da Lei nº. 10.833/2003, o aproveitamento de créditos da Cofins, na forma do §2º do art. 6º da mesma lei, não enseja atualização monetária nem incidência de juros. Recurso Voluntário negado. (AC. nº 3202000.554 , Processo nº10235.720080/200889, julgado em 22/08/2012, rel. Cons. IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES). Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de maio de 2013 Antônio Lisboa Cardoso Fl. 389DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 12 Voto Vencedor Conselheiro José Adão Vitorino de Morais Discordo da Ilustre Relatora apenas quanto ao direito de a recorrente excluir as receitas financeiras de variações cambiais ativas decorrentes de exportação da base de cálculo do PIS com incidência não cumulativa e de incluir no total da receita de exportação de mercadorias, para apuração dos créditos dessa contribuição aquelas receitas financeiras. A Lei nº 10.637, de 30/12/2007, que institui a contribuição para o PIS com incidência não cumulativa, assim dispõe: “Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II – (VETADO) III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; [...] IV de venda dos produtos de que tratam as Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, nº 10.147, de21 de dezembro de 2000, e nº 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI–não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. Fl. 390DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 385 13 Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). [...}.” Ora, segundo estes dispositivos legais, base de cálculo do PIS com incidência não cumulativa é composta pelo incluiu o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Assim, no cálculo da contribuição para o PIS não cumulativo, incidente sobre o faturamento mensal, deve ser incluídas as receitas de variações cambiais ativas e, posteriormente, deduzir os créditos sobre os custos incorridos com insumos utilizados na industrialização dos produtos vendidos. Já em relação à apuração dos créditos decorrentes de exportação de mercadorias aquela lei assim dispõe: “Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; [...]. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. [...}.” Conforme consta literalmente do inciso I do art. 5º, citado e transcrito acima, a contribuição para o PIS não incide sobre as receitas de exportação de mercadorias para o exterior. Já a Lei a Lei nº 8.383, de 29/12/2003, que instituiu a Cofins com incidência não cumulativa estabelece: “Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; [...]. Fl. 391DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS 14 § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. [...]. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplicase somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º [...]. Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto nos incisos I e II do § 3o do art. 1º, nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º, incisos II e III, 10 e 11 do art. 3º, nos §§ 3º e 4º do art. 6º, e nos arts. 7º, 8º, 10, incisos XI a XIV, e 13.” Embora, na lei de instituição do PIS com incidência não cumulativa não tenha constado expressamente que os créditos decorrentes de exportações de mercadorias devem ser apurados somente sobre os custos, despesas e encargos vinculados a exportação, que veio ocorrer literalmente com a decretação e sanção da Lei nº 10833, de 2003, é obvio que a apuração deveria e deve ser sobre aqueles custos com a produção das mercadorias exportadas. As pessoas jurídicas que produzem mercadorias e vendem no mercado interno e externo, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas de exportação, a seu critério, para apurar os respectivos, podem utilizar o método direto, mediante sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou o rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta operacional e a receita total de exportação. Na utilização do rateio proporcional, segundo os arts. 5º e 6º, citados e transcritos anteriormente, somente devem consideradas a receita operacional bruta de vendas de mercadorias e a receita de exportação de mercadorias. Inexiste amparo legal e lógica para se incluir receitas financeiras, no caso de variações cambiais, ainda que decorrente de exportação, no cálculo dos créditos do PIS passíveis de dedução da contribuição devida mensalmente e/ ou de ressarcimento/compensação. Dessa forma, correta a glosa dos créditos e não homologação das compensações declaradas efetuadas pela autoridade administrativa competente e mantidas pela autoridade julgadora de primeira instância. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Antônio Lisboa Cardoso – Relator Designado. Fl. 392DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS Processo nº 13854.000313/200310 Acórdão n.º 3301001.842 S3C3T1 Fl. 386 15 Fl. 393DF CARF MF Impresso em 13/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 13/08/20 13 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/07/2013 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assi nado digitalmente em 25/07/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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Numero do processo: 11128.006872/2006-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 27/02/2002
MULTA REGULAMENTAR PROPORCIONAL AO VALOR ADUANEIRO. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO QUE INDEPENDE DE DOLO OU MÁ-FÉ.
A aplicação da multa prevista no art. 84 da Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, independe de dolo ou má-fé por parte do sujeito passivo, reclamando apenas o erro de classificação fiscal.
ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. LICENCIAMENTO. EFEITOS.
O exclusivo erro na indicação da classificação fiscal, ainda que acompanhado de falha na descrição da mercadoria, não é suficiente para imposição da multa por falta de licença de importação. É indispensável que a falha na indicação da classificação caracterize prejuízo ao controle administrativo das importações.
MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO (LI). PRODUTO DISPENSADO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO E DE LICENCIAMENTO. INAPLICABILIDADE.
É condição necessária para a prática da infração administrativa ao controle das importações por falta de Licença de Importação (LI) que produto importado esteja sujeito ao controle administrativo e ao licenciamento, previamente ao embarque no exterior ou ao despacho aduaneiro, conforme o caso. Nos presentes autos, inaplicável a multa por falta de LI, pois os produtos importados estavam dispensados de controle administrativo e de licenciamento.
Recurso Voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3202-000.857
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres e Luís Eduardo Garrossino Barbieri, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente
Charles Mayer de Castro Souza Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres (presidente), Octávio Carneiro Silva Correa, Charles Mayer de Castro Souza, Luís Eduardo Garrossino Barbieri e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/02/2002 MULTA REGULAMENTAR PROPORCIONAL AO VALOR ADUANEIRO. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO QUE INDEPENDE DE DOLO OU MÁFÉ. A aplicação da multa prevista no art. 84 da Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, independe de dolo ou máfé por parte do sujeito passivo, reclamando apenas o erro de classificação fiscal. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. LICENCIAMENTO. EFEITOS. O exclusivo erro na indicação da classificação fiscal, ainda que acompanhado de falha na descrição da mercadoria, não é suficiente para imposição da multa por falta de licença de importação. É indispensável que a falha na indicação da classificação caracterize prejuízo ao controle administrativo das importações. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO (LI). PRODUTO DISPENSADO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO E DE LICENCIAMENTO. INAPLICABILIDADE. É condição necessária para a prática da infração administrativa ao controle das importações por falta de Licença de Importação (LI) que produto importado esteja sujeito ao controle administrativo e ao licenciamento, previamente ao embarque no exterior ou ao despacho aduaneiro, conforme o caso. Nos presentes autos, inaplicável a multa por falta de LI, pois os produtos importados estavam dispensados de controle administrativo e de licenciamento. Recurso Voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 68 72 /2 00 6- 65 Fl. 353DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres e Luís Eduardo Garrossino Barbieri, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarouse impedido. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente Charles Mayer de Castro Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres (presidente), Octávio Carneiro Silva Correa, Charles Mayer de Castro Souza, Luís Eduardo Garrossino Barbieri e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra a contribuinte acima identificada, constituindo crédito decorrente do Imposto de Importação II e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acrescidos de juros de mora, multa de ofício proporcional e multa de controle administrativo. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 19/10/2006, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de Imposto de Importação e Imposto de Produtos Industrializados acrescidos de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo e multa proporcional ao valor aduaneiro no valor de R$ 49.146,76, em face dos fatos a seguir descritos. • A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, mediante Declaração de Importação No. 02/07829831, de 27/02/2002, diversos produtos declarados em 17 adições; • Em ato de conferência física, foram retiradas amostras de todos os produtos para análise laboratorial, sendo emitidos os Laudo de Assistência Técnica No. 0801.01 a 0801.27, em 22/04/2003; • Pela análise dos Laudo de Assistência Técnica, a fiscalização apurou as seguintes divergências: Adição 002: Tratase de nOctilamina, outra Monoamina Aciclica, composto da função amina, com classificação fiscal no Código NCM 2921.19.99 com incidência das aliquotas 0% (nihil) para o Imposto de Importação e para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 006: Tratase de preparação constituída de derivado de AlquenilOxazolinametanol e óleo mineral, um aditivo do tipo dispersante sem cinzas. Preparado com óleo de Petróleo, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.30 com incidência das aliquotas 15,5% Fl. 354DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 354 3 para o Imposto de Importação e 8% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 007: Tratase de mistura de reação constituída de Fosfato de Cresila e Fenila, produto A. base de compostos orgânicos, um produto diverso das indústrias químicas, não especificado nem compreendido em outras posições, com classificação fiscal no Código NCM 3824.90.89, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 008: Tratase de 4,4ditercOctildifenilamina, contendo impurezas do processo de fabricação, um outro derivado da Difenilamina, com classificação fiscal no Código NCM 2921.44.29, com incidência das aliquotas 3,5% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto sobre Prodtos Industrializados; Adição 011: Tratase de Óleo de Canola refinado, um outro Óleo Vegetal refinado, com classificação fiscal no Código NCM 1515.90.90, com incidência das aliquotas 3,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 012: Tratase de preparação constituída de substancia inorgânica de Bissulfato de Milobideno, Composto Orgânico com grupamento de Éster, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.90, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 013 item 1: Tratase de preparação constituída de Composto Orgânico com grupamento de Éestr em Oleo Mineral, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.90, com incidência das alíquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 013 item 2: Tratase de preparação constituída de Composto Orgânico com grupamento de Éster e Sal do Acido Dialquilditiofosfórico em Óleo Mineral, corn classificação fiscal no Código NCM 3811.21.20, com incidência das alíquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 013 item 3: Tratase de preparação constituída de Sabão Metálico Oleo Mineral e substâncias inorgânicas, com classificação fiscal no Código NCM 3403.91.90, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 015 item 2: Tratase de preparação constituída de Sal do Acido Alquilditiofosfórico e Composto Fenólico em Óleo Mineral, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.20, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Fl. 355DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 4 Adição 015 item 3: Tratase de preparação constituída de grupamento de Alquil Sufonato de Bário e Cálcio em Óleo Mineral, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.40, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 8% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 016 item 1: Tratase de preparação constituída de grupamento de Alquil Tiadizol em Óleo Mineral, com classificação fiscal no Código NCM 3811.21.90, com incidência das aliquotas 3,5% para o Imposto de Importação e 8% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 016 item 2: Tratase de preparação constituída de grupamento de Poliisobutileno em Oleo Mineral, com classificação fiscal no Código NCM 3811.29.90, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 8% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Adição 017: Tratase de preparação aquosa de Poliisoloxano modificado com grupamento Etoxilado, com classificação fiscal no Código NCM 3402.13.00, com incidência das aliquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 8% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; • A descrição das mercadorias relacionadas não fornece os elementos necessários para seu correto enquadramento; Cientificado do auto de infração, o contribuinte protocolizou impugnação, tempestivamente, na forma do artigo 15 do Decreto 70.235/72, em 28/12/2006, de fls. 212 236, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 16 do Decreto 70.235/72 a impugnante informou que: • A impugnante não teve acesso ao conteúdo técnico dos Laudos de Assistência Técnica, só tomando ciência dos resultados; • PRELIMINARMENTE, alega o cerceamento do direito de defesa, por não tomar conhecimento expresso da causa e do fundamento que ampara o lançamento tributário; • Nos casos em que a situação fática é complexa, a fundamentação deve ser detalhada; • A ausência de aspectos técnicos dos Laudos de Assistência Técnica emitido pelo LABANA, impede que o impugnante tenha acesso aos fundamentos da ação fiscal; • Incongruente a aplicação da multa do controle administrativo e a multa proporcional ao valor aduaneiro uma vez que a descrição dos produtos permite sua perfeita identificação. Só em dois casos ocorreu erro de digitação e mesmo assim um deles resultou em classificação fiscal atribuida pela fiscalização de gravame tributário menor; Adição 002 — item 2: A fiscalização não prestou a devida atenção ao mencionar a descrição do produto feita pela impugnante. A descrição do produto permite sua perfeita Fl. 356DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 355 5 identificação pelo fato de se tratar de uma substância da classe amina, denominada OCTILAMINA, que é exatamente tida como correta pela ação fiscal; Adição 006 — A impugnante menciona em sua descrição a principal substância de que é composto o produto, a OXAZOLINA que é a substância mencionada pela fiscalização; Adição 007 — 0 impugnante descreveu o produto como DI FENILCRESIL FOSFATO, sendo tal descrição idêntica a da fiscalização; Adição 008 — A impugnante menciona novamente em sua descrição a principal substância de que é composto o produto, a DIFENILAMINA OCTILADA. A única diferença diz respeito ao fato de que a fiscalização utilizou da forma contraída para descrever a substância, enquanto a impugnante usou a forma completa; Adição 011 — Faltou a fiscalização atenção para perceber que COLZA e CANOLA são a mesma coisa. CANOLA é uma variação da COLZA cultivada no Canadá. Adição 012 — Em sua descrição a impugnante utilizou a mesma expressão indicada pela fiscalização. Adição 013 item 01 — A impugnante cometeu um erro de digitação ao descrever o produto como ALUIL SUCRINATO, substância que não existe. Mesmo assim, o gravame tributário referente a nova classificação fiscal atribuída pela fiscalização é mais benéfico ao impugnante, não havendo qualquer prejuízo ao Fisco. Adição 013 item 02 — As descrição da fiscalização e da impugnante dizem a mesma coisa, com a diferença de que a descrição da impugnante indica as quantidades da mistura, sendo esta a mais adequadsa; Adição 013 item 03 — A descrição da impugnante é mais especifica e detalhada do que a fiscalização, permitindo sua correta identificação; Adição 015 item 02 — A impugnante cometeu um erro de digitação "DUALQUIL DIFIO ". Todavia, o restante da descrição cumpre sua função de identificar a função principal do produto (anticorrosivo) e o restante de sua fórmula; Adição 015 item 03 — A impugnante indica que se trata exatamente do mesmo produto mencionado pela fiscalização SULFONATO DE BARI°, indicando ainda que o produto está disperso em óleo mineral e que se trata de aditivo para óleo lubrificante. A descrição da impugnante é idêntica a sugerida pela fiscalização; Fl. 357DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 6 Adição 016 item 01 — 0 principal atributo do produto foi mencionado, sendo que a descrição da impugnante é mais especifica. São descrições quase idênticas; Adição 016 item 02 — Não há qualquer discrepância entre a descrição do impugnante e aquela sugerida pela fiscalização, sendo absolutamente idênticas. Adição 017 — Existem apenas diferenças meramente terminológicas entre as duas descrições, porque ambas descrevem a mesma coisa com palavras diferentes. • Em face da correta descrição dos produtos e do fato do impugnante agir de boa fé, incabível a multa proporcional ao valor aduaneiro. Para tanto junta textos da jurisprudência administrativa; • 0 Ato Declaratório Normativo COSIT No. 12/97 vem corroborar com este entendimento; • 0 Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados são indevidos, pois ainda que procedente a reclassificação fiscal proposta, a maioria dos caos implica em gravame tributário menor; Pugna a anulação do Auto de Infração. É o Relatório. A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II julgou procedente em parte a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/SP2 n.º 0718.953, de 16/6/2010 (fls. 302/321), assim ementado: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 19/09/2002 Importação de diversos produtos declarados em 17 adições. Retiradas amostras de todos os produtos para análise laboratorial, apurouse divergências na classificação fiscal. Classificação (sic) fiscais indicadas pela fiscalização corretas, em função da Regra No. 1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado. Multa do controle administrativo exonerada em parte, produtos corretamente descritos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 331/348, por meio do qual alega, em síntese, depois de descrever os fatos: Preliminar de cerceamento ao direito de defesa Fl. 358DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 356 7 Somente poderá exercer apropriada e adequadamente seu direito natural e constitucional ao contraditório e à ampla defesa se e somente se anteriormente tomar conhecimento expresso da causa e do fundamento que ampara a emissão do lançamento tributário. Para a elaboração de defesa, o contribuinte deve ter conhecimento de todos os fatos que serviram de base para a exigência formulada. É evidente a necessidade de disponibilizarse o laudo técnico preparado pelo LABANA, uma vez que a exigência materializada no auto de infração se refere a termos e nomenclaturas técnicas, razão pela qual somente a partir de tal laudo poderseia verificar a adequação do auto de infração contra si lavrado. A simples análise do auto de infração já basta para se reconhecer a complexidade dos produtos importados. Ao lavrar a autuação inaugural, o agente fiscal houve por bem apenas mencionar as conclusões obtidas no laudo técnico expedido pelo LABANA, mas não o forneceu. Por sua vez, não teve acesso ao inteiro teor das informações nele consignadas. Não chegou a ter ciência do procedimento efetuado e dos detalhes abordados pelo laudo elaborado, de modo que não pode constatar a veracidade, bem como a equivalência entre o que nele está contido e o que esta no auto de infração. Teve seu direito ao contraditório e à ampla defesa violado. Como seria possível se defender satisfatoriamente se sequer teve conhecimento dos aspectos técnicos e dos fundamentos que justificaram a conclusão do LABANA? Não pôde exercer plenamente seu direito de defesa, já que não teve condições de combater todas as conclusões apontadas no referido laudo técnico. Ao deixar de anexar o laudo à autuação, tanto o agente fiscal quanto a Turma Julgadora da DRJ/SP ignoraram outro principio básico que pauta a atuação da Administração Pública, o da fundamentação do ato administrativo. Mérito A fiscalização aplicou a pesada multa (prevista no artigo 169, I, b, do Decreto lei 37/1966) de 30% do valor aduaneiro das mercadorias importadas, em relação a diversas adições da DI n° 02/07829831, sob o pretexto de que ela teria preenchido a documentação de importação omitindo elementos essenciais à perfeita identificação dos produtos, o que teria levado à reclassificação tarifária e também à ilógica presunção de que os produtos teriam sido importados ao desamparo da cabível documentação de importação. Além disso, foi aplicada a multa prevista no artigo 84, I, da Medida Provisória n° 215835/2001, correspondente a 1% do valor aduaneiro dos produtos importados, em função da suposta utilização de classificação fiscal errada. Apresentada a impugnação, a DRJ houve por bem julgála procedente apenas em parte, de modo que exonerou as multas de controle administrativo relativas às Adições "002 — item 2", "013 — item 3" e "015 — itens 2 e 3", mantendo as demais exigências formuladas. A aplicação das multas no presente caso é absolutamente descabida, porque em relação à esmagadora maioria dos dez produtos remanescentes depois do julgamento de primeira instância a descrição que foi efetuada nos documentos de importação permite a perfeita identificação de gênero e espécie dos produtos importados, tendo havido, neste universo de dez somente dois casos em que houve erro de digitação por parte da pessoa que preencheu a documentação e, ainda assim, em um desses casos, a reclassificação tarifária feita pela fiscalização resultou na aplicação de carga tributária muito menos onerosa do que a originalmente utilizada pela empresa, o que significa que prejuízo algum houve para o Fisco. Verificando e comparando cada um dos casos levantados pela fiscalização e posteriormente analisados e fundamentados pelo v. acórdão, ficará claro que a descrição usada Fl. 359DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 8 nos documentos de importação e a descrição que a fiscalização entende ser mais correta são bastante semelhantes e, por vezes, idênticas (passa a tecer comentários sobre as adições 006, 007, 008, 011, 012, 013 – itens 1 e 2, 016, itens 1 e 2, e 017). Também não se justifica a aplicação da multa do artigo 84 da MP 215835/2001. Em primeiro lugar, pelo fato de que a perfeita descrição dos produtos na documentação de importação acaba suprindo qualquer eventual indicação de código de classificação fiscal errado, como reconhecem diversas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Em segundo lugar, porque ficou claro que a Recorrente agiu inteiramente de boafé e não teve nenhuma intenção de lesar o fisco, o que, de resto, fica mais evidente ao se considerar que o tratamento tributário dado pela empresa nas importações acabou sendo mais gravoso do que o proposto pelo fisco na maioria dos casos em que foi feita a reclassificação. A jurisprudência do CARF, inclusive de sua Câmara Superior, tem reconhecido maciçamente que não se aplicam penalidades nos casos em que a descrição feita na documentação de importação permite que se identifique com clareza de qual produto se trata e qual é sua aplicação principal. O Ato Declaratório Normativo nº 12/97 da COSIT, que expressa oficialmente a opinião de que a mera indicação de classificação fiscal errada nos documentos de importação, não enseja a aplicação de multa, se a descrição do produto contiver todos os elementos necessários para identificálo. O processo digitalizado foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. O cerne da questão diz com erros que teriam sido cometidos na classificação fiscal de produtos importados pela Recorrente, bem como na falta de declaração de todos os elementos necessários a sua correta classificação, o que teria acarretado a cobrança do imposto de importação, do imposto sobre produtos industrializados, de juros e multas, proporcional e de controle administrativo. Preliminarmente, alega a Recorrente cerceio o seu direito de defesa, uma vez que a fiscalização não teria fornecido o laudo técnico que fundamentou o lançamento e fora referido na descrição dos fatos dos autos de infração, destinado, portanto, a subsidiar a classificação fiscal dos produtos na fase inquisitiva do procedimento, de forma que não foi cientificado sobre a sua elaboração e sobre os detalhes nele abordados, informações que seriam necessárias para que pudesse constatar a sua veracidade e a equivalência entre o que contido no laudo e o registrado nos autos de infração. Não há como acordar com alegação da Recorrente. Primeiro, porque os autos de infração trazem, ao seu final, a informação de que os integram todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados, o que inclui, por óbvio, o laudo técnico expressamente citado na descrição dos fatos e faz presumir, salvo prova em contrário, tenham sido remetidos à Recorrente. Segundo, e mais importante, porque a Recorrente obteve cópia de todo o processo antes da apresentação de sua impugnação, conforme comprova a Solicitação de Cópia de Documentos, datada de 18/12/2006 e acostada à fl. 213. Assim, ainda que não lhe tenha sido remetido o laudo técnico, teve acesso ao Pedido de Exame Laboratorial de fl. 65, no qual Fl. 360DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 357 9 elencados os quesitos formulados pela fiscalização e, a partir da fl. 72, as respostas fornecidas pelo laboratório, que informou, ademais, por quais meios se deu a identificação do material posto em análise (identificação química, identificação por infravermelho, Ressonância Magnética Nuclear Protímica e de Carbono13 etc.). A leitura da descrição dos motivos de fato e de direito que levaram à autuação também comprova a validade do lançamento, posto que muito bem delineados no campo próprio dos autos de infração, tanto que nenhum empeço teve a Recorrente de os contestar, na instância de origem ou mesmo neste Colegiado. Rejeitada a preliminar de nulidade, passo ao exame de mérito do lançamento. E, ao fazêlo, entendo não assistir, no todo, direito à Recorrente. Com efeito, a instância a quo já comentou, de forma cristalina, em relação a cada umas das adições que compõem a Declaração de Importação, os erros que teriam sido cometidos pela Recorrente, ora apenas quanto à classificação fiscal, ora quanto à falta de elementos necessários à perfeita identificação do produto importado. Depois da análise realizada, exonerou parcialmente a multa do controle administrativo apenas quanto às adições 002 item 2, 013 — item 3 e 015 item 3. Contra a manutenção das demais exigências, afirma a Recorrente afigurarse a aplicação das multas absolutamente descabida, porque, em relação à esmagadora maioria dos produtos, a descrição que fora efetuada nos documentos de importação permitiria a perfeita identificação de gênero e espécie dos produtos importados. Sustenta, ademais, que apenas em dois casos houve erro de digitação por parte da pessoa que preencheu a documentação e, ainda assim, em um desses casos, a reclassificação tarifária feita resultou na aplicação de carga tributária muito menos onerosa. Embora não pelos motivos levantados pela Recorrente, a multa prevista no art. 169, I, “b”, do Decretolei n.º 37, de 1966, não é de ser aplicada no caso ora em julgamento. Como já enfrentado noutras oportunidades pelo CARF, o erro na indicação da classificação fiscal, ainda que acompanhado de falha na descrição da mercadoria, não é suficiente para imposição da multa por falta de licença de importação, sendo indispensável que a falha na indicação da classificação caracterize prejuízo ao controle administrativo das importações. Por comungar com esse mesmo entendimento, transcrevo e adoto como razão de decidir, na parte a ele referente, o voto proferido pelo Conselheiro José Fernandes do Nascimento nos autos do processo administrativo n.º 11128.006503/200591 (Acórdão CARF/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária n.º 310200.757, sessão de 27/08/2010): Da multa por falta de licenciamento. Inicialmente, é oportuno esclarecer que a multa sancionadora da infração administrativa ao controle das importações, por falta de Licença de Importação (LI), que substituiu a Guia de Importação (GI), encontrase prevista na alínea “b” do inciso I do art. 169 do Decretolei nº 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 6.562/78, com os seguinte dizeres: Art.169 Constituem infrações administrativas ao controle das importações: I importar mercadorias do exterior: Fl. 361DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 10 (...) b) sem Guia de Importação ou documento equivalente, que não implique a falta de depósito ou a falta de pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais: (Incluída pela Lei nº 6.562, de 1978) Pena: multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria. (...) (grifos não originais). Na data em ocorreu a operação de importação objeto da presente autuação já estava em operação o Sistema Integrado do Comércio Exterior (Siscomex) – Módulo Importação, no âmbito do qual passou a ser realizado todo o controle aduaneiro, administrativo e cambial das importações brasileiras. Nos termos do § 1º do art. 6º1 do Decreto nº 660, de 25 de setembro de 1992, a GI foi substituída pela LI, passando a ser este o novo documento base do controle administrativo das importações. De acordo com a nova sistemática, as operações de importação passaram a ser submetidas a duas modalidades de licenciamento: o licenciamento automático e o licenciamento não automático. O que diferencia uma modalidade da outra é a necessidade ou não do controle administrativo prévio ao embarque da mercadoria no exterior ou antes do início do despacho aduaneiro, conforme o caso. Na primeira modalidade é dispensável a anuência prévia dos Órgãos intervenientes no comércio exterior, enquanto que na segunda, a autorização prévia dos referidos Órgãos é sempre exigida. Nessa última modalidade, sem a autorização prévia do respectivo órgão anuente, o Decex fica impedido de emitir a LI, acarretando o cometimento da infração administrativa ao controle das importações por falta de LI, sancionada com a penalidade fixada na alínea “b” do inciso I do art. 169 do Decretolei nº 37, de 1966. Em complementação ao disposto na legislação de regência, na época em que ocorreram as operações de importação objeto da presente autuação, o assunto encontravase disciplinado na Portaria Secex nº 21, de 1996, especificamente nos dispositivos a seguir transcritos: 1 "Art. 6° As informações relativas às operações de comércio exterior, necessárias ao exercício das atividades referidas no art. 2°, serão processadas exclusivamente por intermédio do SISCOMEX, a partir da data de sua implantação. § 1° Para todos os fins e efeitos legais, os registros informatizados das operações de exportação ou de importação no SISCOMEX, equivalem à Guia de Exportação, à Declaração de Exportação, ao Documento Especial de Exportação, à Guia de Importação e à Declaração de Importação. (...)" Fl. 362DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 358 11 Art. 7º O licenciamento das importações ocorrerá de forma automática e não automática e será efetuado por meio do SISCOMEX. § 1° As informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal a serem prestadas para fins de licenciamento estão contidas no Anexo II da Portaria Interministerial MF/MICT n°291, de 12 de dezembro de 1996. § 2° As informações de que trata o parágrafo anterior caracterizam a operação de importação e definem o seu enquadramento. (...) Art. 8º Nos casos de licenciamento automático, as informações de que trata o artigo anterior deverão ser prestadas no Sistema em conjunto com as informações exigidas para a formulação da declaração para fins de despacho aduaneiro da mercadoria. Art. 9º Nas importações sujeitas a licenciamento não automático, o importador deverá prestar no Sistema as informações a que se refere o art. 8º, previamente ao embarque da mercadoria no exterior ou antes do despacho aduaneiro, conforme o caso. (...) Art. 14. A descrição da mercadoria deverá conter o maior número de características identificadoras possíveis, tais como: marca, tipo, cor, acessórios e outras informações relativas ao produto. Essa sistemática de licenciamento vigorou até 02 /12 /2003, quando entrou em vigor a Portaria Secex nº 17, de 1º de dezembro de 2003, que introduziu nova denominação para os procedimentos de licenciamento das importações, dividido em três modalidades: a) importações dispensadas de licenciamento; b) importações sujeitas a licenciamento automático; e c) importações sujeitas a licenciamento não automático. De acordo com a nova sistemática, a regra geral passou a ser a dispensa de licenciamento das importações (art. 7º2). O licenciamento automático apenas passou a ser exigido nas operações de drawback e para os produtos relacionados no Tratamento Administrativo do Siscomex (art. 8º3). Por fim, o 2 "Art. 7º Como regra geral, as importações brasileiras estão dispensadas de licenciamento, devendo os importadores tãosomente providenciar o registro da Declaração de Importação DI no Siscomex, com o objetivo de dar início aos procedimentos de Despacho Aduaneiro junto à unidade local da Secretaria da Receita Federal SRF". 3 "Art. 8º Estão sujeitas a Licenciamento Automático as seguintes importações: I de produtos relacionados no Tratamento Administrativo do Siscomex, também disponíveis no endereço eletrônico do Mdic; II as efetuadas nas situações abaixo relacionadas: a) amparo do regime aduaneiro especial de ' drawback'" Fl. 363DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 12 licenciamento não automático foi estabelecido para os produtos relacionados no Tratamento Administrativo do Siscomex e nas operações de importações definidas no art. 9º da referida Portaria, a seguir transcrito: Art. 9º Estão sujeitas a Licenciamento Não Automático as seguintes importações: I de produtos relacionados no Tratamento Administrativo do Siscomex e também disponíveis no endereço eletrônico do Mdic; onde estão indicados os órgãos responsáveis pelo exame prévio do licenciamento não automático, por produto; II as efetuadas nas situações abaixo relacionadas: a) sujeitas à obtenção de cotas tarifária e não tarifária; b) ao amparo dos benefícios da Zona Franca de Manaus e das Áreas de Livre Comércio; c) sujeitas à anuência do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico CNPq; d) sujeitas ao exame de similaridade; e) de material usado; f) originárias de países com restrições constantes de Resoluções da ONU; g) sem cobertura cambial nos casos previstos nesta Portaria. (grifos não originais) No novo modelo, em relação às importações dispensadas de licenciamento, os importadores estão obrigados tãosomente a providenciar o registro da operação na Declaração de Importação DI no Siscomex, com o objetivo de dar início aos procedimentos de Despacho Aduaneiro junto à unidade local da RFB. Nas outras duas modalidades (licenciamento automático ou não), o importador deverá prestar, no Siscomex, as informações da operação de importação previamente ao embarque da mercadoria no exterior, para os produtos relacionados no Tratamento Administrativo no Siscomex, ou anteriormente ao início do despacho aduaneiro, para as operações definidas no § 1º do art. 10 da nova Portaria, a seguir transcrito: Art. 10. Nas importações sujeitas aos licenciamentos automático e não automático, o importador deverá prestar, no Siscomex, as informações a que se refere o Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict nº 291, de 12 de dezembro de 1996, previamente ao embarque da mercadoria no exterior. § 1º Nas situações abaixo indicadas, o licenciamento poderá ser efetuado após o embarque da mercadoria no exterior, mas anteriormente ao despacho aduaneiro, exceto para os produtos Fl. 364DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 359 13 sujeitos a controles previstos no Tratamento Administrativo no Siscomex: I importações ao amparo do regime aduaneiro especial de "drawback" ; II importações ao amparo dos benefícios da Zona Franca de Manaus e das Áreas de Livre Comércio, exceto para os produtos sujeitos a licenciamento; III sujeitas à anuência do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico CNPq. (grifos não originais). Fazendo um paralelo, entre as duas sistemáticas introduzidas pelas Portaria Secex nº 21, de 1996 (revogada) e nº 17, de 2003, observase que, regra geral, os procedimentos que passaram a ser adotados para as operações dispensadas de licenciamento eram aqueles aplicáveis às operações sujeitas à licenciamento automático na nova sistemática anterior, com exceção dos produtos sujeitos a condições ou procedimentos especiais, previsto no art. 10 4 da Portaria Secex nº 21, de 1996, e relacionados no Anexo II do Comunicado Decex nº 37, de 17 de dezembro de 1997, com as alterações posteriores. Assim, comparando as duas sistemáticas de licenciamento temse o seguinte quadro comparativo: Port. Secex nº 21, de 1996 (arts. 7º a 10) Port. Secex nº171, de 2003 (arts. 6º a 10) Licenciamento Automático (LA) – regra geral Dispensado de Licenciamento LA – produtos sujeitos a procedimentos especiais Licenciamento Automático Licenciamento Não Automático Licenciamento Não Automático Em suma, as operações de importações sujeitas a licenciamento automático da antiga sistemática, com exceção dos produtos sujeitos a procedimentos especiais, estavam dispensados de 4 "Art. 10. A SECEX/DECEX, tendo em vista o exame das condições gerais de comercialização, divulgará, por meio de Comunicado público, as operações e produtos sujeitos a condições ou procedimentos especiais que deverão ser observados nos casos de licenciamento automático ou não automático". Fl. 365DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 14 controle administrativo, da mesma forma que também estão as operações dispensadas de licenciamento no novel regime de licenciamento. Por outro lado, os produtos previstos no tratamento administrativo no Siscomex, ainda que integrando a sistemática de licenciamento automático, estavam sujeitos a controle administrativo, portanto, necessitavam de anuência e de licenciamento previamente ao embarque no exterior ou ao início do despacho aduaneiro, conforme o caso. (grifos do original). Assim sendo, tendo a importação se realizado em 27/02/2002, absolutamente ilegal, no caso ora em julgamento, a aplicação da multa prevista no art. 169, I, “b”, do Decreto lei n.º 37, de 1966, porque ausente um dos pressupostos fáticos necessários a sua aplicação. O mesmo entendimento, contudo, não se estende, à míngua de equivalência entre as situações, à multa de um por cento prevista no art. 84 da MP n.º 215835/2001, pois a sua incidência apenas reclama a mera classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria ou, alternativamente, a quantificação incorreta na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. Assim, basta para a aplicação da penalidade prevista no art. 84 da MP n.º 2158 35/2001 a errônea classificação fiscal do produto importado (fato inequívoco nos autos), sendo de todo impertinente alegar, como motivo para a sua não exigência, o fato de o reenquadramento realizado pela fiscalização ter acarretado a redução dos valores a serem recolhidos em virtude da importação ou a ausência de máfé por parte do importador. Em conclusão, devem ser mantidos os tributos não recolhidos em razão do erro de classificação fiscal, mas acrescidos de juros de mora, da multa de um por cento sobre o valor aduaneiro e da multa proporcional de 75%. Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para exonerar apenas a multa de controle administrativo prevista no art. 169, I, “b”, do Decretolei n.º 37, de 1966. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 366DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 11128.006872/200665 Acórdão n.º 3202000.857 S3C2T2 Fl. 360 15 Fl. 367DF CARF MF Impresso em 26/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 6/09/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 17/09/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES
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Numero do processo: 19647.012886/2007-41
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2002 a 31/03/2006
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO. FALHA DE REPRESENTAÇÃO.
O requerimento de restituição de restituição de retenção de contribuições sociais somente pode ser feito pelo titular do crédito ou pessoa que legalmente o represente, sob pena de indeferimento, sem análise de mérito.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2403-002.164
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos o relator Marcelo Magalhães Peixoto, e os conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Marcelo Freitas de Souza Costa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto- Relator
Ivacir Julio de Souza - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Julio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos o relator Marcelo Magalhães Peixoto, e os conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Marcelo Freitas de Souza Costa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente Marcelo Magalhães Peixoto- Relator Ivacir Julio de Souza - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Julio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos.
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RESTITUIÇÃO. FALHA DE REPRESENTAÇÃO. O requerimento de restituição de restituição de retenção de contribuições sociais somente pode ser feito pelo titular do crédito ou pessoa que legalmente o represente, sob pena de indeferimento, sem análise de mérito. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos o relator Marcelo Magalhães Peixoto, e os conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Marcelo Freitas de Souza Costa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Ivacir Julio de Souza Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 28 86 /2 00 7- 41 Fl. 1666DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Julio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Fl. 1667DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, a qual julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, mantendose o indeferimento da restituição requerida por falha de representação processual. O Senhor José Otávio Canevassi apresentou pedido de restituição em 13/11/2007, fls. 02/07 e 31/33, em nome de JOTA CANEVASSI LTDA., CNPJ 02.164.637/000149, com esteio no art. 31, parágrafo 2º da Lei 8.212/91, por supostos recolhimentos indevidamente retidos à maior nas notas fiscais de serviços por ela prestados. Ocorre que, o requerente apresentou procuração com vigência já expirada antes mesmo do pleito ressarcitório. A empresa JOTA CANEVASSI teve sua razão social alterada para MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., e mudou de representantes legais, tendo o requerente, senhor José Antônio Canevassi deixado os quadros da empresa em 07/07/2005, conforme extrato de informações emitidos pela RFB, na fl. 1570. A procuração que acompanhou o pedido de restituição foi uma procuração pública, lavrada no 8º Ofício de Notas do Recife – Tabelião Ivanildo de Figueiredo Andrede de Oliveira Filho, protocolado sob o n. 026554, datada de 20 (vinte) de abril de 2006, com prazo determinado de 06 (seis) meses a contar desta data. Por ter apresentado o requerimento em novembro de 2007, restou patente a intempestividade da procuração pública. Tal motivo levou o Serviço de Orientação e Análise Tributária da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife a emitir Parecer Fiscal, fl. 1586, a qual constata que o direito de restituição não está prescrito e que, no entanto, o requerimento foi assinado por pessoa que foi retirada da sociedade em 07/07/2005, não possuindo legitimidade jurídica para requerer em nome da empresa. O parecer foi aprovado pelo Despacho Decisório n. 371/2010, fl. 1587, que manteve o indeferimento do pedido de restituição, sem mesmo adentrar ao mérito da questão. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformada com o indeferimento, a empresa contestou o Despacho Decisório por meio do instrumento de fl.1590, em 24/01/2011, requerendo a reforma do despacho em razão de haver procuração. Na fl. 1574, há protocolo por parte da empresa, de nova procuração pública da empresa para o requerente do ressarcimento e exsócio da empresa, assim como, em ato contínuo, um substabelecimento para o advogado peticionante, fls. 1581/1584. Fl. 1668DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 4 DA DECISÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da manifestante, a 7ª Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em Recife/PE, DRJ/REC, prolatou o Acórdão n° 1134.245, fls. 1595/1597, julgando a Manifestação, não reconhecendo o direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Período de apuração: 01/11/2002 a 31/03/2006 RESTITUIÇÃO. FALHA DE REPRESENTAÇÃO. O requerimento de restituição de retenção de contribuições sociais somente pode ser feito pelo titular do crédito ou pessoa que legalmente o represente, sob pena de indeferimento, sem análise de mérito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido DO RECURSO Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, fls.2616/2621, afirmando em síntese, que em tempo algum a empresa contribuinte teve oportunizada a possibilidade de sanear a irregularidade identificada pelas autoridades fazendária e que o erro é meramente formal, não se referindo ao mérito do crédito, devendo serem observados os princípios do informalismo e da verdade material. É o relatório. Fl. 1669DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme registro de fl. 1638, o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DO MÉRITO O processo administrativo federal é regido, dentre outros, pelo princípio da (in)formalidade moderada, conforme expressa previsão da Lei Geral de Processo Administrativo, Lei 9.784/99, conforme redação de dois de seus artigos que seguem abaixo colacionados: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) IX adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (...) **************************************************** Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. (...) No mesmo sentido é o Decreto 70.235/72 que rege especificamente o processo administrativo tributário federal, in verbis: Art. 2º Os atos e termos processuais, quando a lei não prescrever forma determinada, conterão somente o indispensável à sua finalidade, sem espaço em branco, e sem entrelinhas, rasuras ou emendas não ressalvadas. Fl. 1670DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 6 Ao constatar a falha perpetrada pelo requerente da restituição, deveria a autoridade administrativa intimar o contribuinte a se manifestar com relação à regularidade do requerimento, bem como de seu interesse, de modo a cumprir com a busca da verdade material. O princípio ao qual o recorrente se vale para requerer a reforma do acórdão de primeira instância administrativa é bem comentado por James Marins, in verbis: O formalismo moderado tem duas vertentes de funcionalidade: a primeira revestida sob a forma de informalismo a favor do administrado, que tem pó escopo facilitar a atuação do particular de modo a que excessos formais não prejudiquem sua colaboração no procedimento ou defesa no processo; a segunda vertente relacionase com a celeridade e economia que se espera do atuar administrativo fiscal. Nesse último sentido a eliminação de formalidades desnecessárias concorre positivamente para a celeridade e a economia administrativa e contribui para o primado da eficiência, consagrado constitucionalmente no art. 37 da Constituição Federal de 1988. (Direito Processual Tributário Brasileiro [administrativo e judicial] 5 ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 165) O ato do indeferimento sem oportunizar o saneamento do processo fere o postulado da razoabilidade, uma vez que não poderá mais o contribuinte pleitear a restituição de seu crédito face o alcançar da prescrição decorrente do iter procedimental administrativo. Outrossim, cumpre observar que se aplica ao Processo Administrativo, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, por força do disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, e dispõe que: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Da mesma forma, o art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caberlheá aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Da mesma forma é o art. 108 do Código Tributário Nacional. O CPC possui dispositivo não replicado nas leis de processo administrativos acima expostas, qual seja, o art. 13, que trás o seguinte texto: Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber: I ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo; II ao réu, reputarseá revel; III ao terceiro, será excluído do processo. Dessa mesma forma já foi julgado por este tribunal administrativo, conforme se percebe dos precedentes abaixo trazidos à lume: REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – FALTA/PARTE ILEGÍTIMA – Falta de instrumento de procuração – Duplo grau de jurisdição administrativa. O próprio sujeito passivo, em processo administrativo, ao contrário do judicial, pode Fl. 1671DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 5 7 subscrever impugnações e recursos. O fazendo através de Advogado, deverá ser anexado instrumento de procuração. Não estando o processo devidamente instruído com a mesma, deverá a autoridade julgadora a quo saneando o processo nos termos do art. 13 do CPC, intimar o contribuinte para anexála. Decisão que não conheça do recurso por falta de instrumento de procuração, sem antes intimálo nos termos supra, será nula por afetar o direito de defesa do contribuinte. Não sendo válida a decisão a quo, será nula a decisão de órgão julgador recursal enquanto pendente aquela, pois seria suprimida uma instância julgadora, o que feriria o princípio do devido processo legal. Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive para que outra seja prolatada atacando o mérito. (Segundo Conselho de Contribuintes. Primeira Câmara de Julgamento, Processo 10183.004823/9141, Sessão de 16/04/1997, Relator(a) Jorge Freire, Acórdão n.º 20170.652, DOU de 22/09/1997) Da análise do caso concreto, percebese que a pessoa que requereu o ressarcimento é um dos exsócios da pessoa jurídica, que até hoje se encontra vinculado a ela, conforme demonstra as reiteradas procurações públicas firmadas e trazidas nestes autos, não sendo, portanto, pessoa estranha ao contribuinte. A constituição de procuração ao requerente e substabelecimento ao advogado que representa a empresa nesta causa, demonstra a sua aquiescência no procedimento, devendo portanto, ser declarado nulo o despacho decisório n. 371/2010, fl. 1587, devendo os autos retornarem à DRF para análise da materialidade do crédito. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, voto pelo provimento do recurso, para declarar nulo o despacho decisório n. 371/2010, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para análise da materialidade dos créditos objeto do presente processo. Marcelo Magalhães Peixoto – Relator Fl. 1672DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 8 Voto Vencedor Conselheiro Ivacir Julio de Souza – Redator Designado Designado ara redigir o voto vencedor, ressaltando o respeito pelo trabalho apresentado no voto do I. Relator, cumpre divergir pelas razões a seguir expostas: De plano, relevante ressaltar que o Exmo Senhor Dr. Juiz federal da 12ª Vara Da Seção Judiciária de Pernambuco concedeu liminar para que o Recurso fosse apreciado com brevidade por este Conselho, entretanto destacou que se observasse presentes os pressupostos de admissibilidade posto que fizera análise perfunctória desses elementos: “ Neste exame perfunctório, próprio das medidas urgentes, penso restarem atendidos os mencionados requisitos....” Isto considerado, da ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela destaquei e transcrevo a íntegra do PEDIDO E DA DECISÃO com realce para a abertura e fecho desta: Do pedido. A concessão de decisão antecipatória dos efeitos da tutela para determinar que a União, por intermédio de seu órgão fazendário, afaste os efeitos da decisão prolatada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife nos autos do processo administrativo nº 19647.012886/200741, conheça do pedido de restituição, ultrapassando a preliminar suscitada de vício de representação, posto que já superado, aprecie o mérito e emita decisão acerca da existência e devida quantificação do pleito, restituído à Autora, se for o caso, seus créditos devidos em prazo não superior à 30 dias. Da decisão Tratase de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, proposta por Mercantil Metais e Materiais de Construção Ltda., em face da União Federal, através da qual se pleiteia determinação judicial para que seja julgado recurso administrativo interposto perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). (..) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ré, se presentes os pressupostos de admissibilidade, proceda de imediato à análise do mérito do recurso voluntário interposto pelo demandante perante a CARF, referente aos pedidos de restituição objeto do Processo Administrativo registrado na Receita Federal do Brasil sob o nº 19647.012886/200741 e, caso deferido o pedido, proceda à restituição pleiteada, no prazo de 30 (trinta) dias.” ( grifos de minha autoria) Fl. 1673DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 6 9 É de se notar que embora o pedido incluísse uma gama de supostos direitos tais quais “de vício de representação, posto que já superado” a decisão limitouse a enfrentar parte do pedido e ainda assim com restrições dado que concedeu tutela somente para apreciar a hipótese de admitir o recurso ressalvando confirmar os pressupostos de admissibilidade. DO CONHECIMENTO DO RECURSO Em atenção a sobredita decisão, o recurso foi apreciado, aceito e ao fazer o voto vencedor descabe, portanto, “ reformatio in pejus ” . Entretanto, por relevante, cumpre revelar que acessando o sistema “ eprocesso”, ali consta registrado que sob o n°10010.006791/021286 o Recurso voluntário em comento foi o efetivamente protocolado em 15/02/2102 e apensado na mesma data ao presente. DA FORMA DE IMPUGNAR Consoante os arts. 14 e 15 do Decreto 70.235/72 vigente à época da interposição do Recurso e obedecido pelo contribuinte quando da interposição de suas alegações em sede impugnação mediante manifestação de inconformidade A IMPUGNAÇÃO deveria ter sido formalizada por escrito e juntada aos autos e não apensada eletronicamente mediante abertura de novo processo: ‘ Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” Aduz que analisando o documento apensado , na peça Recursal a Recorrente alega que fora cientificada do acórdão n° 1134.245, lavrado pela 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, em 03.01.2012. Cumpre destacar que na peça analisada, alguém cujo nome foi aposto, sem identificação de cargo ou função, sem observar as formalidades usualmente praticadas quando da recepção de documentos do gênero, sem sequer acusar que estaria efetuando o recebimento do documento, meramente registra data, 25/01/2012, que , ressaltese , anterior ao protocolo, se baseia a Recorrente para afirmar tempestivo o Recurso. Exortando os princípios da informalidade e celeridade processuais , mesmo aceitando a irregular forma de impugnar , utilizadose a data do protocolo e não o mero registro assente no conteúdo do documento protocolizado, cabe desnaturar as alegações da recorrente de que interpusera o Recurso tempestivamente posto que nestes termos teria ocorrido preclusão temporal. Com efeito, a data acórdão , 29/06/2011, e do Recurso Voluntário alegado pela Recorrente em 25/01/2012, passados , 7 ( sete ) meses do julgado, denota anormalidade procedimental na intimação. DAS TENTATIVAS DE INTIMAR SOBRE ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA Fl. 1674DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 10 Às fls. 1.515, o despacho datado de 21/11/2010, abaixo transcrito já revelara que no endereço fornecido pela recorrente nada se relacionava com a empresa: “INFORMAÇÃO FISCAL Informo que atendendo determinação da Chefia, compareci, no dia 21/11/2010, na rua Alcântara, 245, Tejipio e constatei que neste endereço encontrase uma casa fechada, onde antes, funcionou um comitê eleitoral conforme placas que existe na porta. Nada relacionado com a empresa MERCANTIL METAIS E CONSTRUÇÕES LTDA” Pesquisei no sítio da RFB e consta o mesmo sobredito endereço não encontrado: LOGRADOURO R ALCANTARA NÚMERO 245 COMPLEMENTO CEP 50.920620 BAIRRO/DISTRITO TEJIPIO MUNICÍPIO RECIFE UF PE DA IMPOSSIBILIDADE DE A EMPRESA TER SIDO NOTIFICADA EM 03/01/2102. Na forma dos despachos abaixo, estes teriam sido realizados em 04/01/2012. “SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RECIFE SERVIÇO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA SEORT COMUNICADO SEORT/DRF/RECIFE/PE SRRF : 4a. RF 01) JURISDIÇÃO FISCAL Unidade Local: DRF/RECIFE/PE Endereço: Av Alfredo Lisboa, 1152 Bairro : Bairro do Recife Município: Recife CEP : 50.030150 UF: PE Fone: (81)3797.5242 Fax : (81) 02) CONTRIBUINTE: Nome: ALEXANDRE AGUIAR OLIVEIRA (SOCIO) | CPF n°: 012.545.89406 Endereço: AV. FERNANDO SIMOES BARBOSA, 602, AP 601 Bairro/Distrito: BOA VIAGEM Município: Recife CEP: 51.021060 UF: PE Fone : Fax: Contato/Cargo: Fone: Fax: Fl. 1675DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 7 11 03) COMUNICADO S/N Ref. proc. n° 19647.012886/200741 Empresa: MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA CNPJ n°: 02.164.637/000149 Comunicamos a V. Sa. que a manifestação de inconformidade contra a decisão que indeferiu o pedido de restituição objeto do processo n° 19647.012886/200741, foi julgada IMPROCEDENTE pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do Acórdão 1134.245 em anexo. Informamos ainda que, é facultado ao sujeito passivo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência, apresentar recurso contra a decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, segundo previsão do art. 66, § 3o, da Instrução Normativa RFB n° 900/2008. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RECIFE SERVIÇO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA SEORT COMUNICADO SEORT/DRF/RECIFE/PE 01) JURISDIÇÃO FISCAL Nome. MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA CNPJ n°: 02.164.637/000149 Comunicamos que a manifestação de inconformidade contra a decisão que indeferiu o pedido de restituição objeto do processo n° 19647.012886/200741, foi julgada IMPROCEDENTE pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, nos termos do Acórdão 1134.245 em anexo. Informamos ainda que, é facultado ao sujeito passivo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência, apresentar recurso contra a decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, segundo previsão do art. 66, § 3o, da Instrução Normativa RFB n° 900/2008. Recife, 04 de janeiro de 2012. Alexandre/Luiz do Nascimento Buarque Audito/Fiscal Matrícula: 1368504 Os despachos acima tratando das intimações da Recorrente sobre o Acórdão 1134.245 em tela, datado de 04/01/ 2012, na oportunidade ainda não expedido , caracteriza impossibilidade temporal de a empresa ter sido notificada em 03/01/2012 conforme afirma em seu Recurso Voluntário para garantir tempestividade. Extraído íntegra da introdução da peça recursal eis que o contribuinte confirma ter sido intimado em 03/01/2012 e reitera o endereço não encontrado: “Processo n.° 19647.012886/200741 MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o n° 02.164.637/0001 49, com endereço na Rua Alcântara, 245, Tejipió, Recife/PE, por seu representante legal, não se Fl. 1676DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 12 conformando com o acórdão n° 1134.245, lavrado pela 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, da qual foi cientificada em 03.01.2012, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõe o art. 33 do Decreto n° 70.235/72, apresentar seu RECURSO VOLUNTÁRIO, pelos motivos que se seguem” Colacionada nos autos, consta ação judiciária em cuja decisão o Exmo Senhor Dr. Juiz federal da 12ª Vara Da Seção Judiciária De Pernambuco, ressaltou que : “ Neste exame perfunctório, próprio das medidas urgentes, penso restarem atendidos os mencionados requisitos. (..) A ré alega que o recurso foi formalizado como dossiê, de modo que não foi apensado ao processo original, sem gerar mensagem de solicitação de juntada de documentos, de sorte que o processo administrativo estava sendo encaminhado para arquivo, tendo sido direcionado para o CARF somente em 01.02.2013 (cf. Documento de Comprovação intitulado “Andamento Processo Administrativo CARF”, em anexo no PJe). (...) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ré, se presentes os pressupostos de admissibilidade, proceda de imediato à análise do mérito do recurso voluntário interposto pelo demandante perante a CARF, referente aos pedidos de restituição objeto do Processo Administrativo registrado na Receita Federal do Brasil sob o nº 19647.012886/200741 e, caso deferido o pedido, proceda à restituição pleiteada, no prazo de 30 (trinta) dias.)”(grifos de minha autoria.) Assim, como adiante se verificará, os pressupostos de admissibilidade não teriam sido confirmados. DOS AR’s DEVOLVIDOS E DO EDITAL DE INTIMAÇÃO Constam colacionados nos autos que tentativas de intimar tanto a empresa quanto o seu sócio majoritário resultaram infrutíferas com o retorno dos respectivos Avisos de Recebimento – AR’s em 06/01/2012 motivo pelo qual procederamse a notificação por edital n° 139/2012, também colacionado, afixado no local de costume em 08/08/2012, desafixado em 24/08/2012, fazendo a partir daí correr o prazo de 30 dias para interposição de recurso voluntário: SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE RECIFE SERVIÇO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA EDITAL N° 139/2012 Fl. 1677DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 8 13 Pelo presente EDITAL, por se encontrar em lugar incerto e ignorado, fica(m) intimado(s) o(s) contribuinte(s) abaixo relacionado(s) a tomar ciência da Intimação no(s) processo(s) abaixo discriminado(s) no 16° dia da data de afixação deste, que se encontra nesta Repartição no Serviço de Orientação e Análise Tributária SEORT, situada na Av. Alfredo Lisboa, n°. 1152, 5° andar. ” Isto exposto, a empresa fora considerada notificada na forma do sobredito edital e não conforme alega sua peça recursal que tendo sido efetivamente protocolado em 15/02/2012 sob o n 10010.006791/021286 e apensado na mesma data ao presente, ainda que se louve na data 25/01/2012 , como fizera, a notificação por edital datada de 08/08/2102 põe por terra seus argumentos. DA TEMPESTIVIDADE Ao interpor o Recurso na forma como o fez , a empresa provocou passar desapercebido pelo I. Julgador e pela Turma os sobreditos fatos e assim a TEMPESTIVIDADE não foi motivo de apreciação da Turma no julgado. DO MÉRITO Na condução do voto, o I. Conselheiro, corroborando as reiteradas alegações da Recorrente, exortou que : “ O ato do indeferimento sem oportunizar o saneamento do processo fere o postulado da razoabilidade, uma vez que não poderá mais o contribuinte pleitear a restituição de seu crédito face o alcançar da prescrição decorrente do iter procedimental administrativo” Registrou ainda que : “A constituição de procuração ao requerente e substabelecimento ao advogado que representa a empresa nesta causa, demonstra a sua aquiescência no procedimento, devendo portanto, ser declarado nulo o despacho decisório n. 371/2010, fl.1587, devendo os autos retornarem à DRF para análise da materialidade do crédito” DA RETROSPECTIVA O Requerimento de Restituição de Retenção RRR, às fls. 01/19, foi protocolizado pelo senhor José Otávio Canevassi, junto à DRF / REC, em 13/11/2007 requerendo em nome de JOTA CANEVASSI LTDA. Às fls. 1.515, datado de 21/11/2010, o despacho em fase de pesquisa cadastral abaixo transcrito registra que a empresa não fora encontrada no endereço por ela fornecido que consta até os dias de hoje no sítio da Receita federa do Brasil conforme pesquisa que fiz: “Informo que atendendo determinação da Chefia, compareci, no dia 21/11/2010, na rua Alcântara, 245, Tejipi e constatei que neste endereço encontrase uma casa fechada, onde antes, funcionou um comitê eleitoral conforme placas que existe na porta. Nada relacionado com a empresa MERCANTIL METAIS E CONSTRUÇÕES LTDA.” Às fls. 1.538, analisando o processo consta o Parecer Fiscal do Auditor Parecerista abaixo transcrito: Fl. 1678DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 14 “ PARECER FISCAL DO REQUERIMENTO 1. Tratase de pedido de restituição de retenção com alegação do Valor retido através de serviços prestados a empresas diversas nas competências 08/2005 a 03/2006, serem totalmente indevidos. 2. Inicialmente, verificamos que não está prescrito o direito à restituição, visto que o pedido foi protocolizado em prazo inferior aos cinco (05) anos previstos no art. 253 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Através da análise detalhada do processo, verificamos que: O requerimento inicial foi assinado pelo Sr. JOSÉ OTÁVIO CANEVASSI conforme fls.06, do7. autos, representando a empresa. De acordo com o constante nos arquivos da Receita Federal , o assinante requerente retirouse da sociedade em 07/07/2005, conforme consta no documento anexo de fl. 1.523 dos autos, portanto o mesmo não tem legitimidade jurídica para requerer em nome da empresa da empresa; Considerando o impedimento legal acima citado, opinamos pelo indeferimento do pleito. Recife, 22 de novembro de 2010.” Às fls. 1.539, em 05/01/2011, o requerimento foi indeferido na forma abaixo. Notese que não se tratou de intimar para trocar procuração posto que a motivação não fora PROCURAÇÃO INVÁLIDA mas sim por falta de legitimidade para requer: “ DESPACHO DECISÓRIO n°371/2010 RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Contribuinte: JOTA CANEVASSI LTDA CNPJ n°: 02.164.637/000149 Processo n°: 19647.012886/200741 1. No uso da competência definida pelos artigos 280, Inciso VI e 285, Inciso II, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04 de março de 2009, e concordando com os fundamentos expostos no parecer fiscal, que passa a integrar este ato, conforme o art. 5°, § 1°, da Lei 9.784/99, INDEFIRO o pedido de restituição relativo ao processo supra, pelos motivos expostos no parecer fiscal que faz parte integrante desta Decisão. 2. Ao setor de Restituição de Contribuições Previdenciárias do SEORT/DRF/Recife, para cientificar a interessada.” Como se vê, o requerente não houvera sequer colacionado procuração quando do pedido e não fora encontrado no endereço fornecido gerando total Fl. 1679DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 9 15 impossibilidade de manter comunicação na hipótese de eventualmente se proceder intimações. Às fls. 1.540, consta que em 10/01/2011, o Despacho Decisório teria sido entregue em mãos de um certo procurador: “INTIMAÇÃO SEORT/DRF/REC/PE 1) JURISDIÇÃO FISCAL: SRRF : 4a RF Unidade Local : DRF/RECIFE/PE Endereço: Av Alfredo Lisboa, 1152 Bairro : Bairro do Recife I Município: Recife CEP : 50.030150 I UF : PE I Fone: (81) 37975242 I Fax : (81) 2) CONTRIBUINTE: Nome : JOTA CANEVASSI LTDA. CNPJ n° 02.164.637/000149 Endereço: EM MÃOS ATRAVÉS DE PROCURADOR ” Às fls. 1.542, o patrono da Recorrente JOTA CANEVASSI LTDA, interpôs MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE colacionando procuração pública datada de 20 de abril de 2006 a qual, segundo afirmara, conferiria direitos legítimos ao requerente: “JOTA CANEVASSI LTDA, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, em virtude da intimação SEORT/DRF/REC/PE relativa ao despacho decisório n° 371/2010, expor e requerer o que segue: 0 pedido de restituição tombado sob o número em referência foi indeferido pela ilustre autoridade fiscalizadora sob O fundamento de que o signatário do pedido de restituição não teria poderes de representação haja vista ter se desligado do contrato social em 07/07/2005. Ocorre que, conforme se verifica do instrumento público de procuração ora em anexo, o signatário, mesmo não mais pertencendo ao contrato societário, continuava com poderes de representação, desta feita consubstanciados na procuração pública datada de 20 de abril de 2006 que confere ao signatário JOSE OTAVIO CANEVASSI plenos poderes para gerir e administrar a empresa contribuinte, inclusive representando junto à Receita Federal do Brasil. Diante de todo o exposto, ante a comprovação da regularidade da representação da empresa, requer a revogação do despacho decisório supra indicado com o prosseguimento do pedido de restituição em seus ulteriores termos com a restituição dos valores retidos a maior da empresa.” A sobredita procuração foi colacionada às fls. 1.543 e tratase de procuração pública, lavrada no 8o Ofício de Notas do Recife, onde se observa que a empresa MERCANTIL, METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, sucessora de José Otávio Canevassi Ltda, por Fl. 1680DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 16 intermédio do sócio Alexandre C/liveira, conferiu a José Otávio Canevassi, poderes, dentre outros, para representála perante órgãos e repartições públicas administrativas. Tendo sido OPORTUNIZADO SANEAR o fez com instrumento inválido. Tal qual afirmara o patrono da Recorrente, de fato, a referida procuração foi concedida em 20/04/2006, entretanto omitiu ou não reparou que fora outorgada por prazo determinado, a saber: 06 (seis) meses. Isto posto, na ocasião do requerimento, em13/11/2007, já havia expirado o prazo de referida procuração, razão pela qual , em 24/01/2011 nas CONTRARAZÕES de fls. 1.544 não se promoveu à reanálise requerida. . CONTRA RAZÕES DO RECURSO “ O contribuinte acima identificado ingressou com Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório DRF/RCE n° 371/2010 proferido nos autos do processo n° 19647.012886/200741, que indeferiu o pedido de restituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre o percentual de 11% (onze por cento) descontados por tomadores de serviços prestados pelo requerente, por ilegitimidade jurídica do signatário do pedido de restituição. De acordo com o documento de fls. 01 dos autos, de 13/11/2007, requer em nome da. JOSÉ OTAVIO CANEVASSI. Ocorre que, conforme o documento de fls. 1.523, este signatário retirouse da sociedade da empresa em 07/07/2005 e mesmo tendo o mesmo retirado da sociedade lhe foi concedida procuração per instrumento público com todo, os poderes legais, em 20 de abril de 2006, vejase, doc, de fls. 1.543 pelo prazo de 06 ,(seis) meses...” Cumpre ressaltar que no sítio da RFB se reitera instruções contemporâneas ao pedido orientando o contribuinte que para requerer Restituição de Valores Indevidos Relativos a Contribuição Previdenciária, é necessário a apresentação por seu requerente ou por seu representante; procuração por instrumento particular, com firma reconhecida… do pedido de restituição. III procuração por instrumento particular, conforme modelo , com firma reconhecida em cartório, ou por instrumento público, destacando que se o formulário for assinado por PROCURADOR, este deverá apresentar cópia, autenticada ou acompanhada do original, de procuração. Aduz que a cópia em comento, além de imprestável, não continha o registro de autenticação ou confirmação do servidor atestando que o documento CONFERE COM O ORIGINAL. Às fls. 1.546, na Delegada da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife – (PE) , a 7ª Turma exarou o Acórdão de n 1134.245 em 29 de junho de 2011 negando provimento aos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade resumindo na ementa os motivos pelos quais negou provimento: “0 requerimento de restituição de retenção de contribuições sociais somente pode ser feito pelo titular do crédito ou pessoa que legalmente o represente, sob pena de indeferimento, sem análise de mérito.” Em grau de recurso , muito embora como visto alhures lhe tenha sido oportunizado, a Recorrente reiterou argumentos de que não lhe fora concedido sanear a irregularidade : Fl. 1681DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 10 17 “Notese que em tempo algum a empresa contribuinte ora recorrente teve oportunizada a possibilidade de sanear a irregularidade identificada pelas autoridades fazendárias que, observese, tem natureza meramente formal, em nada se referindo ao mérito do requerimento de restituição, qual seja, a existência e legitimidade do crédito objeto da restituição. Desse modo, é patente que os competentes órgãos de julgamento administrativos de julgamento incorreram em manifesto equívoco ao indeferir o pleito de restituição sem a análise de mérito e sem, igualmente, intimar a empresa contribuinte a regularizar a representação. Nesse esteio revelase inconteste o direito inequívoco da empresa Recorrente em ver reformada decisão prolatada para permitir o saneamento do processo com a juntada de instrumento de procuração válido e a análise do mérito do pleito de restituição. Uma vez que a Ilustre Autoridade Fiscal não intimou a contribuinte, ora Recorrente, para sanear a ausência de instrumento de procuração, não resta outra alternativa, mormente como requisito de regularidade do presente recurso, senão acostar, neste momento processual o instrumento de procuração, como forma de sanear de uma vez por todas a irregularidade apontada.” Os fatos trazidos alhures, demonstram que ao contrário do que afirma a empresa , esta teve sim oportunidade de sanear o processo e na ocasião apresentou documento imprestável, dado que com prazo vencido. ” DA LEGITIMIDADE PARA PEDIR Os argumentos sobre o significado de uma procuração trazidos à colação pela Recorrente, justificam o procedimento da recorrente quanto a não observar a validade das procurações juntadas no processo “ab initio”. Suas alegações denotam profundo desprezo quanto ao cumprimento de formalidades legais estabelecidas para a exigência do documento. Sendo o representante da Recorrente operador de direito, presumese conhecer da necessidade basilar de uma procuração para agir em nome de terceiros. Uma procuração não se trata pois de instrumento de natureza meramente formal como resumiu de modo singelo e simplificado a recorrente. Está em questão a legitimidade de pedir restituição de valores não podendo a administração declinar de cumprir formalidade obrigatória sob pena de o servidor displicente responder administrativamente, civil e penalmente por não observar tal exigência legal. Relevante destacar que curiosamente, ao final dos argumentos da peça recursal em apreço, quem assina e pede deferimento P/P na também extemporânea data de 16 DE JANEIRO DE 2011, é senhor José Otávio Canevassi, muito embora o timbre Advocacia Chaves e Câmara revele tratarse de uma petição produzida pelo referido Escritório. O confronto das assinaturas às fls. 02, aposta no documento de requerimento e a sobredita no Recurso Voluntário, permite afirma que foram praticadas pelo mesmo punho e confere identidade a ambas por semelhança. Destaquese que o Redator tem habilidade para Fl. 1682DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 18 proceder ao realce em razão de possuir certificado de curso de grafoscopia e praticado ao longo de sua experiência como empregado em renomado estabelecimento bancário. Abaixo, trago a íntegra do Recurso Voluntário interposto onde se verifica que a empresa não trouxe à colação e tampouco faz referencia à nenhum elemento ou documento novo que pudesse eventualmente motivar reanálise do requerimento em comento: “CHAVES ã< CÂMARA.,.Advogados Associados A SEGUNDA SEÇÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n.° 19647.012886/200741 MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o n° 02.164.637/0001 49, com endereço na Rua Alcântara, 245, Tejipió, Recife/PE, por seu representante legal, não se conformando com o acórdão n° 1134.245, lavrado pela 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, da qual foi cientificada em 03.01.2012, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõe o art. 33 do Decreto n° 70.235/72, apresentar seu RECURSO VOLUNTÁRIO, pelos motivos que se seguem. DOS FATOS Cuidam os autos de processo de restituição administrativa de contribuição previdenciária retida na fonte nos termos do art. 31 da lei 8212/91 com as alterações da lei 9711/98. No curso de suas atividades empresariais a Recorrente suportei retenções da contribuição previdenciária no percentual de 11% sobre suas faturas e notas fiscais em montante em muito superior ao valor efetivamente.1 devido razão pela qual a Recorrente formulou, conforme art. 31, § 2o da lei 8212/91. O requerimento de restituição foi formulado através de Requerimento de Restituição de Retenção RRR, nos termos na IN/RFB 002/2007 então vigente quando da formulação do pedido. Ocorre que quando da formulação do requerimento de restituição EI empresa contribuinte olvidou de acostar ao processo o instrumento de procuração que outorgava poderes ao signatário do referido requerimento. Fl. 1683DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 11 19 Quando da análise do pedido de restituição o ilustre em virtude da ausência do instrumento de procuração que outorgasse poderes ao signatário do requerimento.auditor fiscal entendeu por indeferir o pedido de restituição Em virtude do despacho decisório proferido pela autoridade fazendária foi apresentada Manifestação de Inconformidade acostandose procuração pública que outorgava poderes ao signatário do Requerimento de Restituição com o intuito de sanear a irregularidade detectada. Contudo ao tentar sanear a irregularidade apontada, o contribuinte! acostou instrumento público de procuração cujo prazo já havia se expirado de forma que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento decidiu pelo indeferi nento da Impugnação. Notese que em tempo algum a empresa contribuinte ora recorrente :eve oportunizada a possibilidade de sanear a irregularidade identificada pelas autoridades fazendárias que, observese, tem natureza meramente formal, em nada se referindo ao mérito do requerimento de restituição, qual seja, a existência e legitimidade do crédito objeto da restituição. Desse modo, é patente que os competentes órgãos de julgamento administrativos de julgamento incorreram em manifesto equívoco ao indeferir o pleito de restituição sem a análise de mérito e sem, igualmente, intimar a empresa contribuinte a regularizar a representação. Nesse esteio revelase inconteste o direito inequívoco da empresa Recorrente em ver reformada decisão prolatada para permitir o saneamento do processo com a juntada de instrumento de procuração válido e a análise do mérito do pleito de restituição. Uma vez que a Ilustre Autoridade Fiscal não intimou a contribuinte, ora Recorrente, para sanear a ausência de instrumento de procuração, não resta outra alternativa, mormente como requisito de regularidade do presente recurso, senão acostar, neste momento processual o instrumento de procuração, como forma de sanear de uma vez por todas a irregularidade apontada. Sendo assim, espera a Recorrente sejam os pedidos adianto formulados julgados procedentes para determinar a anulação da decisão proferida pela 7a Fl. 1684DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 20 Turma da DRJ/Recife e determinar o processamento e análise da restituição pretendida. DO DIREITO Importa destacar sempre que o processo administrativo é informado pelo principio do informalismo de sorte que pequenos vícios formais devem ser a todo tempo saneados em busca da verdade material, verdadeiro objetivo do processo administrativo. O princípio do informalismo significa, no processo administrativo, a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, de maneira que o conteúdo deve prevalecer sobre o formalismo extremo, respeitadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados Art 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequada grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados No processo administrativo, não deve imperar a sacralidade das formas, mas sim a instrumentalidade delas, de sorte que os atos processuais produzem efeitos jurídicos regulares se, apesar de não observada certa procedimentalidade, a finalidade a que destinados tenha sido alcançada. Sobre o assunto é extremamente relevante a posição de Odete Medauar para quem: “O princípio do formalismo moderado se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo.”1 Fl. 1685DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 12 21 Para Hely Lopes Meireles “o princípio do informalismo dispensa ritos sacramentais e formas rígidas para o processo administrativo, principalmente! para atos e cargo do particular. Bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental.”2 Como se vê, ante a transcrição da legislação aplicável, bem como dos entendimentos doutrinários destacados, o processo administrativo é informada pelo princípio do informalismo, ou do formalismo moderado, razão pela qual o vicio formal apontado pela autoridade fiscal não pode prejudicar o mérito discutido nos autos impondose oportunizar ao contribuinte a possibilidade de sanear a irregularidade identificada. A decisão recorrida infringiu ainda, além do informalismo, outro dos mais do processo adminir trativo, o princípio da verdade material. Em obediência ao princípio da verdade material deve o julgador administrativo direcionar sua atuação instrutória na busca dos fatos aduzidos; tanto pelo contribuinte quanto pela autoridade fiscalizadora, evitando que eventuais vi ;issitudes procedimentais interfiram em seu trabalho. O que se busca no processo administrativo é a verdade material. Intfc. ? , a à Administração que seja apurada a verdade real dos fatos ocorridos (verdade material), e não apenas a verdade que é, a principio, trazida aos autos; ielc partes (verdade formal) de sorte que não deve o Administrador furtarse a analisar a matéria de mérito posta a apreciação sob o argumento de não Jpreenchimento de requisitos formais sem antes intimar o contribuinte a preencher tais requisitos. Conforme lição de Leandro Paulsen, o processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material, segundo o qual a autoridade julgadora deverá buscar a realidade dos fatos, conforme ocorrida, e para tal, ao formar sua livre convicção na apreciação dos fatos, poderá julgar conveniente a realização de diligência que considere necessárias à complementação da prova ou ao esclarecimento de dúvida relativa aos fatos trazidos no processo.Neste ponto, cumpre observar que o artigo 18 do Decreto Fl. 1686DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 22 70.235/72 SEI coloca em consonância com o princípio da verdade material, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância eterminará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28 in fine. Sobre o tema é imprescindível transcrever os entendimentos já emanados por este eminente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sobre as matérias postas em julgamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA . IRPJ Exercício: 2003 IMPUGNAÇÃO. CAPACIDADE”: POSTULATÓRIA. APRECIAÇÃO. A simples ausência de apresentação de cópia de documento que possibilite ao órgão julgador confirmar que os signatários da peça impugnatória são os indicados em instrumento de mandato, não pode servir de fundamento para impedir o exercício do contraditório por parte do contribuinte, mormente na situação em que a capacidade postulatória objeto dequestionamento resta comprovada no curso do mesmo processo administrativo COFINS. Em face do princípio do informalismo moderado que devo reger o procedimento administrativo fiscal, a falta de assinatura do patrono da contribuinte é vício sanável, devendose intimar a parto paru sanar tal irregularidade. Processo anulado ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCALAnocalendário: 2000,2001 BUSCA DA VERDADE MATERIAL No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador e se a obrigação teve seu nascimento e regular constituição. Nesse contexto, devem ser superados os erros de procedimentos dos contribuintes ou da fiscalização que não impliquem em prejuízo às; partes e, por conseqüência, ao processo.SALDOS NEGATIVOS DE: RECOLHIMENTO DO IRPJ. PRAZO PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO E PARA EFETUAR VERIFICAÇÕES FISCAIS. O prazo para pleitear a restituição do saldo negativo de IRPJ, acumulado, devidamente apurado e escriturado, é de 5 anos contados do período que a contribuinte ficar Fl. 1687DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 19647.012886/200741 Acórdão n.º 2403002.164 S2C4T3 Fl. 13 23 impossibilitada de aproveitar esses créditos, mormente pela mudança de modalidade de apuração dos tributos ou pelo encerramento de atividades.RECURSO PARCIALMENTE PROVI DO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. IRPJ PREJUÍZO FISCAL IRRF RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ • PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondento foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da declaração. Recurso provido7 Importa ainda destacar que não se pode alegar que o presente recurso não representa momento adequado a apresentação do instrumento de procuração ou ainda à suscitar a necessidade de intimação do contribuinte para regularizar a representação posto que, nos termos do acórdão n° 30334310 do próprio CARF é plenamente possível, ainda em atenção à verdade material, a juntada de documentos e o saneamento processual após a impugnação. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/12/1999 Ementa: EMENTA: JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO DEPOIS DO PRAZO IMPUGNATÓRIO. POSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFORMALISMO. A Lei n. 9784/99, em seu art. 69, autoriza a juntada de documentos e pareceres em toda a fase instrutória do processo administrativo. JUNTADA DE DOCUMENTOS PELAS RECORRENTES. INDEFERIMENTO. ÒÜPOSTA IRRELEVÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADA. Não é defeso à autoridade administrativa fazer juízo de valor acerca de quais documentos são ou não relevantes ao pleno exercício do direito constitucional à ampla defesa, mormente quando tais documentos permaneceram em poder do fisco por longo lapso temporal e embasaram a autuação em escopo. Recurso voluntário julgado procedente, para que seja anulada a decisão recorrida, e reaberto o prazo para que as recorrentes promovam a juntada dos documentos que julguem necessários ao exercício pleno da sua defesa Diante de tudo o que foi exposto, resta demonstrado, à toda evidência, Fl. 1688DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA 24 o direito que milita em favor da empresa Recorrente no sentido de ter a r. decisão prolatada pela ilustre Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife reformada em sua totalidade para determinar a remessa dos autos novamente à Delegacia da Receita Federal em Recife para o regular processamento e análise do mérito da restituição requerida. DO PEDIDO À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência eimprocedência da decisão recorrida, bem como regularizada a representação através da juntada de instrumento procuratório válido, espera e requer a Recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de anular o acórdão n” 1134.245, proferido pela 7a turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife e determinar que sejam os autos do processo 19647.012886/200741 devolvidos à Delegacia da Receita Federal em Recife para o regular processamento do requerimento de restituição formulado pela Recorrente. Termos em que pede deferimento Recife 16 de janeiro 2011 MERCANTIL METAIS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA P/P JOSÉ OTÁVIO CANEVASSI CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, entendo que se deva NEGAR PROVIMENTO às alegações da Recorrente. É como voto. Ivacir Julio de Souza. Fl. 1689DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/07 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA
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Numero do processo: 11065.100419/2009-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
DESPACHO DECISÓRIO QUE DESCONSIDEROU NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE. FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. NULIDADE.
É nulo o despacho decisório que desconsidera negócio jurídico praticado pelo contribuinte sem apontar o fundamento legal.
Numero da decisão: 3401-002.264
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento para anular o processo a partir do despacho decisório, inclusive. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Robson José Bayerl (Suplente).
JÚLIO CESAR ALVES RAMOS - Presidente.
JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Robson José Bayerl (Suplente), Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Fernando Marques Cleto Duarte e Ângela Sartori.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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Recorrida DRJ PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 DESPACHO DECISÓRIO QUE DESCONSIDEROU NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE. FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL. NULIDADE. É nulo o despacho decisório que desconsidera negócio jurídico praticado pelo contribuinte sem apontar o fundamento legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento para anular o processo a partir do despacho decisório, inclusive. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis e Robson José Bayerl (Suplente). JÚLIO CESAR ALVES RAMOS Presidente. JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 10 04 19 /2 00 9- 79 Fl. 159DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 08/08/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos (Presidente), Robson José Bayerl (Suplente), Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Fernando Marques Cleto Duarte e Ângela Sartori. Relatório Trata o presente processo de pedido de ressarcimento da COFINS não cumulativa do segundo trimestre de 2009 (fls.1/4), com fundamento no §1o, do art. 6o, da Lei nº 10.833/03, recebida pela RFB em 23/07/2009. Na análise, a autoridade fiscal glosou o crédito relativo à mãodeobra fornecida pelas empresas Adão Acker e Solange Regia Moraes Matte. A autoridade fiscal relatou que o fornecimento desse serviço de mãoobra poderia ter sido utilizado como insumo, contudo, entendeu que essas empresas, apesar de serem formalmente empresas independentes, na verdade são do mesmo grupo econômico da Lótus Calçados Ltda (pleiteante do crédito) e que a separação dessas empresa é simulada (fls.61/68). A Contribuição apresentou manifestação de inconformidade (fls. 88/101), mas a DRJ em Porto Alegra/RS manteve as glosas, ao prolatar acórdão (fls.129/139) com a seguinte ementa: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INEXISTÊNCIA MATERIAL E FACTUAL DE SEPARAÇÃO ENTRE A ENCOMENDANTE E A PRESTADORA DE SERVIÇOS – SIMULAÇÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO GLOSA DOS CRÉDITOS FAVORÁVEIS À CONTRIBUINTE. A realização de prestação de serviços quando a empresa encomendante e as empresas prestadoras de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade, caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. Por conseguinte, a simulação gera a descaracterização da prestação de serviços por encomenda e a conseqüente glosa dos créditos favoráveis ao contribuinte gerados pela operação realizada de forma ilegal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido”. A Contribuinte foi intimada do acórdão da DRJ em 06/07/2011 (fl.141) e interpôs Recurso Voluntário 04/08/2011 (fls.142/160), com as alegações resumidas abaixo: 1 O despacho decisório é nulo em razão do cerceamento de defesa, vez que a autoridade fiscal não apontou os Fl. 160DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 08/08/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.100419/200979 Acórdão n.º 3401002.264 S3C4T1 Fl. 160 3 fundamentos legais que levaram à desconsideração do negócio realizado entre a Recorrente e as terceirizadas. Além disso, a DRJ, para manter o indeferimento, utilizouse de normas não apontadas no despacho decisório; 2 As três empresas foram constituídas regulamente e recolhem todos os seus tributos; 3 Foram vários ateliers de calçados terceirizados que prestaram serviço à empresa Recorrente, bem como a empresa Adão Acker prestou serviços a outras empresas, conforme demonstrados nos documentos anexos à manifestação de inconformidade, o que descaracteriza a alegação do fisco de que as terceirizadas prestavam serviços com exclusividade à Recorrente; 4 O fato de Solange Matte, dona da empresa de mesmo nome, ser esposa de Lauro Henrique Matte, sócio administrador da Recorrente, como relatado pela autoridade fiscal, não descaracteriza a independência e autonomia das duas empresas; 5 O desmembramento da empresa para que uma cuide de parte específica da produção, além de necessária para o aprimoramento da produção, é utilizada como planejamento tributário, elisão fiscal, não havendo proibição legal; 6 Para se seja aplicada a desconsideração dos atos jurídicos praticados, prevista no art. 116, Parágrafo Único, do CTN, deve ser provada a ocorrência da simulação ou da dissimulação; Ao fim, a Recorrente pediu que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa por falta de fundamento legal e, caso assim não se entenda, sejam as glosas efetuadas declaradas ilegais e se reconheça o direito creditório. É o Relatório. Voto Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Fl. 161DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 08/08/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS 4 A Recorrente pediu o ressarcimento da COFINS do segundo trimestre de 2009, mas parte do crédito foi glosada em razão de a autoridade fiscal entender que as empresas que prestavam serviço de fornecimento de mãodeobra eram, na verdade, do mesmo grupo empresarial. O cerne da questão é saber se as operações da Recorrente com as empresas Adão Acker e Solange Regia Moraes Matte consiste na prestação de serviço de fornecimento de mãodeobra ou se, na realidade, tratase de grupo econômico, cuja separação é uma simulação. Mas, antes da análise dessa questão, deve ser analisada a questão de nulidade arguida pela Recorrente. 1. Da nulidade do despacho decisório A Recorrente alega que o despacho decisório é nulo, pois não utilizou qualquer fundamento legal para glosar os créditos. Nesse ponto, tem razão a Recorrente. Realmente, tanto no relatório fiscal, denominado nesses autos como “auto de infração” (fls.61/69), quanto no despacho decisório propriamente dito (fl.78), a autoridade fiscal apontou somente o fundamento legal que dispõe que o pagamento de mãodeobra à pessoa física não gera crédito da COFINS (art. 3o, § 2o, inciso I, da Lei nº 10.833/03). Todavia, os pagamentos pela mãodeobra foram realizados às terceirizadas. Esse negócio jurídico a autoridade fiscal desconsiderou, por entender ser simulado, mas não apontou qual o fundamento legal que autoriza essa desconsideração. Nesse caso, a falta de indicação do fundamento legal gera o cerceamento de defesa, haja vista que a Recorrente não sabe de qual norma a autoridade fiscal estava se apoiando para desconsiderar o negócio jurídico. O cerceamento de defesa ficou ainda mais evidenciado, quando a Recorrente optou por se defender do Parágrafo Único, do art. 116, do CTN, que autoriza a desconsideração dos negócios jurídicos praticados com intuito de dissimulação (fls. 92/99), mas a DRJ considerou que no caso não se aplica o Parágrafo Único, do art. 116, do CTN, mas sim o art. 149, inciso VII, também do CTN (fl. 136/137). Esse fato demonstra claramente que a falta de fundamento para a desconsideração do negócio jurídico entre a Recorrente e a terceirizada prejudicou na defesa da Recorrente. Além disso, a falta de fundamentação no despacho decisório e no relatório fiscal faz com que qualquer fundamentação legal utilizada nos julgamentos posteriores (DRJ e CARF) configurem inovação de fundamento, por utilização de norma não ventilada pela delegacia de origem, como ocorreu, no presente caso, quando a DRJ utilizou o art. 149, inciso VII, do CTN, para fundamentar a desconsideração do negócio jurídico. Com isso, por estar presente o cerceamento de defesa, devem ser declarados nulos os atos praticados desde o relatório fiscal, para que os autos retornem à delegacia de origem, para retificação da fundamentação da delegacia de origem, para que ela aponte em qual norma se apóia para descaracterizar os negócios jurídicos praticados entre a Recorrente e as empresas Adão Acker e Solange Regia Moraes Matte Ex positis, dou provimento ao Recurso Voluntário interposto, para declarar nulo o relatório fiscal, nestes autos denominado de “auto de infração”, o despacho decisório e o Fl. 162DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 08/08/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11065.100419/200979 Acórdão n.º 3401002.264 S3C4T1 Fl. 161 5 acórdão da DRJ, devendo os autos retornarem à delegacia de origem para elaboração de um novo relatório fiscal e despacho decisório, apontandose a norma legal na qual se apóia a desconsideração do negócio praticado entre a Recorrente e as empresas terceirizadas. É como voto. Jean Cleuter Simões Mendonça Relator Fl. 163DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 22 /07/2013 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 08/08/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Numero do processo: 16004.001666/2008-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2002 a 28/02/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO.
No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal.
CONTRIBUIÇÃO PARA O SENAR. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. SUB-ROGAÇÃO.
É devida a contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei no 8.212/91, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR, à alíquota de 0,2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural.
As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção são devidas pelo produtor rural, sendo a atribuída à empresa adquirente, consumidora, consignatária ou à cooperativa, a responsabilidade pelo desconto e recolhimento, na condição de sub-rogada nas obrigações do empregador rural pessoa física e do segurado especial.
Possuindo a lei presunção iuris tantum de constitucionalidade, não tendo sido as normas tributárias que regem a contribuição para o SENAR abraçadas expressamente pelo Pretório Excelso na declaração de inconstitucionalidade aviada no RE 363.852/MG, conclui-se que a contribuição social em foco permanece sendo devida pelas empresas a que se refere o art. 3º da lei nº 8.315/91, sem qualquer solução de continuidade.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AIOP. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN.
Todas as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização houveram por ocorridas em período ainda não vitimado pelo decurso do prazo decadencial.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO.
O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE.
O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária.
Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal.
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA SOLIDÁRIA.
São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUA PRODUÇÃO. LEI Nº 10.256/2001.
A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAS FÍSICAS. VERDADEIROS DONOS DA PESSOA JURÍDICA CONSTITUIDA EM NOME DE TERCEIROS.
Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.456
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Manoel Coelho Arruda Junior, que votaram pelo provimento do recurso. O conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará Declaração de Voto.
Liége Lacroix Thomasi Presidente Substituta.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Manoel Coelho Arruda Junior, que votaram pelo provimento do recurso. O conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará Declaração de Voto. Liége Lacroix Thomasi Presidente Substituta. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vice-presidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva.
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2002 a 28/02/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. CONTRIBUIÇÃO PARA O SENAR. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. SUB-ROGAÇÃO. É devida a contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei no 8.212/91, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR, à alíquota de 0,2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção são devidas pelo produtor rural, sendo a atribuída à empresa adquirente, consumidora, consignatária ou à cooperativa, a responsabilidade pelo desconto e recolhimento, na condição de sub-rogada nas obrigações do empregador rural pessoa física e do segurado especial. Possuindo a lei presunção iuris tantum de constitucionalidade, não tendo sido as normas tributárias que regem a contribuição para o SENAR abraçadas expressamente pelo Pretório Excelso na declaração de inconstitucionalidade aviada no RE 363.852/MG, conclui-se que a contribuição social em foco permanece sendo devida pelas empresas a que se refere o art. 3º da lei nº 8.315/91, sem qualquer solução de continuidade. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AIOP. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Todas as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização houveram por ocorridas em período ainda não vitimado pelo decurso do prazo decadencial. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUA PRODUÇÃO. LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAS FÍSICAS. VERDADEIROS DONOS DA PESSOA JURÍDICA CONSTITUIDA EM NOME DE TERCEIROS. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar. Recurso Voluntário Negado
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RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. CONTRIBUIÇÃO PARA O SENAR. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. SUBROGAÇÃO. É devida a contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea ‘a’ do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei no 8.212/91, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR, à alíquota de 0,2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção são devidas pelo produtor rural, sendo a atribuída à empresa adquirente, consumidora, consignatária ou à cooperativa, a responsabilidade pelo desconto e recolhimento, na condição de subrogada nas obrigações do empregador rural pessoa física e do segurado especial. Possuindo a lei presunção iuris tantum de constitucionalidade, não tendo sido as normas tributárias que regem a contribuição para o SENAR abraçadas expressamente pelo Pretório Excelso na declaração de inconstitucionalidade aviada no RE 363.852/MG, concluise que a contribuição social em foco permanece sendo devida pelas empresas a que se refere o art. 3º da lei nº 8.315/91, sem qualquer solução de continuidade. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AIOP. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 16 66 /2 00 8- 41 Fl. 2988DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 2 O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Todas as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores apurados pela fiscalização houveram por ocorridas em período ainda não vitimado pelo decurso do prazo decadencial. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não Fl. 2989DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.331 3 impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUA PRODUÇÃO. LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAS FÍSICAS. VERDADEIROS DONOS DA PESSOA JURÍDICA CONSTITUIDA EM NOME DE TERCEIROS. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas (“laranjas”) que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO SEM ESTEIO EM PROVAS MATERIAIS. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituemse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de indício de prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelos §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada alegar. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Manoel Coelho Arruda Junior, que votaram pelo provimento do recurso. O conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará Declaração de Voto. Fl. 2990DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 4 Liége Lacroix Thomasi – Presidente Substituta. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vicepresidente de turma), André Luis Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Arlindo da Costa e Silva. Relatório Período de apuração: 01/12/2002 a 28/02/2005 Data da lavratura do AIOP: 03/12/2008. Data da Ciência do AIOP: 24/12/2008. Tratase de crédito tributário lançado em desfavor da empresa em epígrafe, consistente em contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas A Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados e sobre a comercialização da produção rural adquirida de pessoa física, devida por subrogação, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 92/118 e anexos. O lançamento é constituído pelos seguintes levantamentos FP1 FOLHA DE PAGAMENTO FORA DA GFIP: contribuições da empresa destinadas a Outras Entidades e Fundos incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados declaradas pela empresa na GFIP, em virtude da exclusão da empresa do regime tributário do Simples, cujos valores constam de planilhas anexas; PR1 PROD RURAL PEREIRA, PEREIRA LTDA: valores das operações de aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas realizadas pela empresa Frigo Vale, utilizandose de notas vendidas pela "noteira" Pereira, Pereira Comércio de Carnes e Derivados Ltda, constando como local de abate "Frigo Vale". PR2 PROD RURAL DISTRIBUIDORA SÃO PAULO LTDA: nesta rubrica estão discriminados os valores das operações de aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas realizadas pela empresa Frigo Vale, utilizandose de notas vendidas pela "noteira" Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, constando como local de abate "Frigo Vale". Informa a Fiscalização que a empresa FRIGO VALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA ME houvese por constituída, em 23/03/1998, pelos Fl. 2991DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.332 5 "sócios" Carlos Roberto Alves (cunhado do Sr. Nivaldo Fortes Peres) e Hypólito Rodrigues Júnior, o qual foi substituído na empresa, em 04/06/2004, pela Sra. Nilce Fortes Peres Alves, irmã do Sr. Nivaldo Fortes Peres. Extraise dos Autos que a Frigo Vale adquire gado de pecuaristas e passam para as empresas “noteiras” (Pereira, Pereira Comércio de Carnes e Derivados Ltda e Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda) a relação do abate, que consiste no total de gado que será abatido no mesmo dia. As “noteiras” emitem a nota fiscal de remessa para abate e passam o número da remessa da nota para que sejam feitas as devoluções, isto é, emitidas as notas fiscais de simples devolução da Frigo Vale para a Noteira. Em seguida, a Frigo Vale envia o faturamento à Noteira, isto é, a relação de venda da carne resultante do abate. O funcionário do frigorífico vai à empresa Noteira buscar as notas fiscais de venda emitidas pela Noteira em nome dos clientes da Frigo Vale, que são açougues e supermercados. Ato seguinte, um funcionário da Frigo Vale se dirige à empresa “Noteira” levando as notas fiscais de retorno originais e as notas fiscais do produtor rural. Com base nestas notas, são emitidas as notas fiscais de entrada de produtor. O Relatório Fiscal lista as pessoas físicas e jurídicas solidariamente responsáveis pelos tributos lançados, integrantes do grupo econômico de fato denominado "Grupo Nivaldo", discorrendo na sequência acerca da "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela Polícia Federal por solicitação da Receita Federal, com vistas à apuração de fraudes à administração tributária, havendo sido constatada a participação do Sr. Nivaldo Fortes Peres (CPF 785.735.99804) como "cabeça" do grupo ("Grupo Nivaldo"), responsável pela criação de diversas empresas paralelas em nome de interpostas pessoas ("laranjas") com o objetivo de desviar o faturamento das empresas lícitas do grupo. A empresa autuada, Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes Ltda – ME, houvese por excluída do SIMPLES, conforme Ato Declaratório Executivo nº 07, de 17 de janeiro de 2008, com efeitos a partir de 01/01/2003. De acordo com o Relatório Fiscal, também estão à frente na condução dos negócios do "Grupo Nivaldo" os Srs. Luciano da Silva Peres (CPF 217.280.06864), Rodrigo da Silva Peres (CPF 276.282.42812), Maria Helena La Retondo (CPF 029.175.81859), José Roberto Giglio (CPF 070.679.24839), Pedro Giglio Sobrinho (CPF 085.082.21819) e Antonio Giglio Sobrinho (CPF 075.677.45860). Consoante relato da fiscalização, integram o "Grupo Nivaldo" as seguintes pessoas jurídicas: Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda EPP (CNPJ 07.330.898/000105), Agro Rio Preto Representações Comerciais Ltda (CNPJ 03.577.919/000130), Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda (CNPJ 05.038.080/000198), Comercial de Carnes e Derivados Valentim Gentil Ltda (CNPJ 01.996.600/000196), Fortes Empreendimentos Rio Preto Ltda (CNPJ 00.588.243/000192), Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda (CNPJ 03.577.891/000131), C M G Transportes Rio Preto Ltda (CNPJ 05.750.774/000153), FEISP Ltda (CNPJ 04.519.455/000179), Viena Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda (CNPJ 59.638.999/000141), R P M C Comércio de Carnes e Derivados Ltda (CNPJ 62.067.129/000506), Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda (CNPJ 60.006.251/000105), América Industrial e Comercial Ltda (CNPJ 04.305.053/000171), Agroalto Industrialização e Distribuição Ltda (CNPJ 04.816.026/0001 Fl. 2992DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 6 63), Mega Distribuidora de Gorduras Ltda (CNPJ 06.204.954/000100), Valentim Gentil Abatedouros de Bovinos e Suínos Ltda (CNPJ 06.951.738/000110). Constatado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador das obrigações tributárias ora lançadas, o crédito tributário ora em constituição houvese por lançado, por solidariedade, em nome dos integrantes do grupo econômico em tela, conforme descrito nos parágrafos precedentes, com fundamento no art. 124, I do CTN, sendo, por tal razão, lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação a todas as pessoas jurídicas e físicas acima referidas, as quais se houveram por devidamente notificadas do vertente lançamento. Irresignados com a autuação, ofereceram impugnação administrativa a Fortes Empreendimentos Imobiliários São Paulo Ltda, a fls. 123/140; Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes Ltda ME, a fls. 185/195; Maria Helena La Retondo, a fls. 198/215, Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda, a fls. 251/256; CMG Transportes Rio Preto Ltda, a fls. 258/271; José Roberto Giglio, a fls. 326/354; Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda – EPP; a fls. 355/362; Antonio Giglio Sobrinho, a fls. 365/396; Pedro Giglio Sobrinho, a fls. 747/774; Luciano da Silva Peres, a fls. 775/793, Rodrigo da Silva Peres, a fls. 834/852; Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda, a fls. 893/921 e Nivaldo Fortes Peres, a fls. 922/940. Os demais devedores solidários não se manifestaram nos autos do processo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou decisão administrativa textualizada no Acórdão a fls. 1100/1124, julgando procedente o lançamento fiscal em debate e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. Devidamente cientificados da decisão de 1ª Instância, conforme Termos de Intimação, Editais e Avisos de Recebimento a fls. 1125/1172, e inconformados com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, apresentaram Recurso Voluntário a Fortes Empreendimentos Imobiliários São Paulo Ltda, a fls. 1173/1202; Maria Helena la Retondo, a fls. 1319/1331; Rodrigo da Silva Peres, a fls. 1487/1517; Luciano da Silva Peres, a fls. 1343/1372; Nivaldo Fortes Peres, a fls. 1634/1663; Sebo Sol Indústria de subprodutos de Bovinos ltda, a fls. 1780/1787; Pedro Giglio Sobrinho, a fls. 1789/1818; Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda, a fls. 1884/1897; Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda, a fls. 1851/1882; José Roberto Giglio, a fls. 1819/1849; Antonio Giglio Sobrinho, a fls. 1971/2220 e Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes ltda – ME, a fls. 2309/2327, respaldando suas inconformidades em argumentação desenvolvida nos seguintes elementos: · Decadência parcial das obrigações tributárias; · Que dos fatos narrados não se chega à conclusão de que a Frigo Vale é o sujeito passivo da obrigação, não havendo nexo, nem provas, entre os fatos narrados e a conclusão de que esta teria cometido as infrações descritas; · Que a Frigo Vale, em nenhum momento, foi incluída no Mandado de Procedimento Fiscal, não foi cientificada em qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a notificação do Auto; · Que o Relatório Fiscal carece de elementos caracterizadores de grupo econômico e, consequentemente, do instituto da solidariedade; Fl. 2993DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.333 7 · Que a fiscalização acusa a Frigo Vale de ter se utilizado de "notas fiscais frias", "emitidas por empresas de fachadas", "em nome de laranjas", mas não faz prova de tais acusações. Aduz que prestava serviços de abate de gado para terceiros e não comercialização dos produtos; · Nulidade do Acórdão, por preterição do direito de defesa, em razão de não ter sido deferida produção de prova pericial; · Nulidade do processo, por impedimento da autoridade administrativa, porque antes da ação fiscal, em 08/10/2008, os Srs. Luciano da Silva Peres e Rodrigo da Silva Peres, filhos do recorrente, representaram à CorregedoriaGeral da Receita Federal pela instauração de sindicância contra os AFRFB Jeferson de Lima Garcia, Paulo César Martinasso e Valmir da Cruz, com o objetivo de apurar supostas infrações disciplinares; · Que o Auto de Infração foi lavrado por servidores desprovidos de competência para fiscalizar o Recorrente, pois o auditor fiscal só pode utilizar as suas prerrogativas de fiscalizar e de praticar o lançamento de ofício, quando instaurado procedimento fiscal regular, o qual se dá por meio de mandado de procedimento fiscal; · Que não havendo procedimento que confira à autoridade administrativa poderes para desconsiderar os negócios jurídicos praticados pelo referido contribuinte, o PAF é nulo de pleno direito; · Que as provas reunidas pela fiscalização não demonstram o interesse comum do Recorrente com os fatos geradores dos tributos lançados; · Nulidade das provas. Aduz que as informações obtidas pela autoridade administrativa com fundamento nos MPFD n° 081.07002008004440 e MPFF n° 081.90002008046912 devem ser excluídas do auto de infração; · Que a Autoridade administrativa não possui competência para determinar a quebra de sigilo bancário. Apenas a autoridade judiciária competente pode proferir tal decisão; · Que a base de cálculo foi apurada incorretamente, tomando como base o valor integral das notas fiscais, adquiridas destas empresas terceiras, que não se presta à aferição direta do tributo; · Nulidade do Auto de Infração por erro na identificação do sujeito passivo. Aduz inexistir correlação entre a autuada e a Sebo Sol Indústria Subprodutos de bovinos ltda, não havendo que se cogitar de interesse comum entre elas; · Que, por se tratar de obrigação acessória, onde o caráter subjetivo em relação ao fato gerador do tributo lançado é indissociável, deve estar evidenciado o dolo do agente para a imputação da solidariedade; Fl. 2994DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 8 · Que parte das contribuições lançadas referese ao FUNRURAL, declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal; · Que não há motivação para a imputação de solidariedade a Pedro Giglio Sobrinho, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal; · Que inexiste na legislação tributária qualquer dispositivo que atribua responsabilidade direta a pessoas que não tenham qualquer participação societária ou gerencial na empresa; · Que se houvesse vinculação entre o devedor solidário e o principal, por interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, esta deveria ser provada pela fiscalização e não apenas aduzida; · Que o Recorrente não foi incluído no Mandado de Procedimento Fiscal, não foi cientificado em qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a cientificação do Termo de Sujeição Passiva. Aduz não ter tido a chance de carrear aos autos qualquer prova que pudesse afastar a imputação de responsabilidade pelas obrigações tributárias da empresa autuada; · Que a imputação de solidariedade passiva a Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda baseiase em suposições, ante a inexistência de provas; · Que o Auto de Infração, no aspecto da responsabilidade do Recorrente, é inconsistente e baseiase em prova ilícita, nula de pleno direito, posto que não foi submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como viola o princípio da presunção de inocência, além do órgão autuador não ter produzido prova da responsabilidade na fase administrativa, ônus que lhe competia; · Que não há motivação para a imputação de solidariedade a Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal; · Cerceamento de defesa, pois a fiscalização somente deu conhecimento do procedimento ao Recorrente com a notificação do Termo de Sujeição Passiva Solidária já concluído, após o encerramento de todos os trabalhos fiscais de apuração e lançamento, consubstanciado no Auto de Infração lavrado contra a empresa fiscalizada; · Que a empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda nada tem a ver com a empresa autuada, não participa de seu capital social, sua atividade é completamente diferente, os sócios das duas não são os mesmos e que a sua responsabilização tributária solidária pelos débitos lançados contra a empresa autuada é absurda. Aduz não haver qualquer interesse comum na situação que constitua o fato que constitui a obrigação tributária; · Que não há provas a revelarem o interesse comum de José Roberto Giglio na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária cuja responsabilidade lhe foi atribuída por solidariedade, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal. Aduz que o Recorrente não tem vínculo Fl. 2995DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.334 9 com a Autuada, nem sequer era seu mandatário, não tendo nenhum interesse nos resultados das vendas efetuadas pela empresa, inexistindo hipótese de enquadramento no dispositivo do art. 124, I do CTN; · Que a decisão recorrida não apreciou as preliminares arguidas por Antonio Giglio em sua impugnação, nem houve a consideração dos elementos probatórios produzidos pelo Recorrente; · Que o Sr. Antonio Giglio é parte ilegítima para figurar como responsável solidário da obrigação tributária em foco, pois jamais foi sócio de fato ou "laranja", seja da empresa autuada, seja das demais empresas, "grupos" ou pessoas a elas ligadas; · Que não pode prevalecer o agravamento da multa em relação ao Sr. Antonio Giglio; · Que é inaplicável a inserção de juros sobre a multa, posto que a lei é clara ao determinar que os juros só incidem sobre o principal; Os demais devedores solidários não ofereceram recurso voluntário em face da decisão de 1ª Instância. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE A intimação definitiva consumouse em 14 de junho de 2011. Havendo sido os instrumentos de recurso voluntário apresentados em data anterior à data de expiração do prazo normativo, há que se reconhecer suas tempestividades. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. Alega o Recorrente haver nulidade das provas obtidas pela autoridade administrativa com fundamento nos MPFD n° 081.07002008004440 e MPFF n° 081.9000 2008046912, sendo requerido que tais informações sejam excluídas do auto de infração. Fl. 2996DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 10 Argumenta ainda o Recorrente ter havido cerceamento do seu direito de defesa, em razão de lhe estarem sendo cobrados valores sem a correspondente informação do índice de juros e multa praticados. Houvese ainda por alegado que a imputação de solidariedade passiva a Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda, CNPJ nº 05.038.080/00198, baseouse em suposições, ante a inexistência de provas. Tais alegações, todavia, não poderão ser objeto de deliberação por esta Corte Administrativa eis que as matérias nelas aventadas não foram oferecidas à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, não integrando, por tal motivo, a decisão ora guerreada. Com efeito, compulsando as Peças Impugnatórias ao Auto de Infração em julgamento, verificamos que as alegações acima postadas inovam o Processo Administrativo Fiscal ora em apreciação. Tais matérias não foram, nem mesmo indiretamente, abordadas pelo Impugnante em sede de defesa administrativa em face do lançamento tributário que ora se discute. Os alicerces do Processo Administrativo Fiscal encontramse fincados no Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16, III estipula que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Em plena sintonia com tal preceito normativo processual, o art. 17 dispõe de forma hialina que a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante será considerada legalmente como não impugnada. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) As disposições inscritas no art. 17 do Dec. nº 70.235/72 espelham, no Processo Administrativo Fiscal, o princípio processual da impugnação específica retratado no art. 302 do Código de Processo Civil, assim redigido: Fl. 2997DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.335 11 Código de Processo Civil Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumemse verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Deflui da normatividade jurídica inserida pelos comandos insculpidos no Decreto nº 70.235/72 e no Código de Processo Civil, na interpretação conjunta autorizada pelo art. 108 do CTN, que o impugnante carrega como fardo processual o ônus da impugnação específica, a ser levada a efeito no momento processual apropriado, in casu, no prazo de defesa assinalado expressamente no Auto de Infração, observadas as condições de contorno assentadas no relatório intitulado IPC – Instruções para o Contribuinte. Nessa perspectiva, a matéria específica não expressamente impugnada em sede de defesa administrativa será considerada como verdadeira, precluindo processualmente a oportunidade de impugnação ulterior, não podendo ser alegada em grau de recurso. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, a qual exclui das partes a faculdade discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. De outro eito, cumpre esclarecer, eis que pertinente, que o Recurso Voluntário consubstanciase num instituto processual a ser manejado para expressar, no curso do processo, a inconformidade do sucumbente em face de decisão proferida pelo órgão julgador a quo que lhe tenha sido desfavorável, buscando reformála. Não exige o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em abstrato a conclusão de que o recurso pressupõe a existência de uma decisão precedente, dimanada por um órgão julgador postado em posição processual hierarquicamente inferior. Não se mostra despiciendo frisar, eis que pertinente, que o efeito devolutivo do recurso não implica a revisão integral do lançamento à instância revisora, mas, tão somente, a devolução da decisão proferida pelo órgão a quo, a qual será revisada pelo Colegiado ad quem. Assim, não havendo a decisão vergastada se manifestado sob determinada questão do lançamento, eis que não expressamente impugnada pelo sujeito passivo, não há que se falar em reforma do julgado em relação a tal questão, eis que a respeito dela nada consta no acórdão hostilizado. É gravitar em torno do nada. Fl. 2998DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 12 Nesse contexto, à luz do que emana, com extrema clareza, do Direito Positivo, permeado pelos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, que todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. Além disso, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, as matérias não expressamente contestadas pelo impugnante em sede de defesa ao lançamento tributário são juridicamente consideradas como não impugnadas, não se instaurando qualquer litígio em relação a elas, sendo processualmente inaceitável que o Recorrente as resgate das cinzas para inaugurar, em segunda instância, um novo front de inconformismo em face do lançamento que se opera. O conhecimento de questões inovadoras, não levadas antes ao conhecimento do Órgão Julgador Primário, representaria, por parte desta Corte, negativa de vigência ao preceito insculpido no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, provimento este que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Por tais razões, as matérias abordadas nos primeiros parágrafos deste tópico não poderão ser conhecidas por este Colegiado. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2.1.1. DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR De início, não se mostra verborrágico enfatizar que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no caso presente. Por outro viés, a leitura das razões de fato e de direito dispostas no processo não se presta a satisfazer a tese defendida pelo contribuinte ou pela sua ótica, tampouco àquelas esposadas pelo Fisco, sendo imperioso, outrossim, que o julgador se atenha à mens lege, tão somente. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a Fl. 2999DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.336 13 todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Tais considerações esvaziam completamente a alegação de que a decisão recorrida não teria apreciado as preliminares arguidas por Antonio Giglio em sua impugnação, nem teria havido a consideração dos elementos probatórios produzidos pelo Recorrente. 2.1.2. DA PROVA PERICIAL Cumpre de plano ressaltar, de molde a nocautear qualquer dúvida, que a perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a solução da controvérsia objeto do litígio. Nesse panorama, a produção de prova pericial revelase apropriada e útil somente nos casos em que a verdade material não puder ser alcançada de outra forma mais célere e simples. Por tal razão, as autoridades a quem incumbe o julgamento do feito frequentemente indeferem solicitações de diligência ou perícias sob o fundamento de que as informações requeridas pelo contribuinte não serem necessárias à solução do litígio ou já estarem elucidadas, por outros meios, nos documentos acostados aos autos. Estatisticamente, constatase que grande parte dos requerimentos de perícia aviados no processo administrativo fiscal versa sobre o exame de assentamentos registrados em documentos e/ou na escrita fiscal do sujeito passivo, cujo teor já é do conhecimento do auditor fiscal no momento da formalização do lançamento, eis que sindicado e esclarecido durante todo o curso da ação fiscal. Diante desse quadro, o reexame de tais informações por outro especialista somente se revelaria necessário se ainda perdurassem dúvidas quanto ao convencimento da autoridade julgadora quanto às matérias de fato a serem consideradas no julgamento do processo. Fl. 3000DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 14 Por óbvio, nada impede que o contribuinte venha aos autos demonstrar a questão que se queira discutir no levantamento fiscal, e o motivo pelo qual a prova não possa ser trazida diretamente aos autos, já que os julgadores administrativos têm, como requisito para o exercício de suas funções, o conhecimento da matéria tributária. Nada obstante, a palavra final acerca da conveniência e oportunidade da produção da prova pericial caberá sempre à autoridade julgadora, a teor do preceito inscrito caput do art. 18 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) Nesse contexto, simples pedidos de perícia da documentação contábil e fiscal do contribuinte desacompanhados da devida justificativa de sua imprescindibilidade são tidos, via de regra, como meramente protelatórios. Cabe enfatizar que, no que tange à apreciação da prova, o Direito Processual Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o sistema da persuasão racional do juiz, também designado por sistema do livre convencimento motivado do Julgador, o qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. No caso vertente, o julgador de 1ª Instância entendeu que “os elementos apresentados são suficientes à formação da convicção necessária ao presente julgamento, motivo pelo qual, voto pelo indeferimento do pleito”. Em sua fundamentação, considerou o Julgado a quo que “para a caracterização do grupo econômico, a fiscalização trouxe aos autos inúmeros elementos consistentes e suficientes para a formação da convicção que possibilita a prolação do presente Voto. A identificação de todos os lançamentos bancários por perícia na forma pretendida pelos impugnantes é prescindível, vez que a fiscalização já analisou tais elementos e os trouxe aos autos de forma individualizada e com a devida valoração quanto às operações relevantes para a realização do lançamento fiscal na forma como o mesmo se deu, tudo conforme se discorrerá nos tópicos adiante”. Corroborando o entendimento acima esposado, igualmente não vislumbramos a necessidade de perícia. O processo encontrase instruído com todos os elemento de prova necessários para a formação da convicção da Autoridade Julgadora. Chamamos a atenção para o fato de o Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil ser, por força de lei, a autoridade pública competente para apreciar toda a documentação do sujeito passivo, aqui inserida sua escrita contábil, movimentação financeira, conjuntura cadastral, etc. , e dela extrair eventuais débitos previdenciários não devidamente adimplidos em suas épocas próprias, circunstância que mostra ser despicienda a chamada de eventual perito, para auditar, em paralelo à autoridade em foco, o objeto do seu dever de ofício. A fiscalização, em conjunto com a Policia Federal, demonstrou e comprovou a existência de organização criminosa constituída para fraudar a administração tributária, a configuração de grupo econômico de fato e a ocorrência de fatos geradores de contribuições Fl. 3001DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.337 15 previdenciárias cujo montante tributário não se houve por recolhido aos cofres públicos nos prazos e forma fixadas na legislação. Por tais razões, considero ser desnecessária a instauração da perícia pretendida pelo Recorrente ,com fulcro no preceito inscrito no art. 18, in fine, do Decreto nº 70.235/72. 2.1.3. DA FASE OFICIOSA DO LANÇAMENTO Também se revela à calva de fundamentação o argumento de que o Auto de Infração não foi submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Cabível neste ponto o esclarecimento de que o processo administrativo fiscal é precedido de uma fase inquisitiva, na qual a autoridade fiscal pratica todos os atos de ofício de sua competência, aplicando a legislação tributária à situação de fato, cujo resultado pode ou não desaguar na formalização de lançamento tributário. Nessa fase preliminar, conhecida como oficiosa ou não contenciosa, a autoridade administrativa procede à coleta de informações, dados e elementos de prova, ao exame de documentos, à auditagem dos registros contábeis e fiscais, tendentes ao apuro de eventual ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal e/ou acessória. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Notificado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Fl. 3002DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 16 Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, os fatos geradores das contribuições previdenciárias devidas e os períodos a que se referem, constando ainda no Auto de Infração em relevo, a qualificação do Autuado e seu CNPJ, o local, a data e a hora da sua lavratura, a descrição do fato jurígeno tributário, as disposições legais infringidas e a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias, bem como a assinatura da Autoridade Lançadora e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Não se pode perder de vista, igualmente, que os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) §1o Excetuamse do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) Fl. 3003DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.338 17 §2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104/2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) Daí a improcedência da alegação dos devedores solidários de não haverem sido incluídos no Mandado de Procedimento Fiscal e de não terem sido cientificados de qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a cientificação do Termo de Sujeição Passiva. O contribuinte do tributo – devedor principal – houvese devidamente cientificado do início da ação fiscal e de todos os procedimentos levados a efeito pela autoridade fazendária durante o desenvolvimento regular da fiscalização. De acordo com o rito do Processo Administrativo Fiscal, fixado no Decreto nº 70.235/72, a partir da notificação do lançamento abrese ao sujeito passivo a oportunidade de contestar a exigência fiscal e, nesse caso, instaurar a fase contenciosa do procedimento, momento esse dedicado pela Lei para o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Nesse cenário, improcedente também se mostra a alegação de não ter tido a chance de carrear aos autos qualquer prova que pudesse afastar a imputação de responsabilidade pelas obrigações tributárias da empresa autuada. Como não? Todos os devedores solidários foram devidamente cientificados do lançamento, tendo a partir de então, no rito do devido processo legal, a oportunidade de, no prazo normativo, impugnálo, mediante defesa formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, a teor do art. 15 do Decreto nº 70.235/72. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de nulidade tão veementemente erguida pelo Recorrente. 2.2. DA DECADÊNCIA Fl. 3004DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 18 O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, em julgamento realizado em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n º 8.212/91, nos termos que se vos seguem: Súmula Vinculante nº 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Conforme estatuído no art. 103A da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 8 é de observância obrigatória tanto pelos órgãos do Poder Judiciário quanto pela Administração Pública, devendo este Colegiado aplicála de imediato. Constituição Federal de 1988 Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Afastada por inconstitucionalidade a eficácia das normas inscritas nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, urgem serem seguidas as disposições relativas à matéria em relevo inscritas no Código Tributário Nacional – CTN e nas demais leis de regência. O instituto da decadência no Direito Tributário, malgrado respeitadas posições em sentido diverso, encontrase regulamentado no art. 173 do Código Tributário Nacional CTN, que reza ipsis litteris: Código Tributário Nacional CTN Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Conforme detalhadamente explicitado e fundamentado no Acórdão nº 2302 01.387 proferido nesta 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, na Sessão de 26 de outubro de 2011, nos autos do Processo nº 10240.000230/200865, convicto encontrase este Conselheiro de que, após a implementação do sistema GFIP/SEFIP, o lançamento das Fl. 3005DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.339 19 contribuições previdenciárias não mais se enquadra na sistemática de lançamento por homologação, mas, sim, na de lançamento por declaração, nos termos do art. 147 do CTN. De outro eito, mas vinho de outra pipa, pelas razões expendidas nos autos do Processo Administrativo Fiscal referido nos parágrafos anteriores, entende este relator que o lançamento tributário encontrase perfeito e acabado na data de sua lavratura, representada pela assinatura da Autoridade Fiscal lançadora, figurando a ciência do contribuinte como atributo de publicidade do ato e condição de eficácia do lançamento perante o sujeito passivo, mas, não, atributo de sua existência. Nada obstante, o entendimento dominante nesta 2ª Turma Ordinária, em sua composição permanente, esposa a concepção de que a data de ciência do contribuinte produz, como um de seus efeitos, a demarcação temporal do dies a quo do prazo decadencial. Ocorre, todavia, que o entendimento majoritário desta 2ª Turma Ordinária, em sua escalação titular, se inclina à tese de que ao lançamento de contribuições previdenciárias cujos fatos geradores somente poderiam ter sido apurados mediante ação fiscal, aplicarseia o regime da decadência assentado no art. 173 do CTN. Nenhum outro. Por outro viés, consoante o entendimento prevalecente neste Colegiado, em relação às rubricas em que reste comprovada a existência de recolhimentos antecipados, deve ser aplicado o preceito inscrito no parágrafo 4º do art. 150 do CTN, excluindose o crédito tributário não pela decadência, mas, sim, pela homologação tácita. Código Tributário Nacional CTN Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. §1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. §2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. §3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. §4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Diante de tal cenário, o entendimento deste que vos relata mostrase isolado neste Colegiado. Dessarte, em atenção aos clamores da eficiência exigida pela Lex Excelsior, curvome ao entendimento majoritário desta Corte Administrativa, em respeito à opinio iuris dos demais Conselheiros. Fl. 3006DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 20 No caso presente, relata a Autoridade Lançadora que o presente lançamento referese a contribuições da Empresa, destinadas ao financiamento da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, relativas a fatos geradores não declarados em GFIP, em virtude de sua exclusão do regime tributário do Simples através do Ato Declaratório Executivo nº 7/2008, bem como as contribuições sobre remunerações dos sócios administradores, e ainda contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de pessoas físicas, cujas contribuições são subrogadas à pessoa jurídica adquirente. Dessai dos autos que os fatos geradores objeto do vertente lançamento somente poderiam ter sido apurados mediante ação fiscal, eis que a empresa se apresentava, formalmente, como optante do SIMPLES, camuflando com tal artifício toda a sorte de fatos geradores apurados pela fiscalização, circunstância que implica a incidência do preceito inscrito no inciso I do art. 173 do CTN. Por outro viés, a ação fiscal houvese por realizada em decorrência da denominada "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, por solicitação da Receita Federal, que desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, utilizandose das mais variadas formas, máxime mediante a criação de empresas paralelas, constituídas em nome de laranjas, e pela aquisição de notas frias, adquiridas de um grupo de “noteiros”, que constituiu uma metodologia própria de sonegação, qual seja, constituíam empresas, em destaque a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo ltda, apenas para fornecer documentos fiscais para acobertar as operações de compra de gado para abate, venda de carne, transporte de carne e bovinos para abate. Essas vendas de notas fiscais eram feitas tanto para pessoas físicas (Taxistas) como para pessoas jurídicas, que se utilizavam dessas notas transferindo dessa maneira todos os encargos referentes às operações para as empresas Noteiras. Tal condição de fraude, conforme comprovado pela operação Grandes Lagos, afasta peremptoriamente a incidência, ao caso, do normativo assentado no §4º do art. 150 do CTN em razão da comprovada ocorrência de dolo de sonegação, fraude e simulação. Nessas condições, somente com a deflagração de procedimento de auditoria fiscal nas dependências da empresa é que tais contribuições previdenciárias poderiam ser apuradas, conjuntura fática que atrai ao caso a incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Cumpre focalizar, neste comenos, a questão pertinente ao dies a quo do prazo decadencial relativo à competência dezembro de cada ano calendário. O art. 37 da Lei Orgânica da Seguridade Social prevê o lançamento de ofício de contribuições previdenciárias sempre que a fiscalização constatar o atraso total ou parcial no recolhimento das exações em apreço. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. Fl. 3007DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.340 21 Parágrafo único. Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. De outro canto, o art. 30 do mesmo Diploma Legal, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, estabelece como obrigação da empresa de recolher as contribuições previdenciárias a seu encargo e aquelas descontadas dos segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço até o dia 02 do mês seguinte ao da competência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). No caso da competência dezembro, até que se expire o prazo para o recolhimento, digase, o dia 02 de janeiro do ano seguinte, não pode a autoridade administrativa proceder ao lançamento de oficio, eis que o sujeito passivo ainda não se encontra em atraso com o adimplemento da obrigação principal. Tratase de concepção análoga ao o princípio da actio nata, impondose que o prazo decadencial para o exercício de um direito potestativo somente começa a fluir a contar da data em que o sujeito ativo dele detentor pode, efetivamente, exercelo. Dessarte, a deflagração do aludido lançamento, referente ao mês de dezembro, somente pode ser perpetrada a contar do dia 03 de janeiro do ano seguinte. Nesse contexto, a contagem do prazo decadencial assentado no inciso I do art. 173 do CTN relativo à competência dezembro do ano xx somente terá início a partir de 1º de janeiro do ano xx + 2. Pacificando o entendimento acerca do assunto em realce, o Superior Tribunal de Justiça assentou em sua jurisprudência a interpretação que deve prevalecer, espancando definitivamente qualquer controvérsia ainda renitente, conforme dessai em cores vivas do julgado dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 674.497, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. Fl. 3008DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 22 ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. No caso vertente, o prazo decadencial relativo às obrigações tributárias nascidas na competência dezembro de 2002 tem seu dies a quo assentado no dia 1º de janeiro de 2004, o que implica dizer que a constituição do crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos nessa competência poderia ser objeto de lançamento até o dia 31 de dezembro de 2008, inclusive. Diante de tal cenário, tendo sido a ciência da NFLD em debate realizada aos 24 dias do mês de dezembro de 2008, os efeitos o lançamento em questão alcançariam com a mesma eficácia constitutiva todas as obrigações tributárias exigíveis a contar da competência dezembro/2002, inclusive, nos termos do art. 173, I do CTN, excluídos os fatos geradores relativos ao 13º salário desse mesmo ano. Pelo exposto, consoante o entendimento majoritário deste Sodalício, não demanda áurea mestria concluir que as obrigações tributárias objeto do presente lançamento, em sua integralidade, não se houveram ainda por finadas pela algozaria do instituto da decadência tributária. 2.3. DO PROCEDIMENTO FISCAL A denominada "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, por solicitação da Receita Federal, desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, que vinha atuando na região de São José do Rio Preto havia muitos anos, tendo em vista que seria praticamente impossível para a Receita Federal identificar todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, sem um trabalho de inteligência da Polícia Federal, inclusive com interceptações telefônicas. Decorridos meses de investigação, a Polícia Federal, com autorização da Justiça Federal, efetuou mais de uma centena de prisões e procedeu à busca e apreensão de documentos nas empresas envolvidas na fraude. Após a deflagração da operação Grandes Lagos, houve determinação judicial para que todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no caso fossem fiscalizadas pela Receita Federal do Brasil, motivo pelo qual houvese por instituída uma equipe especial de fiscalização pela Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal para conduzir os trabalhos relativos à citada operação. Fl. 3009DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.341 23 Inaugurando o procedimento administrativo no âmbito da RFB, foi expedido Mandado de Procedimento Fiscal N° 09376899F00 a fl. 49, nomeando a equipe fiscal acima aludida para proceder na empresa Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes ltda auditoria fiscal previdenciária visando à verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos sobre: rendimentos pagos, devidos ou creditados a todos os segurados, comercialização de produtos rurais, contribuição devidas por adquirente na condição de subrogado, verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias sobre GFIP, tomador de serviços terceirizados retenção na cessão de mãode obra e empreitada, tomador de serviços terceirizados, responsabilidade solidária, prestador de serviços terceirizados, retenção na cessão de mãodeobra e empreitada, assim como a verificação de informações econômicofiscais do contribuinte. Na sequência do procedimento, houvese por expedido o Mandado de Procedimento Fiscal N° 09426531F00, a fl. 55, determinando à equipe fiscal nele assinalada a verificação do cumprimento das obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela RFB, conforme determina o art. 2º da Lei n° 11.457/2007, e àquelas relativas a terceiros, conforme determina o artigo 3° da mesma lei; a verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados empregados; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados contribuintes individuais; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos conciliação GFIP; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produtos rurais contribuições devidas por adquirente na condição de subrogado; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produção contribuições próprias e a verificação de informações econômicofiscais do contribuinte, por determinação Judicial através do Ofício 078/2006GABJCSProcesso 2006.61.24.0016662 da 1ª Vara Federal de Jales. Os MPF suso citados foram recebidos pela Sra. Nilce Fortes Peres, sócia proprietária, em 15/02/2007 e 11/10/2007, respectivamente, o que torna teratológica a alegação de que a Frigo Vale, em nenhum momento, foi incluída no Mandado de Procedimento Fiscal, não foi cientificada em qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a notificação do Auto, deixandonos a impressão de que o patrono da causa sequer passou os olhos pelo processo de que ora se cuida. Também se revela carente de fundamento a alegação de que o Auto de Infração foi lavrado por servidores desprovidos de competência para fiscalizar o Recorrente, sendo alegado que o auditor fiscal só poderia utilizar as suas prerrogativas de fiscalizar e de praticar o lançamento de ofício, quando instaurado procedimento fiscal regular, o qual se dá por meio de mandado de procedimento fiscal. Serviriam os MPF a fls. 49 e 55 e prorrogações posteriores? 2.4. DA QUEBRA DE SIGILO BANCARIO Fl. 3010DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 24 Sustenta o Recorrente que a Autoridade administrativa não possui competência para determinar a quebra de sigilo bancário. Apenas a autoridade judiciária competente pode proferir tal decisão. ... e o Recorrente está coberto de razão. Com efeito, a determinação de quebra de sigilo bancário efetuada isoladamente pela Autoridade Administrativa já nasce, ab ovo, com o estigma da nulidade. Ocorre, todavia, que no presente caso, a quebra de sigilo bancário não se deu por determinação de autoridade administrativa, mas, sim, por determinação da Justiça Federal, conforme consignado no Relatório Fiscal: Em 2006, a Polícia Federal instaurou Inquérito Policial para investigação dos fatos que chegaram ao seu conhecimento sobre organizações criminosas estabelecidas na região de Jales SP para a prática de crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita e sonegação fiscal previdenciária e estelionato contra a Fazenda Pública. Após exaustiva investigação, houvese por constituído o processo judicial, procedendose à representação ao Poder Judiciário para a expedição dos mandados de busca e apreensão em locais suspeitos com o intuito de obter provas dos ilícitos praticados, deflagrandose a operação denominada "GRANDES LAGOS", executada pela autoridade policial federal, que apurou a existência de núcleos de empresa e pessoas físicas constituídos com o objetivo de sonegar tributos e evitar demanda judicial de natureza fiscal e trabalhista mediante a criação de empresas "de fachada”, cujos sócios eram arregimentados para serem, no jargão policial, "laranjas”, de modo a proteger de sequestros nas execuções fiscais o patrimônio dos verdadeiros sócios e das empresas lícitas em seu nome (plantas e instalações frigoríficas em São José do Rio Preto, FernandópolisSP e Campina VerdeMG), com uso de dissimulados e precários contratos de arrendamento. Em seguida, o Poder Judiciário Federal em Jales expediu ofícios requisitórios ao fisco (Receita Federal e Receita Previdenciária) para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais; trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos. A fiscalização previdenciária, à época, ligada à Secretaria da Receita Previdenciária, procedeu à retenção dos elementos colhidos na sede das empresas fiscalizadas, através da lavratura de Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos AGD. Posteriormente, atendendo a solicitação do fisco federal, a Justiça Federal em Jales expediu novos mandados de busca e apreensão, os quais foram executados em 2007. Na sequência, a Justiça Federal – 24ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas, do período de 2002 a 2006, determinando às instituições financeiras o fornecimento de documentos e informações solicitados pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto. Portanto, os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos Fl. 3011DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.342 25 magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) §1o Excetuamse do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104/2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) Quanto à alegação de que a Vara Federal de Jales não possuía competência para determinar a quebra de sigilo bancário do Autuado, cumpre alertar ao Recorrente que a instância administrativa não possui competência para apreciar e julgar os conflitos de competência dos órgãos judiciários, matéria essa que deve ser arguida ao próprio Poder Judiciário competente, de acordo com a distribuição de competências consignada na CF/88 e nas leis que regem a matéria em debate. Afinal, com fundamento em qual dispositivo legal/constitucional poderia este Colegiado declarar, com eficácia jurídica, a incompetência da Vara Federal de Jales? O Recorrente saberia responder? Fl. 3012DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 26 2.5. DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE NULIDADE Alegase em sede de Recurso Voluntário a nulidade do processo, por impedimento da autoridade administrativa, porque antes da ação fiscal, em 08/10/2008, os Srs. Luciano da Silva Peres e Rodrigo da Silva Peres representaram à CorregedoriaGeral da Receita Federal pela instauração de sindicância contra os AFRFB Jeferson de Lima Garcia, Paulo César Martinasso e Valmir da Cruz, com o objetivo de apurar supostas infrações disciplinares. Mais uma vez ressobra a impressão de que o patrono do Recorrente não leu os autos do processo. Em primeiro lugar, a aludida representação à Corregedoria Geral da Receita Federal deuse em 08/10/2008, enquanto que a ação fiscal na empresa autuada teve seu início em 15/02/2007, mediante a entrega e ciência do MPF N° 09376899F00 a fl. 49, ou seja, quase 20 meses antes da aventada Representação, e não depois como assim expõe o calendário utilizado pelo Recorrente. Em segundo lugar, a mencionada Representação pugnava pela instauração de sindicância contra os AFRFB Jeferson de Lima Garcia, Paulo César Martinasso e Valmir da Cruz, com o objetivo de apurar supostas infrações disciplinares. Ocorre que tais servidores não integravam a equipe fiscal que desenvolveu os procedimentos de fiscalização na empresa autuada, a qual era constituída pelos AFRFB Denize Berguerand Xavier, Jorge Luiz Miranda, Lima, Sidney Antonio Tinti e Valdir Mariano Oliveira, não havendo que se falar em impedimento destes. Em terceiro lugar, alertese que a mera entrega à Corregedoria de representação não implica, ipso facto, impedimento do representado. Para que isso ocorra, é necessário que a Corregedoria Geral acolha a representação formula e instaure o competente processo administrativo em desfavor do Representado para a devida apuração dos fatos, circunstância essa não comprovada pelo Recorrente. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de nulidade tão veementemente erguida pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo Fl. 3013DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.343 27 de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litigio a ser dirimido por este Conselho. 3.1. DA CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO Argumenta o Autuado que parte das contribuições lançadas referese ao FUNRURAL, declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, devendo assim também ser declarado, incidentalmente, pelo CARF. Razão não lhe assiste Inauguramos este tópico com a lembrança de um princípio de Direito simples, mas de fundamental importância: Toda lei nasce com a presunção iuris tantum de constitucionalidade, produzindo os efeitos erga omnes que lhe forem típicos, até ser expressamente declarada inconstitucional pelo STF. 3.1.1. DO ORDENAMENTO JURÍDICO Entendese por Ordenamento Jurídico Positivo o conjunto de regras e normas de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade, oriundas das diversas estirpes de diplomas normativos adotados pelo Estado, visando a regular a vida em sociedade. O Ordenamento Jurídico, portanto, é formado por um complexo de normas de conduta, as quais lhe são introduzidas por intermédio de um leque de diplomas normativos – Constituição, Leis, Decretos, Instruções Normativas, etc. , produzidos pelos Poderes competentes, consoante opção política de cada Nação. Todavia, a norma jurídica não se confunde com o instrumento normativo que lhe introduziu no Ordenamento. Tratamse de institutos jurídicos totalmente distintos. Para ilustrar tal raciocínio, tomemos exemplificativamente a lei ordinária. No caso brasileiro, ao ser promulgada e sancionada, ao cabo do processo legislativo desenhado nos artigos 59 a 69 da CF/88, a lei cumpre e realiza sua primazia que é a de introduzir no Ordenamento Jurídico as normas em si encartadas, as quais se desprendem, então, do texto legal passando a ter existência própria um ser etéreo e imaterial , figurando o texto legal apenas como uma fonte de interpretação e de referência da norma nele carreada. Uma vez inserida no ordenamento jurídico, a norma passa a impor ao seu público alvo um dever ser, uma conduta devida a ser observada pelo grupo de pessoas sob sua égide, até que uma outra norma de mesmo pedigree a retire do Sistema Jurídico mediante revogação expressa, ou de maneira tácita, por dispor de forma distinta sobre a mesma matéria. 3.1.2. DA CONTRIBUIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA Fl. 3014DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 28 A norma jurídica encartada no art. 25 da Lei nº 8.212/91, em sua redação originária, estatuiu a contribuição previdenciária, à alíquota de 3% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural, do segurado especial referido no inciso VII do art. 12 desse mesmo Diploma legal, assim compreendidos o produtor rural, o parceiro rural, o meeiro rural e o arrendatário rural, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. Ao mesmo tempo, os incisos III e IV da suso citada Lei de Custeio da Seguridade Social instituíram como obrigação acessória da empresa adquirente ou consignatária da produção rural do segurado especial ou a cooperativa a reter, mediante desconto, em razão de subrogação, e a recolher aos cofres públicos a contribuição referida no aludido art. 25 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) VII como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. §1º Entendese como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados. Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12. Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) III – O adquirente, o consignatário ou a cooperativa são obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 25, até o 5º dia útil do mês seguinte ao da operação de venda ou consignação da produção, ou no dia imediatamente anterior caso não haja expediente bancário naquele dia, na forma estabelecida em regulamento; IV – O adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub rogadas nas obrigações do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; Fl. 3015DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.344 29 Conforme detalhadamente demonstrado, a norma inserida no ordenamento jurídico pela Lei nº 8.212/91 instituiu a contribuição previdenciária do produtor rural pessoa física, que laborasse individualmente ou em regime de economia familiar sem empregados, à alíquota de 3% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural, e transferiu para o adquirente, consignatário ou à cooperativa, mediante subrogação, a responsabilidade pelo recolhimento de tal contribuição. Ainda sob a égide da CF/88, em sua redação originária, a Lei nº 8.540/92 revogou tacitamente as normas jurídicas representadas pelos artigos 12, V, ‘a’ , 25 e 30, IV da Lei nº 8.212/91, dentre outras, fazendo excluir do conceito de segurado equiparado a autônomo a pessoa física que explorasse a extração mineral. Criou também a contribuição destinada ao custeio da Seguridade Social a cargo da pessoa física produtora rural que se utilizasse de empregados, incidente sob a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural à alíquota de 2% , além de reduzir de 3% para 2% a contribuição social do segurado especial, aqui incluído o produtor rural pessoa física que não se utilizasse de empregados. A citada lei nº 8.540/92 fez inserir no ordenamento pátrio norma jurídica que criou a contribuição, a cargo do empregador rural pessoa física e do segurado especial, à ordem de 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização das suas produções, para financiamento das prestações por acidente do trabalho, além de elastecer a responsabilidade e a subrogação do adquirente, consignatário e da cooperativa previstas, respectivamente, nos incisos III e IV do art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, fazendoa alcançar as operações de mesma natureza realizadas com as pessoas físicas produtoras rurais que se utilizassem de empregados. Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II dos trabalhadores; Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V como equiparado a trabalhador autônomo, além dos casos previstos em legislação específica: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei n° 8.540, de 22.12.92); Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso Fl. 3016DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 30 VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 22/12/92) I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 22/12/92) II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o financiamento das prestações por acidente do trabalho. (inciso acrescentado pela Lei nº 8.540, de 22/12/92) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IV O adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 22/12/92) A lei nº 9.528/97, fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.5239, de 27/06/97, e de reedições subsequentes, sem lhe modificar o conteúdo e a essência do revisitado art. 25 da Lei nº 8.212/91, alteroulhe a redação anterior, nos seguintes termos: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IV a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam subrogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) Mas não parou por aí a lei nº 9.528/97. Fez mais. Na mesma tacada legiferante, o legislador ordinário, por intermédio do art. 6º do documento legal em realce, instituiu a contribuição social a cargo do empregador rural pessoa física e a do segurado Fl. 3017DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.345 31 especial, referidos, respectivamente, na alínea ‘a’ do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR, à alíquota de 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural, in verbis. Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Art. 6º A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei n° 8.212, de 1991, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR, criado pela Lei n° 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. 3.1.3. DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Ocorre que, em 03/02/2010, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 363.852 / MG para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a Receita Bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II e 30, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei nº 9.5287/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 viesse a instituir a contribuição em foco. Em seu voto condutor, salientou o ministro nas palavras que se vos seguem: “A regra, dada à previsão da alínea ‘’b’’ do inciso I do referido artigo 195, é a incidência da contribuição social sobre o faturamento, para financiar a seguridade social instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, a obrigar não só as pessoas jurídicas, como também aquelas a ela equiparadas pela legislação do imposto sobre a renda artigo 1º da citada lei complementar. Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da Republica, no que, conforme o artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com a mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social recolhe, a partir do disposto no artigo 195, inciso I, alínea ‘’b’’, a COFINS e a contribuição prevista no referido artigo 25. Vale frisar que, no artigo 195, temse contemplada situação única em que o produtor rural contribui para a seguridade social mediante a aplicação de alíquota sobre o resultado de comercialização da produção, ante o disposto no §8º do citado artigo 195 a revelar que, em se tratando de produtor, parceiro, meeiro e arrendatários rurais e pescador artesanal bem como dos respectivos cônjuges que exerçam atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, dáse a contribuição para a seguridade social por meio de aplicação de alíquota sobre o resultado da comercialização da produção. A razão do preceito é única: não se ter, quanto aos nele referidos, Fl. 3018DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 32 a base para a contribuição estabelecida na alínea ‘’a’’ do inciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contida no §8º em análise ‘... sem empregados permanentes...’. Forçoso é concluir que, no caso de produtor rural, embora pessoa natural, que tenha empregados, incide a previsão relativa ao recolhimento sobre o valor da folha de salários. É de ressaltar que a Lei nº 8.212/91 define empresa como a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos, ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional inciso I do artigo 15. Então, o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer, de um lado, a contribuição sobre a folha de salários e, de outro, a COFINS, não havendo lugar para terse novo ônus, relativamente ao financiamento da seguridade social, isso a partir de valor alusivo à venda de bovinos. Cumpre ter presente, até mesmo, a regra do inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, no que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. De acordo com o artigo 195, §8º, do Diploma Maior, se o produtor não possui empregados, fica compelido, inexistente a base de incidência da contribuição a folha de salários a recolher percentual sobre o resultado da comercialização da produção. Se, ao contrário, conta com empregados, estará obrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também, levando em conta o faturamento, da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social COFINS e da prevista tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado no artigo 25 da Lei n. 8.212/91. Assim, não fosse suficiente a duplicidade, considerado o faturamento, temse, ainda, a quebra da isonomia. O tema ora em discussão por pouco não foi objeto de julgamento quando apreciada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.1031/DF. O Tribunal deixou de adentrar a questão ante a falta de pertinência temática, porque ajuizada a ação pela Confederação Nacional da Indústria. Todavia, foi adiante quanto ao § 2º do artigo 25 da Lei nº 8.870/94, que tinha a seguinte redação: (...) Pois bem, concluiuse pelo surgimento de uma nova base de cálculo, ficando assim redigida a ementa: (...) Assentou o Plenário que o §2º do artigo 25 da Lei nº 8.870/94 fulminado ensejara fonte de custeio sem observância do §4º do artigo 195 da Constituição Federal, ou seja, sem a vinda à balha de lei complementar. O enfoque serve, sob o ângulo da exigência desta última, no tocante à disposição do artigo 25 da Lei nº 8.212/91. É que, mediante lei ordinária, versouse a incidência da contribuição sobre a proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural. Ora, como salientado no artigo de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, houvesse Fl. 3019DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.346 33 confusão, houvesse sinonímia entre o faturamento e o resultado da comercialização da produção, não haveria razão para a norma do §8º do artigo 195 da Constituição Federal relativa ao produtor que não conta com empregados e exerça atividades em regime de economia familiar. Já estava ele alcançado pela previsão imediatamente anterior do inciso I do artigo 195 da Constituição. Também sob esse prisma, procede a irresignação, entendendose que comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita, tanto assim que a Emenda Constitucional nº 20/98 inseriu, ao lado do vocábulo "faturamento", no inciso I do artigo 195, o vocábulo "receita". Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecida em lei complementar. O mesmo enfoque serve a rechaçar a óptica daqueles que vislumbram, no artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, a majoração da alíquota alusiva à citada contribuição que está prevista na Lei Complementar nº 70/91. Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Dessai do voto condutor do Min. Marco Aurélio que os vícios de constitucionalidade presentes na legislação guerreada consistiram na quebra da isonomia entre o produtor rural pessoa física que utilizasse mão de obra assalariada e aquele que não se utilizasse de empregados, e na duplicidade de recolhimento sobre o faturamento a que estaria sujeito o empregador rural pessoa física, já que a Norma Constitucional insculpida no art. 195, I da CF/88, em sua regulamentação inata, apenas previa a criação de contribuições previdenciárias a incidir sobre a folha de salário, sobre o faturamento e sobre o lucro. Ponderou o Ministro Relator que o empregador rural pessoa física estaria sujeito a triplo recolhimento, a saber, a contribuição sobre a folha de salários (art. 22 da Lei nº 8.212/91), sobre o faturamento (COFINS – Lei Complementar nº 70/91) e sobre a receita bruta da comercialização da produção rural (art. 25 da Lei nº 8.212/91) enquanto que o produtor rural pessoa física estaria sujeito, apenas, às duas últimas. O voto condutor em destaque fundamentouse na concepção adotada pelo Eminente Relator, um pouco hesitante, é certo, de que o conceito de faturamento não se confundiria com o de receita bruta da comercialização, tampouco um se encontraria inserido no outro. Concluiu então o Ministro que “comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita, tanto assim que a Emenda Constitucional nº 20/98 inseriu, ao lado do vocábulo "faturamento", no inciso I do artigo 195, o vocábulo Fl. 3020DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 34 "receita". Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecida em lei complementar”. Nesse contexto, a Suprema Corte conheceu e proveu o “recurso interposto para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate”. Para tanto, houvese por declarada a “inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, 12, incisos V e VII1, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição”. Não escapa do conhecimento daqueles que militam no Ramo do Direito que em 15 de dezembro de 1998 foi promulgada pelo Congresso Nacional a Emenda Constitucional nº 20 que, dentre outras providências, fez introduzir no Sistema Jurídico Brasileiro novo regramento constitucional relativo ao Sistema de Previdência Social, promovendo profundas modificações nas normas antes referenciadas ao art. 195 da CF/88, ad litteris et verbis: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Em razão das modificações estruturais promovidas pela EC n° 20/98, o legislador ordinário costurou novo modelito legal consubstanciado na Lei nº 10.256/2001, ajustando a legislação previdenciária ao novel manequim constitucional, fazendo inserir no ordenamento pátrio normas de caráter cogente disciplinando a contribuição previdenciária a cargo do segurado especial assim como a do empregador rural pessoa física. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na 1 Em realidade, a Lei nº 8.540/92 não promoveu qualquer modificação no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, mas, tão somente, no inciso V desse mesmo dispositivo legal. Fl. 3021DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.347 35 alínea ‘a’ do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Em suma, honrou a norma legal acima referida instituir as contribuições a cargo do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, e a cargo do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea ‘a’ do inciso V e no inciso VII do art. 12 desse mesmo diploma legal, às alíquotas de 2% e 0,1% incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, destinadas à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, respectivamente. Mostrase alvissareiro salientar, de molde a afugentar qualquer resquício de dúvida, que a inserção no ordenamento jurídico da norma legal referida nos parágrafos precedentes poderia ter sido realizada de dois modos distintos: (a) Pela regulamentação integral no próprio corpo da Lei nº 10.256/2001; (b) Pela alteração do texto legal atualizado da lei de regência da matéria, digase, art. 25 da Lei nº 8.212/91. Insuflado pelos ventos da consolidação que dimanam do art. 13, caput e §1º da Lei Complementar nº 95/98, a qual dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, pautouse o legislador infraconstitucional pela integração de todas as normas atinentes à matéria em debate num único diploma legal, optando assim pela introdução da norma tributária no ordenamento mediante a alteração parcial do texto vigente do art. 25 da Lei nº 8.212/91, à época com as modificações decorrentes da Lei nº 9.528/97, conforme expressamente previsto no art. 12, III da suso comentada LC nº 95/98. Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 Art. 12. A alteração da lei será feita: I mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável; II – mediante revogação parcial; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) III nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras: (...) Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e consolidações, integradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidação da Legislação Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Fl. 3022DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 36 §1o A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determinada matéria num único diploma legal, revogandose formalmente as leis incorporadas à consolidação, sem modificação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos consolidados. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Nesse cenário, ao promover a Lei nº 10.256/2001 as alterações necessárias ao texto do art. 25 da Lei nº 8.212/91, e mantendo inalterado o texto dos dispositivos da lei anterior que seriam repetidos pela norma posterior, in casu, os incisos I e II do mesmo art. 25 em tela, fez o Congresso Nacional, com a anuência do Presidente da República, inserir no Sistema Jurídico Nacional norma de estirpe legal que, ao mesmo tempo em que revogou tacitamente, por dispor de forma diversa, a exação tributária introduzida pela Lei nº 9.528/97, instituiu as contribuições a cargo do empregador rural pessoa física e a cargo do segurado especial, às alíquotas de 2% e 0,1% incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, destinadas à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, respectivamente, norma essa que se mantém vigente e eficaz até a data presente, não tendo ela sofrido qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade promovida em sede controle concentrado, exclusivo do STF. Teve a virtude a norma ora em comento de sanear todos os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo Pretório Excelso no RE 363.852/MG. 1 A isonomia houvese por restabelecida eis que a norma aviada no art. 25 da Lei nº 8.212/91 instituiu a contribuição do empregador rural pessoa física incidente receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22 do pergaminho legal em trato. Assim, tanto o empregador rural pessoa física quanto o segurado especial não se encontram sujeitos à contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 2 A alínea ‘a’ do inciso I do art. 195, com a redação dada pela EC n° 20/98 passa a prever a contribuição social do empregador incidente sobre a receita. 3 Estando a fonte de custeio compreendida na hipótese genérica e abstrata encartada no inciso I do art. 195 da CF/88, na redação dada pela EC nº 20/88, as contribuições para a seguridade social podem ser instituídas mediante lei ordinária, in casu, a Lei nº 10.256/2001, não se aplicando, aqui o disposto no art. 154, I da Constituição da República. Tal questão já foi bater às portas da Suprema Corte Constitucional que pacificou o entendimento em torno da matéria em debate, conforme dessai dos seguintes julgados assim ementados: “CONFORME JÁ ASSENTOU O STF (RREE 146733 E 138284), AS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL PODEM SER INSTITUÍDAS POR LEI ORDINÁRIA, QUANDO COMPREENDIDAS NAS HIPÓTESES DO ART. 195, I, CF, SÓ SE EXIGINDO LEI COMPLEMENTAR, QUANDO SE CUIDAR DE CRIAR NOVAS FONTES DE FINANCIAMENTO DO SISTEMA (CF, ART. 195, PAR. 4º)” (RE 150.755, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.8.1993). Fl. 3023DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.348 37 “AS CONTRIBUIÇÕES DO ART. 195, I, II, III, DA CONSTITUIÇÃO, NÃO EXIGEM, PARA A SUA INSTITUIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR. APENAS A CONTRIBUIÇÃO DO §4º DO MESMO ART. 195 É QUE EXIGE, PARA A SUA INSTITUIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR, DADO QUE ESSA INSTITUIÇÃO DEVERÁ OBSERVAR A TÉCNICA DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DA UNIÃO (C.F., ART. 195, §. 4º; C.F., ART. 154, I)” (RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 28.8.1992) Assim, a contar da vigência da Lei nº 10.256/2001, editada sob o manto constitucional aberto pela Emenda Constitucional nº 20/98, passam a ser devidas as contribuições sociais a cargo do empregador rural pessoa física, às alíquotas de 2% e 0,1% incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, nos termos assinalados no art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi introduzida pela Lei nº 10.256/2001. No caso presente, o período de apuração situase de 01/12/2002 a 28/02/2005, ou seja, em período integralmente coberto pela regência da Lei nº 10.256/2001, não havendo que se falar em inconstitucionalidade da exação, pois esta decorre diretamente da norma tributária inserida no ordenamento pelo diploma legal suso referido, e não pelas regras consignadas nas leis nº 8.540/92 e 9.528/97, estas, sim, declaradas inconstitucionais pelo STF. 3.1.4. DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O SENAR O Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR foi criado pela Lei 8.315, de 23 de dezembro de 1991, nos termos do Artigo 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determinou sua criação nos moldes do SENAI e SENAC, sendo, posteriormente, regulamentado pelo Decreto nº 566, de 10 de junho de 1992, com alterações introduzidas pelo Decreto 790/93, e pelas Leis 9.528/97, e 10.256/2001. Tratase o SENAR de uma Instituição de direito privado, paraestatal, vinculada à Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil CNA, mantida com recursos provenientes da contribuição compulsória sobre a comercialização de produtos agrossilvipastoris, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.315/91, e tem como objetivo organizar, administrar e executar em todo território nacional, o ensino da formação profissional rural e a promoção social dos trabalhadores rurais. Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991 Art. 3º Constituem rendas do SENAR: I contribuição mensal compulsória, a ser recolhida à Previdência Social, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades: Fl. 3024DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 38 a) agroindustriais; b) agropecuárias; c) extrativistas vegetais e animais; d) cooperativistas rurais; e) sindicais patronais rurais. II doações e legados; III subvenções da União, Estados e Municípios; IV multas arrecadadas por infração de dispositivos, regulamentos e regimentos oriundos esta Lei; V rendas oriundas de prestação de serviços e da alienação ou locação de seus bens; VI receitas operacionais; VII contribuição prevista no artigo 1º do DecretoLei nº 1.989, de 28 de dezembro de 1982, combinando com o artigo 5º do DecretoLei nº 1.146, de 31 de dezembro de 1970, que continuará sendo recolhida pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA, VIII rendas eventuais; §1º A incidência da contribuição a que se refere o inciso I deste artigo não será cumulativa com as contribuições destinadas ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI e ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC, prevalecendo em favor daquele ao qual os seus empregados são beneficiários diretos. §2º As pessoas jurídicas ou a elas equiparadas, que exerçam concomitantemente outras atividades não relacionadas no inciso I deste artigo, permanecerão contribuindo para as outras entidades de formação profissional nas atividades que lhes correspondam especificamente. §3º A arrecadação da contribuição será feita juntamente com a da Previdência Social e o seu produto será posto, de imediato, à disposição do SENAR, para aplicação proporcional nas diferentes Unidades da Federação, de acordo com a correspondente arrecadação, deduzida a cota necessária às despesas de caráter geral. §4º A contribuição definida na alínea "a", do inciso I, deste artigo, incidirá sobre o montante da remuneração paga aos empregados da agroindústria que atuem exclusivamente na produção primária de origem animal e vegetal. A lei 9.528/97, mediante seu art. 6º, modificou o regramento legal da contribuição em apreço, passando a instituir, a contar de sua vigência, a contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei n° 8.212/91, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, à alíquota de 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. Posteriormente, em julho de 2001 foi promulgada a Lei nº 10.256/2001 a qual, por dispor de forma diversa, revogou tacitamente a norma explicitada no parágrafo anterior, fazendo criar, a contar da data de sua publicação, a contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no Fl. 3025DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.349 39 inciso VII do art. 12 da Lei n° 8.212/91, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, à alíquota de 0,2% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. Lei nº 10.256/2001, de 09 de julho de 2001 Art. 3o O art. 6o da Lei no 9.528, de 10 de dezembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 6o A contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), criado pela Lei no 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de zero vírgula dois por cento, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural." (NR) Mostrase conveniente esclarecer que mesmo a receita oriunda da exportação constitui base de cálculo dessa contribuição, posto não ter natureza de contribuição social ou de intervenção no domínio econômico, mas, sim, de interesse das categorias profissionais ou econômicas, espécie de contribuição social que não se inclui na hipótese de não incidência qualificada prevista no inciso I do §2° do art. 149 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional 33/2001. Constituição Federal Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. §1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) §2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Fl. 3026DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 40 Com efeito, a Emenda Constitucional nº 33/2001 introduziu no ordenamento um novo regramento de imunidade visando a diminuir a carga tributária incidente sobre receitas decorrentes de exportações, mediante a inclusão do §2º ao art. 149 da Constituição Federal. A identificação da natureza jurídica das contribuições tributárias tem grande importância prática, pois determina o seu regime jurídico. De acordo com o caput do art. 149, são três as espécies de contribuições: a) Contribuições sociais – com finalidade de custeio da seguridade social; b) Contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas ligadas a órgãos representativos de categorias profissionais ou econômicas; c) Contribuições de intervenção no domínio econômico através das quais o Estado intervém na econômica, controlandoa e incrementandoa com tal tributação. Assim, apesar de o caput do dispositivo constitucional em realce prever a existência de três espécies distintas de contribuições as sociais, as de intervenção no domínio econômico e as de interesse das categorias profissionais e econômicas , a regra da não incidência tributária perfilada em seu §2° abraçou, tão somente, as duas primeiras, não incluindo no campo da renuncia fiscal em voga as contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, como é o caso do SENAR. Tal compreensão não discrepa do entendimento adotado no Parecer PFE INSS/CGMT/DCMT 16/2004 e Nota COSIT 312/2007, o que vem a consolidar o entendimento sobre tal matéria no âmbito administrativo tributário. Revelase improcedente, portanto, alegação recursal de inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural e seus acessórios, devidas pelos produtores rurais pessoas físicas, a que os frigoríficos estão obrigados por subrogação legal. A uma, porque os fatos geradores que constituem o presente lançamento houveram por ocorridos já sob a égide da Lei nº 10.256/2001, a qual não foi sequer arranhada pela declaração de inconstitucionalidade veiculada no RE 363.852/MG, conforme exaustivamente demonstrado. A duas, por que o STF apenas desobrigou as empresas da retenção e do recolhimento da contribuição previdenciária ou do seu recolhimento por subrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, mediante a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, 12, incisos V e VII2, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, sem realizar qualquer menção ao SENAR, ou mesmo à Lei nº 8.315/91. 2 Em realidade, a Lei nº 8.540/92 não promoveu qualquer modificação no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, mas, tão somente, no inciso V desse mesmo dispositivo legal. Fl. 3027DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.350 41 Assim, possuindo a lei presunção iuris tantum de constitucionalidade, não sendo as normas tributárias que regem a contribuição para o SENAR abraçadas expressamente pelo Pretório Excelso, na declaração de inconstitucionalidade em apreço, concluise que a contribuição social em apreço permanece sendo devida pelo Recorrente, sem qualquer solução de continuidade. A três, porque as contribuições para o SENAR são completamente independentes e autônomas em relação às contribuições previdenciárias. Competenos enfatizar que inexiste qualquer conexão jurídica interligando a contribuição para o SENAR e a contribuição previdenciária, tampouco esta se revela principal em relação àquela. As duas contribuições são totalmente autônomas, distintas e independentes; ostentam natureza jurídica diversa; possuem destinação constitucional bastante divisa uma em relação à outra; foram criadas e disciplinadas por documentos legislativos próprios e diversos, além de os beneficiários de tais contribuições serem pessoas jurídicas diferentes. A lei apenas atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e o recolhimento das contribuições sociais devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicandose em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições legais referentes às contribuições previdenciárias. Frizese que, nos termos do §3º do art. 3º da lei nº 8.315/91, a arrecadação das contribuições destinadas ao SENAR deve ser realizada pelos seus contribuintes legais aos cofres públicos juntamente com as contribuições previdenciárias destinadas ao custeio da seguridade social, devendo ser observadas todas as regras atinentes a prazos, período de arrecadação, acréscimos legais decorrente de atraso no recolhimento, etc. Além disso, a fiscalização da regularidade de seu recolhimento e a competência para efetuar o lançamento de ofício também foram atribuídas ao órgão fazendário responsável pela fiscalização das contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social. Apesar disso, a contribuição em relevo se revela totalmente autônoma em relação às contribuições previdenciárias em questão, muito embora a matéria tributável lhes seja idêntica. 3.1.5. DA SUBROGAÇÃO Por derradeiro, mas não menos importante, restanos apreciar a questão atávica à subrogação do adquirente, do consignatário ou da cooperativa pelo cumprimento das obrigações do empregador rural pessoa física e do segurado especial assentadas no art. 25 da Lei nº 8.212/91. Verificase no voto condutor acima revisitado, que a matéria atinente à sub rogação em momento algum foi discutida no julgamento do Supremo Sodalício. Com efeito, o Supremo não se pronunciou acerca de nenhum vício de inconstitucionalidade a macular a sub rogação, até porque esta foi expressamente prevista na própria Lex Excelsior. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Fl. 3028DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 42 (...) §7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Assim proclamou o Min. Marco Aurélio, ad litteris et verbis: “Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.” Olhando com os olhos de ver, o Min. Marco Aurélio não declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, mas, tão somente, a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, o qual, dentre outras tantas providências, “deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91”. Lei nº 8.540, de 22 de dezembro de 1992 Art. 1º A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com alterações nos seguintes dispositivos: Art. 12. ................................................... V ............................................. a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral garimpo , em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou de ordem religiosa, este quando por ela mantido, salvo se filiado obrigatoriamente à Previdência Social em razão de outra atividade, ou a outro sistema previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativo; Fl. 3029DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.351 43 d) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social; e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por sistema de previdência social do país do domicílio; Art. 22. ....................................................................... §5º O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 desta Lei. Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: I dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. §1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no "caput", poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta Lei. §2º A pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12, contribui, também, obrigatoriamente, na forma do art. 21 desta Lei. §3º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos. §4º Não integra a base de cálculo dessa contribuição a produção rural destinada ao plantio ou reflorescimento, nem sobre o produto animal destinado a reprodução ou criação pecuária ou granjeira e a utilização como cobaias para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e quem a utilize diretamente com essas finalidades, e no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade que, registrada no Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, se dedique ao comércio de sementes e mudas no País. § 5º (VETADO) (...) Art. 30. .................................................... IV o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo Fl. 3030DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 44 cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; X a pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e o segurado especial são obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 25 desta Lei no prazo estabelecido no inciso III deste artigo, caso comercializem a sua produção no exterior ou, diretamente, no varejo, ao consumidor.” Ora, caros leitores, o fato de o art. 1º da Lei nº 8.540/92 ter sido declarado, na via difusa, inconstitucional, não implica ipso facto que todas as modificações legislativas por ele introduzidas sejam tidas por inconstitucionais. A pensar assim, seria inconstitucional a fragmentação da alínea ‘a’ do inciso V do art. 12 da Lei nº 8.212/91, nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do mesmo dispositivo legal, sem qualquer modificação em sua essência, assim como a renumeração das alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do mesmo inciso V acima citado para ‘c’, ‘d’ e ‘e’, respectivamente, sem qualquer modificação de texto. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V como equiparado a trabalhador autônomo, além dos casos previstos em legislação específica: (Vide Lei nº 8.540, de 1992). a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora a atividade agropecuária, pesqueira ou de extração mineral garimpeiro em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 8.398/92). b) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou de ordem religiosa, este quando por ela mantido, salvo se filiado obrigatoriamente à Previdência Social em razão de outra atividade, ou a outro sistema previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativo; c) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social; d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por sistema de previdência social do país do domicílio; a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992). b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992). Fl. 3031DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.352 45 c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou de ordem religiosa, este quando por ela mantido, salvo se filiado obrigatoriamente à Previdência Social em razão de outra atividade, ou a outro sistema previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativo; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992). d) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992). e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por sistema de previdência social do país do domicílio; (Incluído pela Lei nº 8.540, de 1992). ... E o que falar, então, sobre a constitucionalidade do Inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, o qual, embora citado pelo Sr. Min. Marco Aurélio, sequer se houve por tocado pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92. Seria, assim, o Inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91 inconstitucional simplesmente e tão somente porque fora citado pelo Min. Marco Aurélio em seu voto? Não nos parece ser essa a melhor exegese do caso em debate. Venhamos e convenhamos ! Aditese que o inciso IX do art. 93 da CF/88 determina, taxativamente, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, aqui incluído por óbvio o STF, devem ser públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Ora ... No julgamento do RE 363.852/MG inexiste qualquer menção, ínfima que seja, a possíveis vícios de inconstitucionalidade na subrogação encartada no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91. Constituição Federal de 1988 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004) Aliás, o vocábulo “subrogação” assim como a referência ao “inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91” somente são mencionados na conclusão do Acórdão, ocasião em que o Sr. Min. Relator desobriga os recorrentes do RE 363.852/MG da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, Fl. 3032DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 46 fornecedores de bovinos para abate, e que é declarada inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, o qual deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97. “Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.” (grifos nossos) Nessa vertente, não havendo no Acórdão do RE 363.852/MG qualquer referibilidade, a mínima que seja, a eventuais vícios de constitucionalidade atávicos ao instituto da subrogação ora em foco, forçoso reconhecer que, ou o julgamento acima tratado é nulo, por falta de fundamentação, com fulcro no art. 93, IX da CF/88, ou naquele julgamento não se houve por declarado qualquer vício de inconstitucionalidade na subrogação estatuída no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, mas, tão somente, mera menção no texto da conclusão do Acórdão em tela. Se nos antolha ser esta última a melhor interpretação do dispositivo do Acórdão do RE 363.852/MG. A uma, porque não foi apontado qualquer vício de inconstitucionalidade no instituto da subrogação em relevo. A duas, porque se a subrogação em tela fosse considerada inconstitucional, também teria que ser declarado inconstitucional o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91 em sua redação originária, que também trata da subrogação do adquirente, do consignatário ou da cooperativa nas obrigações do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 da Lei nº 8.212/91. Decerto, se partíssemos de uma interpretação literal do dispositivo do voto do Ministro Relator, haveríamos de concluir que a subrogação em relação ao segurado especial ainda permaneceria de observância obrigatória pelo adquirente, pelo consignatário e pela cooperativa, eis que tal obrigação houvese por estatuída diretamente pela Lei nº 8.212/91, em sua redação de origem, não tendo sido atingida pela declaração de inconstitucionalidade em realce. A três, porque o art. 128 do CTN estatui, de maneira isenta de dúvidas, que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Código Tributário Nacional CTN Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da Fl. 3033DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.353 47 respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. A quatro, porque a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91 foi determinada ao adquirente, ao consignatário e à cooperativa, expressamente, pelo inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91, o qual não foi igualmente atingido, sequer de raspão, pelos petardos da declaração de inconstitucionalidade aviada no RE nº 363.852/MG, permanecendo tal obrigação tributária ainda vigente e eficaz, mesmo em relação ao empregador rural pessoa física após a publicação da Lei nº 10.256/2001, produzindo todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97). II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528/97). Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento: (...) III a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528/97) IV a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam subrogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528/97) É certo que o disposto no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91 já seria bastante e suficiente para impingir ao adquirente, consumidor, consignatário e à cooperativa o Fl. 3034DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 48 dever jurídico de recolher as contribuições incidentes sobre a comercialização de produção rural. Mas o Legislador Ordinário foi mais seletivo: a) Isolou, propositadamente, no inciso III do art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, a obrigação tributária do adquirente, do consumidor, do consignatário e da cooperativa de recolher a contribuição de que trata o art. 25 dessa mesma lei, no prazo normativo, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, outorgando ao Regulamento da Previdência Social a competência para dispor sobre a forma de efetivação de tal obrigação acessória. b) Acomodou no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, de maneira genérica, a subrogação do adquirente, do consumidor, do consignatário e da cooperativa nas demais obrigações, de qualquer naipe, do empregador rural pessoa física e do segurado especial decorrentes do art. 25 desse Diploma Legal, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Da análise dos dispositivos legais acima selecionados, restou visível que a obrigação da empresa adquirente, consumidora, consignatária e a cooperativa pelo recolhimento das contribuições previstas no art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001, decorre não da norma inscrita no inciso IV do art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, mas, sim, do preceito assentado no inciso III desse mesmo dispositivo legal, em atenção ao princípio jurídico da especialidade na solução dos conflitos aparentes de normas jurídicas, que faz com que a norma específica prevaleça sobre aquela editada de maneira genérica, princípio eternizado no brocardo latino “lex specialis derogat generali”. A cinco, porque o próprio dispositivo do Acórdão do RE 363.852/MG declara a “inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial”. Salta aos olhos que a sanatória da inconstitucionalidade vislumbrada pela Suprema Corte depende, tão somente, da promulgação de legislação nova, arrimada na EC n° 20/98, que institua a contribuição então viciada. Tais exigências houveramse por integralmente supridas com a promulgação da Lei nº 10.256, de 09 de julho de 2001, sob cuja égide ocorreram todos os fatos geradores contidos no presente lançamento tributário. Não há, portanto, qualquer exigência de legislação nova para instituir nova hipótese de subrogação, tampouco para adequála a este ou aquele preceito constitucional. O dispositivo em foco restringese, apenas, à contribuição social viciada. Ou seja, tudo em perfeita sintonia com a fundamentação do Acórdão em debate, o qual versou, tão somente, sobre os vícios de inconstitucionalidade da contribuição social em si considerada, ignorando, completamente, a subrogação em tela. Fl. 3035DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.354 49 Avulta, de todo o exposto, que o provimento permeado no Acórdão do STF em tela visou a desobrigar o recorrente do RE 363.852/MG da retenção e do recolhimento da contribuição social sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, ou do seu recolhimento por subrogação, não por defeito jurídico no instituto da subrogação, mas, sim, por vício de inconstitucionalidade da própria exação em si considerada. Nessa vertente, sendo a contribuição em xeque considerada pelo STF como inconstitucional, na via difusa, esta não poderia ser exigida do Recorrente naquela demanda judicial nem diretamente nem por subrogação. Por outro viés, mas trigo de outra safra, conforme muito bem interpretado pelo Mestre Fabio Zambitte Ibrahim, citado pelo Min. Carlos Veloso no julgamento do Recurso Extraordinário RE 393.946/MG – Informativo STF nº 368, de outubro de 2004, a obrigação de retenção e recolhimento de tributo “é um facere, isto é, uma prestação positiva imposta a determinada pessoa, no interesse da arrecadação de exações devidas”. Nesse sentido salientou o Relator, no julgamento ora no placar: “A Constituição autoriza coisa maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. C.F., art. 150, §7º. E o Código Tributário Nacional, art. 128, prescreve que, "Sem prejuízo do disposto neste Capítulo (Capítulo V Responsabilidade Tributária), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." Ora, tratandose de obrigação tributária acessória, assim entendidas aquelas que têm por objeto prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do art. 113, II do CTN, estas podem ser validamente instituídas mediante qualquer documento normativo que integre o conjunto denominado Legislação Tributária, do qual são espécies as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, estando enquadrada nesse rol as Instruções Normativas expedidas pelos órgãos competentes, a teor dos artigos 96 e 100 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Fl. 3036DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 50 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Imerso nessa Ordem Constitucional e Legal, em 06 de maio de 1999, o Presidente da República, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IV do art. 84 da Constituição Federal e o Inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91, e de acordo com a Emenda Constitucional no 20/98, fez editar o Decreto nº 3.048/1999, aprovando o Regulamento da Previdência Social, ainda hoje em vigor, cujos artigos 200, 200A e 216 instituíram a obrigação acessória da empresa adquirente, consumidora, consignatária ou da cooperativa, na condição de subrogada, a arrecadar, mediante desconto e a recolher as contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção devidas pelo produtor rural pessoa física e pelo segurado especial. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) I a empresa é obrigada a: (...) III a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528/97) (grifos nossos) Fl. 3037DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.355 51 Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art. 200. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam o inciso I do art. 201 e o art. 202, e a do segurado especial, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, é de: (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001) I dois por cento para a seguridade social; e II zero vírgula um por cento para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. (...) §4º Considerase receita bruta o valor recebido ou creditado pela comercialização da produção, assim entendida a operação de venda ou consignação. §5º Integram a produção, para os efeitos dos incisos I e II do caput, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, socagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem e torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos. (...) §7º A contribuição de que trata este artigo será recolhida: I Pela empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa, que ficam subrogadas no cumprimento das obrigações do produtor rural pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9º e do segurado especial, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com estes ou com intermediário pessoa física, exceto nos casos do inciso III; (grifos nossos) II pela pessoa física não produtor rural, que fica subrogada no cumprimento das obrigações do produtor rural pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9º e do segurado especial, quando adquire produção para venda, no varejo, a consumidor pessoa física; ou III pela pessoa física de que trata alínea "a" do inciso V do caput do art. 9º e pelo segurado especial, caso comercializem sua produção com adquirente domiciliado no exterior, diretamente, no varejo, a consumidor pessoa física, a outro produtor rural pessoa física ou a outro segurado especial. §8º O produtor rural pessoa física continua obrigado a arrecadar e recolher ao Instituto Nacional do Seguro Social a contribuição do segurado empregado e do trabalhador avulso a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, nos Fl. 3038DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 52 mesmos prazos e segundo as mesmas normas aplicadas às empresas em geral. Art. 200A. Equiparase ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores rurais, na condição de empregados, para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. (Incluído pelo Decreto nº 4.032/2001) §1º O documento de que trata o caput deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária ou informações relativas à parceria, arrendamento ou equivalente e à matrícula no INSS de cada um dos produtores rurais. (Incluído pelo Decreto nº 4.032/2001) §2º O consórcio deverá ser matriculado no INSS, na forma por este estabelecida, em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os mencionados poderes.(Incluído pelo Decreto nº 4.032/2001) Art. 200B. As contribuições de que tratam o inciso I do art. 201 e o art. 202, bem como a devida ao Serviço Nacional Rural, são substituídas, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador rural contratado pelo consórcio simplificado de produtores rurais de que trata o art. 200A, pela contribuição dos respectivos produtores rurais. (Incluído pelo Decreto nº 4.032/2001) Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: I A empresa é obrigada a: (...) III a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 200 no prazo referido na alínea "b" do inciso I, no mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção rural, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com o intermediário pessoa física; (grifos nossos) IV o produtor rural pessoa física e o segurado especial são obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 200 no prazo referido na alínea "b" do inciso I, no mês subsequente ao da operação de venda, caso comercializem a sua produção com adquirente domiciliado no exterior, diretamente, no varejo, a consumidor pessoa física, a outro produtor rural pessoa física ou a outro segurado especial; Fl. 3039DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.356 53 V o produtor rural pessoa física é obrigado a recolher a contribuição de que trata o inciso II do caput do art. 201 no prazo referido na alínea "b" do inciso I; (Revogado pelo Decreto nº 3.452/2000) (...) §5º O desconto da contribuição e da consignação legalmente determinado sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pela empresa, pelo empregador doméstico, pelo adquirente, consignatário e cooperativa a isso obrigados, não lhes sendo lícito alegarem qualquer omissão para se eximirem do recolhimento, ficando os mesmos diretamente responsáveis pelas importâncias que deixarem de descontar ou tiverem descontado em desacordo com este Regulamento. Sintonizado nessa mesma frequência, a Suprema Lei reservou aos Ministros de Estado a competência para expedir instruções expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; (grifos nossos) III apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República. Art. 3o As atribuições de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, na forma da legislação em vigor, aplicandose em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. Nessa prumada, almejando conferir o detalhamento necessário à obrigação tributária ora em foco, em 14 de julho de 2005, a então Secretaria da Receita Previdenciária editou a Instrução Normativa SRP nº 3/2005, cujos artigos 92, V e 259 deram contornos de executoriedade à obrigação acessória da empresa adquirente, inclusive se agroindustrial, consumidora, consignatária ou da cooperativa, na condição de subrogada, para arrecadar, mediante desconto e recolher as contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção devidas pelo produtor rural pessoa física e pelo segurado especial. Fl. 3040DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 54 Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 Art. 92. A empresa é responsável: (...) V pela arrecadação, mediante desconto, e pelo recolhimento da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial incidente sobre a comercialização da produção, quando adquirir ou comercializar o produto rural recebido em consignação, independentemente dessas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com o intermediário pessoa física, conforme disposto no art. 259; Art. 259. As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta oriunda da comercialização da produção são devidas pelo produtor rural, sendo a responsabilidade pelo recolhimento: I do produtor rural, pessoa física, e do segurado especial, quando comercializarem a produção diretamente com adquirente domiciliado no exterior, observado o disposto no art. 245, com outro produtor rural pessoa física, com outro segurado especial ou com consumidor pessoa física, no varejo; II do produtor rural pessoa jurídica, quando comercializar a própria produção rural; III da agroindústria, exceto a de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e a de avicultura, quando comercializar a produção própria e a adquirida de terceiros, industrializada ou não, a partir de 1º de novembro de 2001; IV da empresa adquirente, inclusive se agroindustrial, consumidora, consignatária ou da cooperativa, na condição de subrogada nas obrigações do produtor rural, pessoa física, e do segurado especial; V dos órgãos públicos da administração direta, das autarquias e das fundações de direito público que ficam subrogados nas obrigações do produtor rural pessoa física e do segurado especial, quando adquirirem a produção rural, ainda que para consumo, ou comercializarem a recebida em consignação, diretamente dessas pessoas ou por intermediário pessoa física; VI da pessoa física adquirente nãoprodutora rural, na condição de subrogada no cumprimento das obrigações do produtor rural pessoa física e do segurado especial, quando adquirir produção para venda no varejo, a consumidor pessoa física. (...) § 3º A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa deverá exigir do produtor rural pessoa jurídica a comprovação de sua inscrição no CNPJ. § 4º A falta de comprovação da inscrição de que trata o §3º deste artigo acarreta a presunção de que a empresa adquirente, consumidora, consignatária ou a cooperativa tenha comercializado a produção com produtor rural pessoa física ou com segurado especial, ficando a adquirente, consumidora, consignatária ou cooperativa subrogadas na respectiva obrigação, conforme previsto no inciso IV do caput, cabendolhe o ônus da prova em contrário. §5º A responsabilidade da empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou da cooperativa prevalece quando a Fl. 3041DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.357 55 comercialização envolver produção rural de pessoa física ou de segurado especial, qualquer que seja a quantidade, independentemente de ter sido realizada diretamente com o produtor ou com o intermediário, pessoa física, exceto no caso previsto no inciso I do caput. §6º A entidade beneficente de assistência social, ainda que isenta das contribuições patronais, na condição de adquirente, consumidora ou de consignatária, subrogase nas obrigações do produtor rural pessoa física e do segurado especial. §7º O desconto da contribuição legalmente autorizado sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pela empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou pela cooperativa, a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando ela diretamente responsável pela importância que eventualmente deixar de descontar ou que tiver descontado em desacordo com as normas vigentes. E não se desdenhe do poder normativo do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Atentese que os Incisos II, IV e VI, ‘a’ do art. 84 da Constituição da República afloram como fontes jurídicas de onde dimana a competência do Presidente da República para o exercício da direção superior da Administração Pública Federal, com o auxílio dos Ministros de Estado, e o poder presidencial para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, bem assim como dispor sobre a organização e o funcionamento da máquina do Executivo Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Depreendese do exposto que o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, decorre da competência constitucional do Presidente da República agente político da mais elevada estatura ocupante do arquétipo fundamental de Poder, o qual, nestas circunstâncias, exerce o seu poder constitucional para formar a vontade superior do Estado, na ordenação estrutural do Poder Executivo Federal. Assentado que o Regulamento da Previdência Social encontrase dotado de normatividade em grau necessário e suficiente à partilha interna corporis das atribuições do Fl. 3042DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 56 Ministério da Previdência Social, deflui daí que, de acordo com as normas administrativas em realce, as empresas adquirentes, consumidoras ou consignatárias ou as cooperativas encontram se agrilhoadas às obrigações tributárias de arrecadar, mediante desconto, e de recolher aos cofres públicos a contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial incidente sobre a comercialização da produção, quando adquirir ou comercializar o produto rural recebido em consignação, independentemente de essas operações haverem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. 3.1.6. DA REPERCUSSÃO GERAL Adentrando o epílogo desta narrativa, mostrase oportuno descortinar a questão atinente à repercussão geral pertinente à matéria. O art. 62A do CARF, aprovado pela Portaria nº 256/2009 do Ministro de Estado da Fazenda, é dirigente no sentido de que, nos julgamentos dos recursos no âmbito desse Conselho, os membros do Colegiado devem reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática prevista no art. 543B do Código de Processo Civil, o qual trata da análise da repercussão geral. Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministro de Estado da Fazenda. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. §1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. §2º O sobrestamento de que trata o §1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Código de Processo Civil Art. 543B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). §1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhálos ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). §2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerarseão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). §3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Fl. 3043DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.358 57 Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declarálos prejudicados ou retratarse. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). §4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). §5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). Realmente, no caso presente, a Suprema Corte Constitucional, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário RE 596.177 RG/RS, reconheceu a existência de Repercussão Geral relativa à contribuição social previdenciária a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre a comercialização da sua produção, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada a partir da lei nº 8.540/92, cuja ementa se vos segue. RE 596.177 RG/RS RIO GRANDE DO SUL REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 17/09/2009 Publicação DJe191 PUBLIC 09102009 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA A PARTIR DA LEI 8.540/92. RE 363.852/MG, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, QUE TRATA DA MESMA MATÉRIA E CUJO JULGAMENTO JÁ FOI INICIADO PELO PLENÁRIO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Avulta de forma hialina do julgamento aludido no parágrafo precedente que a matéria objeto da repercussão geral referese, única e exclusivamente, à contribuição social previdenciária a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre a comercialização da sua produção, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada a partir da lei nº 8.540/92, não portando o julgado acima transcrito qualquer referibilidade, a mínima que seja, à matéria atávica à subrogação abordada neste tópico. Considerando que os efeitos do julgamento do RE 363.852/MG, referido no RE 596.177 RG/RS, proferido sob o rito do controle difuso de constitucionalidade, Fl. 3044DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 58 circunscrevemse às partes vinculadas à demanda judicial, deflui que os dispositivos supostamente contaminados permanecem vigentes e eficazes no ordenamento jurídico, produzindo, em relação às partes estranhas ao Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Assim, não se houve por riscada, de maneira alguma, a subrogação do adquirente, do consignatário ou da cooperativa nas obrigações do produtor rural pessoa física e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações fixadas no art. 25 da Lei nº 8.212/91. Tal subrogação permanece vigente e eficaz. Dessarte, considerando que os Conselheiros desta Turma, por força do Regimento Interno do CARF, devem reproduzir a decisão do STF proferida na sistemática da repercussão geral, e considerando que a questão impregnada de repercussão geral não ultrapassou os limites da análise da constitucionalidade da exação previdenciária em foco, não abarcando a questão da subrogação, exsurge não poderem os membros desta Corte Administrativa afastar a aplicação ou deixar de observar as disposições do art. 30, IV da Lei nº 8.212/91, mesmo na redação lhe foi outorgada pela Lei nº 9.528/97, uma vez que o dogma da subrogação foi mantido em apartado da questão levada à repercussão geral, não vinculando, por conseguinte, o julgamento deste Colegiado. Regimento Interno do CARF Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Nessas circunstâncias, cai por terra qualquer alegação ainda renitente, porventura, de inconstitucionalidade da subrogação em foco. 3.1.7. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS Vencidas tais digressões, revelase auspicioso expender algumas ressalvas necessárias acerca do julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852 / MG acima comentado: a) Equivocouse o Min. Marco Aurélio, no que foi acompanhado por unanimidade, ao assentar no voto condutor, em aposto, que o art. 1º da Lei nº 8.540/92 declarado inconstitucional teria dado nova redação ao Fl. 3045DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.359 59 inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, o qual trata do segurado especial. Em realidade, tanto a Lei nº 8.540/92 quanto a Lei nº 9.528/97 não promoveram qualquer modificação na disciplina jurídica relativa ao segurado especial, cujo regramento permanece, sem solução de continuidade, regido pela regra jurídica inserida pelo art. 12, VII da Lei nº 8.212/91, o qual não sofreu qualquer sequela de inconstitucionalidade. Repisese que, a inconstitucionalidade declarada atevese ao art. 1º da Lei nº 8.540/92, e não ao art. 12, VII da Lei nº 8.212/91. b) Os vilões da novela ora em exibição foram protagonizados pela quebra da isonomia entre o produtor rural pessoa física que utilizasse mão de obra assalariada e aquele que não se utilizasse de empregados, e pela duplicidade de recolhimento sobre o faturamento a que estaria sujeito o empregador rural pessoa física. A norma relativa à subrogação em momento algum foi abordada no julgamento, desempenhando papel de figurante na trama em tela, havendo sido declarada a sua inconstitucionalidade por arraste, eis que incluída no texto do art. 1º da Lei nº 8.540/92, este sim, declarado inconstitucional pelo STF. Todavia, tratandose de obrigação tributária acessória, o dever instrumental de reter e recolher as contribuições devidas pelos empregadores rurais pessoas físicas pode ser instituído mediante qualquer espécie normativa encartada no conceito de legislação tributária, o que de fato veio a se suceder com a edição da IN SRP nº 3/2005, mediante seus artigos 92 e 259. Por outro lado, a matéria objeto da repercussão geral referiuse, única e exclusivamente, à contribuição social previdenciária a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre a comercialização da sua produção, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada a partir da lei nº 8.540/92, não portando qualquer referibilidade à questão pertinente à subrogação. Assim, havendo sido a inconstitucionalidade em apreço declarada na sistemática do controle difuso, os dispositivos inquinados permanecem vigentes e eficazes no ordenamento jurídico não podendo este Colegiado negarlhe vigência. c) A obrigação da empresa adquirente, consumidora, consignatária ou da cooperativa pelo recolhimento da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física não foi atacada pela declaração de inconstitucionalidade veiculada no RE nº 363.852/MG, permanecendo vigente e eficaz, produzindo todos os efeitos que lhe são típicos. d) A inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte atingiu, tão somente, as normas infraconstitucionais assentadas no inciso V do art. 12, incisos I e II do art. 25 e inciso IV do art. 30, todos da Lei nº 8.212/91, introduzidas no ordenamento jurídico pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, assim bem como as normas legais aviadas na Lei nº 9.528/97 as quais, revogando tacitamente os dispositivos insculpidos nos incisos I e II do art. 25 e inciso IV do art. 30, todos Lei nº 8.212/91, lhe conferiram nova postura legislativa. Fl. 3046DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 60 Assim, considerando que a declaração não modulada de inconstitucionalidade varre do ordenamento jurídico, operando ex tunc, os efeitos produzidos pela norma declarada inconstitucional, terseá que reconhecer que os dispositivos da lei nº 8.212/91 tacitamente revogados pelas duas leis supervenientes acima atacadas jamais perderam seu assento na plateia normativa pátria, eis que a suposta revogação ora aludida não se houve por confirmada. Registrese, por relevante, que em relação aos dispositivos em apreço, tanto a Lei nº 8.540/92, como a Lei nº 9.528/97, apenas revogam as disposições em sentido contrário. Assim, não mais existindo disposições contrárias, permanecem vigentes e eficazes as normas introduzidas no ordenamento jurídico pelos aludidos dispositivos da Lei nº 8.212/91. e) A regra tributária carreada pela Lei nº 10.256/2001 saneou os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo STF no RE 363.852/MG. Ademais, tal norma não se houve por alcançada pela inconstitucionalidade declarada no RE nº 363.852/MG, permanecendo vigente e eficaz, produzindo todos os efeitos de estilo, de molde que, a contar da data de sua vigência, passam a ser devidas as contribuições previdenciárias a cargo do empregador rural pessoa física, nos termos assentados no art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. f) Possuindo a lei presunção iuris tantum de constitucionalidade, não sendo as normas tributárias que regem a contribuição para o SENAR abraçadas expressamente pelo Pretório Excelso na declaração de inconstitucionalidade aviada no RE 363.852/MG, concluise que a contribuição social em foco permanece sendo devida pelas empresas a que se refere o art. 3º da lei nº 8.315/91, sem qualquer solução de continuidade. Assim, temos que: 1) No horizonte temporal compreendido entre 23/12/92 data da publicação da Lei nº 8.540/92 até 29/11/99 – data da publicação da Lei nº 9.876/99 – o produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua, mantevese regulamentado pela norma inscrita no art. 12, V, ‘a’ da Lei nº 8.212/91, em sua redação originária, na qualidade de equiparado a trabalhador autônomo. 2) O segurado especial, aqui incluído o produtor rural pessoa física que opera sem empregados, permanece regido ab initio pelo inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91. 3) No período compreendido entre 23/12/92 data da publicação da Lei nº 8.540/92 até 01/11/2001 data da vigência da Lei nº 10.256/2001, a contribuição previdenciária do segurado especial mantevese regulamentada pelo art. 25 da Lei nº 8.212/91, em sua redação de Fl. 3047DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.360 61 berço, à alíquota de 3% (três por cento) incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. 4) A contar de 01/11/2001 data da vigência da Lei nº 10.256/2001, a contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física e a do segurado especial passaram a ser devidas às alíquotas de 2% e 0,1% incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, destinadas à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, respectivamente, nos termos assinalados no art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação que lhe foi conferida pela Lei nº 10.256/2001; 5) Permanecem sendo devidas as contribuições para o SENAR, sem qualquer solução de continuidade, nos termos da Lei nº 8.315/91 e alterações posteriores; 6) A subrogação e a responsabilidade pelo desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e pelo segurado especial permanece de observância obrigatória pela empresa adquirente, consumidora, consignatária ou da cooperativa. Revelase improcedente, portanto, a alegação de inconstitucionalidade arguida pelo Recorrente, uma vez que a contribuição para o SENAR não se houve por abraçada pela declaração de inconstitucionalidade veiculada no RE 363.852/MG. Ademais, os fatos geradores que constituem o presente lançamento houveram por ocorridos já sob a égide da Lei nº 10.256/2001, a qual não foi sequer arranhada pela declaração de inconstitucionalidade veiculada no RE 363.852/MG, conforme exaustivamente demonstrado. 3.2. DO GRUPO ECONÔMICO Mostrase alvissareiro reprisar, a fim de nocautear qualquer dúvida ainda renitente, que a responsabilidade direta pelas obrigações decorrentes do vertente Auto de Infração é da empresa autuada e que a responsabilidade solidária das pessoas arroladas no presente Auto de Infração decorreu, única e exclusivamente, da constatação pela fiscalização da existência de grupo econômico de fato. Com efeito, no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: Fl. 3048DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 62 (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, ao tratar da responsabilidade tributária, o CTN honrou prescrever, com propriedade, que a lei pode atribuir a terceira pessoa vinculada ao fato gerador a responsabilidade pelo crédito tributário, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. No ramo do Direito Tributário, o instituto da solidariedade alicerçou suas escoras no art. 124 do CTN, o qual reconheceu a existências de duas modalidades de solidariedade aplicáveis ao direito tributário, a saber, a solidariedade de fato, verificada entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e a solidariedade legal, a qual se avulta nas hipóteses taxativamente previstas na lei. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Em ambos os casos acima ponteados, o CTN honrou estatuir que o instituto da solidariedade tributária não se confunde com o da subsidiariedade, eis que excluiu expressamente, de maneira peremptória, o beneficio de ordem. Como é cediço, a solidariedade não se presume. Ela decorre da vontade das partes, ou diretamente de disposição legal, como é o presente caso. Nesse viés, com fundamento de validade nos dispositivos constitucional e legal revisitados, o legislador ordinário honrou dispor no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/91 que as empresas integrantes de grupo econômico, de qualquer natureza, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações tributárias inseridas na Lei de Custeio da Seguridade Social. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30 ... IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (grifos nossos) Fl. 3049DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.361 63 Nesse sentido, assim dispõe a Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, sob cuja égide se deu a autuação em exame: Instrução Normativa SRP N° 03, de 14/07/2005: Art. 748. Caracterizase grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Art. 749. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do art. 30, inciso IX, da Lei n° 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. §1° Na cientificação a que se refere o caput, constará a identificação da empresa do grupo e do responsável, ou representante legal, que recebeu a cópia dos documentos constitutivos do crédito, bem como a relação dos créditos constituídos. §2° É assegurado às empresas do grupo econômico, cientificadas na forma do §1° deste artigo, vista do processo administrativo fiscal. Tal regulamentação não discrepa das disposições encartadas na Instrução Normativa INSS/DC nº 100/2003, sendo, aliás, desta, mero espelho normativo. Instrução Normativa INSS/DC nº 100, de 18/12/2003 Art. 778. Caracterizase grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Art. 779. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. §1º Na cientificação a que se refere o caput, constará a identificação da empresa do grupo e do responsável, ou representante legal, que recebeu a cópia dos documentos constitutivos do crédito, bem como a relação dos créditos constituídos. §2º É assegurado às empresas do grupo econômico, cientificadas na forma do § 1º deste artigo, vista do processo administrativo fiscal. Fl. 3050DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 64 A caracterização do grupo econômico legal decorre da conformação fixada no §2º do art. 2º do DecretoLei n° 5.452/43 CLT. Consolidação das Leis do Trabalho CLT Art. 2º Considerase empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) §2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (grifos nossos) Registrese, por relevante, que a jurisprudência pátria, hodiernamente, evoluiu de uma interpretação meramente gramatical do §2° do art. 2° da CLT para o reconhecimento do grupo econômico, ainda que não haja subordinação a uma empresa controladora principal. Admite, portanto, mesmo nas ordens do Poder Judiciário, a configuração de grupo econômico de fato, também denominado "grupo composto por coordenação", em que as empresas atuam horizontalmente, no mesmo plano, participando todas do mesmo empreendimento independente do controle jurídico, com base apenas na organização comum da atividade econômica, conforme dessai dos julgados a seguir ementados, perfeitamente aplicáveis ao caso em apreciação: GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. Consoante a melhor doutrina, a personalidade jurídica é o substrato da autonomia dos sujeitos plúrimos que constituem o grupo empresário, podendose dizer que a autonomia é uma das facetas do grupo econômico, o que, antes de caracterizálo, constituise em nota marcante de sua definição. Quanto à exigência de controle pelo acionista majoritário, tal entendimento encontrase superado pela doutrina e jurisprudência. Admitese, hoje, a existência de grupo econômico independente do controle e fiscalização pela chamada empresa líder. Evoluiuse de uma interpretação meramente literal do artigo 2º, §2º, da CLT, para o reconhecimento do grupo econômico, ainda que não haja subordinação a uma empresa controladora principal. É o denominado "grupo composto por coordenação" em que as empresas atuam horizontalmente, no mesmo plano, participando todas do mesmo empreendimento. No direito do Trabalho impõese, com maior razão, uma interpretação mais elastecida da configuração do grupo econômico, devendose atentar para a finalidade de tutela ao empregado perseguido pela norma consolidada (artigo 2º, §2º, da CLT). Grupo Econômico Caracterização. (TRTRO 19827/97 4ª T. Rel. Juiz Ronan Neves Cury Publ. MG 22.07.98). GRUPO ECONÔMICO. Fl. 3051DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.362 65 Empresas que embora tenham situação jurídica distinta, são dirigidas pelas mesmas pessoas, exercem suas atividades no mesmo endereço e uma delas presta serviços somente à outra, formam um grupo econômico, a teor das disposições trabalhistas, sendo solidariamente responsáveis pelos legais direitos do empregado de qualquer delas. (TRT 3ª Região. 2T— RO/1551/86 Rel. Juiz Édson Antônio Fiúza Gouthier). GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. O §2.° do art. 2° da CLT deve ser aplicado de forma mais ampla do que seu texto sugere, considerandose a finalidade da norma, e a evolução das relações econômicas nos quase sessenta anos de sua vigência. Apesar da literalidade do preceito, podem ocorrer, na prática situações em que a direção, o controle ou a administração não estejam exatamente nas mãos de uma empresa, pessoa jurídica. Pode não existir uma coordenação, horizontal, entre as empresas, submetidas a um controle geral, exercido por pessoas jurídicas ou físicas, nem sempre revelado nos seus atos constitutivos, notadamente quando a configuração do grupo quer ser dissimulada. Provados fartamente, o controle e a direção por determinadas pessoas físicas que, de fato, mantém a administração das empresas, sob um comando único, configurado está o grupo econômico, incidindo a responsabilidade solidária. (TRT/15ª REGIÃO. Decisão N° 061975/2005PATR., Relatora: MARIANE KHAYAT, publicado em 19/12/2005) O grupo econômico de fato se caracteriza, portanto, pela reunião de várias pessoas, físicas ou jurídicas, cada uma com personalidade jurídica e patrimônio formalmente distintos e próprios, que combinam efetivamente recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou para participar de atividades ou empreendimentos comuns, conforme assim preconizado no inciso I do art. 124 do CTN. No caso da responsabilidade solidária de fato prevista no inciso I do art. 124 do CTN, assentado que a expressão interesse comum utilizada pelo legislador acomoda um conceito jurídico indeterminado, mostrase alvissareiro procedermos a uma exegese mais atenta do texto legal de molde a se determinar o real conteúdo e o alcance da norma in abstrato. Autores de nomeada de há muito prelecionam que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam os “sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. A respeito do tema, o eminente Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220) fez verter sucintas palavras, não obstante profícuas, conforme se vos seguem: “... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Fl. 3052DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 66 Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratandose, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalarse entre sujeitos que estiveram no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador”. Na mesma linha de raciocínio segue o escólio de Rubens Gomes de Sousa sobre a matéria, em sua renomada obra Compêndio de Legislação Tributária, Edições Financeiras, 3ª ed., pag. 67, in verbis: “São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação". O entendimento acima esposado não se atrita com o magistério do mestre Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, Ed. Melhoramentos, 27ª edição, 2006, p.165), que preleciona: “... o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico. Interesse que decorre de uma situação jurídica” No caso vertente, os fatos concretos e documentos que caracterizam o Grupo Econômico ora em debate encontramse descritos, de maneira bem detalhada, nos Anexos que integram o Auto de Infração nº 37.128.8010, lavrado na mesma ação fiscal, compondo um conjunto de mais de 30 volumes, formados por mais de 9.000 (nove mil) páginas de relatórios, depoimentos e documentos comprobatórios. Conforme consignado no Termo de Descrição dos Fatos a fls. 9340/9342 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, a denominada "Operação Grandes Lagos" foi deflagrada pela polícia federal, por solicitação da Receita Federal, visando a desbaratar uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária que vinha atuando na região de São José do Rio Preto havia muitos anos, tendo em vista que seria praticamente impossível para a Receita Federal identificar todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, sem um trabalho de inteligência da Polícia Federal, inclusive com interceptações telefônicas. Após meses de investigação, a Polícia Federal, com autorização da justiça, efetuou mais de cem prisões e procedeu à busca e apreensão de documentos nas empresas envolvidas na fraude, conforme excerto do relatório da Polícia Federal adiante transcrito: “Desde pelo menos o ano de 2001, a Receita Federal e o INSS vêm recebendo denúncias de um megaesquema de sonegação fiscal envolvendo frigoríficos estabelecidos na região dos Grandes Lagos, no interior do Estado de São Paulo, sobretudo nos municípios de Jales e Fernandópolis. Segundo as denúncias, o grupo atuaria na região há pelo menos quinze anos. A partir destas denúncias, a Receita e o INSS iniciaram vários procedimentos fiscais contra várias empresas e pessoas físicas ligadas ao esquema. Finalizadas as fiscalizações, foram Fl. 3053DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.363 67 lançados os tributos, que atingem centenas de milhões de reais. No entanto, invariavelmente, quando a Fazenda Pública buscava cobrar os tributos devidos, verificava quem nem as empresas, nem seus sócios, possuíam qualquer patrimônio em seu nome para honrálas. No curso dos trabalhos de fiscalização, tanto a Receita Federal quanto o INSS se depararam com evidências de que as pessoas que constavam do quadro societário destas empresas eram apenas "laranjas", que se reportavam a um nível hierárquico superior. Os auditores suspeitaram que as empresas fiscalizadas haviam sido constituídas com a única finalidade de sonegar tributos. Diante da dificuldade de comprovar o vínculo entre os verdadeiros sócios e as empresas abertas em nome de "laranjas" para a prática de crimes contra a ordem tributária, e dadas as evidências da existência de uma verdadeira organização criminosa por trás destas empresas, no final do ano de 2005 a Receita Federal solicitou formalmente o apoio da Polícia Federal em Jales/SP, para que as investigações fossem aprofundadas, de modo a se identificar com precisão todo o esquema, para que os nomes dos infratores pudesse ser levado à julgamento pela Justiça”. Conforme demonstrado no Termo de Descrição dos Fatos, a fls. 9339/9531 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, o grupo Nivaldo, de propriedade dos empresários Nivaldo Fortes Peres, Luciano da Silva Peres, Rodrigo da Silva Peres, Maria Helena La Retondo, José Roberto Giglio, Pedro Giglio Sobrinho e Antônio Giglio Sobrinho, estruturou uma organização criando diversas empresas em nome de "laranjas" para movimentar parte do seu faturamento, e utilizandose dos "serviços" de diversos profissionais (advogados, contadores, gerentes de Bancos, etc.) para viabilizar e ou ocultar as operações necessárias à obtenção do fim almejado: a sonegação dos tributos em proveito de seus sócios de fato. Conforme descrito no item 10.1 do Relatório Fiscal do vertente Auto de Infração, a identificação das Empresas ostensivas e paralelas, dos sócios de direito, interpostas pessoas (laranjas) em cada uma delas, bem como dos Sócios de Fato, além de identificados nos relatórios mencionados no item 10.1, se encontram no Termo de Conclusão Fiscal e documentos, no ANEXO I (Processo n° 16004.001550/200804), bem como nos demais relatórios que integram o Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, com especial destaque ao Termo de Descrição dos Fatos, a fls. 9339/9531, que reúne todas as provas e evidências da existência do Grupo Econômico de fato doravante denominado GRUPO NIVALDO, que discrimina todos os documentos produzidos e anexados a este Processo Administrativo Fiscal. O item 10.2 do Relatório Fiscal, a fls. 102 e seguintes, replica os itens 4.2.18, 4.2.19 e 4.5.10 do Termo de Conclusão Fiscal do ANEXO I (Processo n° 16004.001550/2008 04), demonstrando, não somente a existência de interesse comum entre as empresas e pessoas físicas envolvidas (sócios de fato), como também o mecanismo com que as fraudes eram cometidas. O Sr. Carlos Roberto Alves é cunhado de Nivaldo Fortes Peres, havendo sido utilizado como "laranja" na empresa Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes Ltda. Possui Fl. 3054DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 68 movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados, tendo sido autuado pela Receita Federal relativamente ao exercício de 2002, consoante dossiê a fls. 4160/4174 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. A fiscalização apurou que, nos anoscalendário de 2003 a 2005, a movimentação em suas contas bancárias pertenceu, de fato, ao Frigorífico Frigo Vale, havendo sido verificada uma intensa transferência de recursos de suas contas bancárias para as contas da Frigo Vale, conforme demonstrativo a fl. 296 do Relatório Fiscal e cópias de documentos a fls. 4175/4237 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Apurouse que volumes consideráveis de recursos financeiros foram depositados nas suas contas bancárias, os quais foram supridos pelas empresas integrantes do grupo Nivaldo, mormente a Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda e a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, conforme cópias dos cheques e fitas do caixa a fls. 4086/4159 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Foram também comprovados que diversos depósitos supridos pela conta n° 4.1009, da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, e pela conta n° 7.3032, da Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda, foram creditados nas contas bancárias da Frigo Vale, conforme demonstrativo a fl. 103/104 do Relatório Fiscal e cópias a fls. 4175/4237 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Tais constatações demonstram que recursos financeiros migravam entre as contas dos integrantes do grupo Nivaldo, muitas vezes por intermédio de contas de titularidade de “laranjas”. O emprego de Laranjas na titularidade fictícia de empresa do Grupo Nivaldo se mostra presente na Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda, cujos sócios Elizeu Machado Filho e Gilberto Soriano Lopes não possuíam recursos financeiros que justificassem a titularidade de uma empresa que movimentou mais de 233 milhões de reais nos anos calendários de 2003 a 2006. O Sr. Elizeu Machado, detentor de 95% das cotas, sequer sabia os clientes de sua empresa, ou os bancos em que possuía conta, o faturamento mensal e o lucro da empresa, a origem e qualificação do seu sócio, etc., demonstrando não possuir conhecimento técnico e gerencial para administrar uma empresa de tamanho porte. Quanto à integralização do capital da empresa, digamse, irrisórios R$ 47.500,00 (95% do capital), o cheque por ele emitido jamais se houve por compensado, restando comprovado que ele não possuía recursos suficientes para a integralização de sua cotaparte, eis que movimentou, em todo o ano de 2002, a quantia de R$ 37.696,81. Para a integralização do capital da Rio Preto, os recursos depositados foram supridos por outra empresa do Grupo Nivaldo, Comercial de Carnes e Derivados Valentim Gentil Ltda. O próprio sócio minoritário declara que emprestou seu nome para a constituição do frigorífico Rio Preto Abatedouro em troca de emprego de encarregado do Departamento Pessoal, e que não possuía recursos financeiros para a integralização de sua cotaparte (R$ 2.500,00), os quais foram supridos, igualmente, pela empresa Comercial de Carnes e Derivados Valentim Gentil ltda, conforme demonstrado no Termo de Descrição dos Fatos a fls. 9341/9345 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Fl. 3055DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.364 69 . E diga o depoimento prestado pelo Sr. Gilberto Soriano Lopes à fiscalização: “Que nunca integralizou nenhum recurso na Rio Preto Abatedouro, mormente o recurso de R$ 2.500,00 citado no Contrato Social da empresa. Esclarece o declarante que não tinha condições financeiras para gerir, administrar ou ser proprietário de qualquer empresa. Para emprestar seu nome à Rio Preto Abatedouro recebia como recompensa o emprego de encarregado do departamento pessoal. Informa que nunca viu a sua DIRPF, não sabendo informar o que foi declarado, nem quem fez suas declarações. O declarante afirma, peremptoriamente, que nunca prestou serviços a quaisquer pessoas físicas, sendo que sua única fonte de renda era a prestação de serviços feitas à Norte Riopretense (até março de 2002) e ao Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda (após maio de 2002). Após mostrar as DIRPF relativas aos anos calendário de 2002 e 2003, o declarante confirma que não são corretas as informações contidas nas referidas declarações, tendo em vista que nunca recebeu rendimentos de pessoa física.” Concluiu a fiscalização: “No depoimento prestado pelo Sr. Elizeu ficou claro o modus operandi do grupo: deslocar o faturamento das demais empresas paralelas do grupo (Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda, que beneficiava o couro, e Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda, responsável pela industrialização do sebo e farinha de osso/carne) para o Rio Preto Abatedouro, mediante a simulação de contratos de prestação de serviços. Como a empresa Rio Preto Abatedouro (e também os seus "laranjas") não possuía patrimônio para honrar os seus débitos tributários, não havia risco em assumir qualquer receita tributária, já que não iriam pagar mesmo, pois não havia o risco de constrição de qualquer bem”. Com efeito, a fiscalização apurou que a Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda movimentou, ao longo dos anoscalendário de 2003 a 2006, o montante de R$ 233.338.957,87 através de 16 (dezesseis) contas bancárias, de 5 (cinco) instituições financeiras diferentes, 11 (onze) das quais foram movimentadas por procuração. Apesar de toda essa movimentação financeira a Rio Preto Abatedouro recolheu à Fazenda cerca de R$ 500.000,00 de tributos, cifra que correspondem a apenas 0,21% dos valores movimentados. Daí a incompatibilidade entre a movimentação financeira apurada e os valores dos tributos recolhidos Verificou a fiscalização que tal empresa houvese por constituída com o objetivo principal de fraudar a administração tributária, já que tanto ela (capital social integralizado de R$ 50.000,00), como os seus sócios “laranjas” não possuíam patrimônio necessário e suficiente para recolher os tributos incidentes nas operações comerciais praticadas. Constatou a fiscalização que a maioria dos recursos do grupo Nivaldo passou por esta empresa, tida pela fiscalização como sendo o grande caixa do grupo, e que dela saiu grande parte dos recursos utilizados na aquisição de imóveis de propriedade do Sr. Nivaldo, Fl. 3056DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 70 conforme demonstrado no item 7.2.1. do Termo de Descrição dos Fatos, a fls. 9423/9442 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. A fiscalização verificou que a contabilidade do Rio Preto Abatedouro era imprestável, tendo em vista que os lançamentos efetuados na conta "Bancos" foram escriturados por partidas mensais e o frigorífico não apresentou os Livros Auxiliares que identificassem e individualizassem os lançamentos, conforme item 10.1.2. do Termo de Descrição dos Fatos a fl. 9519 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Além disso, muitas contas bancárias não foram contabilizadas (item 10.1.3., a fls. 9519/9521 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804), cabendo ressaltar que a contabilidade das empresas integrantes do grupo apresentam vícios que impedem a verificação das operações internas efetuadas. Ademais, citese que muitas empresas integrantes do grupo Nivaldo já informaram que não possuem os livros Diário e Razão relativos aos anos calendário de 2003 a 2006. Quanto aos titulares de fato, a fiscalização fez coligir aos autos robusto conteúdo probatório que apontam o Sr. Nivaldo Fortes Peres como o cabeça do grupo, responsável direto pelas operações nucleares e vitais de um conglomerado de empresas, algumas em nome de laranjas, e imóveis rurais estimados em mais de cinquenta milhões de reais, conforme documentação a fls. 3430/3461 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, grupo esse que apresenta movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados nas DIRPF, consoante se extrai do item 7.2.7. do Termo de Descrição dos Fatos a fls. 9463/9464 do mesmo Processo Administrativo Fiscal antes citado. Luciano da Silva Peres e Rodrigo da Silva Peres são filhos do Sr. Nivaldo e com este atuam na condução das operações do grupo, mas em posição hierarquicamente inferior. Realizaram diversas operações imobiliárias com o Sr. Nivaldo (supridas pelas empresas "paralelas"), bem como diversas operações societárias com as empresas ostensivas do grupo (FEISP Ltda, Viena Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, Fortes Empreendimentos Rio Preto Ltda). Luciano é sócio proprietário das empresas Feisp Ltda e Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, conforme documentos a fls. 3462/3480 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Conforme destacado no item 7.2.1.3. a fls. 9425/9430 do citado Processo, adquiriu o imóvel rural denominado Fazenda Guará utilizando recursos oriundos das empresas paralelas Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda (R$ 567.500,00) e Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda (R$ 200.000,00), mediante a simulação de operação de distribuição de lucros da empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, que foi a justificativa utilizada, em sua DIRPF/2006, para comprovar a origem dos recursos utilizados na compra do imóvel. Não bastasse o fato de os recursos terem origem na empresa paralela do grupo, o valor declarado da operação também foi subfaturado, eis que o valor informado foi inferior a 1/3 do valor efetivo de mercado. O Sr. Rodrigo da Silva Peres é sócio proprietário das empresas Portal Brasil Participações e Administração Ltda, Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda e Feisp Ltda. Também apresenta movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados na DCPMF a fls. 3482/3486 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804 e na declaração de ajuste anual a fls. 3487/3509 do processo ora referido. Conforme relatado no item anterior, adquiriu imóvel rural com recursos da empresa paralela (Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda), bem como efetuou diversas operações imobiliárias e societárias com integrantes do grupo. Fl. 3057DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.365 71 A Sra. Maria Helena la Retondo foi admitida como funcionária da Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda em out/1989 e é hoje cônjuge do Sr. Nivaldo. A fiscalização constatou que diversos imóveis urbanos e rurais de propriedade do Sr. Nivaldo foram transferidos, em 2004 e 2005, para a Sra. Maria Helena, sendo que tais bens não foram pagos pela adquirente. O Sr. Nivaldo apenas declara o crédito que dela tem a receber, conforme fls. 3513/3527 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Notese que consoante Declaração de Ajuste Anual, o total de rendimentos em 2004 foi da ordem de R$ 45.524,00 enquanto que o volume de bens adquiridos no mesmo período ultrapassou a casa de R$ 180.000,00, e no exercício de 2005, avançou mais R$ 130.000,00, sendo que o rendimento por ela auferido no mesmo período não passou de R$ 33.00,00. Por outro viés, o débito com o Sr. Nivaldo que em dezembro/2003 era nulo, em dezembro/2004 subiu para R$ 171.500,00 e em dezembro/2005 passou a R$ 301.500,00, assim permanecendo em dezembro/2006. O Sr. Sílvio Giglio foi o fundador da empresa Sebo Sol Ltda, antiga denominação da empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, e era o patrão do Sr. Nivaldo, na época, contador da empresa em apreço. A fiscalização apurou a existência de sociedade de direito e de fato na empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, entre as famílias PERES (Nivaldo e seus filhos) e GIGLIO (José Roberto, Cláudia Maria, Pedro Giglio Sobrinho e Antônio Giglio Sobrinho) sendo que este último, atualmente, não faz mais parte da sociedade. O Sr. Jose Roberto Giglio é um dos filhos do Sr. Sílvio Giglio, e participa ativamente de todas as operações praticadas pelo grupo Nivaldo, sendo uma espécie de "braço direito" do Sr. Nivaldo na condução da empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, tendo realizado diversas operações de compra e venda de veículos, bem como diversas operações societárias com as empresas ostensivas e paralelas do grupo Nivaldo, as quais também se revelaram, em sua maioria, operações simuladas. Verificou a fiscalização que o Sr. José Roberto Giglio, em sociedade com seu irmão Sr. Pedro Giglio Sobrinho, adquiriu da empresa FEISP Ltda os imóveis rurais localizados em Votuporanga/SP com recursos decorrentes de suposta distribuição de lucros da empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda. Isso é que é negócio da China ... Adquirese, em 2002, 418 mil cotas de uma empresa por 534 mil reais (para pagamento em 31/12/2004) e em 2005 recebese um lucro distribuído, por essas mesmas cotas, de mais de 670 mil reais, sem haver sido pago qualquer centavo pela sua aquisição. Citese que o valor de aquisição das citadas cotas, que deveria ser quitado em dez/2004, somente em 2005 sofreu uma redução de R$ 12.500,00, e mesmo assim, decorrente de compensação de um suposto crédito cedido por Pedro Giglio. Entretanto, a fiscalização demonstrou que os recursos utilizados na aquisição da Fazenda São Pedro (R$ 3.000.000,00) originaramse da venda da Fazenda Boa Sorte, que a empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda efetuou à empresa Malibu Fl. 3058DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 72 Confinamento de Bovinos Ltda. Ou seja, os R$ 3.000.000,00 não tiveram como origem a alegada distribuição de lucros. Há mais. Conforme assinalado a fls. 3528/3568 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, o Sr. José Roberto Giglio possui movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados nas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Física DIRPF fls. 3528/3568 do citado PAF. Os bens mobiliários e imobiliários circulam entre os membros da família, em contrapartida de dívidas impossíveis de serem pagas se forem considerados os rendimentos dos adquirentes. O patrimônio do Sr. Jose Roberto elevouse em mais de 553 mil reais em 2002, por conta da aquisição das cotas de capital da empresa Sebo Sol ltda e da empresa Viena Empreendimentos imobiliários Rio Preto ltda de Claudia Maria Giglio, enquanto que os rendimentos auferidos nesse mesmo ano foram da ordem de 12 mil reais. Como pagar tal despesa? Pedro Giglio Sobrinho, por seu turno, faz parte do contrato social das empresas Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, Fabril Paulista Perfumaria Ltda e Giglio S A Indústria e Comércio. Apresenta movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados nas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Física DIRPF, nos exercícios de 2002 e 2003, conforme documentos a fls. 3569/3579 e fls. 653/663 e 3623/3645 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. A fiscalização constatou o recebimento de vultosos recursos oriundos de contas bancárias da Mega Distribuidora de Gorduras Ltda (contas nos 13979, ag. 2298, Banco Bradesco; e 1042375, ag. 773, Banco Unibanco), conforme documentos a fls. 3580/3619 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Antônio Giglio Sobrinho, apesar de não figurar como sócio de nenhuma empresa ostensiva do grupo Nivaldo, eis que vendeu a sua participação na Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda, também recebeu recursos supridos pela empresa Mega Distribuidora de Gorduras Ltda, conforme demonstrado a fls. 3692/3733 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, além de ter realizado movimentação financeira e possuírem bens incompatíveis com os rendimentos declarados, como assim demonstram a DCPMF e Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda a fls. 3734/3761 processo fiscal acima citado. Sob esta óptica, podem ser extraídos dos trabalhos fiscais inúmeras constatações: A fiscalização constatou o repasse à Frigo Vale de valores da conta bancária do Sr. Nivaldo, conforme demonstrado a fls. 8998/9001 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Os procedimentos fiscais demonstraram a existência de trabalhadores registrados em nome da Distribuidora São Paulo empresa "noteira" com estreito relacionamento com o Grupo Nivaldo que efetivamente eram empregados da Frigo Vale. Mas não é só, há mais: A apreensão nas dependências da Sebo Sol Indústria de Subprodutos de Bovinos ltda de documentos como talões de cheque com folhas em branco, recibos de Fl. 3059DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.366 73 pagamento e bloquetos de cobrança de outras empresas participantes do esquema como a Sol Empreendimentos Imobiliários, CMG, Sol Importadora e Exportadora e Mega Distribuidora de Gorduras, conforme auto de deslacração, constatação, análise e relacração de material apreendido, a fls. 4865/4892 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, revela a ligação entre as diversas pessoas jurídicas, corroborando a constatação fiscal de que se trata de um grupo econômico de fato. A empresa Sol Importadora e Exportadora teve seu "sócio de direito" Paulo Bueno de Camargo, remunerado mensalmente com recursos provenientes de outras empresas do grupo, notadamente a Rio Preto Abatedouro (inclusive mediante a utilização de conta corrente da "noteira" Distribuidora São Paulo), conforme planilha relacionada pela fiscalização às fls. 6.272/6.273 do Anexo I do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, tendo sido constatado, ainda, o recebimento pela Sol Importadora e Exportadora de recursos do próprio Sr. Nivaldo, provenientes de operações realizadas com terceiros, conforme fls. 6.292 do aludido Anexo I. Conforme Detalhado no item 4.5.6. a fls. 9378 do Processo Fiscal nº 16004.001665/200804, a empresa Mega Distribuidora de Gorduras ltda movimento, nos anos calendário de 2004 a 2006, R$ 29.483.861,64 e declarou neste período o total de R$ 287.560,41. Ou seja, movimentou 102 vezes o valor declarado, tendo recolhido aos cofres Públicos valores irrisórios. A empresa Mega Distribuidora de Gorduras remunera, mensalmente, os Srs. Pedro e Antonio Giglio Sobrinho, conforme delineado nos itens 4.1.6. e 4.1.7. do Termo de Descrição dos Fatos. Quanto a este particular, o Sr. Antonio Giglio Sobrinho afirma que o recebimento de recursos provenientes da empresa Mega Distribuidora de Gorduras se deu em virtude do mesmo ser sócio da Fabril Paulista Perfumaria e tais valores representaram pagamentos com recursos de terceiros, de adiantamentos mensais de dividendos ou distribuição de lucros desta empresa. Todavia, não promoveu o Sr. Antonio Giglio a juntada de qualquer indício de prova material de tais alegações, tal como a contabilidade da Fabril Paulista Perfumaria, com a escrituração da mencionada distribuição de lucros, capaz de comprovar a alegada origem de tais recursos. Além disso, o Sr. Antonio Giglio Sobrinho não incluiu tais rendimentos em suas declarações do Imposto de Renda Pessoa Física. Consta nas fichas cadastrais da Mega, como referências bancárias, as empresas Giglio S.A Indústria e Comércio e Fabril Paulista Perfumaria S.A, ambas de propriedade da família GIGLIO, e das quais fazem parte os Srs. Pedro Giglio e Antônio Giglio Sobrinho, havendo sido apurado diversos depósitos efetuados pela Mega nestas empresas, conforme documentos a fls. 3646/3691 do PAF nº 16004.001665/200804. Verificouse, ainda, que em algumas fichas cadastrais da Mega Distribuidora de Gorduras consta como endereço comercial o mesmo endereço da Fabril Paulista Perfumaria Ltda. Fl. 3060DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 74 Aliado a tais constatações, durante o procedimento de busca e apreensão na empresa Sebo Sol, houveramse por apreendidos diversos boletos de cobrança tendo como cedente a empresa Mega Distribuidora de Gorduras Ltda. Mas não acaba aqui. Houvese por constatado que a Mega foi também utilizada pela família Peres, já que os recursos sacados de suas contas, após a deflagração da operação Grandes Lagos foram depositados em contas de empresas “paralelas” ou foram utilizados nas liquidações de obrigações do grupo Nivaldo, conforme perfilado no item 7.3.8. do Termo de Descrição dos Fatos, a fls. 9490/9500 do Processo Fiscal nº 16004.001665/2008 04. Verificase do exame dos comprovantes de depósito a fls. 6336 e seguintes do PAF nº 16004.001665/200804 uma intensa transferência de recursos financeiros entre as empresas do grupo: A empresa Sol Empreendimentos Imobiliários recebeu o repasse de recursos de outras integrantes do grupo Sol Importadora e Exportadora, Agro Rio Preto, CMG e Sebo Sol; A empresa FEISP adquiriu imóvel rural com recursos provenientes das empresas Rio Preto Abatedouro de bovinos ltda e Sol Importadora e Exportadora e teve tributos liquidados com recursos da Companhia de Carnes Valentim Gentil; Por sua vez, a Sol Importadora e Exportadora forneceu recursos para que a Sol Empreendimentos Imobiliários adquirisse imóvel rural. Verificouse que o Sr. Paulo Bueno de Camargo prestava serviços à Sol Importadora e Exportadora, mas recebia remuneração da Rio Preto Abatedouro. Já a Sol Importadora e Exportadora recebia recursos provenientes da Rio Preto Abatedouro e da CMG, a Agro Rio Preto da Rio Preto Abatedouro e a CMG da Agro Rio Preto e da Rio Preto Abatedouro. Do exame de fichas cadastrais de instituições bancárias, fl. 9396 do Processo nº 16004.001665/200804, verificouse que os Srs. João Francisco Fernandes (sócio de direito da Sebo Sol), Carlos Alberto Ortega Marques (sócio de direito da CMG), José Roberto Giglio, Gilberto Giraldo R. J. Gouveia (sócio de direito da Agro Rio Preto) e as empresas CMG, Agro Rio Preto, Sol Empreendimentos Imobiliários e Cia de Carnes Valentim Gentil, dentre outros, indicaram o mesmo número telefônico, a saber, (17) 32246477, reforçando a constatação da ligação entre todos eles. Verificouse que de 09 a 12 de março de 1998 diversas pessoas físicas e jurídicas com participação no grupo abriram contas na mesma agência bancária agência 2825 do Banco Bradesco. Posteriormente alguns destes contribuintes foram utilizados como interpostas pessoas, tendo sido abertas, em seus nomes, empresas "paralelas", conforme elencado no item 6.3.2. do Termo de Descrição dos Fatos a fl. 9399 e item 6.3.3. a fl. 9400 todos do Processo nº 16004.001665/200804. Verificouse a realização de numerosas operações bancárias envolvendo várias pessoas físicas e jurídicas participantes do grupo em datas coincidentes, no mesmo caixa e em curtos intervalos de tempo, muitas vezes sequenciais, conforme demonstrado no item 7.3.1. a fls. 9464/9474 do Processo nº 16004.001665/200804, sufragando a compreensão de vinculação existente entre elas. Fl. 3061DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.367 75 Verificouse o pagamento de despesas pessoais dos Srs. Pedro Giglio Sobrinho, José Roberto Giglio e de sócios na condição de interpostas pessoas das empresas Agro Rio Preto (Edemir Egídio) e Sebo Sol (João Francisco Fernandes) com recursos provenientes da Rio Preto Abatedouro, consoante demonstrativo a fls. 9487/9488 do PAF do PAF nº 16004.001665/200804. A fiscalização apurou que recursos sacados da conta bancária do Sr. Nivaldo foram utilizados para pagamento de despesas das empresas FEISP e Viena Empreendimentos, quando o Sr. Nivaldo já não era mais sócio desta, conforme fls. 9505 e seguintes do Processo Fiscal nº 16004.001665/200804. Viuse, também, que parte do saque de R$ 161.000,00 efetuado junto à conta bancária do Sr. Nivaldo (c/c n° 28.4777) foi utilizada na aquisição do cheque administrativo n° 006350 (valor igual a R$ 40.000,000) depositado na conta da Frigo vale fls. 8998/9011 do PAF nº 16004.001665/200804. Verificouse que o Sr. Rodrigo da Silva Peres adquiriu gado bovino com recursos oriundos da Rio Preto Abatedouro, junto a Sra. Ireni Luiz Barcelos, conforme item 7.3.10.6 a fl. 9508 da PAF acima referido. Constatouse também intensa migração entre os trabalhadores das diversas empresas do grupo, movimentandose das empresas ostensivas para aquelas constituídas em nome de interpostas pessoas (item 6.4. a fls. 9401/9404 do processo em remessa), bem como a coincidência de endereços entre diversas dessas empresas, conforme ilustrado no item 6.5. a fls. 9404/9405 do PAF sempre citado. Apurouse que o Sr. Luciano da Silva Peres firmou instrumento contratual declarandose proprietário de imóvel formalmente pertencente a Elizeu Machado Filho, sócio de direito da Rio Preto Abatedouro, conforme consignado a fl. 9433 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804. Foi apreendida na Distribuidora São Paulo, empresa "noteira", fls. 4751/4783 do Processo nº 16004.001665/200804, agenda na qual constam inúmeras ligações de "Nivaldo (Sebo Sol)" para "Macaúba", inclusive com o registro de que o Sr. Nivaldo, havia procurado por Macaúba pessoalmente, o que revela não só a ligação do Sr. Nivaldo com a pessoa jurídica constituída em nome de interpostas pessoas (nesse caso a Sebo Sol), mas principalmente, deste com o Sr. "Macaúba", que como se verifica nos autos, se trata da principal figura no esquema de venda de notas fiscais frias utilizadas para lastrear operações realizadas por outras pessoas físicas e jurídicas, por intermédio de empresas que tinham como atividade a venda dessas notas e por isso foram qualificadas como "noteiras". A Sra. Ana Cláudia Valente Fioravante, responsável pela emissão de notas fiscais na empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo ltda, afirmou em Termo de Declarações a fls. 4242/42454 do PAF em referência que o Sr. Nivaldo é o verdadeiro proprietário da Rio Preto Abatedouro: “Com relação ao código 16, o cliente era pessoa do sr. Nivaldo, proprietário do frigorífico Rio Preto Abatedouro, também conhecido como frigorífico Viena. Neste caso, a declarante preenchia todas as notas (entradas, saídas e remessa pra abate) na própria Distribuidora São Paulo”. Fl. 3062DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 76 Também no Auto de Qualificação e Interrogatório a fls. 4245/4248 do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.001665/200804, a Sra. Ana Fioravante assevera que “QUE as firmas de NIVALDO também são clientes. São elas, SEBO SOL e a SOL COUROS; QUE a RIOPRETO também tira nota com a distribuidora São Paulo, sendo certo que era de propriedade de Nivaldo, não sabendo informar a quem pertence atualmente”; A Sra. Monique de Medeiros Vendas, que também trabalhou na Distribuidora São Paulo, desde 2002, no Auto de Qualificação e Interrogatório a fls. 4249/4254 do processo acima mencionado, revela a relação entre o Sr. Nivaldo e as empresas Sebo Sol e Rio Preto Abatedouro, nos termos que se vos seguem: “Questionada se entrava em contato com o frigorífico Rio Preto Abatedouro, respondeu que entrava em contato com a Renata, sabendo afirmar que quem fazia as notas (faturista) era Neto e Lien, sendo que quando 'Macaúba' pedia para ligar e entrar em contato com Nivaldo, ele não estando, entrava em contato diretamente com a Renata. Questionada se o frigorífico Rio Preto Abatedouro é o antigo frigorifico Viena, respondeu que sim." Também Maria dos Santos Medeiros, no Auto de Qualificação e Interrogatório, a fls. 4255/4259 do processo nº 16004.001665/200804, desvenda o modus operandi do esquema de fraudes ora em debate, nesses termos: “Questionada se a Distribuidora São Paulo vende as notas fiscais que emite a empresas e pessoas físicas, respondeu que a distribuidora cobra uma "taxa" pela emissão de notas fiscais que embasam operações de terceiros, isso ocorre da seguinte forma: os frigoríficos que são "clientes" da Distribuidora São Paulo adquirem gado de pecuaristas. Quando um frigorífico adquire o gado do produtor, "é passado para a distribuidora relação do abate", que consiste no total de gado que será abatido no mesmo dia, A Distribuidora São Paulo emite a nota fiscal de remessa para abate e passa o número da remessa ou/o fax da nota para que sejam feitas as devoluções", isto é, emitidas as notas fiscais de simples/devolução do frigorífico para a Distribuidora São Paulo. Em seguida, já à tarde, o frigorífico envia, em geral via fax, o faturamento à Distribuidora, isto é, a venda da carne resultante do abate. O funcionário do frigorífico vai à distribuidora São Paulo "buscar o faturamento", isto é, as notas fiscais de venda emitidas pela Distribuidora São Paulo em nome dos clientes dos frigoríficos, que são açougues e supermercados. No dia seguinte, um funcionário do frigorífico se dirige à Distribuidora São Paulo levando as notas fiscais de retorno originais e as notas fiscais do produtor rural. Com base nestas notas, Ana Cláudia Valente Fioravante emite as notas fiscais de entrada de produtor. (...) Neste momento a autoridade policial exibe à interroganda o fluxograma que consta da fl. 130 dos autos. Após examinálo detidamente em conjunto com o seu advogado, a interroganda afirma que ele Ilustra com precisão o processo que ocorre em sua empresa, pois o açougue ou supermercado que adquire a carne do frigorífico paga ao próprio frigorifico pelo produto, apesar de a nota fiscal de venda ser emitida peia Distribuidora Fl. 3063DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.368 77 São Paulo. O mesmo ocorre com relação ao produtor rural, que recebe o pagamento do frigorífico que adquiriu as reses, apesar de as notas do produtor e a nota de entrada do gado serem emitidas pela Distribuidora São Paulo. (...) Questionada se a Distribuidora São Paulo exerce controle acerca do que os frigoríficos dizem abater e vender, respondeu que não, que a Distribuidora São Paulo emite as notas fiscais de acordo com as informações que são passadas por fax, mas não se confere se o gado abatido, de fato, corresponde ao que é informado, "o que é passado para Ana Cláudia ela faz". (...) Questionada sobre o que a Distribuidora São Paulo faz, se não abate gado, nem distribui carne, respondeu que ela apenas "emite notas". (...) Questionada sobre o envio de notas fiscais em branco da Distribuidora São Paulo a outras empresas, respondeu que isso é feito "para facilitar o faturamento porque o frigorífico é longe, fora de Rio Preto". Todas estas notas são registradas posteriormente, no final do mês. A empresa que as emite as registra num sistema e gera um arquivo computacional, que é enviado à interroganda por email, que, por sua vez, "mistura o arquivo" da empresa com o da Distribuidora São Paulo, "para fazer um arquivo só". São enviadas notas fiscais em branco às empresas Paulo Manzini, de Campinas, são enviadas algumas notas para o Rio Preto Abatedouro, apesar de este ficar localizado em São José do Rio Preto, porque às vezes o couro sai de madrugada da empresa, e a Distribuidora São Paulo não está em aberto. (...) Questionada sobre qual a relação de Macaúba com as pessoas a seguir relacionadas, respondeu: [...] b) Nivaldo Fortes Peres, tem relacionamento com Macaúba pois é o dono do Rio Preto Abatedouro/Frigorífico Viena, e, nesta condição, é um dos principais clientes da Distribuidora São Paulo, adquirindo notas fiscais da empresa; (...) Questionada sobre as empresas relacionadas adiante e seu papel no esquema, respondeu: [...] c) Sebo Sol é uma empresa de Nivaldo Fortes Peres que já adquiriu notas fiscais da Distribuidora São Paulo”. A Sra. Medeiros afirma que também a Frigo Vale indústria e Comércio de Carnes ltda adquire notas fiscais da Distribuidora São Paulo. A prova dos autos não deixa dúvidas de que diversas empresas do grupo tinham como sócios pessoas que não tinham sequer condições financeiras para tanto, tampouco Fl. 3064DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 78 conhecimento técnico para administrálas. Eram, na realidade, pessoas colocadas a frente das empresas, com o objetivo de manter seus verdadeiros donos no anonimato. Também as empresas criadas para figurar como contribuintes de direito, concentrando a responsabilidade tributária direta por toda a sorte de fatos geradores de contribuições previdenciárias, foram constituídas com capital social irrisório (R$ 10.000,00, no caso da Frigo Vale), se comparado com o volume de operações do grupo, de maneira que qualquer eventual execução fiscal resultaria improfícua, como murros n’água, ante a ausência total de patrimônio próprio. Os depoimentos tomados pela fiscalização, bem como pela Policia Federal, bem demonstram isso. As provas constantes dos autos são eloquentes, precisas e convergentes. Eloquentes, porque revelam, de maneira detalhada, todo o mecanismo arquitetado pelos seus idealizadores para a consecução dos fins pretendidos, consubstanciados no proveito das pessoas ora arroladas, em detrimento da arrecadação tributária; Precisas, porque delas avulta, de maneira inequívoca, a participação intensiva e essencial dos integrantes das famílias Giglio e Peres na condução das operações representativas de fatos geradores de contribuições previdenciárias e na direção das empresas interpostas, como seus verdadeiros donos, acobertados por “laranjas”; e são convergentes porque todas a provas documentais, depoimentos e indícios conduzem a essa mesma ilação. Do exame da documentação coligida aos autos pela fiscalização, ante todos os elementos de prova então presentes, avulta existir entre a empresa autuada e os demais devedores solidários não apenas um mero interesse econômico, mas, com precisão, um interesse jurídico, haja vista que todas as pessoas físicas e jurídicas arroladas pela fiscalização envidaram esforços significativos na atividade empresarial comum do grupo, e na realização da situação jurídica que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto deste lançamento, de onde se extrai a solidariedade entre eles, por força do preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessas circunstâncias, são solidárias as pessoas que realizaram conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou as que, em comum com outras pessoas, possuam relação econômica com o ato, fato ou negócio que deu origem à tributação, a teor do inciso I do art. 124 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Pintado nessas cores o quadro fático em questão, concluiu a fiscalização, com acerto, que a situação assim retratada caracterizavase grupo econômico de fato, em razão da existência de interesse comum na construção e situação que constituiu os fatos geradores das contribuições previdenciárias patronais em destaque, sendo então o lançamento lavrado não somente em nome do Frigo Vale indústria e Comércio de Carnes ltda, mas, também, por solidariedade passiva tributária, em nome das demais pessoas consignadas nos Termos de Sujeição Passiva Solidária constantes destes autos. Fl. 3065DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.369 79 Com acerto, a responsabilidade pelo crédito tributário ora lançado alcança as pessoas físicas arroladas pela fiscalização, eis que figuram como as principais interessadas no sucesso do negócio e no proveito econômico das operações realizadas e, efetivamente, figuravam os verdadeiros donos das pessoas jurídicas constituídas em nome de interpostas pessoas ("laranjas"), atuando de forma intensiva e ostensiva na condução dos negócios realizados pelas empresas em análise. A questão ora em pauta já exigiu o pronunciamento do Conselho de Contribuintes, que se manifestou de forma contundente pelo responsabilidade solidária das pessoas físicas na condição de verdadeiras sócias da pessoa jurídica, com fundamento no artigo 124, I do CTN, conforme se extrai do seguinte julgado. Processo nº : 13603.002869/200301 Recurso nº : 148917 Sessão de : 16 DE AGOSTO DE 2006 Acórdão nº : 10708692 Ementa: (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contascorrentes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. (...) Pelas razões ora expendidas, podemos asselar categoricamente que a pessoa física, que embora não constante do quadro societário da empresa, efetivamente se apresente como sua proprietária, e a pessoa jurídica que mantenha interesse jurídico capaz de caracterizar o grupo econômico de fato, respondem solidariamente por possuir interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária aqui em debate. Uma vez verificada nos autos a situação descrita no parágrafo anterior, resta escorreito o procedimento fiscal que desaguou nos "Termos de Sujeição Passiva Solidária" lavrados. Em conclusão, a prerrogativa da fiscalização albergada no sistema jurídico vigente de desconsiderar atos ou negócios jurídicos formalmente constituídos em desacordo com a realidade, somada ao farto conjunto fático e probatório amealhado pelos trabalhos fiscais com a demonstração robusta da ocorrência da situação descrita no Relatório Fiscal em que se verifica a relação dos impugnantes com as atividades desenvolvidas pela empresa Frigo Vale o qual não foi elidido, legitimam os procedimentos fiscais e o consequente lançamento do crédito tributário na forma como verificado. Dessarte, ante os fatos e conexões comprovados à farta e de forma contundente pela fiscalização, vislumbrase de maneira insofismável o interesse jurídico dos devedores solidários na situação concreta que constitui o fato gerador da obrigação tributária ora exigida, cuja presença ostensiva faz nascer, por força do preceito insculpido no art. 124 do Fl. 3066DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 80 CTN, a responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação principal objeto do vertente lançamento. 3.3. DOS JUROS E DA MULTA DE MORA Ponderou o Sr. Antonio Giglio que, em relação a ele, não pode prevalecer o agravamento da multa. ... E ele está corretíssimo. Não há razão para que a multa seja agravada. Ocorre que no presente lançamento não houve agravamento de multa. Com efeito, a multa de mora impingida ao sujeito passivo pelo não recolhimento, no prazo e na forma fixados na legislação tributária, obedeceu criteriosamente à memória de cálculo estabelecida no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, conforme demonstrado na folha de rosto do Auto de Infração a fl. 02 e no relatório Instruções para o Contribuinte, a fl. 03. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 3067DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.370 81 b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Quanto à alegação de ser inaplicável a inserção de juros sobre a multa, em razão de a lei determinar que os juros devem incidir somente sobre o principal, a razão, mais uma vez, acompanha o Recorrente. De fato, a lei somente autoriza a incidência de juros moratórios sobre o montante da obrigação principal, jamais sobre a parcela correspondente à penalidade pecuniária de cunho moratório. Ocorre que, no caso presente, os juros moratórios incluídos no lançamento foram computados, tão somente, sobre o montante consolidado da obrigação principal, de acordo com o mecanismo assinalado no art. 34 da Lei nº 8.212/91, mas não sobre a parcela correspondente à multa moratória, como assim demonstrou ter calculado o Recorrente. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. 3.4. DA NATUREZA DA OBRIGAÇÃO Argumenta o Recorrente que, por se tratar de obrigação acessória, onde o caráter subjetivo em relação ao fato gerador do tributo lançado é indissociável, deve estar evidenciado o dolo do agente para a imputação da solidariedade. Razão não lhe assiste. A uma, porque não se trata de obrigação acessória, mas, sim, de obrigação principal, qual seja, gênero tributo, espécie contribuição previdenciária. A duas, porque a imputação de responsabilidade solidária in casu decorreu da caracterização objetiva de grupo econômico de fato. Nesse viés, restando caracterizado o grupo Fl. 3068DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 82 econômico de qualquer natureza, as pessoas físicas e jurídicas que o integram respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações principais e acessórias previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social, nos termos do art. 30, IX da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620/93) (...) IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; A três, porque a fiscalização demonstrou e comprovou a existência de participação efetiva e interesse econômico e jurídico comum das pessoas físicas e jurídicas arroladas no Auto de Infração em estudo nas operações configurativas dos fatos geradores objeto do presente lançamento, circunstância que importa na imputação de responsabilidade solidária entre elas, com fulcro no preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 3.5. DA BASE DE CÁLCULO Argumentouse que a base de cálculo foi apurada incorretamente, tomando como base o valor integral das notas fiscais, adquiridas destas empresas terceiras, que não se presta à aferição direta do tributo. A razão, no entanto, caminha em sentido contrário. No capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Fl. 3069DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.371 83 Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, no que pertine às contribuições previdenciárias, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212/91, a qual fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização das contribuições previdenciárias, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Com efeito, a estrutura normativa dos tributos em geral aponta no sentido de que a sua base de cálculo, em princípio, deve ser apurada com base em documentos do Sujeito Passivo que registrem, de forma precisa, os montantes pecuniários correspondentes a cada hipótese de incidência prevista nas leis de regência correspondentes. Para tanto, exige o art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social que a empresa, mensalmente, elabore folhas de pagamento, lance em títulos próprios de sua contabilidade todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, informe ao Fisco Federal, mediante GFIP, todos os citados fatos geradores e outras informações de interesse do INSS, etc. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; Fl. 3070DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 84 IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de salário família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. Citese que tal documento deve ser mantido pela empresa à disposição da fiscalização, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos competentes, até que ocorra a decadência das obrigações tributárias a eles associadas ou deles decorrentes. De outro canto, mas ária de outra ópera, a lei ordena que sejam lançados mensalmente em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Mostrase auspicioso destacar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Enganase aquele que acredita serem os livros contábeis exigíveis apenas pela legislação comercial. A legislação Tributária é aquela que mais impõe modulações e padrões aos lançamentos contábeis e à estruturação e formalização dos livros, não sendo por outro motivo também conhecidos como “Livros Fiscais”. No tocante à escrituração contábil, a não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária sujeita o contribuinte ao Fl. 3071DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.372 85 pagamento de penalidades pecuniárias a lhe serem impostas mediante o competente Auto de Infração. Quanto as GFIP, exige a lei, taxativamente, que nela sejam declarados todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias além de outras informações de interesse da autarquia previdenciária federal, haja vista que as informações constantes nesse documento servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. A legislação tributária determina, igualmente, que as operações de compra e venda de mercadorias, assim como a prestação de serviços, sejam fielmente registradas em notas fiscais, devendo tais documentos ser mantido à disposição da fiscalização, até que ocorra a decadência das obrigações tributárias a eles associadas ou deles decorrentes. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Fl. 3072DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 86 Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração de tais documentos seja: a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Não se mostra demasiado enaltecer que o registro dessas informações na contabilidade, nas folhas de pagamento, nas GFIP e nas notas fiscais/faturas não é uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Não se deve perder de vista, igualmente, que as folhas de pagamento, a GFIP e os livros contábeis equiparamse a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Fl. 3073DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.373 87 Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Excepcionalmente, nas ocasiões em que o conhecimento fiel dos fatos geradores ocorridos na empresa, pelo exame dos documentos acima referidos, não for viável, o ordenamento jurídico admite o emprego meios indiretos para a apuração da base de cálculo das contribuições sociais devidas. No caso em exame, dentre muitas outras irregularidades apontadas pela fiscalização, a empresa não incluiu nas suas folhas de pagamento todas as remunerações pagas Fl. 3074DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 88 ou creditadas a todos os segurados a seu serviço; não lançou, mês a mês, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, tampouco declarou nas GFIP correspondentes todos os dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária ocorridos sob sua responsabilidade tributária, ciou empresas de fachada, em nome de terceiros “laranjas”, com capital social ínfimo para suportar toda a carga tributária que lhe era, irregularmente, atribuída; Promoveu a aquisição de notas fiscais frias, de empresas “noteiras”, para ocultar operações reais com animais para o abate; Ocultou receita visando a se enquadrar na condição de empresa optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, etc. A não observância das obrigações tributárias exigidas pela legislação de regência frustrou os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do fisco, que se viram impelidos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce, não somente nos documentos suso destacados, mas, igualmente, em outras fontes de informação, tais como as notas fiscais adquiridas das empresas “noteiras” Pereira e Pereira Comércio de Carnes ltda e Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo ltda, etc. Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para que a fiscalização inscreva de ofício a importância reputada como devida, mesmo que mediante a apuração de sua base de cálculo por aferição indireta, cabendo à empresa autuada o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Fl. 3075DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.374 89 (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 148 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Tivesse a empresa cumprido, com o devido rigor, as obrigações acessórias impostas pela legislação, os fatos geradores teriam sido apurados diretamente nas folhas de pagamento, nas GFIP, na escrituração contábil ou nas notas fiscais. Mas assim não ocorreu. A não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária quebrou o mecanismo idealizado pelo legislador ordinário para a apuração ágil e precisa dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, obrigando os agentes fiscais a investigar uma miríade de outros documentos e títulos diversos e genéricos da contabilidade, para a captação dos fatos jurígenos tributários de sua competência, no cumprimento efetivo do seu dever de ofício. Citese por relevante que no procedimento de apuração da matéria tributável por arbitramento, valese a Autoridade Fiscal de outros elementos de sindicância que não aqueles documentos assinalados pela lei como adequados ao registro lapidado dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, tais como as folhas de pagamento, GFIP e os Livros Fiscais. Tais elementos podem ser os mais diversos. Alguns dos critérios de aferição indireta a serem empregados pela fiscalização nas hipóteses autorizadas pela lei encontramse positivados na legislação previdenciária, ostentando natureza meramente procedimental interna, não interferindo, de maneira alguma, extra muros, eis que não vinculam nem impõem obrigações, de qualquer espécie, aos contribuintes. A abrangência de seus comandos, advirta se, restringese, tão somente, ao critério de apuração indireta das bases de cálculo de contribuições previdenciárias, nada mais. Fl. 3076DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 90 Em outros casos, como se deu ocorrer no presente, a fiscalização tem que buscar outros parâmetros de aferição os mais diversos imagináveis, de molde a construir hipoteticamente o arcabouço substancial da matéria tributável, tendo por alicerce, tão somente, o principio da razoabilidade. No caso de que ora se cuida, a autoridade fiscal procedeu à apuração dos fatos geradores com base nas declarações prestadas pelo Autuado em suas GFIP (levantamentos FP1 e CI1), nos valores registrados nas notas fiscais vendidas pela "noteira" Pereira, Pereira Comercio de Carnes e Derivados Ltda, nas quais constava como local de abate "Frigo Vale" (levantamento PR1) e nos valores registrados nas notas fiscais vendidas pela "noteira" Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, em que constava como local de abate "Frigo Vale" (Levantamento PR2). Nessa perspectiva, conforme expressamente estatuído na lei, não concordando o sujeito passivo com o valor aferido pela Autoridade Lançadora, competelhe, ante a refigurada distribuição do ônus da prova, que lhe é avesso, demonstrar por meios idôneos que tais montantes não são condizentes com a realidade. Mostrase zeloso, neste momento, trazer a lume que os atos administrativos, assim como seu conteúdo, gozam de presunção legal iuris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. Na arguta visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade e legitimidade consiste na "conformidade do ato à lei. Em decorrência desse atributo, presumemse, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumemse verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Deflui da interpretação sistemática dos dispositivos encartados nos artigos 19, II da CF/88 e 364 do CPC que os fatos consignados em documentos públicos carregam consigo a presunção de veracidade atávica aos atos administrativos, ostentando estes fé pública, a qual não pode ser recusada pela Administração Pública, devendo ser admitidos como verdadeiros até que se produza prova válida em contrário. Constituição Federal de 1988 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II recusar fé aos documentos públicos; (...) Código de Processo Civil Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Fl. 3077DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.375 91 A Suprema Corte de Justiça já irradiou sem em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, sendo extremamente convergente a jurisprudência dela promanada, como se pode verificar nos julgados a seguir alinhados, cujas ementas rogamos vênia para transcrevêlas. AgRg no RMS 19918 / SP Relator(a) Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 31/08/2009 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão , seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. EREsp 265552 / RN Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJ 18/06/2001 p. 113 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. PLANILHA APRESENTADA PELO INSS EM QUE CONSTA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS DIFERENÇAS RECLAMADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Fl. 3078DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 92 "As planilhas de pagamento da DATAPREV assinadas por funcionário autárquico constituem documento público, cuja veracidade é presumida." (REsp 183.669) O documento público merece fé até prova em contrário. Recurso que merece ser conhecido e provido para excluir da liquidação as parcelas constantes da planilha, apresentada pelo INSS e não impugnada eficazmente pela parte exadversa, prosseguindo a execução por eventual saldo remanescente. Embargos conhecidos e acolhidos. Nessa prumada, existindo no mundo jurídico um ato administrativo comprovado por documento público, passa a militar em favor do ente público a presunção de legitimidade e veracidade das informações nele assentadas. Como prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos de Estado, a presunção de veracidade subsistirá no processo administrativo fiscal como meio de prova hábil a comprovar as alegações do órgão tributário, cabendo à parte adversa demonstrar, ante a sua natureza relativa, por meio de documentos idôneos, a desconformidade com a realidade dos assentamentos em realce. Configurandose o Auto de Infração como um documento público representativo de Ato Administrativo formado a partir da manifestação da Administração Tributária, levada a efeito através de agentes públicos, não há como se negar a veracidade do conteúdo. Registrese que, de acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso em foco, encontrase o direito creditório do fisco plenamente consignado, com todos os seus elementos, no Relatório Fiscal do Auto de Infração e nos demais relatórios e documentos que integram o lançamento em pauta. A fiscalização apurou a ocorrência de infração a obrigações tributárias principais e acessórias fixadas expressamente na Lei de Custeio da Seguridade Social e constatou, demonstrando por intermédio de documentos apresentados pela própria empresa fiscalizada ou decorrentes da operação Grandes Lagos, autorizada pela Justiça Federal, a configuração de grupo econômico de fato e de esquema criminoso constituído com o desiderato único de fraudar a administração tributária e a arrecadação de tributos, circunstâncias que motivaram a lavratura do presente Auto de Infração, por responsabilidade solidária, em nome de todas as empresas integrantes do grupo. Dessarte, fulguram os assentamentos consignados no lançamento como bastantes e suficientes para fazer prova do fato afirmado pela fiscalização, em razão da debatida presunção de veracidade dos Atos Administrativos. O Órgão Julgador de 1ª Instância já havia asserido no aresto recorrido o reconhecimento da existência do Grupo Econômico de fato apontado pela fiscalização, assim como a ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias não registrados na documentação da empresa ou dissimulados, cujas argumentações impugnatórias houveramse por rejeitadas em virtude da não comprovação material dos fatos alegados pelos Impugnantes. Nada obstante, retornam a carga os Recorrentes para infirmar, tão somente, que não integram o grupo econômico em questão, sem, no entanto, ornamentar tal afirmativa com qualquer alicerce demonstrativo ou meio de prova apto a contrapor a pletora documental Fl. 3079DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.376 93 acostada pelo Fisco, não logrando sucesso, assim, em ilidir a imputação de solidariedade que lhe fora infligida pela Fiscalização. A defesa por negativa geral não se apruma com a dinâmica do Processo Administrativo Fiscal cujo mecanismo de contradita às autuações do fisco exige que o sujeito passivo instrua o instrumento de bloqueio à imputação fiscal com todos os motivos de fato e de direito em que se fundamentar a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de rechear a peça de defesa com todas as provas documentais garantidoras de seu direito, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em lei. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 302 do CPC, que não admite a contestação pela simples negativa geral, ressalvados o curador especial, ao advogado dativo e ao Ministério Público, entendendo que impugnação assim formulada equivaleria a uma não contestação, ensejando a revelia e seus efeitos. O ordenamento jurídico pátrio impõe ao sujeito passivo o ônus de manifestarse precisamente sobre cada um dos fatos alegados, pois aqueles não refutados serão considerados como verdadeiros, passando a ser fato incontroverso. Nesse contexto, mesmo ciente de que suas impugnações houveram sido refutadas pela Autoridade Julgadora a quo em razão da carência da comprovação material do Direito alegado, os Recorrentes quedaramse inertes no sentido de suprir a falta em destaque, não fazendo acostar aos autos as demonstrações documentais e os elementos de prova aptos a contrapor o conjunto probatório trazido à balha pela fiscalização, apoiandose única e exclusivamente na substancialidade etérea das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando ao redor dos reais motivos ensejadores do lançamento tributário que ora se opera, não logrando se desincumbir, dessarte, do ônus que lhe era avesso. Assim, havendo um documento público devidamente fundamentado e com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. Ostentando, todavia, tal presunção eficácia relativa, esta admite prova em sentido contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelos Recorrentes, que não lograram afastar a fidedignidade do teor do Auto de Infração em debate. Nesse sentido remansa a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: MS 12756 / DF Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJe 08/05/2008 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CONTRACHEQUES E FOLHA DO SISTEMA SIAPE. RETIFICAÇÃO DOS ATOS DE PROMOÇÃO DO IMPETRANTE. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO NAS CATEGORIAS APROPRIADAS. 1. Têm presunção de veracidade contracheques e folha do Sistema SIAPE apresentados por procurador federal que Fl. 3080DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 94 pretende ser promovido com base no enquadramento funcional previsto naqueles documentos públicos. Ausência de apresentação de prova, pelo impetrado, que afastasse a fé pública dos referidos documentos. 2. Segurança concedida. Retroativos a partir da data em que deveriam ter ocorrido as promoções do impetrante. REsp 1059007 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 20/10/2008 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI Nº 8.069/90. AUTO INFRACIONAL LAVRADO POR COMISSÁRIO DE INFÂNCIA. DOCUMENTO PÚBLICO. FÉ PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA DO ADMINISTRADO. I O auto de infração lavrado por Comissário da Infância, em decorrência do descumprimento do artigo 258 da Lei nº 8.069/90, constituise em documento público, merecendo fé pública até prova em contrário. II O ato administrativo goza de presunção iuris tantum, cabendo ao administrado o ônus de provar a maioridade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto infracional. III Recurso especial provido. Dada à reconfiguração do ônus probante imposta pelo §§ 3º e 6º, in fine, do art. 33 da Lei nº 8.212/91, tem o Recorrente que demonstrar e comprovar ou o recolhimento das contribuições devidas ou que os fatos imputados pela fiscalização não se configuram como fatos geradores de contribuições previdenciárias ou que estes escapam à sua responsabilidade tributária. Diante desse quadro, não se revela possível a esta Corte Administrativa o provimento do pleito ora requerido pela empresa em epígrafe, em razão da carência de conjunto probatório robusto que dê esteio ao direito por si alegado. Alegar sem nada provar é o mesmo que nada alegar. Nesse contexto, não havendo o sujeito passivo produzido qualquer indício de prova material com pujança bélica poderosa o suficiente a desintegrar os sólidos fundamentos do presente lançamento, este há de ser mantido. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. Fl. 3081DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.377 95 É como voto. Arlindo da Costa e Silva Declaração de Voto Após a leitura do voto prolatado pelo i. Relator, pedi vista do processo para melhor analisar a matéria objeto do lançamento e os argumentos manifestados pelo sujeito passivo. Conforme apontado no relatório, tratase de crédito tributário lançado em desfavor da empresa em epígrafe, consistente em contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, e sobre a comercialização da produção rural adquirida de pessoa física, devida por subrogação, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 283/307 e anexos: [...] Informa a Fiscalização que a empresa FRIGO VALE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA ME houvese por constituída, em 23/03/1998, pelos "sócios" Carlos Roberto Alves (cunhado do Sr. Nivaldo Fortes Peres) e Hypólito Rodrigues Júnior, o qual foi substituído na empresa, em 04/06/2004, pela Sra. Nilce Fortes Peres Alves, irmã do Sr. Nivaldo Fortes Peres. Extraise dos Autos que a Frigo Vale adquire gado de pecuaristas e passam para as empresas “noteiras” (Pereira, Pereira Comércio de Carnes e Derivados Ltda e Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda) a relação do abate, que consiste no total de gado que será abatido no mesmo dia. As “noteiras” emitem a nota fiscal de remessa para abate e passam o número da remessa da nota para que sejam feitas as devoluções, isto é, emitidas as notas fiscais de simples devolução da Frigo Vale para a Noteira. Em seguida, a Frigo Vale envia o faturamento à Noteira, isto é, a relação de venda da carne resultante do abate. O funcionário do frigorífico vai à empresa Noteira buscar as notas fiscais de venda emitidas pela Noteira em nome dos clientes da Frigo Vale, que são açougues e supermercados. Ato seguinte, um funcionário da Frigo Vale se dirige à empresa “Noteira” levando as notas fiscais de retorno originais e as Fl. 3082DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 96 notas fiscais do produtor rural. Com base nestas notas, são emitidas as notas fiscais de entrada de produtor. O Relatório Fiscal lista as pessoas físicas e jurídicas solidariamente responsáveis pelos tributos lançados, integrantes do grupo econômico de fato denominado "Grupo Nivaldo", discorrendo na sequência acerca da "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela Polícia Federal por solicitação da Receita Federal com vistas à apuração de fraudes à administração tributária, havendo sido constatada a participação do Sr. Nivaldo Fortes Peres (CPF 785.735.99804) como "cabeça" do grupo ("Grupo Nivaldo"), responsável pela criação de diversas empresas paralelas em nome de interpostas pessoas ("laranjas") com o objetivo de desviar o faturamento das empresas lícitas do grupo. A empresa autuada, Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes Ltda – ME, houvese por excluída do SIMPLES, conforme Ato Declaratório Executivo nº 07, de 17 de janeiro de 2008, a fl. 11.469, com efeitos a partir de 01/01/2003. De acordo com o Relatório Fiscal, também estão à frente na condução dos negócios do "Grupo Nivaldo" os Srs. Luciano da Silva Peres (CPF 217.280.06864), Rodrigo da Silva Peres (CPF 276.282.42812), Maria Helena La Retondo (CPF 029.175.818 59), José Roberto Giglio (CPF 070.679.24839), Pedro Giglio Sobrinho (CPF 085.082.21819) e Antonio Giglio Sobrinho (CPF 075.677.45860). Consoante relato da fiscalização, integram o "Grupo Nivaldo" as seguintes pessoas jurídicas: Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda EPP (CNPJ 07.330.898/000105), Agro Rio Preto Representações Comerciais Ltda (CNPJ 03.577.919/000130), Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda (CNPJ 05.038.080/000198), Comercial de Carnes e Derivados Valentim Gentil Ltda (CNPJ 01.996.600/000196), Fortes Empreendimentos Rio Preto Ltda (CNPJ 00.588.243/000192), Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda (CNPJ 03.577.891/000131), C M G Transportes Rio Preto Ltda (CNPJ 05.750.774/000153), FEISP Ltda (CNPJ 04.519.455/000179), Viena Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda (CNPJ 59.638.999/000141), R P M C Comércio de Carnes e Derivados Ltda (CNPJ 62.067.129/000506), Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda (CNPJ 60.006.251/000105), América Industrial e Comercial Ltda (CNPJ 04.305.053/0001 71), Agroalto Industrialização e Distribuição Ltda (CNPJ 04.816.026/000163), Mega Distribuidora de Gorduras Ltda (CNPJ 06.204.954/000100), Valentim Gentil Abatedouros de Bovinos e Suínos Ltda (CNPJ 06.951.738/000110). Constatado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador das obrigações tributárias ora lançadas, o crédito tributário ora em constituição houvese por lançado, por solidariedade, em nome dos integrantes do grupo econômico em tela, conforme descrito nos parágrafos precedentes, com fundamento no art. 124, I do CTN, sendo, por tal razão, lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação a todas as pessoas jurídicas e físicas acima referidas, as quais se houveram por devidamente notificadas do vertente lançamento, de acordo com os documentos a fls. 308/471. Fl. 3083DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.378 97 Irresignados com a autuação, ofereceram impugnação administrativa a Fortes Empreendimentos Imobiliários São Paulo Ltda, a fls. 478/495; Frigo Vale Indústria e Comércio de Carnes Ltda ME, a fls. 540/550; Maria Helena La Retondo, a fls. 551/568, Sol Importadora e Exportadora de Couros Ltda, a fls. 604/609; CMG Transportes Rio Preto Ltda, a fls. 611/624; José Roberto Giglio, a fls. 681/709; Sebo Sol Indústria de Sub Produtos de Bovinos Ltda – EPP; a fls. 710/717; Antonio Giglio Sobrinho, a fls. 720/751; Pedro Giglio Sobrinho, a fls. 1097/1124; Luciano da Silva Peres, a fls. 1125/1143, Rodrigo da Silva Peres, a fls. 1186/1204; Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda, a fls. 1245/1271 e Nivaldo Fortes Peres, a fls. 1272/1285. Considerando os argumentos dispostos no recurso voluntário interposto e aqueles colacionados pelo sujeito passivo nos 03 [três] memoriais, aduz, em resumo: (i) A autoridade administrativa acusa os recorrentes de terem interesse comum com os fatos geradores dos tributos devidos pela empresa FRIGOVALE Indústria e Comércio de Carnes Ltda, razão porque lhes foi imputada a responsabilidade solidária pelo PAF, com fundamento no art. 124, inc. I, CTN. A defesa foi, então, rejeitada pela DRJ/Ribeirão Preto, mediante argumentos que revelam uma arbitrariedade semelhante à empregada na lavratura do PAF. Todavia, a análise imparcial do que foi amealhado pela autoridade administrativa e das provas produzidas pelos recorrentes convence de que eles nunca tiveram envolvimento de qualquer tipo com essa empresa. Mais do que isso, que o i. acórdão e o PAF está eivado de nulidades diversas, de modo que, data venia, ele não deve, e não pode, ser mantido; (ii) Conexão com o processo n. 16004.001597/20087 e prevenção da 1ª Turma, da 4ª Câmara, da Segunda Seção, em atenção ao art. 6º, do Regimento Interno do CARF; (iii) ‘BIS IN IDEM’: Às fls. 167/278, consta apenas uma planilha, na qual se afirma que a fonte são“documentos e arquivos magnéticos apreendidos pela Polícia Federal e Receita Federal”. (sic) Não foi juntada uma única Nota Fiscal do produtor, que vincule a empresa FRIGOVALE à aquisição de produção rural. Caso esse vício não seja óbice suficiente à nulidade desse lançamento, o recorrente faz prova cabal de que essa contribuição foi lançada em bis in idem. Simples consulta ao COMPROT revela a variedade de autos de infração lançados em desfavor da empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda. E, dentre eles, merecem especial atenção 25 (vinte e cinco) autos de Fl. 3084DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 98 infração e lançamento de débito confessado. Destes 25 (vinte e cinco), 22 (vinte e dois) foram lavrados entre agosto de outubro de 2008, isto é, no período imediatamente anterior ao presente PAF. Requer, por fim, que, provado o bis in idem, seja excluída do PAD a contribuição do produtor rural, referente à mercadoria consignada da empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda; (iv) Decadência parcial das obrigações tributárias; (v) Que dos fatos narrados não se chega à conclusão de que a FrigoVale é o sujeito passivo da obrigação, não havendo nexo, nem provas, entre os fatos narrados e a conclusão de que esta teria cometido as infrações descritas; (vi) Que a FrigoVale, em nenhum momento, foi incluída no Mandado de Procedimento Fiscal, não foi cientificada em qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a notificação do Auto; (vii) Que o Relatório Fiscal carece de elementos caracterizadores de grupo econômico e, consequentemente, do instituto da solidariedade; (viii) Que a fiscalização acusa a Frigo Vale de ter se utilizado de "notas fiscais frias", "emitidas por empresas de fachadas", "em nome de laranjas", mas não faz prova de tais acusações. Aduz que prestava serviços de abate de gado para terceiros e não comercialização dos produtos; (ix) Nulidade do Acórdão, por preterição do direito de defesa, em razão de não ter sido deferida produção de prova pericial; (x) Nulidade do processo, por impedimento da autoridade administrativa, porque antes da ação fiscal, em 08/10/2008, os Srs. Luciano da Silva Peres e Rodrigo da Silva Peres, filhos do recorrente, representaram à CorregedoriaGeral da Receita Federal pela instauração de sindicância contra os AFRFB Jeferson de Lima Garcia, Paulo César Martinasso e Valmir da Cruz, com o objetivo de apurar supostas infrações disciplinares; (xi) Que o Auto de Infração foi lavrado por servidores desprovidos de competência para fiscalizar o Recorrente, pois o auditor fiscal só pode utilizar as suas prerrogativas de fiscalizar e de praticar o lançamento de ofício, quando instaurado procedimento fiscal regular, o qual se dá por meio de mandado de procedimento fiscal; (xii) Que não havendo procedimento que confira à autoridade administrativa poderes para desconsiderar os negócios jurídicos praticados pelo referido contribuinte, o PAF é nulo de pleno direito; (xiii) Que as provas reunidas pela fiscalização não demonstram o interesse comum do Recorrente com os fatos geradores dos tributos lançados; (xiv) Nulidade das provas. Aduz que as informações obtidas pela autoridade administrativa com fundamento nos MPFD Fl. 3085DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.379 99 n° 081.07002008004440 e MPFF n° 081.90002008 046912 devem ser excluídas do auto de infração; (xv) Que a Autoridade administrativa não possui competência para determinar a quebra de sigilo bancário. Apenas a autoridade judiciária competente pode proferir tal decisão; (xvi) Que a base de cálculo foi apurada incorretamente, tomando como base o valor integral das notas fiscais, adquiridas destas empresas terceiras, que não se presta à aferição direta do tributo; (xvii) Nulidade do Auto de Infração por erro na identificação do sujeito passivo. Aduz inexistir correlação entre a autuada e a Sebo Sol Indústria Subprodutos de bovinos ltda, não havendo que se cogitar de interesse comum entre elas; (xviii) Que, por se tratar de obrigação acessória, onde o caráter subjetivo em relação ao fato gerador do tributo lançado é indissociável, deve estar evidenciado o dolo do agente para a imputação da solidariedade; (xix) Que parte das contribuições lançadas referese ao FUNRURAL, declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal; (xx) Que não há motivação para a imputação de solidariedade a Pedro Giglio Sobrinho, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal; (xxi) Que inexiste na legislação tributária qualquer dispositivo que atribua responsabilidade direta a pessoas que não tenham qualquer participação societária ou gerencial na empresa; (xxii) Que se houvesse vinculação entre o devedor solidário e o principal, por interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, esta deveria ser provada pela fiscalização e não apenas aduzida; (xxiii) Que o Recorrente não foi incluído no Mandado de Procedimento Fiscal, não foi cientificado em qualquer fase do procedimento, somente vindo a ter conhecimento do procedimento com a cientificação do Termo de Sujeição Passiva. Aduz não ter tido a chance de carrear aos autos qualquer prova que pudesse afastar a imputação de responsabilidade pelas obrigações tributárias da empresa autuada; (xxiv) Que a imputação de solidariedade passiva a Rio Preto Abatedouro de Bovinos ltda baseiase em suposições, ante a inexistência de provas; (xxv) Que o Auto de Infração, no aspecto da responsabilidade do Recorrente, é inconsistente e baseiase em prova ilícita, nula de pleno direito, posto que não foi submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como viola o princípio da presunção de inocência, além do órgão autuador não ter produzido prova da Fl. 3086DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 100 responsabilidade na fase administrativa, ônus que lhe competia; (xxvi) Que não há motivação para a imputação de solidariedade a Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto ltda, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal; (xxvii) Cerceamento de defesa, pois a fiscalização somente deu conhecimento do procedimento ao Recorrente com a notificação do Termo de Sujeição Passiva Solidária já concluído, após o encerramento de todos os trabalhos fiscais de apuração e lançamento, consubstanciado no Auto de Infração lavrado contra a empresa fiscalizada; (xxviii) Que a empresa Sol Empreendimentos Imobiliários Rio Preto Ltda nada tem a ver com a empresa autuada, não participa de seu capital social, sua atividade é completamente diferente, os sócios das duas não são os mesmos e que a sua responsabilização tributária solidária pelos débitos lançados contra a empresa autuada é absurda. Aduz não haver qualquer interesse comum na situação que constitua o fato que constitui a obrigação tributária; (xxix) Que não há provas a revelarem o interesse comum de José Roberto Giglio na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária cuja responsabilidade lhe foi atribuída por solidariedade, fato que eiva de ilegalidade o procedimento fiscal. Aduz que o Recorrente não tem vínculo com a Autuada, nem sequer era seu mandatário, não tendo nenhum interesse nos resultados das vendas efetuadas pela empresa, inexistindo hipótese de enquadramento no dispositivo do art. 124, I do CTN; (xxx) Que a decisão recorrida não apreciou as preliminares arguidas por Antonio Giglio em sua impugnação, nem houve a consideração dos elementos probatórios produzidos pelo Recorrente; (xxxi) Que o Sr. Antonio Giglio é parte ilegítima para figurar como responsável solidário da obrigação tributária em foco, pois jamais foi sócio de fato ou "laranja", seja da empresa autuada, seja das demais empresas, "grupos" ou pessoas a elas ligadas; (xxxii) Que não pode prevalecer o agravamento da multa em relação ao Sr. Antonio Giglio; (xxxiii) Que é inaplicável a inserção de juros sobre a multa, posto que a lei é clara ao determinar que os juros só incidem sobre o principal; Feito o registro, peço vênia ao i. Relator para divergir, em atenção aos argumentos que serão a seguir colacionados. I. BIS IN IDEM – NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA Fl. 3087DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.380 101 O Recorrente afirmou que o objeto do lançamento realizado já foi incluído em autos de infração lavrados em face da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda., existindo, no caso, bis in idem: [...] Às fls. 167/278, consta apenas uma planilha, na qual se afirma que a fonte é “documentos e arquivos magnéticos apreendidos pela Polícia Federal e Receita Federal”. (sic) Não foi juntada uma única Nota Fiscal do produtor, que vincule a empresa FRIGOVALE à aquisição de produção rural. Caso esse vício não seja óbice suficiente à nulidade desse lançamento, o recorrente faz prova cabal de que essa contribuição foi lançada em bis in idem. Simples consulta ao COMPROT revela a variedade de autos de infração lançados em desfavor da empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda. E, dentre eles, merecem especial atenção 25 (vinte e cinco) autos de infração e lançamento de débito confessado. Destes 25 (vinte e cinco), 22 (vinte e dois) foram lavrados entre agosto de outubro de 2008, isto é, no período imediatamente anterior ao presente PAF. Requer, por fim, que, provado o bis in idem, seja excluída do PAD a contribuição do produtor rural, referente à mercadoria consignada da empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda; Da análise das informações apresentadas entendo que a matéria merece melhor análise, pois este Julgador tem sérias dúvidas em relação ao objeto do lançamento lavrados em desfavor da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda. e a possibilidade da ocorrência do bis in idem. Dito isso, opino pela conversão do julgamento em diligência, para que seja juntada ao presente a cópia do relatório fiscal dos autos de infração relacionados pelo sujeito passivo. Caso seja vencido, passo à análise dos demais pontos. II. DECADÊNCIA Já manifestei meu entendimento em diversas oportunidades segundo o qual a Contribuição Previdenciária é tributo sujeito ao lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para efetuar o lançamento de tal tributo seria, em regra, o do art.150, §4º do CTN. Dessa forma, o prazo decadencial para o lançamento seria de cinco anos a contar do fato gerador. No tocante à decadência é mister analisarmos o instituto à luz da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal, publicada no Diário Oficial da União, de Fl. 3088DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 102 20/06/2008, em consonância com as disposições do art. 103A da Constituição Federal, in verbis: Súmula Vinculante nº 8 – São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do DecretoLei nº 1.5691997 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006). O art. 2º da Lei nº 11.417, de 19/12/2006, que regulamenta o dispositivo constitucional supratranscrito, assim dispõe sobre os efeitos da Súmula Vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal: Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Quanto ao teor da Súmula Vinculante editada, esta declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que previam, respectivamente, prazos decadencial e prescricional de 10 anos para as contribuições devidas à Seguridade Social. O fundamento da decisão foi que lei ordinária não pode dispor sobre prazos de decadência e prescrição de tributo, questões reservadas à lei complementar (artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal). Além do entendimento manifesto pelo Supremo Tribunal Federal, para deslinde da questão há de ser considerada também a previsão contida no art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, alterado pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, abaixo transcrito: “62A – As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infracontitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 3089DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.381 103 Dessa forma, no tocante à matéria prazo decadencial, o Superior Tribunal de Justiça, julgando os recursos submetidos à sistemática de repetitivos, proferiu o Acórdão no Resp 973733, pacificando a matéria, cujo ementa transcrevo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Fl. 3090DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 104 Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Nesse sentido, considerando a existência de decisão emanada do egrégio Tribunal, em sede de Recursos Repetitivos, passo a análise do caso concreto. Notese, inicialmente que, diferente da tese dominante nesse Conselho em relação ao fato de que a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo tendente a praticar as ações previstas no art. 142 do CTN, independente de pagamento, seria o objeto da homologação pela autoridade tributária, verificase que a teor da decisão do STJ, o que deve ser homologado é o pagamento eventualmente antecipado pelo sujeito passivo. Feitas essas considerações, para solução da lide ora proposta, resta dirimir se houve ou não recolhimento da parte do contribuinte. Dessa forma, com o advento da decisão acima referida, temse que nos casos em que não houve antecipação de pagamento devese aplicar a regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, contarse o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Nos casos em que há recolhimento, ainda que parcial, aplicase a regra do art. 150, § 4º do CTN, ou seja, o prazo iniciase na data do fato gerador. Considerando que Recorrente foi cientificada em 24/12/2008 e que houve recolhimento, aplico o art. 150, §4º do CTN, restando, por conseguinte, fulminadas pela decadência as competências anteriores a 12/2003. III. DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNRURAL Conforme descrito no relatório fiscal, a autuação reportase além das contribuições incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais às contribuições do produtor rural pessoa física e do segurado especial, respaldadas no artigo 25 da Lei 8.212/91, cuja obrigação de recolhimento fica a cargo da empresa adquirente, por subrogação, nos termos da citada Lei conforme redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores A decisão de primeira instância considerou improcedente a impugnação, sob os argumentos de que, em regra, é vedado à autoridade administrativa reconhecer tese de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei. De fato, razão lhe assiste No entanto, entendo que em cumprimento ao princípio da economia processual e em prol da unificação dos julgados, a esfera administrativa pode, em determinadas circunstâncias, seguir o entendimento do Judiciário no que diz respeito às matérias as quais já consolidou seu posicionamento, isso para que se evite a situação de o contribuinte, ao final da demanda administrativa tenha que recorrer ao judiciário para ver a lide satisfeita. Assim, apesar de estar ciente que as decisões judiciais possuem efeitos inter partes, entendo que é necessário se valorizar a jurisprudência consolidada pelos tribunais superiores, in casu, cumpre atentar para o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao enfrentar a matéria sob análise. Até porque, o processo administrativo tributário adota essa premissa, mormente o Decreto n. 70.235/72 e o Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF n. 256/2009: Fl. 3091DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.382 105 Decreto n. 70.235/72 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; RICARF Art. 62. Fica vedado aos membros dão turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou Com efeito, a corte constitucional no julgamento do Recurso Extraordinário – RE n.º 363.852, já se manifestou sobre a questão e, por entender que a contribuição representa uma dupla tributação, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n.º 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, inciso V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, nos termos abaixo: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n.º 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, inci)sas V e VII, 25, incisos I e II, 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, com a redação atualização até a Lei n.º 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n.º 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministro Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010.” Fl. 3092DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 106 Em exame posterior da matéria, em sessão plenária (17/03/2011), o STF ratificou o seu posicionamento e manteve seu entendimento sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos legais supramencionados ao rejeitar os embargos de declaração da União Federal no RE n.º 363.852. Os embargos foram apresentados com o objetivo de que se declarasse que a Lei n.º 10.256/2001, que alterou parte do artigo 25, da Lei n.º 8.212/91, havia sanado a inconstitucionalidade. Porém, o posicionamento do ministro relator, Marco Aurélio Mello, foi no sentido de que como a referida lei somente modificou o caput do artigo 25, mantendo a alíquota e a base de cálculo da contribuição, não houve alteração no que se refere à inconstitucionalidade da cobrança do Funrural. Além disso, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre a comercialização da produção rural, no bojo do Recurso Extraordinário nº 596177/RS, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 17/09/2009, DJe de 08102009, a saber: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA A PARTIR DA LEI 8.540/92. RE 363.852/MG, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, QUE TRATA DA MESMA MATÉRIA E CUJO JULGAMENTO JÁ FOI INICIADO PELO PLENÁRIO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Nesta esteira, a excelentíssima Ministra Carmen Lúcia decidiu monocraticamente o RE nº 425330/MG, em 09/04/2010, e o RE nº 613433/RS, em 20/05/2010, a saber: DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório (...) 4. Por decisão de fls. 235236, determinouse a devolução dos autos à origem para que fosse observado o art. 543B do Código Fl. 3093DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.383 107 de Processo Civil em decorrência do reconhecimento de repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário 596.177. (...) 6. Inicialmente, cumpre ressaltar que a decisão que determinou o retorno dos autos à origem foi publicada em 4.2.2010 (fl. 237), nos termos do art. 543B do Código de Processo Civil (fls. 235 236). O tema objeto do recurso extraordinário foi julgado na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 3.2.2010, no Recurso Extraordinário 363.852. Assim, por estarem os autos no Supremo Tribunal Federal e por já ter sido julgado o tema constitucional contido no recurso extraordinário interposto, torno sem efeito a decisão de fls. 235 236 e passo a análise das razões do recurso extraordinário. (...) Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. 8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1ºA, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para afastar a contribuição ao Funrural incidente sobre a comercialização da produção rural de empregadores pessoas naturais. (...) (RE 425330/MG, Rel. Min. CARMEM LÚCIA, decisão monocrática de 09/04/2010, DJe de 29/04/2010) DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. 1. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 2. COMPENSAÇÃO. E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório (...) 2. Os Recorrentes alegam que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 146, 150, inc. I, 154 e 195, inc. I, §§ 4º e 8º, da Constituição da República. (...) Requerem o provimento do recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e declarar a inconstitucionalidade dos arts. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/91, 3º e 6º da Lei 9.528/97, "com as modificações dadas pelas Leis 10.256/2001, 8.540/1992, 8.861/1994 e 9.528/1997" (fl. 195). (...) 4. No julgamento do Recurso Extraordinário 363.852, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre "a receita Fl. 3094DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 108 bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. Naquela assentada, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que alterou os artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, assim como as alterações feitas até a Lei 9.528/97, até que nova legislação, com base na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. (...) Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. (...) 6. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1ºA, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para afastar a contribuição ao Funrural incidente sobre a comercialização da produção rural de empregadores pessoas naturais, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. (...). (RE 613433/MG, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, decisão monocrática de 20/05/2010, DJe de 07/06/2010) Posteriormente, em 01/08/2011, o Pleno do STF reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicandose aos casos semelhantes o disposto no art. 543B do CPC: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicandose aos casos semelhantes o disposto no art. 543B do CPC. (RE 596177, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe165 DIVULG 26082011 PUBLIC 29 082011 EMENT VOL0257502 PP00211 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 653662) Apesar disso, o r. acórdão não pode ser reproduzido ainda por este Conselheiro [art. 62A, do RICARF], haja vista a oposição de embargos de declaração ainda não julgados: Fl. 3095DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.384 109 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Oportuno mencionar que a 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 2ª Seção de Julgamento do CARF ao julgar tais argumentos apresentados pelas pessoas jurídicas tidas no mesmo grupo econômico [16004.001597/200875, autuada: Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e outros], deu provimento ao recurso voluntário interposto, por unanimidade, para afastar a exigibilidade do crédito tributário referente à omissão dos valores da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, conforme ementa que transcrevo abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/10/2006 IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO PARA EXIGÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DE DECLARAR AS CONTRIBUIÇÕES NA GFIP. Não se pode exigir a declaração de contribuições na GFIP, quando o crédito para exigência das mesmas foi julgado improcedente. Recurso Voluntário Provido. Ainda que se admita que o Funrural, em tese, deve ser cobrado de algum contribuinte a partir de 2001, em desrespeito a decisão do STF, ainda assim, tenho inviável que a cobrança se dê neste processo, em razão de falhas na maneira de constituição do crédito tributário. Chego a tais conclusões atento à questão da viabilidade da subrogação da empresa Frigovale nas obrigações pelo recolhimento do Funrural, dada a não inclusão das empresas que formalizaram com seus documentos e em sua escrita fiscal as operações de compra de gado de produtores rurais no auto de infração sob julgamento. Segundo o suposto esquema descrito no relatório da Polícia Federal que é repetido na acusação do auto de infração, notas fiscais da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo e da Pereira, Pereira Comércio de Carnes e Derivados Ltda seriam utilizadas para acobertar operações com mercadorias que, de fato, pertenceriam a terceiros. Nas figuras da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo e da Pereira, Pereira, residiriam, pois, aqueles que, ao menos na aparência, adquiriram gado de produtores rurais, encomendando o abate do gado e comercializando posteriormente a carne. Assim, pareceme evidente que as denominadas “noteiras” são, sem qualquer margem de dúvidas, responsáveis pelo recolhimento do Funrural, calculado, na forma da lei, em percentual sobre o valor de aquisição do gado. Fl. 3096DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 110 Da circunstância de ser o Funrural devido pelas Distribuidoras que, ao menos formalmente, praticaram a aquisição do gado, decorrem três consequências jurídicas importantes. A primeira delas é de que, sem examinar a escrita fiscal e o conjunto de recolhimentos de tributos efetuados pela Distribuidora São Paulo e pela Pereira Pereira, não há como se afirmar, com a devida certeza que o Funrural exigido no presente auto de infração, tenha sido, de fato, sonegado. A segunda, na mesma linha da primeira, é a de que não há como, sem saber se existem autos de infração lavrados contra tais distribuidoras ou terceiros com elas envolvidos, concluir se a constituição da exigência do Funrural nestes autos não representa bis in idem. Vale notar que, como todas as empresas que se relacionaram com as distribuidoras possivelmente foram autuadas na “operação Grandes Lagos”, a chance de exigência em duplicidade do Funrural referente aos mesmos bovinos é, mais do que possível, uma circunstância provável na espécie. A terceira é a de que a subrogação da Frigovale nos débitos do Funrural é fragilíssima, visto que não há prova de que foi a autuada deste processo quem adquiriu gado de produtores rurais. Ainda que participasse de um esquema de fraudes, seu papel ostensivo era de abatedora de bovinos, somente descaracterizável de maneira válida caso, responsabilizadas solidariamente no presente processo, as distribuidoras “noteiras” tivessem peremptoriamente buscado a exclusão de sua própria responsabilidade afirmando que era a Frigovale quem adquiriu o gado de produtores, não se limitando a abatêlo. O fato de a acusação saltar um grau de responsabilidade, excluindo do polo passivo, por omissão, as distribuidoras, inviabilizou em concreto a subrogação da Frigovale na obrigação de recolher o Funrural, visto que não se pode afirmar com certeza que esta adquiriu gado em todas as vezes que recebeu bovinos para abate com notas das distribuidoras. Assim, excluo a responsabilidade da empresa Frigovale pelo Funrural exigido no auto de infração, visto que as provas dos autos: i) não permitem concluir com certeza que este tenha sido sonegado; ii) lançam suspeitas sobre sua provável exigência em duplicidade e, iii) não pode haver subrogação da autuada na responsabilidade pelo Funrural visto que não era esta, peremptoriamente, caracterizada na acusação como adquirente de gado de produtores rurais. Feitas tais considerações sobre o mérito das exigências, abordo a questão da responsabilização solidária no auto de infração. IV. DA INEXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA A palavra responsabilidade tem muitos significados, mas todos complementares. Ora se fala de responsabilidade como a capacidade de uma pessoa para responder por seus atos, ora com o sentido de estar obrigado a algo ou ainda com o sentido de oferecer garantia e também com o sentido de dar resposta reparadora de um dano de modo a estabelecer o equilíbrio quebrado. Efetivamente, todos esses significados estão presentes desde a etimologia da palavra, derivada do latim respondere, passando por suas aplicações religiosas e filosóficas até chgar ao campo jurídico. No direito espanhol já está bem desenvolvido o entendimento de que a responsabilidade tributária envolve necessariamente a concorrência de dois pressupostos de fato autônomos: o pressuposto de fato do tributo (fato gerador) e o pressuposto de fato da Fl. 3097DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.385 111 responsabilidade tributária. Ou seja, a responsabilidade exige tanto a ocorrência do fato gerador da obrigação do contribuinte de pagar o tributo como a do fato que vincula à infração de deveres formais pelo terceiro à assunção, por este, da posição de garante pelo cumprimento daquela obrigação. Para que ocorra a cobrança do tributo do responsável, portanto, é indispensável que seja verificada a ocorrência dos dois pressupostos de fato. Em geral, o lançamento envolve somente a verificação do fato imponível, com a notificação do contribuinte para fazer o pagamento em período voluntário ou para impugnar. Por isso que o desvio da cobrança para o responsável depende do ato de declaração de responsabilidade e seu respectivo procedimento de derivação. A Constituição, ao delimitar o fato tributável pela descrição de uma materialidade, já indica, por decorrência, a pessoa a ela relacionada e que, conseqüentemente, deve suportar o encargo do tributo, chamado por Geraldo Ataliba, com apoio em Villegas, de “destinatário constitucional tributário”3. Isso decorre da estrutura constitucional de cada espécie tributária. Nos impostos, deve suportar o encargo tributário a pessoa que revela a capacidade econômica (CF; art. 145, §1°) na medida em que realiza o fato gerador, dele tirando proveito econômico6. Nas taxas, em razão do princípio da retributividade ou ressarcimento, é necessária a “referibilidade entre a atuação estatal e o obrigado”, pois, “é essencial à definição da taxa a referibilidade (direta) da atuação ao obrigado”. Logo, apenas a pessoa que “utiliza o serviço (público, específico e divisível) ou recebe o ato ‘de polícia’ pode ser sujeito passivo de taxa”. Já nas contribuições, apenas as pessoas indiretamente ligadas à atuação estatal, dela obtendo benefício, é que devem suportar o encargo da exação, quais sejam, os proprietários de imóveis valorizados por obra pública na contribuição de melhoria; os empregados amparados pela previdência social na contribuição previdenciária; os agentes que atuam em determinado domínio econômico no nas contribuições interventivas e os profissionais de determinada categoria no caso das contribuições corporativas. Quando essas pessoas têm o dever de pagar o tributo, são qualificadas como contribuintes, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN. Para que outra pessoa seja eleita como sujeito passivo da obrigação, a quem o CTN chama de responsável (art. 121, parágrafo único, II), deve haver respeito a esta imposição constitucional do encargo tributário decorrente das próprias regras de competência, bem como à legalidade expressa (CF; art. 150, I e CTN; art. 97, III). São esses os limites impostos ao legislador para que desloque validamente o dever de pagar o tributo do contribuinte para o responsável tributário, e que se encontram especificados no art. 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do 3 Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 86 e ss. Fl. 3098DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 112 contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Quanto à legalidade, ela é necessária na medida em que o responsável tributário não decorre diretamente da materialidade descrita. Dessa forma, tornase ainda mais imperioso que a lei eleja expressamente o responsável, pois ele não realiza o fato gerador. Em suma, a exigência de lei expressa remetese aos princípios da segurança jurídica e da vedação de discricionariedade na atividade tributária. Já a vinculação ao fato gerador instrumentaliza a imposição constitucional do encargo tributário, preservandoa. Fato é que a própria lei pode impedir diretamente a oneração do responsável. É o que faz o CTN na responsabilidade dos sucessores causa mortis, prevista em seu art. 131, II, no qual a responsabilidade fica limitada às forças da herança ou legado, preservando, assim, o patrimônio que era próprio do sucessor. O conceito de interesse comum na situação que constitua o fato gerador é extraído do contexto do CTN, que repele qualquer concepção econômica ou finalística (arts. 4°, 109, 110, 114, e 118, II). Logo, interesses econômicos no fato gerador ou interesses nas conseqüências advindas da realização do fato gerador são irrelevantes para a configuração da solidariedade. Retomando a lição da Professora Misabel Derzi, o inciso I do art. 124 também deve ser compreendido como regra de graduação do dever tributário. Dessa vez, porém, ao contrário do inciso II, não estamos falando da previsão de solidariedade para responsáveis tributários validamente eleitos pela lei segundo os parâmetros do art. 128 do CTN. O art. 124, I do CTN aplicase aos casos em que o mesmo fato gerador é realizado conjuntamente por mais de uma pessoa, ou seja, havendo mais de uma pessoa enquadrada na definição legal de contribuinte (art. 121, parágrafo único, I), determina o art. 124, I que sejam eles solidariamente obrigados pela dívida tributária, independentemente de disposição expressa de lei. Logo, ao contrário do inciso II, que alude à graduação do dever do responsável tributário, o inciso I gradua o dever dos contribuintes pelo fato gerador co realizado, impondo diretamente a solidariedade entre eles pela respectiva obrigação tributária. É importante que se assegure ao responsável a discussão de tudo o que justifica sua obrigação: a existência da obrigação do contribuinte e da sua própria obrigação relativamente a ela. Inadmissível é que se execute o responsável sem que haja procedimento prévio de derivação de responsabilidade respeitado seu direito à ampla defesa já na esfera administrativa. No entanto, caso a preservação do responsável não decorra diretamente da lei, deve ela eleger como responsável aquela pessoa que, embora não realize o fato gerador, participe da sua ocorrência. Essa vinculação ao fato gerador é exigida expressamente pelo art. 128 do CTN para que o responsável tenha condições, alternativamente: a) de se abster de realizar a situação prevista pela lei como hipótese de imputação da responsabilidade ou b) de fazer com que o encargo tributário seja suportado pelo destinatário constitucional tributário, possibilitando o regresso imediato da quantia a ser por ele desembolsada. Nesse último caso o Fl. 3099DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.386 113 fato gerador é a situação que coloca contribuinte e responsável em relação que permita com que este faça recair o encargo tributário sobre o patrimônio daquele, ressarcindose imediatamente. Portanto, a lei só será válida se previr imputação de responsabilidade a pessoa que, vinculada ao fato gerador, tenha controle da situação para impedir de imediato sua própria oneração. Caso contrário, a invalidade do dispositivo decorre de sua incompatibilidade com os princípios especificados no art. 128 do CTN. Os limites acima devem ser respeitados pela lei em qualquer hipótese, ainda que se pretenda atribuir responsabilidade solidária, nos termos do art. 124, II do CTN. Primeiro porque interpretação contrária afronta os princípios constitucionais especificados no art. 128 do CTN enquanto diretriz geral para a imputação válida de responsabilidade tributária, conforme visto acima. Portanto, o art. 124, II do CTN não autoriza a responsabilização sem vinculação ao fato gerador. Eis a lição de Paulo de Barros Carvalho: “(...) propositadamente, deixamos para o final a menção ao inc. II do art. 124, que declara solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei. Ajeitase aqui uma advertência sutil, mas de capitular relevo. O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regramatriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência."4 Nesse contexto, compreendese que “a solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário”, nos dizeres de Misabel Derzi, que assim explica o dispositivo: “A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como querem alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha ao Capítulo V, referente à responsabilidade. É que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando houver mais de um obrigado no pólo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou um contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com benefício de ordem ou não, etc. A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a 4 Curso de Direito Tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 2167.c Fl. 3100DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 114 responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o pólo passivo.5 Com efeito, o art. 124 do CTN diz textualmente que “são solidariamente obrigados”, não se utilizando da terminologia própria da sujeição passiva tributária, não aludindo à figura do responsável. O que o art. 124, II do CTN permite é que a lei, respeitando o disposto no art. 128 do CTN, gradue a responsabilidade tributária de forma ampla, pela solidariedade, fazendo com que o sujeito passivo responda, em conjunto com o contribuinte ou responsável, pela integralidade da dívida, sem benefício de ordem. Já o art. 124, I do CTN tem dinâmica normativa distinta do inciso II do mesmo dispositivo. Determina o inciso I que serão solidariamente obrigadas “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. A doutrina critica o dispositivo por sua vagueza, dada a dificuldade de se definir o que é interesse comum13. Sendo assim, a maioria dos autores, após tecer considerações sobre o dispositivo, exclui do âmbito de sua incidência as hipóteses de negócios jurídicos em que os interesses são contrapostos14 (compra e venda, p. ex.), e passa a citar exemplos em que haveria o interesse comum, sendo os mais comuns os casos de co proprietários no IPTU15, ou de comerciantes coproprietários de mercadoria vendida no ICMS. Analisando toda a descrição relativa à operação do denominado “Grupo Nivaldo” e abstraindome de analisar todas as supostas relações entre empresas, concentrome nas menções explícitas à operação da Frigovale, de modo a amparar minha convicção pessoal de que evidências senão circunstanciais ligariam tal empresa a outras pessoas físicas e jurídicas integrantes do chamado Grupo Nivaldo. Observo no relato da acusação do presente processo que somente duas circunstanciais evidências ligariam diretamente a empresa Frigovale ao suposto “Grupo Nivaldo”, sendo elas: i) o fato de que o sócio de direito da Frigovale de nome Carlos Roberto Alves era cunhado do Sr. Nivaldo e ii) a de que foram identificados “consideráveis recursos financeiros” depositados nas contas da Frigovale que teriam sido supridos por empresas integrantes da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos que pertenceria, por sua vez, ao “grupo Nivaldo”. Analiso cada uma dessas circunstâncias que ligariam a Frigovale aos demais responsabilizados solidariamente no auto de infração. Quanto à primeira – o fato de ser o Sr. Carlos Alves cunhado Sr.. Nivaldo Peres – não creio decorrer daí nenhuma segura relação que autorize que a responsabilização tributária exorbite as pessoas da própria Frigovale e de seus sócios administradores. O simples fato de ser casado com a irmã do Sr. Nivaldo não pode fazer, com a necessária certeza jurídica que deve acompanhar uma acusação de tal gravidade, concluir que o Sr. Carlos fosse um dos “laranjas” do grupo Nivaldo, pois, ainda que se cogite que o Sr. Carlos não estava preparado técnica ou financeiramente para empreender à frente dos negócios da Frigovale, não há como se concluir, a partir da relação familiar por casamento, que fosse pessoa colocada na empresa pelo Sr. Nivaldo. 5 Notas de atualização à obra de BALEEIRO, Aliomar. Fl. 3101DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.387 115 Com relação à segunda circunstância que ligaria a pessoa da Frigovale ao “grupo Nivaldo”, observo que, embora mencione a circulação de vultosos recursos entre empresas, a fiscalização somente apontou objetivamente a existência, no período de cinco anos, de cinco depósitos da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. créditados à empresa Frigovale, somando pouco mais de R$87.000,00. Nenhuma outra empresa do “grupo Nivaldo” movimentou diretamente recursos para a Frigovale e nenhuma das pessoas do denominado “Grupo Nivaldo” recebeu recursos diretamente da Frigovale. Considerada a pequena quantidade de depósitos da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. para a Frigovale, não consigo, com a necessária certeza que exige a grave acusação imputada, concluir que a empresa Frigovale mantenha intensa relação comercial com o Grupo Nivaldo, o que já infirmaria a exigência fiscal por solidariedade. Com mais razão, pela pequena representatividade financeira dos depósitos (pouco mais de oitenta e sete mil reais em cinco anos), não consigo concluir que os recursos do “Grupo Nivaldo” tenham viabilizado a operação da Frigovale ou a provido de força financeira para operar vigorosamente na realização de fraudes vultosas. Convençome, assim, que há razoável dúvida de que, caso seja interposta pessoa de algum grupo econômico orientado à sonegação fiscal, seja a Frigovale operada e financiada por empresas ou pessoas ligadas ao Sr. Nivaldo Fortes Peres. De outra mão e ainda com mais convicção, observo que a solidariedade pretendida na espécie seria convincentemente provada não pela evidenciação de fluxos financeiros do “grupo Nivaldo” para Frigovale, mas, por fluxos financeiros da Frigovale para o grupo Nivaldo. Isso porque, de acordo com o relato da acusação, os montantes angariados com a prática criminosa financiariam a constituição de patrimônio das pessoas físicas e empresas imobiliárias ligadas ao Sr. Nivaldo, de onde se pode extrair que a acusação teria força caso se comprovasse que o dinheiro ingressado na Frigovale foi destinado ao “Grupo Nivaldo”, o que não consigo extrair do relato acusatório ou das provas trazidas aos autos. Além da fragilidade das evidências de ligação entre o “grupo Nivaldo” e a Frigovale trazidas pela acusação, observo dos autos que, conforme descrito, no esquema sonegatório da qual a Frigovale faria parte, poderia perfeitamente ter a autuada principal deste processo agido como longa manus, por exemplo, da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo, empresa acusada de fraudadora, com quem mantinha intensa relação de natureza comercial, com cujas “notas” fraudulentas teria operado e de quem recebeu também depósitos financeiros. Poderia, ainda, agir como interposta pessoa da empresa denominada Pereira, Pereira Comércio de Carnes e Derivados Ltda., também listada como “noteira” no esquema descrito no relatório da Operação Grandes Lagos. Finalmente, poderia agir no interesse de comerciantes de gado que se utilizavam de notas da Distribuidora São Paulo para acobertar o abate de seu gado ou, ainda, de qualquer outras das centenas de pessoas presas e indiciadas na grandiosa operação deflagrada pela Polícia Federal. Fl. 3102DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 116 Notese que parte dessas incertezas poderiam ser dirimidas no processo caso na autuação figurassem como solidários devedores as pessoas do Sr. Carlos Alves e do Sr. Hyppolito, sócios de direito da Frigovale e responsáveis por atos de sua administração, cujas versões dos fatos, infelizmente, não serão dadas ao conhecimento dos i. Colegas, vez que, no meu modo de ver, inexplicavelmente, não figuram no pólo passivo do auto de infração. Assim, também por concluir pela fragilidade das provas de ligação entre a Frigovale e o “grupo Nivaldo” e considerando o fato de que os sócios de direito e administradores ostensivos da Frigovale não figuram entre os responsabilizados solidários no auto de infração, cancelo a imputação de responsabilidade solidária nele contida. V. DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO Para caracterização do grupo econômico não é necessária a existência de atividades próximas, idênticas ou complementares exercidas pelos entes agrupados, pois conforme dito acima, os grupos societários modernos não se moldam às fórmulas tradicionais de concentração empresarial (vertical ou horizontal), podendo adotar formas diagonais ou conglomerado, cuja característica básica é a diversificação de produtos, atividades e inclusive localização geográfica. Em resumo, são inúmeras as formas, sendo difícil, senão praticamente impossível, reduzir a realidade fática e econômica a uma tipologia eficiente, tendo em vista, inclusive, o seu dinamismo6. Em adição, podemos dizer que o que caracteriza um grupo econômico é o fato de existirem diversas sociedades juridicamente independentes, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, contudo economicamente unidas7 mediante controle ou direção unitários, provenientes da empresamãe, ou simplesmente controladora. Importante notar que os argumentos que seriam utilizados exatamente para afastar a caracterização do grupo econômico – ou seja, patrimônio distinto e personalidade jurídica própria – não são suficientes para tanto, pois a individualidade das empresas permanece intacta nos grupos societários, como já visto, sendo necessária atuação no âmbito fático para comprovação do controle e confusão patrimonial, certamente existente. Neste ponto, é importante destacar a lição de COMPARATO, para o qual há distinção entre direção e controle. De acordo com o autor, ao contrário do que se pensa, a melhor doutrina é a que considera a "unidade de direção" como o melhor identificador de grupos econômicos, muito embora a unidade de controle seja, faticamente, mais importante.8 Deste modo, segundo o autor existem os grupos econômicos por coordenação, onde há unidade de direção, e os grupos econômicos de subordinação, onde ocorre a unidade de controle. Nos primeiros, existe a direção unitária para harmonizar o interesse de todo o grupo empresarial, sem subordinação dos interesses de uma empresa 6 BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299. 7 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 146. 8 COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43. Fl. 3103DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.388 117 agrupada ao de outra(s) ou ao do grupo, enquanto nos segundos há o controle de uma empresa sobre as outras, integrantes do mesmo grupo, as quais servem aos interesses da controladora. Importante salientar que o controle exercido por uma empresa sobre a outra não se resume apenas à posse da maioria das ações ou capital social da controlada, pois pode existir controle mesmo quando a controladora possui uma pequena margem de ações, seja por razões já declinadas (aguda dependência externa) ou até mesmo pela dispersão ou absenteísmo dos acionistas9. Nos termos da legislação do anonimato, mais precisamente no §2º do art. 243, considerase controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Neste ponto, ressalto as recentes modificações na legislação do anonimato levadas a efeito pela Lei 11.941/09, a qual conferiu redação ao §1º do art. 243 no sentido de que são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, ou seja, quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlála (§4º). No parágrafo 5º, a legislação presume que existe influência significativa quando a investidora (coligada) for titular de 20% ou mais do capital votante, também sem controlála. Ora, de acordo com o que já expusemos, é possível que uma pessoa jurídica com influência significativa seja não apenas coligada, mas sim controladora, a depender da análise fática, o que desde já caracteriza ofensa à legislação societária, tendo em vista o controle oculto. Portanto, no estudo dos grupos societários podese conjugar duas características antagônicas: unidade e diversidade. A primeira referese à organização econômica e ao centro decisório unificado, por controle ou direção, ao passo que a segunda relacionase com a autonomia jurídica, ou seja, a personalidade jurídica de cada sociedade que forma o grupo, acrescentando, também na diversidade, o fato dos patrimônios permanecerem também independentes, muito embora a confusão patrimonial seja inerente à idéia de grupo societário e enseje árduo trabalho probatório. Conceituado o fenômeno, acrescentamos que a doutrina divide o estudo dos grupos econômicos em grupos de fato e de direito. A legislação do anonimato brasileira, Lei 6.404/76, adotou este modelo, chamado de "dual", com inspiração no modelo alemão. É importante consignar, desde já, que a doutrina critica o ordenamento jurídico brasileiro, pois não há regulamento para os grupos econômicos não acionários, que são uma realidade no mundo empresarial, até porque, conforme já se explicitou, é possível o controle por outros meios que não a participação acionária. 10 A Lei 6.404/76 regula, em seu capítulo XX, as sociedades coligadas, controladas e controladoras, enquanto no capítulo XXI há disciplina para os grupos de direito, 9 BULGARELLI, Waldírio. Ob. cit. 10 FRANCO, Vera Helena de Melo. Particularidades da "affectio societatis" no grupo econômico. Revista de Direito Mercantil, n. 89, p. 48. Fl. 3104DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 118 constituídos mediante convenção grupal. Portanto, no capítulo XX há o regulamento para o que a doutrina rotula de grupos econômicos de fato e, no XXI, para os grupos de direito. Os grupos de direito são constituídos mediante convenção grupal firmada pelas pessoas jurídicas que o integrarão, enquanto os grupos de fato decorrem do mero exercício do poder de controle, direta ou indiretamente, pela empresa controladora sobre as controladas 11. Neste último caso, conforme já se explanou acima, as sociedades participantes conservam suas personalidades jurídicas e são tratadas juridicamente como autônomas. Os grupos societários de fato possuem extrema variabilidade nas suas manifestações, sendo impossível estabelecer um rol exaustivo de exemplos, ficando a caracterização sob o manto do domínio do fato (domaine du fait). A Lei 6.404/76 disciplina os grupos econômicos de fato (controladoras, controladas e coligadas) nos termos do art. 243 e seguintes. Nos parágrafos 1º, 2º, 4º e 5º, encontramos a definição legal do que se entende por sociedades coligadas e controladas, conforme já expusemos acima e abaixo transcrevemos: §1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. §2º Considerase controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. (...) §4º Considerase que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlála. §5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlála Neste ponto, é importante salientar que a Lei permite a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra ou aos do grupo apenas nos agrupamentos de direito (convencionais), e no limite do convencionado. É, portanto, o que COMPARATO chama de controle, diferente de direção, sendo possível apenas nos grupos de direito, nos termos da Lei, sob pena de aplicação do art. 246 da Lei do anonimato à sociedade controladora. Quanto ao parágrafo 2º transcrito acima, devese salientar que a menção legislativa à titularidade de direitos de sócios limita o conceito, pois conforme já mencionamos por diversas vezes, o poder/controle poderá derivar de situações diversas, fáticas ou até mesmo pessoais, não tendo necessariamente que passar pela questão acionária. Neste ponto, como em muitos outros, a legislação não acompanhou a rica dinâmica dos grupos econômicos. Há na doutrina quem sustente que nos grupos econômicos formais (de fato) existe apenas uma empresa e várias pessoas jurídicas atuando como empresárias, formando uma espécie de "sociedade em comum" de pessoas jurídicas. 11 PRADO, Viviane Muller. Grupos societários: análise do modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, V. 1, n. 2, p. 5. Fl. 3105DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.389 119 Quanto aos grupos econômicos de direito, a disciplina é encontrada nos artigos 265 e seguintes. Este primeiro dispositivo já nos traz o reconhecimento legal dos grupos de direito, senão vejamos: "Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns". O artigo 266 ressalta a obrigatoriedade de determinados itens constarem da convenção do grupo econômico de direito, tais como coordenação ou subordinação (permitida nos grupos de direito, conforme visto acima), e a conservação do patrimônio de cada empresa agrupada, in verbis: "Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos". Além da existência da convenção, o ponto mais interessante para fins de distinção dos grupos econômicos de direito dos de fato é a necessidade de registro da convenção grupal, nos termos do art. 271 e seguintes, apenas considerandose existente o grupo após o cumprimento do disposto na legislação. É importante salientar que tal registro não confere personalidade jurídica ao grupo, muito menos retira a autonomia jurídica e patrimonial das empresas componentes do agrupamento. Todavia, ainda que a legislação saliente a conservação da personalidade e patrimônio distintos, a intercomunicação (confusão) patrimonial é prevista e legalizada, sendo, na prática, quase impossível a existência de um grupo econômico sem um mínimo de comunicação patrimonial, permitida e incentivada pela Lei das Sociedades Anônimas (6.404/76). Acerca do arcabouço legislativo acima exposto, é possível concluir que os grupos econômicos de fato não são suficientemente regulados, ficando a sua disciplina, salvo regras excepcionais, a cargo das regras atinentes às sociedades isoladas. Quanto aos grupos societários de direito, o regramento da Lei 6.404/76 é satisfatório, todavia, conforme já exposto, os grupos econômicos de direito são quase inexistentes no Brasil, tornando o esforço legislativo escrito, mas não aplicado. Ainda em relação aos grupos econômicos de fato, a legislação é lacunosa no que tange à sua caracterização no mundo dos fatos quando as sociedades agrupadas não possuem participação societária. A doutrina explica que, nestes casos, a identificação dos grupos de fato só pode provir de indícios e presunções, e não de regras fixas e imutáveis, tendo em vista a extrema variabilidade, já apontada acima. Deste modo, observase que enquanto a participação societária entre as empresas do grupo de fato é reconhecida legalmente, o poder de controle exercido de forma pura e simples é uma situação fática, juridicamente atípica. Fl. 3106DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 120 A validade dessa responsabilização, a partir da previsão legislativa do art. 30, IX da Lei 8.212/91, está submetida à fundamentação, lastreada em provas, cujo ônus é da Fazenda Pública (CTN; arts. 142 e 149), de que o centro decisório (órgão do grupo ou sociedade controladora) atuou concretamente na realização do fato gerador e no descumprimento da obrigação tributária, vinculandose assim ao fato gerador da obrigação tributária (art. 128 do CTN). Além disso, não há, entre sociedades do mesmo grupo econômico, interesse comum a justificar a solidariedade com fulcro no art. 124, I do CTN, relativamente a todo e qualquer fato gerador realizado. Pelas relações entre as sociedades integrantes de um grupo delineadas acima, não há corealização de fatos geradores que lhes qualifique como contribuintes por esses fatos, mas sim relações de subordinação dessas sociedades ao centro decisório. É certo que “manter relações societárias”, “participar no capital de outra sociedade”, “controlar sociedades”, “coordenar sociedades” e outros fatos similares não constituem fatos geradores de obrigações tributárias. Logo, o simples fato de pertencer ao mesmo grupo econômico não revela corealização de fatos geradores. Tais fatos podem revelar apenas um interesse de uma sociedade nas conseqüências econômicas dos fatos geradores realizados por outras sociedades do grupo. Por exemplo: há o interesse em que se obtenha mais faturamento, mais lucro, que se vendam mais mercadorias e serviços, mas isso porque certamente tais fatos terão conseqüências econômicas favoráveis, aumentando os valores a serem distribuídos entre as sociedades do grupo. A efetiva decisão pela realização de alguns desses fatos pela direção unitária é que pode servir como hipótese de responsabilidade tributária, desde que a lei assim disponha, pois uma decisão dessa espécie vincula a(s) sociedade(s) que compõem o centro decisório ao fato gerador realizado pela sociedade contribuinte (subordinada). Contudo, isso não vincula as outras sociedades do grupo à situação que constitua fato gerador como se todas fossem dele contribuintes, consistindo em mero interesse econômico nas suas conseqüências, que não é apto a impor a solidariedade passiva tributária com base no art. 124, I do CTN. Rechaçando a tese da relevância do interesse de uma sociedade nos efeitos econômicos advindos da realização do fato gerador por outra do mesmo grupo econômico, assim julgou o TRF da 4a Região: TRIBUTÁRIO. INVESTIMENTO RELEVANTE EM SOCIEDADE COLIGADA. SOLIDARIEDADE NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESTA. INEXISTÊNCIA. 1. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação; por outras palavras, (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado (Rubens Gomes de Sousa, Compêndio de Legislação Tributária, Fl. 3107DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.390 121 3a ed., Rio de Janeiro, Edições Financeiras, 1964, p. 67). 2. A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro. 3. Apelação a que se dá provimento, para a exclusão do nome da apelante do rol dos devedores solidários. (TRF 4a Região. 2a Turma, AMS 94.04.550469, Relator Zuudi Sakakihara, DJ 27/10/1999) Fundandose nessas mesmas premissas, o STJ repele a responsabilização de sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico com base no suposto interesse comum previsto no art. 124, I do CTN. Eis trecho da ementa do acórdão proferido no REsp 859.616/RS: "(...) a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível". (STJ, 1a Turma, REsp 859.616/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007, p. 240. No mesmo sentido o acórdão proferido no REsp 1001450/RS (STJ, 2a Turma, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 11.03.2008, DJe 27.03.2008). O entendimento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal de Belo Horizonte/MG é o de afastar a responsabilidade solidária quando conclui que “não foi trazido aos autos um conjunto fático probatório que demonstrasse de forma manifesta que as empresas envolvidas combinam recursos e esforços para a consecução de objetivos comuns, sob direção única e coordenada, atuam economicamente como um grupo, e assim devem ser consideradas”. Entende corretamente aquele órgão julgador que, sem essa prova pela Fazenda Pública, não resta “demonstrada uma estreita ligação de interesses entre as empresas envolvidas, que transbordasse uma mera relação comercial”. Exemplo desse entendimento é a ementa abaixo transcrita: PREVIDENCIÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO EXIBIÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO À FISCALIZAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir à Fiscalização documento e/ou livro relacionados com as contribuições previdenciárias. GRUPO ECONÔMICO. Para Fl. 3108DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 122 a configuração de grupo econômico há necessidade de convergência de vários indícios e elementos fáticos. A mera participação societária majoritária de uma empresa em outra não é capaz, por si só, de ensejar a constituição do grupo. A partir do exame da documentação contida nos autos, insubsistente a configuração de grupo econômico e conseqüentemente, a responsabilização da entidade arrolada como solidária, excluindoa do pólo passivo do lançamento. (DRJ/BHE, 9a Turma. Acórdão no 0223813 de 21 de Setembro de 2009). No caso específico do art. 30, IX da Lei 8.212/91, a única forma de interpretálo validamente é compreendêlo segundo os parâmetros acima fixados. O pertencimento ao grupo econômico, por si só, não é critério válido de eleição de uma sociedade como responsável solidária. Logo, o art. 30, IX da Lei 8.212/91 apenas pode ser utilizado para impor a responsabilidade tributária solidária à sociedade controladora ou ao órgão de direção do grupo, com fundamento no art. 124, II e 128 do CTN, quando constatado, mediante provas concretas a cargo do Fisco, que elas atuaram concretamente junto à sociedade contribuinte de forma a determinar a realização do fato gerador e decidir pelo (des)cumprimento das obrigações tributárias. Preconizase assim a interpretação do art. 30, IX da Lei 8.212/91 em conformidade com as normas constitucionais de imposição do encargo tributário e com o CTN (art. 124, II c/c art. 128), para admitir que esse dispositivo legal imputa responsabilidade solidária apenas às sociedades de um mesmo grupo que concretamente participaram da ocorrência do fato gerador e do cumprimento das respectivas obrigações tributárias, por meio de determinações concretas junto à sociedade contribuinte tomadas na qualidade de centro decisório, não bastando, para tanto, a atuação meramente diretiva e indicativa dos objetivos do grupo sem interferência direta na administração das sociedades integrantes. A acusação fiscal sustenta que as empresas e pessoas listadas no relatório fiscal (preâmbulo – itens 0122) formam um grupo econômico e que por conta disso, todos seriam solidariamente responsáveis pela obrigação previdenciária. No entanto, partindose das premissas apresentadas, como adiante demonstrará, referido grupo econômico não foi comprovado pelo Fisco razão pela qual a imputação da responsabilidade solidária por sua configuração deve ser desconstituída. Em atenção às alegações recursais, parte significativa da acusação de que os recorrentes são responsáveis solidários se sustenta no cruzamento de dados bancários qu resultaram em planilhas que, supostamente, identificam pagamentos do “Grupo Nivaldo” por um empresa, a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo. Em atenção às informações apresentadas pelos Recorrente, similar acusação fiscal foi reproduzida pela fiscalização do Estado de São Paulo. Segundo relato do Recorrente, todos os autos de infração foram julgados improcedentes pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, tendo sido excluída a responsabilidade solidária do Sr. Nivaldo Fortes Peres, eis que não havia sido provado seu interesse comum com os fatos geradores dos tributos devidos pela empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda, conforme se observa do voto condutor, exarado pelo Juiz André Kapritchkoff e pelo Juiz Fábio Castilho: Fl. 3109DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.391 123 (...) Sem me alongar muito nas considerações a respeito do Recurso Ordinário oferecido pelo responsável solidário, Sr. NIVALDO FORTES PERES, isso em razão do desfecho do julgamento que adotei em relação aos presentes autos, deixo registrado meu entendimento que, ante as pesas que compõem todo o processado e principalmente em razão da postura fazenciária adotada em relação à matéria, não hi como configurar com efetividade a sua participação, na condição em que foi colocado pela Fiscalização, como responsável solidário. Nos autos, ainda que as informações passadas no Relatório Fiscal de Atividades apontem o seu envolvimento em procedimentos fiscais que objetivam a sonegação d impostos, há que se convir que não há qualquer documento oficial que confirme participação na gerência ou na administração do estabelecimento autuado, muito menos que tenha obtido qualquer vantagem com as operações que foram objeto da autuação nestes autos. (...) 14. Finalmente e também avaliando em concreto a autuação, percebo que a questão da responsabilidade solidária é definida no caso, centralmente, em função da aparente incompatibilidade dos rendimentos declarados pelo Sr. Nivaldo Fortes Peres ern suas declarações de renda e o valor de seu patrimônio, esbarrando, contudo, no problema de considerar a base de cálculo dos rendimentos oriundos da atividade rural (20% do total) como os próprios e totais rendimentos obtidos por essa pessoa na exploração de sua atividade rural. Como já afirmei no julgamento do DRT 08 84046808, que envolve o mesmo grupo acusado: 'a prova acerca da responsabilidade solidária é muito frágil na espécie. A pessoa (Nivaldo), tida como "cabeça de uma organização criminosa", não se liga, pelo conjunto probatório, aos atos de administração das empresas autuadas, sendo muito frágeis as evidencias que buscam demonstrar que seria o real proprietário e beneficiário de um esquema de sonegação. Trouxe o responsabilizado solidário Nivaldo, sobretudo em sua complementação de defesa, documentação que busca demonstrar sua evolução patrimonial regular e evidenciar que as conclusões policiais (posteriormente repetidas nos relatórios fiscais) no sentido de que a movimentação financeira em sua pessoa física era incompatível com sua receita declarada ao imposto de renda, foram provenientes de um erro consistente em se tomar como receitas totais tributiveis da atividade rural" e não as próprias receitas totais da atividade (informadas nas mesmas declarações de renda da pessoa física, utilizados pela autoridade policial para embasar suas conclusões). Ademais, a defesa do Sr. Nivaldo esclarece o teor das autuações havidas no âmbito tributário federal, demonstrando que as autoridades federais tributárias não consideraram sua movimentação financeira incompatível com sua receita declarada e não impugnaram sua evolução patrimonial, o que parece corroborar que as iniciais conclusões do relatório policial, no sentido de que sua receita e sua renda eram Fl. 3110DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 124 incompatíveis entre si, realmente decorreram de erro consistence em se tomar como receita total da atividade rural a receita tributável da atividade.'. 15. Vale, ainda notar o que não é razão central de decidir noticia do arquivamento de procedimentos tendentes i apuração de responsabilidades penais do Sr. Nivaldo Fortes Peres, justamente porque não se prestou a descrição em tese de um esquema sonegatório a permitir a individualização de responsabilidades e acusações. (...) Não merece, pois, a solidariedade na autuação, de igual, ser mantida. Por fim, o Ilustre Juiz Cesar Eduardo Temer Zalaf, da Col. 4ª. Camara Efetiva, decidiu: Nenhuma prova documental ou material consta dos autos que possa algalo a tal condição. Percebese que o trabalho fiscal foi realizado com extremo critério e diligencia e que nenhum indicio se nota no sentido de caracterizar a pessoa de Nivaldo Fortes Peres como sendo o responsável de fato pelas operações atribuidas empresa autuada. Tais julgamentos, assevaram a negativa de participação do Sr. Nivaldo Fortes nas empresas autuadas. Para reforçar tal entendimento, peço licença aos i. Conselheiros para transcrever trecho da petição juntada aos autos no dia 28 de fevereiro de 2013, que demonstra o arquivamento dos Inquéritos e Ações Penais: [...] Os requerentes entendem ser muito relevante o depoimento prestado pelo sr. Elizeu Machado Filho no PAF 16004.001550/200810. (doc. n.o 03) O Sr. é o verdadeiro proprietário da empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. Levianamente acusado de ser "laranja" pela autoridade policial, o sr. Elizeu Machado Filho fez juntar no mencionado processo vários documentos pessoais. Neste depoimento, o Sr. Elizeu descreve a origem de seus negócios; os vários negócios praticados e, seu extenso e incontroverso conhecimento no comércio de gado. Aduz que sempre negociou grande volume de gado; que foi politico respeitado na regido do triângulo mineiro e que, inclusive, recebia em sua residência diversas personalidades e autoridades de Minas Gerais. Sustenta que ao contrário do que alega a fiscalização, tinha sim condições de constituir e manter a empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. que, como dito, foi por ele constituída, sob sua conta e risco. Comprova em referido processo que antes de empreender no abate de bovinos, teve loteamento em Frutal — MG, Fazendas em Minas Gerais e Goiás; muito, muito gado. As atividades exercidas pelo Sr. Elizeu antes da constituição da empresa Rio Preto Abatedouro atestam a condição não só Fl. 3111DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 16004.001666/200841 Acórdão n.º 2302002.456 S2C3T2 Fl. 2.392 125 financeira, mas também negocial, de constituir, manter e gerir a empresa no ramo de frigorifico. A validade probatória dessa declaração decorre do art. 368, CPC, pelos documentos que acompanham a manifestação, temos que está cabalmente demonstrado que o Sr. Elizeu Machado Filho era o sócio de fato e de direito de empresa Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda. e que, ao contrário do que alega a fiscalização sem provas, tinha sim condições de se empreender no ramo de abate de gado. 2.4. Arquivamento dos Inquéritos Policiais. Foi adiantado que a presente acusação é reproduzida para 7 pessoas jurídicas, razão porque a autoridade policial, em Sao Jose do Rio Preto, determinou a instauração de 4 inquéritos policiais, a saber: Como provam as certidões anexas (doc. n.o 04), todos os inquéritos policiais estão, hoje, arquivados. Especial atenção merece o IP n.° 000258484.2010.403.6106, instaurado pela Policia Federal de São José de Rio Preto (SP) para apurar a conduta da empresa Frigo Vale Indústria e Comercio de Carnes LTDAME, e de NIVALDO FORTES PERES, LUCIANO DA SILVA PERES, RODRIGO DA SILVA PERES, CARLOS ROBERTO ALVES e HYPPOLLTO RODRIGUES JUNIOR na prática de crimes suscitados pela Fiscalização, no auto de infração aqui impugnado. Depois de realizada a investigação, ouvidos todos os acusados, decidiu o Ministério Público Federal requerer o arquivamento do inquérito por entender que havia falta de fundamento para denúncia. E o que consta da certidão de pé e objeto: "Tratase de procedimentos criminais diversos instaurados a fim de apurar eventual conduta por parte dos sócios de fato e de direito da empresa Frigo Vale Indústria e Comércio de carnes LTDAME, NIVALDO FORTES PERES, LUCIANO DA SILVA PERES, RODRIGO DA SILVA PERES, CARLOS ROBERTO ALVES e HYPPOLLTO RODRIGUES JÚNIOR em praticar crimes contra a ordem tributária, previstos nos arts. 1 ao 3 da Lei n.° 8.137/90 e art. 1 da Lei n.° 4.729/65, do Código Penal. CERTIFICA, mais, que os autos foram arquivados a requerimento do Ministério Público Federal, considerando a falta de base ou fundamento para a denúncia.". No inquérito, os sócios de fato e de direito da FRIGOVALE sustentaram suas responsabilidades pelo empreendimento e, negaram, veementemente, o interesse do solidário NIVALDO e seus filhos nos negócios desta, como também que tivessem qualquer envolvimento na administração e gerência da empresa. Está evidente, pois, que a autoridade policial não logrou êxito em reunir qualquer indicio de qualquer conduta criminosa praticada, supostamente, pelos recorrentes, mesmo diante das acusações do Fisco federal. 2.5. Arquivamento da ação penal n.° 2006.61.24.0018737. Fl. 3112DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR 126 Relevante, igualmente, a r. Sentença proferida na referida ação penal. (doc. 05) Nela, fica evidente que a ação penal nunca teve justa causa para sua propositura, tampouco foi evidenciado qualquer indicio da participação dos recorrentes com qualquer conduta criminosa, razão porque mereceu ter decretado o seu arquivamento! 2.6. Arquivamento da ação penal n.° 2006.61.24.000003631. A operação policial "Grandes Lagos" foi deflagrada, inicialmente, na Subseção Judiciária de Jales. O inquérito policial foi, então, desdobrado para São Jose do Rio Preto. E, assim, como a ação penal de Rio Preto, a ação penal n.° 2006.61.24.000003631 (doc. 06) foi arquivada, sem a condenação de nenhum dos acusados. Dito isso e considerando as premissas alhures apresentadas, entendo que os indícios colacionados no Relatório Fiscal não me convencem da existência de grupo empresarial. DISPOSITIVO Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário interposto. É o voto. Manoel Coelho Arruda Júnior Conselheiro Fl. 3113DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, As sinado digitalmente em 20/08/2013 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10680.720711/2009-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2006
ITR. ISENÇÃO. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA). OBRIGATORIEDADE A PARTIR DE LEI 10.165/00.
A apresentação do ADA, a partir do exercício de 2001, tornou-se requisito para a fruição da redução da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, passando a ser, regra geral, uma isenção condicionada, tendo em vista a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17-O, §1º, da Lei n.º 6.938/81.
A partir do exercício de 2.002, a localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental competente, observando-se a função social da propriedade e os critérios previstos no §4º do art. 16 do Código Florestal.
A averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel é, regra geral, necessária para sua exclusão da base de cálculo do imposto.
A jurisprudência do CARF tem entendido que documentos emitidos por órgãos ambientais e a averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel suprem referida exigência.
Hipótese em que a Recorrente não apresentou o ADA, tampouco averbou as áreas na matrícula do imóvel, não comprovando, portanto, a área de reserva legal.
ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - ADA
A partir da Lei n.º 10.165, de 2000, para a exclusão da área de preservação permanente da área total do imóvel rural, no cômputo do ITR, exige-se Ato Declaratório Ambiental - ADA protocolado junto ao Ibama.
Tempestivamente protocolado, o ADA tem o condão de comprovar, por presunção legal, que a área de preservação permanente nele declarada pelo titular do imóvel rural é reconhecida pelo Ibama.
Na falta de protocolização tempestiva do ADA, a área de preservação permanente deve ser atestada pelo órgão ambiental.
Na hipótese, a área de preservação permanente não foi suficientemente comprovada.
ITR. RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL. RECONHECIMENTO.
Para efeitos de exclusão da área da base de cálculo do ITR, a reserva particular do patrimônio natural (RPPN) tem de ser reconhecida por órgão ambiental oficial.
No caso dos autos, restou comprovado o reconhecimento, pelo Instituto Estadual de Florestas, da área declarada como sendo de RPPN, corroborado por registro na matrícula do imóvel.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2101-002.217
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os Membros do Colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento em parte ao recurso para restabelecer a área de RPPN de 175,33 ha. Vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka e Eivanice Canário da Silva, que deram provimento em parte ao recurso em maior extensão, para restabelecer também a área de preservação permanente de 34 ha. Redatora designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Celia Maria de Souza Murphy.
(assinado digitalmente)
CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY
Presidente substituta e redatora designada
(assinado digitalmente)
ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA
Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros Celia Maria de Souza Murphy (Presidente substituta), Alexandre Naoki Nishioka (Relator), Francisco Marconi de Oliveira e Eivanice Canário da Silva. Ausentes justificadamente os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Gonçalo Bonet Allage.
Nome do relator: ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA
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MBR Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2006 ITR. ISENÇÃO. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA). OBRIGATORIEDADE A PARTIR DE LEI 10.165/00. A apresentação do ADA, a partir do exercício de 2001, tornouse requisito para a fruição da redução da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, passando a ser, regra geral, uma isenção condicionada, tendo em vista a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17O, §1º, da Lei n.º 6.938/81. A partir do exercício de 2.002, a localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental competente, observandose a função social da propriedade e os critérios previstos no §4º do art. 16 do Código Florestal. A averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel é, regra geral, necessária para sua exclusão da base de cálculo do imposto. A jurisprudência do CARF tem entendido que documentos emitidos por órgãos ambientais e a averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel suprem referida exigência. Hipótese em que a Recorrente não apresentou o ADA, tampouco averbou as áreas na matrícula do imóvel, não comprovando, portanto, a área de reserva legal. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL ADA A partir da Lei n.º 10.165, de 2000, para a exclusão da área de preservação permanente da área total do imóvel rural, no cômputo do ITR, exigese Ato Declaratório Ambiental ADA protocolado junto ao Ibama. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 07 11 /2 00 9- 92 Fl. 185DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 185 2 Tempestivamente protocolado, o ADA tem o condão de comprovar, por presunção legal, que a área de preservação permanente nele declarada pelo titular do imóvel rural é reconhecida pelo Ibama. Na falta de protocolização tempestiva do ADA, a área de preservação permanente deve ser atestada pelo órgão ambiental. Na hipótese, a área de preservação permanente não foi suficientemente comprovada. ITR. RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL. RECONHECIMENTO. Para efeitos de exclusão da área da base de cálculo do ITR, a reserva particular do patrimônio natural (RPPN) tem de ser reconhecida por órgão ambiental oficial. No caso dos autos, restou comprovado o reconhecimento, pelo Instituto Estadual de Florestas, da área declarada como sendo de RPPN, corroborado por registro na matrícula do imóvel. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros do Colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento em parte ao recurso para restabelecer a área de RPPN de 175,33 ha. Vencidos os Conselheiros Alexandre Naoki Nishioka e Eivanice Canário da Silva, que deram provimento em parte ao recurso em maior extensão, para restabelecer também a área de preservação permanente de 34 ha. Redatora designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Celia Maria de Souza Murphy. (assinado digitalmente) CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY Presidente substituta e redatora designada (assinado digitalmente) ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Celia Maria de Souza Murphy (Presidente substituta), Alexandre Naoki Nishioka (Relator), Francisco Marconi de Oliveira e Fl. 186DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 186 3 Eivanice Canário da Silva. Ausentes justificadamente os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 165/176) interposto em 09 de novembro de 2011 contra o acórdão de fls. 134/152, do qual a Recorrente teve ciência em 11 de outubro de 2011 (fls. 163/164), proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DF), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o lançamento de fls. 01/05, lavrado em 06 de abril de 2009, em virtude da falta de recolhimento do imposto sobre a propriedade territorial rural, verificada no exercício de 2006. O acórdão teve a seguinte ementa: “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR Exercício: 2006 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado em conformidade com os princípios constitucionais vigentes, possibilitando ao contribuinte exercer plenamente o contraditório, por meio da entrega tempestiva de sua impugnação, momento oportuno para rebater as acusações e apresentar os documentos de provas respectivos, não há que se falar em cerceamento de direito de defesa. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. As áreas de preservação permanente, para fins de exclusão do ITR, cabem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA ou, pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do competente ADA. ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL APA. Para efeito de exclusão do ITR, não serão aceitas como de interesse ecológico as áreas comprovadamente situadas dentro dos limites de uma APA, mas apenas as áreas assim declaradas, em caráter específico, para determinadas áreas da propriedade particular. Além do ato específico do órgão competente federal ou estadual reconhecendo tais áreas como sendo de interesse ecológico, exigese que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do competente ADA, junto ao IBAMA. DAS ÁREAS DE UTILIZAÇÃO LIMITADA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL. As áreas de Reserva Particular do Patrimônio Natural, para fins de exclusão da tributação do ITR, além de incluídas no ADA, protocolado tempestivamente junto ao IBAMA, devem estar averbadas à margem do registro imobiliário do imóvel, à época do respectivo fato gerador. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 187 4 DA REVISÃO DO VTN ARBITRADO PELA FISCALIZAÇÃO. Cabe restabelecer a tributação do imóvel com base no VTN Declarado, quando restar afastada a hipótese de subavaliação, mediante a apresentação de "Laudo de Avaliação" elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotada no CREA, em consonância com as normas da ABNT. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte” (fls. 134/135). Não se conformando, a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 165/176, pedindo a reforma do acórdão recorrido, para exonerar o crédito tributário remanescente. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A Recorrente aduz, basicamente, em seu recurso voluntário, que devem ser excluídas da base de cálculo do ITR as áreas de preservação permanente, reserva legal e Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN). Sendo recorrente a matéria no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cumpre tecer alguns breves esclarecimentos antes de adentrar na questão especificamente debatida nestes autos. De fato, como é cediço, o imposto sobre a propriedade territorial rural, de competência da União, na forma do art. 153, VI, da Constituição, incide nas hipóteses previstas no art. 29 do Código Tributário Nacional, ora trazido à baila, in verbis: “Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município.” À guisa do disposto pelo Código Tributário Nacional, a União promulgou a Lei Federal n.º 9.393/96, que, na esteira do estatuído pelo art. 29 do CTN, instituiu, em seu art. 1º, como hipótese de incidência do tributo, a “propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município”. Sem adentrar especificamente na discussão a respeito da eventual ampliação do conceito de propriedade albergado pela Constituição Federal pelo disposto nos artigos citados, ao incluírem como fato gerador do ITR o domínio útil e a posse (cum animus domini), tema que não releva na análise do presente recurso, verificase que não há qualquer discussão a Fl. 188DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 188 5 respeito da incidência do tributo no que toca às áreas de preservação permanente ou de reserva florestal legal. Com efeito, muito embora em tais áreas a utilização da propriedade deva observar a regulamentação ambiental específica, disso não decorre a consideração de que referida parcela do imóvel estaria fora da hipótese de incidência do ITR. Isso porque, como se sabe, o direito de propriedade, expressamente garantido no inciso XXII do art. 5º da CF, possui limitação constitucional assentada em sua função social (art. 5º, XIII, da CF). Nesse sentido, consoante salienta Gilmar Mendes (et. al.), possui o legislador uma relativa liberdade para conformação do direito de propriedade, devendo preservar, contudo, “o núcleo essencial do direito de propriedade, constituído pela utilidade privada e, fundamentalmente, pelo poder de disposição. A vinculação social da propriedade, que legitima a imposição de restrições, não pode ir ao ponto de colocála, única e exclusivamente, a serviço do Estado ou da comunidade.” (MENDES, Gilmar Ferreira (et. al.). Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 483). No que atine à regulação ambiental, deste modo, verificase que a legislação, muito embora restrinja o uso do imóvel em virtude do interesse na preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, na forma como estabelecido pela Constituição da República, não elimina as faculdades de usar, gozar e dispor do bem, tal como previstas pela legislação cível. Com fundamento no exposto, não versando os autos sobre hipótese de não incidência do tributo, mas, sim, de autêntica isenção ou, como querem alguns, redução da base de cálculo do ITR, dispôs a Lei Federal n.º 9.393/96, em seu art. 10, o seguinte: “Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerarseá: [...] II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989” (grifei). Havendo referido dispositivo legal feito expressa referência a conceitos desenvolvidos em outro ramo do Direito, mais especificamente no que toca à seara ambiental, oportuno se faz recorrer ao arcabouço legislativo desenvolvido neste campo específico, na forma indicada pelo art. 109 do CTN, para o fim de compreender, satisfatoriamente, o que se entende por áreas de preservação permanente e de reserva legal, estabelecidas como hipótese de isenção do ITR (redução do correspondente aspecto quantitativo). A respeito especificamente da chamada “área de preservação permanente” (APP), assim dispunha o anterior Código Florestal, Lei n.º 4.771/65 (revogado pela Lei n.º 12.651/2012), o seguinte: Fl. 189DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 189 6 “Art. 2° Consideramse de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 3 de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observarse á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. Art. 3º Consideramse, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; Fl. 190DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 190 7 f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; h) a assegurar condições de bemestar público. § 1° A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. § 2º As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei.” Verificase, à luz do que se extrai dos artigos em referência, que a legislação considera como área de preservação permanente, trazendo à baila a lição de Edis Milaré, as “florestas e demais formas de vegetação que não podem ser removidas, tendo em vista a sua localização e a sua função ecológica” (MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 691). Vale notar, nesse sentido, que nas áreas de preservação permanente, consoante esclarecia o disposto pelo §1º do art. 3º, citado supra, não há qualquer possibilidade de supressão das florestas, apenas excetuada tal regra nos casos de execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social (previsão mantida nos artigos 7º e 8º do novo Código Florestal, Lei 12.651/2012). Não se confunde com a área de preservação permanente, no entanto, a chamada área de reserva legal, ou reserva florestal legal, cujos contornos eram assim estabelecidos pelo antigo Código Florestal, mais especificamente em seu art. 16, com a redação que lhe foi dada pela MP 2.16667/2001: “Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: I oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal; II trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo; III vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e IV vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País. § 1o O percentual de reserva legal na propriedade situada em área de floresta e cerrado será definido considerando separadamente os índices contidos nos incisos I e II deste artigo. § 2o A vegetação da reserva legal não pode ser suprimida, podendo apenas ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentável, de acordo com princípios e Fl. 191DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 191 8 critérios técnicos e científicos estabelecidos no regulamento, ressalvadas as hipóteses previstas no § 3o deste artigo, sem prejuízo das demais legislações específicas. § 3o Para cumprimento da manutenção ou compensação da área de reserva legal em pequena propriedade ou posse rural familiar, podem ser computados os plantios de árvores frutíferas ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas. § 4o A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovação, a função social da propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando houver: I o plano de bacia hidrográfica; II o plano diretor municipal; III o zoneamento ecológicoeconômico; IV outras categorias de zoneamento ambiental; e V a proximidade com outra Reserva Legal, Área de Preservação Permanente, unidade de conservação ou outra área legalmente protegida. § 5o O Poder Executivo, se for indicado pelo Zoneamento Ecológico Econômico ZEE e pelo Zoneamento Agrícola, ouvidos o CONAMA, o Ministério do Meio Ambiente e o Ministério da Agricultura e do Abastecimento, poderá: I reduzir, para fins de recomposição, a reserva legal, na Amazônia Legal, para até cinqüenta por cento da propriedade, excluídas, em qualquer caso, as Áreas de Preservação Permanente, os ecótonos, os sítios e ecossistemas especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores ecológicos; e II ampliar as áreas de reserva legal, em até cinqüenta por cento dos índices previstos neste Código, em todo o território nacional. § 6o Será admitido, pelo órgão ambiental competente, o cômputo das áreas relativas à vegetação nativa existente em área de preservação permanente no cálculo do percentual de reserva legal, desde que não implique em conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo, e quando a soma da vegetação nativa em área de preservação permanente e reserva legal exceder a: I oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amazônia Legal; II cinqüenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regiões do País; e III vinte e cinco por cento da pequena propriedade definida pelas alíneas "b" e "c" do inciso I do § 2o do art. 1o. § 7o O regime de uso da área de preservação permanente não se altera na hipótese prevista no § 6o. § 8o A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de Fl. 192DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 192 9 sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. § 9o A averbação da reserva legal da pequena propriedade ou posse rural familiar é gratuita, devendo o Poder Público prestar apoio técnico e jurídico, quando necessário. § 10. Na posse, a reserva legal é assegurada por Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor com o órgão ambiental estadual ou federal competente, com força de título executivo e contendo, no mínimo, a localização da reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a proibição de supressão de sua vegetação, aplicandose, no que couber, as mesmas disposições previstas neste Código para a propriedade rural. § 11. Poderá ser instituída reserva legal em regime de condomínio entre mais de uma propriedade, respeitado o percentual legal em relação a cada imóvel, mediante a aprovação do órgão ambiental estadual competente e as devidas averbações referentes a todos os imóveis envolvidos. (...) Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente: I recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada três anos, de no mínimo 1/10 da área total necessária à sua complementação, com espécies nativas, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ambiental estadual competente; II conduzir a regeneração natural da reserva legal; e III compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento. § 1o Na recomposição de que trata o inciso I, o órgão ambiental estadual competente deve apoiar tecnicamente a pequena propriedade ou posse rural familiar. § 2o A recomposição de que trata o inciso I pode ser realizada mediante o plantio temporário de espécies exóticas como pioneiras, visando a restauração do ecossistema original, de acordo com critérios técnicos gerais estabelecidos pelo CONAMA. § 3o A regeneração de que trata o inciso II será autorizada, pelo órgão ambiental estadual competente, quando sua viabilidade for comprovada por laudo técnico, podendo ser exigido o isolamento da área. § 4o Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma microbacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III. Fl. 193DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 193 10 § 5o A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44B. (...)” A reserva florestal legal, portanto, sendo um percentual determinado por lei para a preservação da vegetação nativa do imóvel rural, constitui, como afirma Paulo de Bessa Antunes, “uma obrigação que recai diretamente sobre o proprietário do imóvel, independentemente de sua pessoa ou da forma pela qual tenha adquirido a propriedade”, estando, assim, “umbilicalmente ligada à própria coisa, permanecendo aderida ao bem” (ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judiciário e reserva legal: análise de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça. In: Revista de Direito Ambiental n.º 21. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120). À luz do exposto, verificase que as restrições ambientais, tanto nos casos de áreas de preservação permanente, como naqueles em que há reserva legal, decorrem, explicitamente, da ocorrência ou verificação, in loco, dos pressupostos legais apontados pela legislação, inexistindo, portanto, qualquer discricionariedade por parte do proprietário ou agente público. Nesse passo, consoante se extrai da legislação ambiental trazida à baila, não há a exigência, para o cumprimento das normas relativas às áreas de preservação permanente, de qualquer ato público que as constitua, mas, apenas e tãosomente, da ocorrência das hipóteses legais previstas pelo Código Florestal, bem como pelos demais atos normativos primários que disponham sobre o tema. Em relação à reserva legal, entendo que a averbação à margem da matrícula do imóvel, com a devida vênia daqueles que entendem de forma diversa, não tem natureza constitutiva, mas simplesmente declaratória, tendo em vista que, excetuadas as hipóteses especificamente mencionadas na legislação, a observância do percentual de 20% previsto em lei independe de qualquer averbação, estando apenas sujeita à aprovação da sua localização por órgão ambiental estadual competente após o exercício de 2002, ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, na forma do §4º do art. 16 da antiga Lei n.º 4.771/65 (tendo em vista a redação dada pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001) e previsão do §1º do artigo 14 do novo Código Florestal, Lei 12.651/2012. Nesse sentido, oportuno afirmar que, muito embora a legislação preveja a necessidade de averbação da reserva legal, de acordo com o que dispunha o §8º do art. 16 da Lei n.º 4.771/65 e do que dispõe atualmente o §4º do art. 18 da Lei 12.651/12, a sanção decorrente da falta de averbação da área de reserva legal, prevista pelo art. 55 do Decreto n.º 6.514/2008, foi prorrogada para junho de 2012, de acordo com o que estatui o Decreto n.º 7.719/2012, razão pela qual se infere que a legislação concedeu um período de adaptação aos proprietários, a fim de que pudessem cumprir referida determinação legal, deixando de cominarlhes qualquer penalidade em decorrência da falta de averbação de referida área. Por tais razões, especialmente por entender que a observância dos percentuais fixados em lei para exploração de área rural decorre de normas de ordem pública, que não podem ser afastadas pelo contribuinte pelo simples fato de que não procedeu este à competente averbação, tenho para mim que esta última possui caráter nitidamente declaratório, sendo necessária para conferir publicidade ao gravame fixado que, como já se verberou oportunamente, decorre diretamente da legislação ambiental. Fl. 194DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 194 11 Além da desnecessidade de averbação, para o fim específico de constituir as áreas de reserva florestal legal, igualmente não havia, até o exercício de 2000, qualquer fundamento legal para a exigência da entrega do Ato Declaratório Ambiental (ADA) para o fim de reduzir a base de cálculo do ITR. Nesse sentido, aliás, dispunha o art. 17O, da Lei Federal n.º 6.938/81, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 9.960/2000, o seguinte: "Art. 17O. Os proprietários rurais, que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao Ibama 10% (dez por cento) do valor auferido como redução do referido Imposto, a título de preço público pela prestação de serviços técnicos de vistoria." (AC) "§ 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é opcional." Por esta razão, portanto, isto é, por inexistir qualquer fundamento legal para a entrega tempestiva do ADA, como requisito para a fruição da redução da base de cálculo prevista pela legislação atinente ao ITR, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovou a seguinte súmula, extraída do texto da Portaria n.º 106/2009: “A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de ofício relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000.” Pois bem. Muito embora inexistisse, até o exercício de 2000, qualquer fundamento para a exigência da entrega do ADA como requisito para a fruição da isenção, com o advento da Lei Federal n.º 10.165/2000 alterouse a redação do §1º do art. 17O da Lei n.º 6.938/81, que passou a vigorar da seguinte forma: “Art. 17O. (...) § 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória.” Assim, a partir do exercício de 2001, a exigência do ADA passou a ter previsão legal com a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17O, §1º, da Lei n.º 6.938/81, para a fruição da redução da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural. Entendo tal alteração na legislação da seguinte forma: o ADA, apresentado tempestivamente, tem a função de inverter o ônus da prova, passando este a ser do Fisco a partir da sua entrega. Caso não ocorra a entrega do ADA, pode o contribuinte se valer de outros meios de prova visando à fruição da redução da base de cálculo. Nesse sentido, no que toca à demonstração da existência efetiva das áreas em referência, o próprio “Manual de Perguntas e Respostas” editado pelo IBAMA, em resposta à pergunta n. 40 (“Que documentação pode ser exigida para comprovar a existência das áreas de interesse ambiental?”), estabelece a possibilidade de apresentação dos seguintes documentos: “● Ato Declaratório Ambiental – ADA e o comprovante da entrega do mesmo; Fl. 195DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 195 12 ● Ato do Poder Público declarando as florestas e demais formas de vegetação natural como Área de Preservação Permanente, conforme dispõe o Código Florestal em seu artigo 3.; ● Laudo técnico emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, que especifique e discrimine as Áreas de Interesse Ambiental (Área de Preservação Permanente; Área de Reserva Legal; Reserva Particular do Patrimônio Natural; Área de Declarado Interesse Ecológico; Área de Servidão Florestal ou Ambiental; Áreas Cobertas por Floresta Nativa; Áreas Alagadas para fins de Constituição de Reservatório de Usinas Hidrelétricas); ● Laudo de vistoria técnica do Ibama relativo à área de interesse ambiental; ● Certidão do Ibama ou de outro órgão de preservação ambiental (órgão ambiental estadual) referente às Áreas de Preservação Permanente e de Utilização Limitada; ● Certidão de registro ou cópia da matrícula do imóvel com averbação da Área de Reserva Legal; ● Termo de Responsabilidade de Averbação da Área de Reserva Legal (TRARL) ou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC); ● Declaração de interesse ecológico de área imprestável, bem como, de áreas de proteção dos ecossistemas (Ato do Órgão competente, federal ou estadual – Ato do Poder Público – para áreas de declarado interesse ecológico): Se houver uma área no imóvel rural que sirva para a proteção dos ecossistemas e que não seja útil para a agricultura ou pecuária, pode ser solicitada ao órgão ambiental federal ou estadual a vistoria e a declaração daquela como uma Área de Interesse Ecológico. ● Certidão de registro ou cópia da matrícula do imóvel com averbação da Área de Servidão Florestal; ● Portaria do Ibama de reconhecimento da Área de Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN).” Podese concluir, portanto, que a própria Administração Pública, que não pode venire contra factum proprium, entende que tanto o ADA como a averbação da reserva legal têm efeito meramente declaratório, não sendo os únicos documentos comprobatórios das áreas de preservação permanente e de reserva legal, o que remete a solução da controvérsia, nas hipóteses em que ausentes a apresentação do referido ADA ou a averbação da reserva legal, à análise de cada caso concreto. Em relação à reserva legal, esta está sujeita à aprovação da sua localização por órgão ambiental estadual competente após o exercício de 2002, ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, na forma do §4º do art. 16 da Lei n.º 4.771/65 (tendo em vista a redação dada pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001). No presente caso, à luz do entendimento que ora se sustenta, verificase que a contribuinte não apresentou o ADA. Dessa forma, o ônus passou a ser seu acerca da comprovação da efetiva existência das áreas alegadas. Da área de preservação permanente Fl. 196DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 196 13 Consoante já visto, a área de preservação permanente decorre somente de sua existência, conforme previsão legal, e a Recorrente comprovou a existência de 34 ha. a esse título, por meio do Laudo de fls. 16/22, com ART (fls. 32/33), os quais devem ser excluídos da área tributável. Nesse sentido, cumpre esclarecer que o mesmo laudo apresentado pela Recorrente foi aceito pela Recorrida para acolher o VTN por meio dele apurado, justificando se assim, da mesma forma, seja este aceito para efeitos de comprovação da área de preservação permanente. Da área de reserva legal No que se refere à área de reserva legal, tenho entendido que ainda que não seja necessária a averbação, a partir de 2002 a legislação exige a aprovação da reserva legal pelo órgão ambiental competente. In casu, não houve qualquer prova da existência da área de reserva legal declarada (131,1 há.) nem da aprovação do órgão ambiental competente, motivo pelo qual o recurso deve ser improvido quanto a este aspecto. Da área de reserva particular do patrimônio natural (RPPN) A área de reserva particular do patrimônio natural, por sua vez, está disciplinada no art. 21 da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, in verbis: “Art. 21. A Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica. § 1º. O gravame de que trata este artigo constará de termo de compromisso assinado perante o órgão ambiental, que verificará a existência de interesse público, e será averbado à margem da inscrição no Registro Público de Imóveis. § 2º. Só poderá ser permitida, na Reserva Particular do Patrimônio Natural, conforme se dispuser em regulamento: I a pesquisa científica; II a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais”. Para que uma área seja caracterizada como de reserva particular do patrimônio natural, integral ou parcialmente, o proprietário do imóvel rural deve manifestar seu interesse para tanto perante o Poder Público, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 1.922/96, que ora se transcreve: “Art. 1° Reserva Particular do Patrimônio Natural RPPN é área de domínio privado a ser especialmente protegida, por iniciativa de seu proprietário, mediante reconhecimento do Poder Público, por ser considerada de relevante importância pela sua biodiversidade, ou pelo seu aspecto paisagístico, ou ainda por suas características ambientais que justifiquem ações de recuperação.” Percebese, portanto, que foi conferida uma faculdade ao particular proprietário de áreas com biodiversidade de interesse relevante de gravar sua propriedade rural para fins de proteger os recursos ambientais representativos da região (art. 2º do Decreto n.º Fl. 197DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 197 14 1.922/93), cujo requerimento necessita de análise do Poder Público, a teor do que prescreve o art. 6º do mencionado Decreto n.º 1.922/93: “Art. 6° O órgão responsável pelo reconhecimento da RPPN, no prazo de sessenta dias, contados da data de protocolização do requerimento, deverá: I emitir laudo de vistoria do imóvel, com descrição da área, compreendendo a tipologia vegetal, a hidrologia, os atributos naturais que se destacam, o estado de conservação da área proposta, indicando as eventuais pressões potencialmente degradadoras do ambiente, relacionando as principais atividades desenvolvidas na propriedade; II emitir parecer, incluindo a análise da documentação apresentada e, se favorável, solicitar ao proprietário providências no sentido de firmar, em duas vias, o termo de compromisso, de acordo com o modelo anexo a este Decreto; III homologar o pedido por meio da autoridade competente; IV publicar no Diário Oficial ato de reconhecimento da área como RPPN.” No presente caso, a Recorrente comprovou efetivamente que houve o reconhecimento de parte de sua propriedade como RPPN (175,33 ha.) por meio de ato administrativo do Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais, por meio da Deliberação n.º 1284 de 31 de maio de 2004 e pela Portaria n.º 082, de 18 de junho de 2004 (fls. 88/94). Ainda, referido reconhecimento restou averbado à matrícula do imóvel (fl. 15) não havendo dúvidas quanto ao reconhecimento da isenção do ITR sobre a área pleiteada, merecendo provimento o recurso neste ponto, para reconhecer a área de 175,33 ha. como de RPPN. Eis os motivos pelos quais voto no sentido de DAR provimento EM PARTE ao recurso para restabelecer a área de preservação permanente de 34 ha. e a área de RPPN de 175,33 ha. (assinado digitalmente) ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA Relator Voto Vencedor Conselheira Celia Maria de Souza Murphy Em que pese aos fundamentos declinados pelo i. Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, peço vênia para divergir do seu entendimento quanto à comprovação da área de preservação permanente, para o fim de isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, pelas razões a seguir deduzidas. Fl. 198DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 198 15 A Lei n.º 10.165, de 2000, ao alterar a redação do § 1.º do artigo 17O da Lei n.° 6.938, de 1981, tornou obrigatória a apresentação do Ato Declaratório Ambiental – ADA para efeito da isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Vejamos: Art. 17O. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao IBAMA a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria.(Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) [...] § 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória.(Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) [...] (g.n.) Com isso, após o advento da Lei n.° 10.165, de 2000, o Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolizado junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis Ibama, passou a ser exigível para que se possa excluir, da base de cálculo do ITR, as áreas isentas, dentre as quais a área de preservação permanente, objeto da divergência no julgamento presente processo. De acordo com o texto legal, o Ibama, órgão de controle do meio ambiente, deve ser informado sobre as áreas de preservação permanente existentes dentro das propriedades rurais, por meio do ADA, eis que, com base nas informações constantes desse documento, os proprietários rurais podem gozar da isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Ficou assim fixada uma presunção legal em favor do contribuinte: uma vez apresentado o ADA, no qual estejam declaradas áreas isentas, comprovadas ficam essas áreas para fins de isenção do ITR. No entanto, a lei não tratou de uma presunção absoluta. Com efeito, o Decreto n.º 4.382, de 2002, que regulamentou a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, previu que, com base no Ato Declaratório Ambiental devidamente protocolizado, o Ibama pode realizar vistoria por amostragem nos imóveis rurais, para a exclusão da área de preservação permanente da área tributável do imóvel rural e, caso a área declarada pelo proprietário não coincida com aquelas levantadas por seus técnicos, novo ADA será lavrado e encaminhado à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Confirase: Art.10. Área tributável é a área total do imóvel, excluídas as áreas (Lei nº 9.393, de 1996, art. 10, §1º, inciso II): Ide preservação permanente (Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965Código Florestal, arts. 2º e 3º, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1º); [...] §3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão: Fl. 199DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 199 16 Iser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório AmbientalADA, protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais RenováveisIBAMA, nos prazos e condições fixados em ato normativo (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 17O, §5º, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000); e IIestar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VI em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do ITR. §4º O IBAMA realizará vistoria por amostragem nos imóveis rurais que tenham utilizado o ADA para os efeitos previstos no §3º e, caso os dados constantes no Ato não coincidam com os efetivamente levantados por seus técnicos, estes lavrarão, de ofício, novo ADA, contendo os dados reais, o qual será encaminhado à Secretaria da Receita Federal, que apurará o ITR efetivamente devido e efetuará, de ofício, o lançamento da diferença de imposto com os acréscimos legais cabíveis (Lei nº 6.938, de 1981, art. 17O, §5º, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 2000). É, portanto, o ADA, protocolizado junto a ao Ibama, documento hábil para comprovar a existência e a regularidade da área de preservação permanente existente no interior do imóvel rural. Sua entrega naquele Instituto permite presumir que as informações nele prestadas são verdadeiras, até que o órgão ambiental promova (ou não) a vistoria nos imóveis rurais que tenham utilizado o ADA para os efeitos da isenção do ITR. Porém, uma vez realizada a vistoria e apurado, pelo órgão ambiental, que os dados constantes no Ato não coincidem com os efetivamente levantados por seus técnicos, o Ibama deve lavrar, de ofício, novo ADA, contendo os dados reais, o qual será encaminhado à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Caracterizase aqui, como visto, uma presunção legal relativa, na qual o fato indiciário é a entrega do ADA ao órgão ambiental; o fato indiciado é que as áreas declaradas coincidem com aquelas constantes dos levantamentos do Ibama, ficando, portanto, comprovadas pela só protocolização do Ato. Por essa razão, não é possível entender que a apresentação de laudo técnico junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil poderia servir para a mesma finalidade, isto é, comprovar a área de preservação permanente, eis que a lei exige que a declaração dessas áreas seja feita junto ao órgão ambiental competente. Nesse diapasão, caso o contribuinte tenha protocolizado ADA junto ao Ibama, comprovada está, por presunção legal, a área de preservação permanente nele declarada, até que, em vistoria, o órgão ambiental comprove a imprecisão das informações prestadas pelo proprietário (e tome as providências necessárias). No entanto, na hipótese de o contribuinte não ter entregue o ADA ao órgão ambiental até o início da fiscalização, tal presunção não se estabelece, vez que não terá ocorrido o fato indiciário, consubstanciado na protocolização do ADA, que daria ensejo ao fato indiciado, de que as áreas de preservação permanente estão comprovadas, por coincidirem com aquelas efetivamente levantadas pelo Ibama. E, não se estabelecendo esta presunção em favor do contribuinte, impõese a prova de que a área de preservação permanente declarada coincide, efetivamente, com aquela levantada pelo órgão ambiental. Fl. 200DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 200 17 Não se estabelecendo a presunção, em razão de não ter o contribuinte cumprido a exigência legal de apresentar o ADA ao Ibama, antes do início da ação fiscal, tornase necessário que o órgão de controle ambiental se manifeste, atestando a precisão das áreas de preservação permanente declaradas pelo contribuinte, para que, com base nessa manifestação, possa ser conferida a isenção do ITR. Esta é a situação configurada no presente processo. A parte interessada não protocolizou o Ato Declaratório Ambiental junto ao Ibama em data anterior à do início da ação fiscal e, por esse motivo, não pode se beneficiar da presunção legal, eis que esta não se estabeleceu. Por esse motivo, para que possa ter a isenção do ITR sobre a área de preservação permanente, é necessário que o Ibama ateste que a área declarada pelo contribuinte efetivamente coincide com a área de preservação permanente apurada nos levantamentos daquele órgão. Sendo assim, no caso sob análise, não estamos a questionar a confiabilidade e a precisão dos documentos apresentados pelo contribuinte com o intuito de comprovar a área de preservação permanente. Também não estamos afirmando que o Ato Declaratório Ambiental meramente protocolado junto ao Ibama seria mais preciso ou mais confiável que esses documentos, emitidos por profissional habilitado e até mesmo aceitos pelo próprio órgão ambiental na comprovação da área de preservação permanente, tal como se pode constatar da resposta à pergunta n.º 40 (“Que documentação pode ser exigida para comprovar a existência das áreas de interesse ambiental?”), do “Manual de Perguntas e Respostas” editado pelo Ibama, já citado no voto do Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka. Nosso entendimento é que, não tendo sido apresentado ao Ibama o ADA tempestivo, de modo a constituir a presunção de regularidade dessa área em favor do contribuinte, impõese a comprovação de que a área de preservação permanente declarada coincide com as áreas assim classificadas pelo Ibama, em levantamentos feitos pelo Instituto. Desse modo, não tendo havido entrega do ADA ao órgão ambiental, assim como ocorreu na hipótese, caso o interessado tivesse a intenção, tal como ficou patente nos autos, de comprovar a área de preservação permanente por meio de laudo técnico, esse documento deveria ter sido submetido ao crivo Ibama, para que este, comparando as áreas descritas no referido laudo com aquelas constantes de seus levantamentos, pudesse se manifestar sobre elas, de modo a fazer prova inequívoca no processo administrativo fiscal. Sendo assim, não se trata de vincular a isenção do ITR à apresentação de um determinado documento, no caso, o ADA, nem de impossibilitar a produção da prova da existência e regularidade da área de preservação permanente nos casos em que referida prova não tenha sido providenciada antes de determinado marco temporal. Caso o órgão ambiental não tenha sido informado da área de preservação permanente tempestivamente, por meio do documento próprio (ADA), uma vez iniciada a ação fiscal, na qual tal área é questionada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, tornase necessário que se comprove que o órgão de controle ambiental atestou a coincidência da área de preservação permanente declarada pelo contribuinte com aquela constante em seus levantamentos, eis que não se estabeleceu a presunção legal em favor do contribuinte. Fl. 201DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY Processo nº 10680.720711/200992 Acórdão n.º 2101002.217 S2C1T1 Fl. 201 18 Conforme adrede explicitado, o ADA entregue tempestivamente ao órgão ambiental constitui uma presunção de que a área de preservação permanente nele declarada está corretamente informada. Todavia, nas circunstâncias em que tal condição não foi cumprida, isto é, se o contribuinte não entregou esse documento ao órgão ambiental, a presunção não opera em seu favor, e fica o contribuinte com o ônus de comprovar que mencionadas áreas efetivamente coincidem com as áreas de preservação permanente constantes dos levantamentos do órgão regulador do meio ambiente. Na hipótese dos autos, o contribuinte, que não protocolou ADA junto ao órgão regulador do meio ambiente, pretende, para o fim de obter isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, comprovar a área de preservação permanente do seu imóvel rural mediante a apresentação de laudo técnico no âmbito do processo administrativo fiscal. Todavia, conforme visto anteriormente, este documento não é suficiente para comprovar que as áreas de preservação permanente declaradas pelo contribuinte coincidem com aquelas constantes de levantamento do órgão de controle ambiental. Diante das razões colocadas, tendo em vista que: (i) não ficou comprovado nos autos que, por meio de ADA, a área de preservação permanente que o contribuinte pretende seja declarada isenta foi tempestivamente informada ao Ibama a fim de permitir que aquele órgão ambiental promovesse (ou não) a vistoria à qual se refere o § 4.º do artigo 10 do Decreto n.º 4.382, de 2002, estabelecendo a presunção legal que as áreas estão de acordo com as áreas de preservação permanente constantes dos levantamentos do Ibama; e (ii) também não ficou comprovado que, na falta de cumprimento da exigência legal, o órgão de controle do meio ambiente tenha reconhecido a área de preservação permanente que o laudo técnico aponta existir na propriedade rural sob análise porque tal área coincide com aquela que consta de seus levantamentos, não há como reconhecer a isenção das áreas declaradas, mesmo que constantes de laudo técnico. Sendo assim, os documentos acostados não comprovam o reconhecimento, pelo órgão ambiental, da área indicada como de preservação permanente para o fim de excluí la da apuração do ITR do exercício 2006. Por esse motivo, não é possível excluir, da área total do imóvel rural, a área declarada a esse título, para o cômputo do ITR 2006. Conclusão Ante todo o exposto, voto por dar provimento em parte ao recurso para restabelecer a área de RPPN de 175,33 ha. (assinado digitalmente) CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY Redatora designada Fl. 202DF CARF MF Impresso em 26/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/07/2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 17/07/ 2013 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURP HY
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Numero do processo: 19515.721154/2011-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2008
DEBCADS NÃO IMPUGNADOS
Quano da impugnação não há expressa manifestação contra lançamento realizado em Auto de Infração há de se reconhecer a aceitação tácita.
No presente caso, na impugnação vê-se que dois AIOA´s DEBCAD´s, não foram relacionados e tão pouco houve defesa expresa.
O Decreto 70.235 de 1972 artigo ** menciona que matéria não impunada tempestivamente é questão consolidada.
ii) DO ERRO FORMAL QUE VICÍA O FEITO
Não sendo localizado a ocorrência do mencionado erro formal, não há de ser conhecida a matéria.
No presente caso alega a Recorrente que houve erro formal onde o RDA verificou documentos diverso do período fiscalizado.
Todavia, tal fato não foi verificado, já que todos os lançamentos foram devidamente relacionados e de conformidade com os documentos apresentados.
DA DELICADA SITUAÇÃO FINANCEIRA QUE ENVOLVE A RECORRENTE
Alega a Recorrente que se encontra e situação financeira difícil, e, confessa que não recolheu as contribuições previdenciárias apontadas.
Todavia, não procurou assegurar-se de comportamentos legais para eximir-se de responsabilidades, tais como confissão expontânea, pedido de concordata, falência e outros.
Mas, como nada disto foi providenciado o crime previdenciário está configurado.
DA AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Comportamento oriundo de vontade subjetiva de impossível comprovação, não tráz ao julgador convencimento, mas, o que esclarece e dá razão ao seu decisum são as peças frias dos autos e a determinação da norma.
Diz a Recorrente que não usou de má-fé para preencher as GFIPs, contumazmente, erradas, sendo isto capaz de desfigurar a má-fé, e, portnato o dever de cumprimento das obrigações.
DO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO
Necessidade de ocorência do formalismo moderado em proveito e respeito ao administrato.
No caso em tela a Recorrente quer que o princípio do formalismo moderado ou informalismo seja declarado a favor do administrado, já que ele vem expresso na Lei 9.784 de 1999.
Diz que o erro no preenchimento das GFIPs tratou-se apenas de erros formais, sem intenção de fraudar a Previdência.
Todavia, mais um quesito sem razão, isto porque a Leigislação é clara ao tratar da espécie de erro, impondo-lhe sanções.
DAS GFIPS - PREENCHIMENTO EQUIVOCADO. INCAPAZ DE GERAR OBRIGAÇÃO
Erros e equívocos existentes, ainda que sem sem intenção de fraudar o Fisco, está previsto em lei com a devida repercução.
Em havendo erro no preenchimento, face ao princípio da legalidade, onde há previsão para sanção para este tipo de equívoco correto está a autuação.
DAS CONTAS PARTICULARES DOS SÓCIOS
A legislação é clara, e, na clareza da lei, cessa sua interpretação. E assim, vê-se que de acordo com a Lei n.º 8212/91 - artigo 28, todo valor recebido pelo contribuinte individual - sócio, integra o salário de contribuição para fins previdenciários. Inclusive valores das despesas pessoais e particulares das pessoas físicas dos sócios.
E mais, vide o artigo 22 da Lei n.º 8212/91 onde está definida a contribuição da empresa sobre a remuneração do contribuinte individual:
DOS VALORES RETIRADOS E UTILIZADOS PELOS SÓCIOS
Todo o sócio tem direito a fazr retirada, conforme disposto no artigo 1.007 do CC e toda retirada tem que recolher a contribuição previdenciária, conforme dispoõe o artigo 5º, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, na redação do Decreto nº 4.729/2003, onde, são tributáveis os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social, ou quando se trata de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultados do exercício.
MULTA.
Multa não é matéria de Ordem Pública, razão pela qual somente deverá ser julgada se houver expressa indignação da Recorrente com relação a multa aplicada pela Fiscalização e Julgada pela DRJ de origem.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2301-003.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado: I) Por voto de qualidade\; a) em negar provimento ao recurso, na questão da retificação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Mauro José Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em retificar a multa; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declaração de voto: Mauro José Silva.
(assinado digitalmente)
MARCELO OLIVEIRA
(assinado digitalmente)
WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira, Bernadete de Oliveira Barros, Adriando Gonzales Silvério, Mauro José Silva, Wilson Antonio de Souza Correa e Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2008 DEBCADS NÃO IMPUGNADOS Quano da impugnação não há expressa manifestação contra lançamento realizado em Auto de Infração há de se reconhecer a aceitação tácita. No presente caso, na impugnação vê-se que dois AIOA´s DEBCAD´s, não foram relacionados e tão pouco houve defesa expresa. O Decreto 70.235 de 1972 artigo ** menciona que matéria não impunada tempestivamente é questão consolidada. ii) DO ERRO FORMAL QUE VICÍA O FEITO Não sendo localizado a ocorrência do mencionado erro formal, não há de ser conhecida a matéria. No presente caso alega a Recorrente que houve erro formal onde o RDA verificou documentos diverso do período fiscalizado. Todavia, tal fato não foi verificado, já que todos os lançamentos foram devidamente relacionados e de conformidade com os documentos apresentados. DA DELICADA SITUAÇÃO FINANCEIRA QUE ENVOLVE A RECORRENTE Alega a Recorrente que se encontra e situação financeira difícil, e, confessa que não recolheu as contribuições previdenciárias apontadas. Todavia, não procurou assegurar-se de comportamentos legais para eximir-se de responsabilidades, tais como confissão expontânea, pedido de concordata, falência e outros. Mas, como nada disto foi providenciado o crime previdenciário está configurado. DA AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Comportamento oriundo de vontade subjetiva de impossível comprovação, não tráz ao julgador convencimento, mas, o que esclarece e dá razão ao seu decisum são as peças frias dos autos e a determinação da norma. Diz a Recorrente que não usou de má-fé para preencher as GFIPs, contumazmente, erradas, sendo isto capaz de desfigurar a má-fé, e, portnato o dever de cumprimento das obrigações. DO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO Necessidade de ocorência do formalismo moderado em proveito e respeito ao administrato. No caso em tela a Recorrente quer que o princípio do formalismo moderado ou informalismo seja declarado a favor do administrado, já que ele vem expresso na Lei 9.784 de 1999. Diz que o erro no preenchimento das GFIPs tratou-se apenas de erros formais, sem intenção de fraudar a Previdência. Todavia, mais um quesito sem razão, isto porque a Leigislação é clara ao tratar da espécie de erro, impondo-lhe sanções. DAS GFIPS - PREENCHIMENTO EQUIVOCADO. INCAPAZ DE GERAR OBRIGAÇÃO Erros e equívocos existentes, ainda que sem sem intenção de fraudar o Fisco, está previsto em lei com a devida repercução. Em havendo erro no preenchimento, face ao princípio da legalidade, onde há previsão para sanção para este tipo de equívoco correto está a autuação. DAS CONTAS PARTICULARES DOS SÓCIOS A legislação é clara, e, na clareza da lei, cessa sua interpretação. E assim, vê-se que de acordo com a Lei n.º 8212/91 - artigo 28, todo valor recebido pelo contribuinte individual - sócio, integra o salário de contribuição para fins previdenciários. Inclusive valores das despesas pessoais e particulares das pessoas físicas dos sócios. E mais, vide o artigo 22 da Lei n.º 8212/91 onde está definida a contribuição da empresa sobre a remuneração do contribuinte individual: DOS VALORES RETIRADOS E UTILIZADOS PELOS SÓCIOS Todo o sócio tem direito a fazr retirada, conforme disposto no artigo 1.007 do CC e toda retirada tem que recolher a contribuição previdenciária, conforme dispoõe o artigo 5º, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, na redação do Decreto nº 4.729/2003, onde, são tributáveis os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social, ou quando se trata de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultados do exercício. MULTA. Multa não é matéria de Ordem Pública, razão pela qual somente deverá ser julgada se houver expressa indignação da Recorrente com relação a multa aplicada pela Fiscalização e Julgada pela DRJ de origem. Recurso Voluntário Negado
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2008 DEBCAD’S NÃO IMPUGNADOS Quano da impugnação não há expressa manifestação contra lançamento realizado em Auto de Infração há de se reconhecer a aceitação tácita. No presente caso, na impugnação vêse que dois AIOA´s DEBCAD´s, não foram relacionados e tão pouco houve defesa expresa. O Decreto 70.235 de 1972 artigo ** menciona que matéria não impunada tempestivamente é questão consolidada. ii) DO ERRO FORMAL QUE VICÍA O FEITO Não sendo localizado a ocorrência do mencionado erro formal, não há de ser conhecida a matéria. No presente caso alega a Recorrente que houve erro formal onde o RDA verificou documentos diverso do período fiscalizado. Todavia, tal fato não foi verificado, já que todos os lançamentos foram devidamente relacionados e de conformidade com os documentos apresentados. DA DELICADA SITUAÇÃO FINANCEIRA QUE ENVOLVE A RECORRENTE Alega a Recorrente que se encontra e situação financeira difícil, e, confessa que não recolheu as contribuições previdenciárias apontadas. Todavia, não procurou assegurarse de comportamentos legais para eximirse de responsabilidades, tais como confissão expontânea, pedido de concordata, falência e outros. Mas, como nada disto foi providenciado o crime previdenciário está configurado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 11 54 /2 01 1- 28 Fl. 979DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 2 DA AUSÊNCIA DE MÁFÉ DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Comportamento oriundo de vontade subjetiva de impossível comprovação, não tráz ao julgador convencimento, mas, o que esclarece e dá razão ao seu ‘decisum’ são as peças frias dos autos e a determinação da norma. Diz a Recorrente que não usou de máfé para preencher as GFIP’s, contumazmente, erradas, sendo isto capaz de desfigurar a máfé, e, portnato o dever de cumprimento das obrigações. DO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO Necessidade de ocorência do formalismo moderado em proveito e respeito ao administrato. No caso em tela a Recorrente quer que o princípio do formalismo moderado ou informalismo seja declarado a favor do administrado, já que ele vem expresso na Lei 9.784 de 1999. Diz que o erro no preenchimento das GFIP’s tratouse apenas de erros formais, sem intenção de fraudar a Previdência. Todavia, mais um quesito sem razão, isto porque a Leigislação é clara ao tratar da espécie de erro, impondolhe sanções. DAS GFIPS PREENCHIMENTO EQUIVOCADO. INCAPAZ DE GERAR OBRIGAÇÃO Erros e equívocos existentes, ainda que sem sem intenção de fraudar o Fisco, está previsto em lei com a devida repercução. Em havendo erro no preenchimento, face ao princípio da legalidade, onde há previsão para sanção para este tipo de ‘equívoco’ correto está a autuação. DAS CONTAS PARTICULARES DOS SÓCIOS A legislação é clara, e, na clareza da lei, cessa sua interpretação. E assim, vê se que de acordo com a Lei n.º 8212/91 artigo 28, todo valor recebido pelo contribuinte individual sócio, integra o salário de contribuição para fins previdenciários. Inclusive valores das despesas pessoais e particulares das pessoas físicas dos sócios. E mais, ‘vide’ o artigo 22 da Lei n.º 8212/91 onde está definida a contribuição da empresa sobre a remuneração do contribuinte individual: DOS VALORES RETIRADOS E UTILIZADOS PELOS SÓCIOS Todo o sócio tem direito a fazr retirada, conforme disposto no artigo 1.007 do CC e toda retirada tem que recolher a contribuição previdenciária, conforme dispoõe o artigo 5º, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, na redação do Decreto nº 4.729/2003, onde, são tributáveis os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social, ou quando se trata de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultados do exercício. MULTA. Fl. 980DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 3 3 Multa não é matéria de ‘Ordem Pública’, razão pela qual somente deverá ser julgada se houver expressa indignação da Recorrente com relação a multa aplicada pela Fiscalização e Julgada pela DRJ de origem. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado: I) Por voto de qualidade\; a) em negar provimento ao recurso, na questão da retificação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Mauro José Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes e Adriano Gonzáles Silvério, que votaram em retificar a multa; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Declaração de voto: Mauro José Silva. (assinado digitalmente) MARCELO OLIVEIRA (assinado digitalmente) WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira, Bernadete de Oliveira Barros, Adriando Gonzales Silvério, Mauro José Silva, Wilson Antonio de Souza Correa e Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 981DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 4 Relatório Tratase os autos do presente processo administrativo de Autos de Infração (AI´s) a seguir descritos, formalizados com base nos mesmos elementos de prova: AIOP DEBCAD nº 51.007.6645, Auto de Infração de Obrigação Principal, relativo às contribuições dos segurados empregados, destinadas à Seguridade Social, arrecadadas através de desconto e não recolhidas, no montante de R$ 175.903,18 (cento e setenta e cinco mil e novecentos e três reais e dezoito centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2009 a 03/2009, consolidado em 05/09/2011; AIOP DEBCAD nº 51.007.6653, Auto de Infração de Obrigação Principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados, no montante de R$ 578.710,65 (quinhentos e setenta e oito mil e setecentos e dez reais e sessenta e cinco centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2009 a 04/2009, consolidado em 05/09/2011; AIOP DEBCAD nº 51.007.6661: Auto de Infração de Obrigação Principal, relativo às contribuições destinadas às Outras Entidades e Fundos – Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados, no montante de R$ 152.886,72 (cento e cinqüenta e dois mil e oitocentos e oitenta e seis reais e setenta e dois centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2009 a 04/2009, consolidado em 05/09/2011; AIOP DEBCAD nº 51.007.6670: Auto de Infração de Obrigação Principal, relativo às contribuições dos contribuintes individuais sócios, destinadas à Seguridade Social, não arrecadadas e não recolhidas, no montante de R$ 8.339,42 (oito mil e trezentos e trinta e nove reais e quarenta e dois centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2009 a 04/2009, consolidado em 05/09/2011; AIOP DEBCAD nº 51.007.6688: Auto de Infração de Obrigação Principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, da parte da empresa, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas, ou creditadas, no decorrer do mês, aos sócios (pro labore), no montante de R$ 104.792,77 (cento e quatro mil e setecentos e noventa e dois reais e setenta e sete centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2009 a 04/2009, consolidado em 05/09/2011; AIOA DEBCAD nº 51.007.6629: Auto de Infração de Obrigação Acessória, lavrado por infração ao artigo 4º, caput, da Lei nº 10666/2003, e artigo 216, inciso I, alínea “a”, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3048/99, código de fundamento legal 59, no montante de R$ 1.524,43 (um mil e quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e três centavos), consolidado em 05/09/2011; AIOA DEBCAD nº 51.007.6637: Auto de Infração de Obrigação Acessória, lavrado por infração ao artigo 32, inciso I, da Lei nº 8212/91, c/c o artigo 225, inciso I, e parágrafo 9º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3048/99, código de fundamento legal 30, no montante de R$ 1.524,43 (um mil e quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e três centavos), consolidado em 05/09/2011; Fl. 982DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 4 5 O Relatório Fiscal, comum a todos os AI’s, noticia que: i) Os fatos geradores das contribuições previdenciárias e de Terceiros constam da contabilidade da empresa e em Folhas de Pagamento, e não foram devidamente declarados em GFIP; ii) A empresa se fez contumaz em substituir as suas GFIP´s, omitindo as contribuições previdenciárias de todo o conjunto de seus segurados empregados e contribuintes individuais – sócios; iii) No período de 06/2008 a 04/2009 a empresa entregou as GFIP´s, inclusive as retificadoras, com informações não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, e, ao mesmo tempo, não recolheu a integralidade das contribuições devidas; iv) Foi emitida RFFP – Representação Fiscal para Fins Penais, em razão da configuração, em tese, dos crimes de Sonegação de Contribuição Previdenciária tipificado no artigo 337A, inciso I. do Código Penal – Decreto nº 2848/40, e o crime de Apropriação Indébita Previdenciária, previsto no artigo 168A, inciso I, do Código Penal, com a redação da Lei nº 9983/2000; v) Não foram declarados em GFIP os valores pagos aos Contribuintes Individuais Sócios, período junho 2008 a abril 2009, lançados na Conta ATIVO 01.02.01.04.01 CRÉDITOS COM PESSOAS LIGADAS 1783 Felício Basso, 1784 Marcos Basso, 1785 Mauricio Basso: "Ref. Movto Contas a Pagar", em vez de ter sido constituído em título próprio PróLabore DESPESAS, pagos praticamente semanalmente, sempre estabelecidos com valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mas há valores superiores, contra Bancos. Existem também pagamentos diversos que representam despesas estritamente particulares e pessoais dos Sócios, como "INSS SITIO SÃO PAULO DA ILHA DO SUL, TRIBUTOS FELÍCIO INSS, SITIO SÃO PAULO/ PATRICIA, IPTU SOROCABA, MARIANA RODRIGUES PET, HERIBERTO, CASA DA D. LEILA, PREFEITURA, ROMILDO J DOS SANTOS FILHO/MAURICIO, REEMBOLSO IPTU"; vi) Para referendar que se trata de PróLabore não declarado na contabilidade, houve lançamentos confessos e constituídos nestas mesmas contas com a denominação contábil "PROLABORE", tanto para FELÍCIO BASSO, MARCOS BASSO, e MAURICIO BASSO, em novembro de 2009, como se fosse repetição de valores anteriormente lançados (cópia impressa do Razão 2008 e 2009, em anexo); vii) Existem contradições nos lançamentos contábeis, na DIPJ Ano Base 2008 e 2009, na DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS E PREJUÍZOS ACUMULADOS, e na DEMONSTRAÇÃO DAS MUTAÇÕES DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. Noticiada dos AI’s supra, tempestivamente interpôs Impugnação com suas razões, cuja qual foi julgada improcedente pela DRJ1SP. Em 23 de abril de 2012 recebeu a DN e em 21 de maio do mesmo ano interpôs o Presente Recurso Voluntário, alegando: i) Que todos DEBCAD’s foram impugnados; ii) Do erro formal que vicía a feito; iii) Da delicada situação financeira que envolve a Recorrente; iv) Da ausência de máfé – descumprimento das obrigações acessórias; v) Do desrespeito ao princípio do formalismo moderado; vi) Que as GFIP’s forma devidamente preenchidas; vii) Das contas particulares dos sócios; viii) Dos valores retirados e utilizados pelos sócios. Pede ao final provimento do presente Recurso. Eis em apertada síntese o relato. Fl. 983DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 6 Voto Conselheiro Wilson Antônio de Souza Côrrea Relator Sendo tempestivo e acudindo todas as demais exigências processuais, merece ser acolhido o presente recurso aviado, passandose à sua análise. i) QUE TODOS DEBCAD’S FORAM IMPUGNADOS Segundo a Recorrente na peça de impugnação todos os AI’s foram impugnados. Entretanto, numa análise percuciente da impugnação vêse que os Autos de Infração lavrados por descumprimento de obrigação acessória AIOA´s DEBCAD´s nº 51.007.6629 (não arrecadação, mediante desconto das remunerações, das contribuições de seus contribuintes individuais sócios), e nº 51.007.6637 (não preparação das folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os seus segurados a seu serviço, inclusive seus contribuintes individuais sócios), não foram relacionados e tão pouco houve defesa expresa. O Decreto 70.235 de 1972 artigo ** menciona que matéria não impunada tempestivamente é questão consolidada. Diante disto, tenho que não houve a defesa específica da matéria constante nos mencionados AI’s, razão pela qual não há razão a Recorrente. ii) DO ERRO FORMAL QUE VICÍA O FEITO Alega a Recorrente que no Relatório de Documentos Apresentados RDA, ocorreu erro formal, isto porque consta de parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas de recolhimento, mas de período diverso. Todavia, mais uma vez não assiste razão a Recorrente, uma vez que tal fato não foi verificado, já que todos os lançamentos foram devidamente relacionados e de conformidade com os documentos apresentados. Portanto, não há razão a Recorrente, neste quesito. iii) DA DELICADA SITUAÇÃO FINANCEIRA QUE ENVOLVE A RECORRENTE Confessa que não recolheu as contribuições previdenciárias apontadas, mas não por vontade própria, porém, por conta de dificuldade financeira que vem sendo assolada a um longo período de tempo, razão assaz para desconfigurar crime. Esta situação é um tanto quanto delicada, haja vista que envolve comportamentos oriundos de intenção subjetiva de difícil, talvez impossível comprovação. Todavia, ao que parece realmente havia a cries financeira instalada na Recorrente, mas, isto não a isenta de responsabilidades inerentes de uma empresa. Fl. 984DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 5 7 Ademais, há meios idôneos e Jurídicos capazes de a eximir de qualquer responsabilidade criminal se tomados em tempos oportunos, tais como insolvência, falência e outros. Mas, como nada disto foi providenciado, tenho que o crime previdenciário está configurado. iv) DA AUSÊNCIA DE MÁFÉ – DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Da mesma forma do item anterior a Recorrente alega atos oriundos de vontades subjetivos de, como alhures tido, difícil, senão impossível comprovação, razão pela qual não há de ser feito uma análise com segurança, até porque, nos autos do processo não se vê nada atrelado ao alegado, e, para o julgador, o que esclarece e dá razão ao seu ‘decisum’ são as peças frias dos autos e a determinação da norma. Diante de tal fato, ainda que não tenha ocorrido a alegada máfé, firmo o decidir nas peças que compoem os autos e a clareza da lei. Portanto, o que importa é que houve afronta a legislação com o descumprimento das obrigações tanto principal como acessória, tipificada na legislação específica, mormente a Lei 8.212 de 1991. v) DO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO Diz a Recorrente que o princípio do formalismo moderado ou informalismo a favor do administrado vem expresso na Lei 9.784 de 1999, ao prescrever a necessidade de formas simples de modo a facilitar o entendimento do administrado. Colaciona doutrina ejurisprudência a favor de seu enunciado. Diz que o erro no preenchimento das GFIP’s tratouse apenas de erros formais, sem intenção de fraudar a Previdência. Todavia, mais um quesito sem razão, isto porque a Leigislação é clara ao tratar da espécie de erro, impondolhe sanções. Por fim, insta lembrar que a autuação constatou que se trata de fatos geradores das contribuições previdenciárias e de terceiros que não foram devidamente declarados em GFIP, contumazmente. Portanto, também nesta questão, sem razão a Recorrente. vi) DAS GFIPS Alega mais uma vez que o que ocorreu foi apenas um equívoco, um erro formal sem intenção de fraudar o Fisco, pois “ao formalizar a rescisão de um empregado, inseria apenas o funcionário da rescisão com o Código O, sem saber que este procedimento acarretava na substituição dos valores informados sempre que enviava a SEFIP retificadora, restando apenas os saldos da última retificação, não ficando em conformidadecom o valor real da folha completa”. Deste modo, não seria correta a afirmação de que a empresa não declarou da forma devida em GFIP à época do fato gerador, omitindo contribuições previdenciárias de Fl. 985DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 8 todo o conjunto de seus segurados empregados e contribuintes individuais. A empresa jamais omitiu ou não declarou em sua contabilidade. No entanto há provas sub stanciais nos autos que demonstram a lesão perpetrada, inclusive com GFIP retificadora errada. Então, em havendo erro no preenchimento, face ao princípio da legalidade, onde há previsão para sanção para este tipo de ‘equívoco’ como alega a Recorrente, correto está a autuação. Sem razão a Recorrente neste sentido. vii) DAS CONTAS PARTICULARES DOS SÓCIOS Novamente trata da situação financeira de difícil grau porq que passava a Recorrente, razão pela qual os sócios resolveram pagar suas contas particulares por conta da empresa. Todavia, não se trata de procedimento ilegal, ao contrário, tratase de procedimento que é capaz de gerar a contribuição previdenciária. Neste sentido a legislação é clara, e, na clareza da lei, cessa sua interpretação. E assim, vêse que de acordo com a Lei n.º 8212/91, todo valor recebido pelo contribuinte individual – sócio, integra o salário de contribuição para fins previdenciários. Inclusive valores das despesas pessoais e particulares das pessoas físicas dos sócios. Art. 28. Entendesepor saláriodecontribuição: (...) III parao contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº9.876, de 1999). E mais, ‘vide’ o artigo 22 da Lei n.º 8212/91 onde está definida a contribuição da empresa sobre a remuneração do contribuinte individual: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, alémdo disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). E conforme o artigo 4º da Lei nº 10.666/03, a empresa é obrigada a arrecadar e recolher a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço: Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado Fl. 986DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 6 9 contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência. (...) Então, também neste quesito, sem razão a Recorrente. viii) DOS VALORES RETIRADOS E UTILIZADOS PELOS SÓCIOS Diz que houve distribuição de lucros de conformidade com a legislação oriunda do CC, artigo 1.007. O que lhe assite razão. Mas, mais razão tem a Fiscalização ao seguir a legislação previdenciária, pois, conforme o artigo 5º, inciso II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, na redação do Decreto nº 4.729/2003, são tributáveis os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social, ou quando se trata de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultados do exercício. Assim, também neste quesito, sem razão a Recorrente. MULTA A Recorrente não se insurgiu espontaneamente contra a multa aplicada. Antes pensava esse singelo Julgador que a multa era matéria de Ordem Pública, e, diante de tal pensamento, ainda que não houvesse expressamente indignação expressa pelo Recorrente quanto a aplicação multa, dela havia pronúncia. Todavia, hodiernamente, evoluo o meu voto, no sentido que a multa não é de Ordem Pública, caindo, portanto, na vala das matérias comuns, pois, quanto as matérias não suscitadas em sua defesa penso não constituir matéria de ordem pública, já que estas normas (ordem pública) são aquelas de aplicação imperativa que visam diretamente a tutela de interesses da sociedade, o que não é o caso. Neste diapasão tenho que a ‘Ordem Pública’ significa dizer do desejo social de justiça, assim caracterizado porque há de se resguardar os valores fundamentais e essenciais, para construção de um ordenamento jurídico ‘JUSTO’, tutelando o estado democrático de direito. Por outro lado, julgar matéria não questionada e que não trate do interesse público é decisão ‘extra petita’, como são os casos da aplicação de multas não anatematizadas pelos recorrentes, e que antes tinham o meu pronunciamento, independente de se objurgada em peça recursiva ou não, mas que amadureço pela razão acima, haja vista não considerar a multa matéria de ordem pública. Fl. 987DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 10 CONCLUSÃO Diante do acima exposto, como o presente Recurso Voluntário atende os pressupostos de admissibilidade, tenho que o mesmo deve ser conhecido, para no mérito NEGARLHE PROVIMENTO, já que não houve imperfeição no lançamento. É o voto. (assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Corrêa – Relator Fl. 988DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 7 11 Declaração de Voto Conselheiro Mauro José Silva, Apresentamos nossas considerações sobre a noção de ordem pública e sua aplicação ao caso. O Relator concluiu que a aplicação da multa mais benéfica não deve ser apreciada de ofício, pois não se trata de questão de ordem pública, porém, com a devida vênia, divergimos de tal entendimento. Ordem Pública é referida na doutrina como conceito indeterminado, uma vez constatado que “pode ser verificada sobre diferentes enfoques, em distintas disciplinas jurídicas”.1 Ricardo de Carvalho Aprigliano2 encontrou alguns elementos comuns na doutrina e na jurisprudência que podem nos ajudar a identificar as questões de ordem púbica: (i) os valores que informam a norma, de interesse da coletividade, que se revelam particularmente sensíveis, de repercussão acima e além do mero interesse das partes desta mesma relação, seja por razões de ordem social, ética econômica ou cultural, e (ii) o fato de cuidarem de relações jurídicas indisponíveis, ressalvada a expressão meramente econômica de tais direitos, que são sempre disponíveis, elementos que, somados, compõem o espectro do 'interesse público'. Para Fábio Ramazzini Bechara, a ordem pública é a “expressão da situação de tranqüilidade e normalidade que o Estado assegura – ou deve assegurar – às instituições e a todos os membros da sociedade, consoante as normas jurídicas legalmente estabelecidas”. 3 O mesmo autor4 assevera que, a característica de conceito indeterminado que acomete a ordem pública passa a exigir um esforço maior do aplicador da lei para que o resultado da interpretação gere um resultado mais próximo da realidade contextualizada. Vejamos nas palavras do autos: “A ordem pública enquanto conceito indeterminado, caracterizado pela falta de precisão e ausência de determinismo em seu conteúdo, mas que apresenta ampla generalidade e abstração, põese no sistema como inequívoco princípio geral, cuja aplicabilidade manifestase nas mais variadas ramificações das ciências em geral, notadamente no direito, 1 Cf. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo – o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo, Atlas, 2011, p. 5. 2 Cf. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo – o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo, Atlas, 2011, p. 301. 3 Cf. BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005, 97100. 4 Cf. BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005, 97100. Fl. 989DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 12 preservado, todavia, o sentido genuinamente concebido. A indeterminação do conteúdo da expressão faz com que a função do intérprete assuma um papel significativo no ajuste do termo. Considerando o sistema vigente como um sistema aberto de normas, que se assenta fundamentalmente em conceitos indeterminados, ao mesmo tempo em que se reconhece a necessidade de um esforço interpretativo muito mais árduo e acentuado, é inegável que o processo de interpretação gera um resultado social mais aceitável e próximo da realidade contextualizada. Se, por um lado, a indeterminação do conceito sugere uma aparente insegurança jurídica em razão da maior liberdade de argumentação deferida ao intérprete, de outro lado é, pois, evidente, a eficiência e o perfeito ajuste à historicidade dos fatos considerada.” Apesar da dificuldade de conceituação do que seja ordem pública, a doutrina e a jurisprudência, entretanto convergem quanto às características típicas que se costuma conferir à questões de ordem pública de direito processual: (i) a possibilidade de exame de ofício, (ii) a ausência de preclusão da matéria e (iii) a possibilidade de seu exame em qualquer tempo ou grau de jurisdição.5 Os Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), realizando os esforços interpretativos a que se referiu Fábio Ramazzini Bechara6, têm decidido quais questões podem ser consideradas de ordem pública no âmbito do processo administrativo fiscal, sem contudo adotar uma definição, partindo, portanto, para uma especificação casuística. No que se refere à aplicação das penalidades, temos decisões do CARF que concordam com a inclusão desta questão entre o rol das matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício. Vejamos dois exemplos: Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 1ª Seção de Julgamento. 4ª Câmara. 2ª Turma Ordinária Acórdão nº 140200246 do Processo 13502000775200670 04/08/2010 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ANOCALENDÁRIO: 2008 MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFICIO. AS MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA PODEM SER SUSCITADAS PELO COLEGIADO E APRECIADAS DE OFÍCIO, OU SEJA, MESMO QUE NÃO TENHA SIDO OBJETO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. ISSO SE APLICA À EXIGÊNCIA DE PENALIDADES, DENTRE ELAS A MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR ESTIMATIVA, QUE FOI LANÇADA EM CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFICIO PROPORCIONAL SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO ANOCALENDÁRIO.EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.(...) Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 3ª Seção de Julgamento. 4ª Câmara. 3ª Turma Ordinária 5 Cf. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo – o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo, Atlas, 2011, p. 7. 6 Cf. BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005, 97100. Fl. 990DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 8 13 Acórdão nº 340300307 do Processo 10880003371200471 28/04/2010 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI Período de apuração: 01/08/2003 a 01/02/2004 DIFBEBIDAS, ENTREGA INTEMPESTIVA. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA DA NORMA SANCIONATÓRIA, ART. 112, DO CTN, CONHECIMENTO DE OFÍCIO.De acordo com o artigo 112, do Código Tributário Nacional, normas que estabeleçam infrações e lhes cominem penalidades se interpretam da maneira mais favorável ao acusado, no que concerne, por exemplo, à natureza ou aos efeitos do ilícito. Tratase de norma de ordem pública, passível, portanto, de conhecimento de oficio, que orienta a exegese acerca do artigo 57, da MP nº 2.15835/2001, no que prescreve pena pecuniária pelo cumprimento tardio de obrigações acessórias, aplicável à DIFBebidas.Recurso Provido em Parte.(...) Por outro lado,encontramos a decisão que reproduzimos a seguir, que rejeita o conhecimento de ofício da discussão sobre as multas: Primeiro Conselho de Contribuintes. 7ª Câmara. Turma Ordinária Acórdão nº 10707181 do Processo 104100039419931 11/06/2003 (...). MULTA ISOLADA NÃO PAGAMENTO DE IRPJ POR ESTIMATIVA CABIMENTO. Em decorrência da descaracterização da compensação integral dos prejuízos fiscais, o IRPJ gerado deve ser pago por estimativa se, apesar de não ter sido efetuado o pagamento caracterizador da opção, o contribuinte manifestou, em diversos atos, a intenção de apurar o tributo dessa forma. Devida, portanto, a multa isolada, até porque, ainda que concomitantemente com a multa de mora, contra tal situação o contribuinte não se insurgiu, não sendo matéria passível de conhecimento de ofício De nossa parte, adotamos a noção de questão ordem pública como aquela matéria voltada para o interesse da coletividade e a concretização da moralidade administrativa, sem, contudo, ignorar que o processo administrativo fiscal não tem natureza de instância simplesmente revisional do lançamento, mas guarda algumas características próprias de jurisdição. Assim, entendendo serem restritas as matérias que podem ser conhecidas de ofício, e acompanhando a maioria da jurisprudência deste Colegiado, reconhecemos na aplicação de penalidades as características que permitem seja incluída entre as matérias de ordem pública que autorizam o conhecimento de ofício na ocasião do julgamento de segunda instância. A seguir, apresentamos nosso posicionamento sobre a multa a ser aplicada, considerando que opinamos pelo conhecimento de ofício da matéria. Fl. 991DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 14 Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: · Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; · Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Fl. 992DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 9 15 Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a Fl. 993DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 16 declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: · A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida e limitada a 20%; · A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos Fl. 994DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 10 17 casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; · A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 995DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA 18 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. O que devemos ressaltar é que o art. 106 do CTN determina a comparação da penalidade mais benéfica por infração e não em um conjunto. Assim, cada infração e sua respectiva penalidade deve ser analisada. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. Conforme já assinalamos, apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a Fl. 996DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Processo nº 19515.721154/201128 Acórdão n.º 2301003.274 S2C3T1 Fl. 11 19 GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008. A aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN deve ser feita ato ou fato pretérito considerado como infração no lançamento de modo que até 11/2008: · As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%; · Nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Fl. 997DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 23/09/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente e m 09/04/2013 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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Numero do processo: 11030.900265/2008-34
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2003
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO. INEXATIDÃO MATERIAL.
A retificação de valores informados em Per/Dcomp só procede nos casos de inexatidões materiais, comprovadas pelo contribuinte de forma inequívoca, com exibição de contabilidade e documentos pertinentes.
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROVA. ÔNUS.
O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp - Pedido de Restituição e Declaração de Compensação é do contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indefere-se o pedido e não homologa-se a compensação pretendida entre crédito e débito tributários.
Numero da decisão: 1801-001.546
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Cláudio Otávio Melchiades Xavier, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO. INEXATIDÃO MATERIAL. A retificação de valores informados em Per/Dcomp só procede nos casos de inexatidões materiais, comprovadas pelo contribuinte de forma inequívoca, com exibição de contabilidade e documentos pertinentes. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROVA. ÔNUS. O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp - Pedido de Restituição e Declaração de Compensação é do contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indefere-se o pedido e não homologa-se a compensação pretendida entre crédito e débito tributários.
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RETIFICAÇÃO. INEXATIDÃO MATERIAL. A retificação de valores informados em Per/Dcomp só procede nos casos de inexatidões materiais, comprovadas pelo contribuinte de forma inequívoca, com exibição de contabilidade e documentos pertinentes. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROVA. ÔNUS. O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp Pedido de Restituição e Declaração de Compensação é do contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indeferese o pedido e não homologa se a compensação pretendida entre crédito e débito tributários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes – Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Cláudio Otávio Melchiades Xavier, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 02 65 /2 00 8- 34 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 2 A empresa recorre do Acórdão nº 1236.820/11 exarado pela Décima Quinta Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro/RJ 1, fls. 62 a 67, que julgou improcedente o direito creditório pleiteado pela contribuinte, bem como não homologar as pertinentes compensações deste crédito com débitos tributários, formalizados nos Per/Dcomp (pedidos de restituição e declaração de compensação) – fls. 01 a 03. Aproveito trechos do relatório e voto do aresto vergastado para historiar os fatos: “Tratase de DCOMP Eletrônica n° 03209.03218.060204.1.3.045816, apresentada em 06/02/2004, onde a interessada declara, resumidamente, a compensação utilizando o seguinte crédito: Crédito Pagamento Indevido ou a Maior de CSLL Data de Arrecadação : 15/01/2004 Valor Original do Crédito Inicial: R$ 4.572,06 Crédito Original da Data da Transmissão : R$ 4.211,55 Total do Crédito Original Utilizado nesta DCOMP: R$ 4.211,55 A DCOMP foi analisada em procedimentos informatizados, resultando em HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DA COMPENSAÇÃO. De acordo com o Despacho Decisório de fl. 04, n° de rastreamento 757816529, o julgamento teve a seguinte fundamentação: "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: R$ 4.211,55. Valor do crédito reconhecido: 540,51. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. " [...] Inconformada, a interessada apresentou, em 02/06/2008, a manifestação de inconformidade de fls. 07/10, onde alega resumidamente que: apurou o valor de R$ 4.211,55 a título de CSLL (Código 2030), referente ao 4o trimestre de 2003, conforme demonstra o razão analítico contábil do período de 01/12/2003 a 31/12/2003 (Anexo I fl. 11) e a DIPJ (Anexo II fl. 12); porém, ao efetuar o pagamento do tributo por meio de DARF, acabou recolhendo o valor de R$ 4.752,06, conforme demonstra a DCTF do 4o trimestre de 2003 (Anexo III fl. 13) e o DARF (Anexo IV fl. 14), como segue: Competência Tributo Valor Devido (R$) Valor recolhido (R$) Valor passível de compens. (RS) 4o trimestre de 2003 CSLL 4.211,55 4.752,06 540,51 claramente efetuou um recolhimento a maior no montante de R$ 540,51, que fazia jus à compensação, conforme reconhecido no próprio Despacho Decisório n°. 757816529 (fl. 04); identificado o pagamento a maior, ao apurar o CSLL (Código 2030) no 1o trimestre de 2004, compensou o valor recolhido, como segue: Fl. 120DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11030.900265/200834 Acórdão n.º 1801001.546 S1TE01 Fl. 3 3 Competência Tributo Valor Devido (R$) Valor Compensado (R$) Valor recolhido (R$) 1° trimestre de 2004 CSLL(2030) 2.285,33 540,51 1.744,82 efetuou a compensação através de um PER/DCOMP (Anexo V fls. 16/20), mas o preencheu de forma equivocada; o valor devido fica demonstrado no razão analítico contábil referente ao período de apuração de 01/03/2004 a 31/03/2004 (Anexo VI fl. 20), bem como o valor que foi recolhido consta no DARF (Anexo VII fl. 21); ocorre que, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de sua Delegacia de Passo Fundo RS homologou parcialmente o PER/DCOMP, conforme Despacho Decisório n°. 757816529; em face do exposto, vem apresentar a presente peça para demonstrar que faz jus a tal compensação, bem como que se trata apenas de um erro formal; [...] Voto [...] O contribuinte alega possuir direito creditório suficiente para a compensação por ter efetuado pagamento indevido ou a maior de CSLL, no valor de R$ 540,51, recolhido através de DARF em 15/01/2004 (fl. 14). De início cabe destacar que a DRF/PASSO FUNDO/RS, homologou parcialmente a compensação pleiteada e reconheceu direito creditório no montante de R$ 540,51, conforme consta no despacho decisório de fl. 04. Apesar do reconhecimento do direito creditório, ocorre que, a nosso juízo, este não se encontra comprovado, pelas razões a seguir. Segundo informa o contribuinte, devia a título de CSLL (Código 2030), referente ao período de apuração do 4o trimestre de 2003, o montante de R$ 4.211,55, conforme demonstraria o razão analítico contábil do período de 01/12/2003 a 31/12/2003 (fl. 11). Ocorre que, quanto ao ano calendário de 2003, o contribuinte entregou duas DIPJ/2004. A primeira (n° 1151927 fl. 58) foi entregue em 30/06/2004, constando débito a título de CSLL, relativa ao 4o trimestre de 2.003, no montante de R$ 4.359,63, que não guarda correspondência com o valor de R$ 4.211,55, indicado no Razão Analítico de fl. 11. Já a segunda (n° 132130499 fl. 59), que substituiu integralmente a declaração original, foi entregue em entregue em 30/05/2008, nela constando débito de CSLL relativo ao mesmo período no valor de R$ 33.813,24, conforme inclusive informa o contribuinte à fl.12. Ou seja, em nenhuma das duas declarações o valor coincide com o indicado no razão analítico (fl. 11). Uma vez que a declaração retificadora substitui integralmente a declaração original, o valor devido a título de CSLL, conforme declarado pelo contribuinte é R$ 33.813,24 (fls 12 e 59). Como recolheu a importância de R$ 4.752,06, como consta à fl. 14, descaberia o reconhecimento de qualquer reconhecimento de direito creditório. Entretanto, a Delegacia da Receita Federal de PASSO FUNDO/RS, reconheceu direito creditório no montante de R$ 540,51, tendo homologado parcialmente a compensação pleiteada pelo contribuinte. Fl. 121DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 4 Com base na DIPJ/2004 retificadora, caberia apurar o valor da CSLL devida e efetuar a cobrança da diferença, nos termos do artigo 142 do CTN. Entretanto, o julgador não pode agravar o despacho decisório, porque não seria admissível, em sede de julgamento, alterar a exigência tributária, pois tal se constituiria em inovação, o que violaria o princípio da legalidade. Neste sentido, cabe citar a autora Mary Elbe Gomes Queiroz Maia, no Livro Do Lançamento Tributário Execução e Controle, Ed. Dialética, São Paulo, 1999, p.163: [...] Importa destacar que o contribuinte não presta qualquer informação referente à retificação da declaração, na qual foi alterado o valor da CSLL devida, juntando aos autos documentos pertinentes ao valor originalmente apurado, o que poderia levar o julgador ao entendimento equivocado da situação, procedimento que causa estranheza, já que a manifestação de inconformidade foi entregue em 02/06/2008, ou seja, após o envio da DIPJ/2004 retificadora, em 30/05/2008.” A empresa interpôs tempestivamente1 o Recurso de efls. 104 a 116 , reiterando os termos da defesa exordial e esclarecendo que nas suas DIPJ/04 entregues, original e retificadora, incorreu em erro de informação referente ao valor devido de CSLL, relativo ao 4º trimestre de 2003, devendo ser considerado o valor de R$ 4.211,55. É o suficiente para o relatório. Passo ao voto. 1 AR – 24/08/11, fls 69; Recurso – 19/09/11, efls. 104 Voto Conselheira Ana de Barros Fernandes, Relatora Conheço do recurso interposto, por tempestivo. Preliminarmente, cumpre salientar sobre as informações inseridas no Per/Dcomp objeto deste processo, fls. 01 a 03. A recorrente informa, em 06/02/2004, que efetuou um pagamento a maior, por Darf, de CSLL, no valor de R$ 4.752,06, para o período de 01/12 a 31/12/2003; e informa como débito a CSLL no valor de R$ 4.211,55, relativa ao 4º trimestre de 2003. A autoridade competente verifica, pelos sistemas informatizados, que o valor de R$ 4.211,55 foi devidamente alocado com a CSLL devida e informada pela empresa, e que, por conseguinte, resta apenas um crédito de R$ 540,51. Este crédito foi reconhecido e homologado o débito (CSLL/4º trimestre/2003) até este limite, cobrandose a diferença. Na manifestação de inconformidade, a recorrente argúi que errou ao preencher o Per/Dcomp. Na verdade, explica que os R$ 540,51 , recolhidos a maior, foram utilizados para quitar, em parte, a CSLL relativa ao 1º trimestre de 2004, no valor de R$ 2.285,33. Para comprovar o alegado, junta fls. do Razão Analítico e cópias parciais das DCTF entregues (sem o recibo de entrega) relativas ao 4º trimestre de 2003 e ao 1º trimestre de 2004, bem como cópia parcial da DIPJ/04 retificadora, esclarecendo que o valor da CSLL Fl. 122DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11030.900265/200834 Acórdão n.º 1801001.546 S1TE01 Fl. 4 5 devida, relativo ao 4º trimestre de 2003, foi preenchido equivocadamente no valor de R$ 33.813,24, quando deveria constar R$ 4.211,55. Esclarece, ainda, que na DIPJ/04 original também informou o valor indevido de R$ 4.359,63 a título deste mesmo tributo. A prova juntada pela recorrente, como registrado no acórdão combatido, é insuficiente para comprovar o alegado pela recorrente. A exibição da contabilidade parcial pela recorrente, fl. isolada do Razão, demonstrase insatisfatória para justificar a alteração ora requerida do valor de R$ 33.813,24 para R$ 4.211,55. Na referida fl. de registro contábil está registrado que o período a que se refere é entre 01/12/2003 a 31/12/03. Faz mais sentido que seja a CSLL calculada sobre a receita de dezembro de 2003 e não sobre o total da receita do trimestre. Explico. Na DIPJ/04 retificadora, a recorrente informou o valor de R$ 377.348,05 como lucro líquido, base de cálculo para a CSLL, do 4º trimestre de 2003 (grifei). A legislação tributária, à época, estabelecia a alíquota de 9% para a CSLL devida pelas pessoas jurídicas, consoante art. 37 da Lei nº 10.637/02, a seguir reproduzido: Art. 37. Relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2003, a alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída pela Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, será de 9% (nove por cento). (grifos não pertencem ao original) Por conseguinte, aplicandose a alíquota devida – 9% sobre a base de cálculo informada, R$ 377.348,05, para o 4º trimestre, apurase o valor exato de R$ 33.961,32, o qual deduzido o valor de R$148,08 (CSLL retida na fonte), encontrase o valor de R$ 33.813,24, estando corretos os valores informados na DIPJ/04 retificadora. Correto, pois, o raciocínio esposado no acórdão recorrido. Se houve erro no Per/Dcomp, foi ao informar o valor da CSLL para o 4º trimestre de 2003 e declarar somente R$ 4.211,55 (referente ao mês de dezembro de 2003) e não o valor correto que perfaz R$ 33.813,24. Assim, sem a contabilidade completa do 4º trimestre de 2003, sobretudo, as cópias dos balancetes mensais registradas no Livro Diário, nos quais estão demonstradas as receitas auferidas no trimestre de 2003 – de 01/10/03 a 31/12/03 –, a recorrente não comprova os “erros” cometidos. Ademais, a retificação do Per/Dcomp pretendida pela recorrente é inadmissível, pois pretende, segundo suas defesas, alterar os seguintes valores: crédito, de R$ 4.752,06, para R$ 540,51 (diferença recolhida a maior relativa a dezembro de 2003, reconhecida neste processo, o que só seria possível com a apresentação do presente Per/Dcomp, conforme preenchido); débito, de R$ 4.211,55, para R$ 2.285,33; período do tributo (CSLL), de 4º trimestre de 2003 para 1º trimestre de 2004, e dos conseqüentes vencimentos. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 6 Em outras palavras, a recorrente requer, com o presente Per/Dcomp, acrescentar nova declaração de compensação, o que é vedado pela legislação tributária, por não se tratar, neste caso, de correção de inexatidões materiais. A vedação está inserida nas Instruções Normativas editadas pela Receita Federal do Brasil (RFB) no sentido de não serem admitidas retificações das Per/Dcomp após o contribuinte tomar ciência da decisão que denegou total ou parcialmente a restituição/compensação. E, neste caso, não há que se invocar o princípio da verdade material, sem que a recorrente imbuísse a sua argumentação com provas contundentes dos erros alegados. A Instrução Normativa SRF nº 360, de 24 de setembro de 2003, em seus artigos 7º e 8º, determinava: Art. 7ºA retificação de Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP 1.1 (ou versão anterior) ou elaborada mediante utilização dos formulários a que se refere o art. 3º somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento de referido documento e, ainda, da nãoocorrência da hipótese prevista no art. 8º. Art. 8ºA retificação de Declaração de Compensação gerada a partir do Programa PER/DCOMP 1.1 (ou versão anterior) ou elaborada mediante utilização dos formulários a que se refere o art. 3º não será admitida quanto tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação de referida Declaração de Compensação à SRF. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à SRF nova Declaração de Compensação. (grifos não pertencem ao original) E as disposições normativas editadas pela RFB no concernente às restituições e compensações tributárias não objetivam os aspectos meramente formais dos pedidos, mas disciplinam o exercício deste direito do contribuinte de forma material, pelo que devem ser observadas estritamente, por sua força legal. Lei nº 5.172/66 CTN Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 11030.900265/200834 Acórdão n.º 1801001.546 S1TE01 Fl. 5 7 Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Por todo o exposto, não é possível a inclusão de outros valores e período de tributo no Per/Dcomp, objeto deste litígio, bem como o valor a ser reconhecido como direito creditório da recorrente, neste processo, é, com efeito, R$ 540, 51 (supostamente relativo ao mês de dezembro de 2003) e já foi concedido no Despacho Decisório de fls. 04 e homologada a compensação pleiteada até o limite deste valor. Voto em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Fl. 125DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/08/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 19/08/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 10380.020167/2008-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Aug 30 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2002, 2003
DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (DIRF). CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIOS. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO. MULTA PELA FALTA DE APRESENTAÇÃO DA DIRF.
Os condomínios de edifícios estão obrigados a apresentar a DIRF quando tiverem pago ou creditado rendimentos que tenham sofrido a retenção na fonte, informando a natureza das respectivas importâncias, o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ, das pessoas que o receberam, bem como o valor imposto de renda retido na fonte.
A falta de apresentação da DIRF no prazo legal estipulado autoriza a aplicação da multa por atraso na entrega da referida declaração.
Numero da decisão: 2202-002.358
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa Presidente
(Assinado digitalmente)
Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga Relatora
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Fábio Brun Goldschmidt, Antonio Lopo Martinez, Guilherme Barranco de Souza (suplente convocado), Jimir Doniak Junior (suplente convocado) e Pedro Paulo Pereira Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Junior e Rafael Pandolfo.
Nome do relator: MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIOS. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO. MULTA PELA FALTA DE APRESENTAÇÃO DA DIRF. Os condomínios de edifícios estão obrigados a apresentar a DIRF quando tiverem pago ou creditado rendimentos que tenham sofrido a retenção na fonte, informando a natureza das respectivas importâncias, o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ, das pessoas que o receberam, bem como o valor imposto de renda retido na fonte. A falta de apresentação da DIRF no prazo legal estipulado autoriza a aplicação da multa por atraso na entrega da referida declaração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa – Presidente (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 02 01 67 /2 00 8- 89 Fl. 29DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 30 2 Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Fábio Brun Goldschmidt, Antonio Lopo Martinez, Guilherme Barranco de Souza (suplente convocado), Jimir Doniak Junior (suplente convocado) e Pedro Paulo Pereira Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Junior e Rafael Pandolfo. Fl. 30DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 31 3 Relatório Por meio dos Autos de Infração de fls. 7 e 8, foram exigidas do contribuinte acima qualificado a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais), devida a título de Multa por Falta de Entrega da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte –DIRF, relativas aos anoscalendário de 2002 e 2003. DA IMPUGNAÇÃO Irresignado, o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 1, instruída com os documentos de fls. 2 a 8, cujo resumo se extraí da decisão recorrida (fls. 15 verso): Inconformado com a exigência, o defendente impugnou o lançamento ao interpor a petição de fls. 01, na qual alega que: • é um condomínio sem natureza jurídica bem definida (art. 147, do Decreto n° 3.000/99) e que não está obrigado à entrega da declaração de impostos; • as pequenas empresas pagam valores menores em casos de multa até 31/12/2008, sendo que a multa a que se refere o art. 7° da Lei n° 10.426/2002, quando aplicada a associação sem fins lucrativos fica reduzida a R$ 20,00 ou R$ 50,00; • o Governo Federal está divulgando uma "Mensagem" que promove a anistia para dividas de até R$ 10.000,00 para com a União. Por fim, requer o cancelamento ou redução do débito para que seja "compatível com uma empresa sem fins lucrativos". DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fotaleza (CE) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão no 0818.175 (fls. 15 e 16), de 17/06/2010, assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ASSESSÓRIAS Anocalendário: 2002, 2003 MULTA POR FALTA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Devem apresentar a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) as pessoas jurídicas, que tenham pago ou creditado rendimentos que tenham sofrido retenção do imposto de renda na fonte, ainda que em um único mês do anocalendário a que se referir a declaração. Fl. 31DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 32 4 DO RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 13/08/2010 (vide AR de fl. 21), o contribuinte apresentou, em 10/09/2010, tempestivamente, o recurso de fl. 22, no qual, reitera os argumentos de sua impugnação e aduz que não “ fizemos declaração para 1997, 1998, 1999, 2000 nem 2001 e jamais houve cobrança.” DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote no 01, distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 07/02/2012, veio digitalizado até à fl. 281. 1 Processo digital. Numeração do eprocesso. O processo físico foi numerado até a fl. 24 (fl. 27 da digitalização). Fl. 32DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 33 5 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Os argumentos do contribuinte podem ser assim resumidos: (a) por se tratar de um condomínio, sem natureza jurídica bem definida, não estaria obrigado a entrega da declaração; (b) alternativamente, pugna pela aplicação do valor mínimo da multa (até 31/12/2008), aplicada às associações sem fins lucrativos; (c) o governo teria anistiado as dívidas de até R$ 10.000,00 para com a União; e (d) não entregou declaração para nos anos anteriores e não foi penalizado por isso. De se analisar a questão. As obrigações tributárias acessórias “tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos” e, “pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária” (art. 113, §§2o e 3o, do Código Tributário Nacional – CTN), autorizando o fisco a aplicar penalidade pelo seu descumprimento. A Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, entre outros atos legais ao longo do tempo, tratou de reafirmar a exigência da multa pela falta ou pelo atraso na apresentação da DIRF, conforme disposto em seu art. 7o (redação vigente à época dos fatos): Art.7oO sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica e Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf), nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de nãoapresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitarseá às seguintes multas: [...] II de dois por cento ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. Fl. 33DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 34 6 §1o Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de nãoapresentação, da lavratura do auto de infração. § 2o Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas: I à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; II a setenta e cinco por cento, se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de IR$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de pessoa física, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei nº 9.317, de 1996; IIR$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos. [...] Por sua vez, a Instrução Normativa no 269, de 26 de dezembro de 2002, que consolida as regras para apresentação da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, para o anocalendário 2002, assim dispôs sobre a obrigatoriedade de apresentação da referida declaração (grifei): Da Obrigatoriedade da Apresentação Art. 1o Devem apresentar a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) as seguintes pessoas jurídicas e físicas, que tenham pago ou creditado rendimentos que tenham sofrido retenção do imposto de renda na fonte, ainda que em um único mês do anocalendário a que se referir a declaração, por si ou como representantes de terceiros: I estabelecimentos matrizes de pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no Brasil, inclusive as imunes ou isentas; II pessoas jurídicas de direito público; III filiais, sucursais ou representações de pessoas jurídicas com sede no exterior; IV empresas individuais; V caixas, associações e organizações sindicais de empregados e empregadores; VI titulares de serviços notariais e de registro; VII condomínios; VIII pessoas físicas; Fl. 34DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 35 7 IX instituições administradoras de fundos ou clubes de investimentos; e X órgãos gestores de mãodeobra do trabalho portuário. Na Instrução Normativa SRF no 380, de 30 de dezembro de 2003, vigente para o anocalendário 2003, foi reproduzido dispositivo semelhante, mantendo a obrigatoriedade de apresentação da DIRF no caso dos condomínios. No caso em questão, o próprio contribuinte admite em seu recurso que efetuou as retenções obrigatórias e cobrou da empresa que tomava conta das obrigações de pessoal e contábil a apresentação dos respectivos comprovantes e, portanto, estava obrigado a apresentar a DIRF. Demonstrada, assim, a legitimidade da multa aplicada (item “a”). Quanto à redução da multa mínima (item “b”), cabe trascrever o art. 30 da Lei no 11.727, de 23 de junho de 2008: Art. 30. Até 31 de dezembro de 2008, a multa a que se refere o §3o do art. 7o da Lei no 10.426, de 24 de abril de 2002, quando aplicada a associação sem fins lucrativos que tenha observado o disposto em um dos incisos do §2o do mesmo artigo, será reduzida a 10% (dez por cento) Como bem ressaltou o julgador a quo, a redução prevista no artigo acima transcreve aplicase somente às associações sem fins lucrativos e, ainda assim, para àquelas que entregaram a declaração, o que não ocorreu no caso em concreto. Quanto à alegação de que o governo teria anistiado as dívidas de até R$10.000,00 para com a União (item “c”), convém lembrar que a remissão encontrase prevista no art. 172 do Código Tributário Nacional – CTN, sendo uma das formas de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, inciso IV, do mesmo código. Como se sabe, este Colegiado não tem competência para apreciar pedidos de remissão, sendo essa atribuição da Delegacia da Receita Federal do Brasil da circunscrição do domicílio fiscal do contribuinte, visto que é a ela que compete as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, em especial, “controlar os valores relativos à constituição, suspensão, extinção e exclusão de créditos tributários” (art. 224, XI, da Portaria Ministério da Fazenda no 203, de 14 de maio de 2012). Caso existisse alguma possibilidade do crédito tributário do presente processo estar remido, seria oportuno consultar a unidade de origem, porém não é este o caso dos autos. O art. 14 da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, assim dispõe (grifei): Art. 14. Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Fl. 35DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 36 8 § 1o O limite previsto no caput deste artigo deve ser considerado por sujeito passivo e, separadamente, em relação: I – aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos; II – aos demais débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional; III – aos débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e IV – aos demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. § 2o Na hipótese do IPI, o valor de que trata este artigo será apurado considerando a totalidade dos estabelecimentos da pessoa jurídica. § 3o O disposto neste artigo não implica restituição de quantias pagas. § 4o Aplicase o disposto neste artigo aos débitos originários de operações de crédito rural e do Programa Especial de Crédito para a Reforma Agrária – PROCERA transferidas ao Tesouro Nacional, renegociadas ou não com amparo em legislação específica, inscritas na dívida ativa da União, inclusive aquelas adquiridas ou desoneradas de risco pela União por força da Medida Provisória no 2.1963, de 24 de agosto de 2001. Assim, além de o valor consolidado ser igual ou inferior a R$ 10.000,00, o dispositivo legal acima transcrito estabelece claramente que os débitos devem estar vencidos a mais de cinco anos em 31/12/2007, o que não ocorre no caso em concreto, uma vez que tratase de lançamentos formalizados no anocalendário 2008. Por fim, quanto ao fato de o contribuinte não ter sido penalizado em exercícios anteriores (item “d”) nada impede que ele seja autuado em exercício diverso, desde que não tenha transcorrido o prazo decadencial. Diante do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga Fl. 36DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10380.020167/200889 Acórdão n.º 2202002.358 S2C2T2 Fl. 37 9 Fl. 37DF CARF MF Impresso em 30/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 26/08/2013 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 15/08/2013 por MA RIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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Numero do processo: 10930.720299/2011-36
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2403-000.137
Decisão:
RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o processo em diligência.
Carlos Alberto Mees Stringari Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 30 .7 20 29 9/ 20 11 -3 6 Fl. 292DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 163 2 RELATÓRIO Tratase de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº 06.33930 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação principal, Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº. 37.301.5313 (parte patronal) e também o AIOP nº 37.301.5321 (Terceiros). Conforme o Relatório da decisão de primeira instância: O presente foi instruído após a lavratura dos Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP (DEBCAD acima citados) em que se exige da contribuinte acima identificada os créditos tributários relativos às contribuições previdenciárias da empresa, parte patronal, incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, bem como ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a outras entidades e fundos (terceiros): 1. Referente à parte patronal, foi constituído o valor total de R$ 424.095,30, sendo R$ 181.242,63 de Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa, R$ 47.964,95 de juros de mora e R$ 194.887,72 de multa de ofício, conforme discriminado no demonstrativo Discriminativo do Débito DD, às fls. 135/167, relativo ao período de 01/2006 a 12/2009. 2. Referente às entidades e fundos denominados “terceiros”, foi constituído o valor total de R$ 48.876,74, sendo R$ 7.923,75 de Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa, R$ 2.918,88 de juros de mora e R$ 27.574,73 de multa de ofício, conforme discriminado no demonstrativo Discriminativo do Débito DD, às fls. 181/190, relativo ao período de 01/2006 a 12/2009. Os créditos tributários foram constituídos em virtude da exclusão da ora impugnante da sistemática do Simples Federal, bem como do Simples Nacional, por meio dos Atos Declaratórios Executivos (ADE) nº 14 e 15, de 18/03/2011, de emissão do Delegado da Receita Federal em MaringáPR, com efeitos a partir de 09/03/2000 e 01/07/2007, respectivamente. Conforme o Relatório Fiscal de fls. 109 a 131: 1. A empresa estava inscrita no Simples Federal desde 09/03/2000, e a partir de 01/07/2007, no Simples Nacional; 2. No entanto, ficou demonstrado que a impugnante era constituída por interpostas pessoas, Fl. 293DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 164 3 ocultando o sócio de fato, conforme amplamente demonstrado na Representação Fiscal que embasou a decisão de exclusão do Simples/Simples Nacional; 3. Tal situação é impeditiva para a opção por este sistema diferenciado de tributação, constituindo afronta ao disposto no inciso IV do artigo 14 da Lei nº 9.317, de 1996 e, Lei Complementar nº 123, de 2006, artigo 16 e artigo 29, incisos IV; 4. A empresa, indevidamente inscrita no Simples/Simples Nacional, não efetuava os recolhimentos previdenciários da parte patronal e de outras entidades e fundos (terceiros) e, como conseqüência, foi lavrado o respectivo auto de infração para os lançamentos dos tributos devidos; 5. quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados sob responsabilidade do sujeito passivo, estas foram declaradas em GFIP com o código de empresa pertencente ao Simples e Simples Nacional, ensejando a incidência de multa por descumprimento de obrigação acessória; 6. comparandose as multas incidentes às competências 01/2006 a 11/2008, onde foram entregues as GFIP com omissão de fatos geradores, aplicouse a mais benéfica ao contribuinte, que é, no caso, de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/96 (Anexo IV planilha comparativa); 7. Havendo elementos de prova suficientes do intuito sonegador e da evidente intenção de fraude, conforme representação fiscal que é parte integrante dos autos de infração, nas competências com créditos tributários a partir de 12/2008, a multa de 75% foi duplicada, totalizando 150%, conforme determinações contidas no Inciso I e § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96; 8. em virtude das ocorrências verificadas durante o procedimento fiscal, restou caracterizada a sujeição passiva solidária, nos termos dos art. 124, 134 e 135 do CTN, resultando na lavratura de Termos de Sujeição passiva Solidária em nome de João Roberto Viotto e Ângela Fernandes Viotto. O Relatório Fiscal, informa que o sujeito passivo foi excluído do SIMPLES FEDERAL bem como do SIMPLES NACIONAL pelos Atos Declaratórios Executivo nº 14 e 15, de 18/03/2011, com efeitos a partir de 09/03/2000 e 01/07/2007, respectivamente. Em relação ao cálculo da multa, informa o Relatório Fiscal, que foi realizado o comparativo de multas, conforme as alterações advindas da MP 449/2008 convertida na Lei 11.941/2009, com a incidência da mais benéfica ao contribuinte: O período objeto do auto de infração conforme o Relatório Fiscal é de 01/2006 a 12/2009. A Recorrente teve ciência do auto de infração em 24.03.2011,, via Aviso de Recebimento, conforme o relatório da decisão de primeira instância. A Recorrente apresentou Impugnação, com as seguintes alegações, principalmente a de que o processo administrativo nº 10930.720.282/201189, de exclusão do SIMPLES encontrase em fase de Recurso no âmbito do CARF: Em 24/03/2011, o contribuinte foi cientificado do lançamento por via postal vindo a impugnálo em 05/04/2011, alegando, em síntese, que a empresa foi excluída do regime diferenciado de tributação – Fl. 294DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 165 4 Simples/Simples Nacional – e, por conseqüência, mediante lançamento de ofício foi exigida a diferença de Contribuições Previdenciárias e demais reflexas. Informa que não há possibilidade de se constituir o crédito tributário enquanto não julgado o processo de exclusão do regime diferenciado de tributação, pois, caso a impugnante saia vencedora da situação em litígio, cairá por terra o lançamento de ofício e seus argumentos; Alega, ainda, a interessada, a nulidade da exclusão por ausência de provas quanto às situações jurídicas descritas e, por inaplicabilidade dos dispositivos legais mencionados, sendo que a autoridade fiscal intentou uma sanha desenfreada contra as empresas onde João Roberto Viotto e Ângela Fernandes Viotto são procuradores mandatários. Sustenta que ao fisco cabe provar a ocorrência dos fatos que afirma e que a outorga de procurações para que gerissem as diversas empresas do grupo não traduzem, nem induzem a interposição de pessoas. Argumenta que a conclusão da autoridade fiscal é desarrazoada e paradoxal já que inexiste impedimento à outorga do mandato, não havendo que se alegar acerca de interposição de pessoas; que não se pode esquecer que a interposição de pessoas somente se descortina quanto à finalidade, cujos efeitos recaem na supressão do pagamento de impostos, fato não caracterizado no presente caso. Afirma que no caso em análise não restou caracterizada a omissão de receitas e que o fato de outros gerirem a empresa não caracteriza a participação societária indireta ou oculta, pois os atos praticados representam mera gestão de negócios, o que encontra respaldo no artigo 653 do Código Civil Brasileiro de 2002. Fala na transferência da responsabilização solidária (art.135,II do CTN) e sustenta ter o fisco pecado ao transferir a responsabilidade aos procuradores a fim de excluir a pessoa jurídica do Simples, posto que não restou configurada eventual omissão de receitas e que, os fatos relatados constituem situações factuais não passíveis de sujeição tributária; que os desígnios traçados pelo legislador foi responsabilizar fatos jurídicos e não meramente econômicos; o que os procuradores fizeram foi dar fiel cumprimento ao mandato que lhes foi outorgado; que é inconcebível imputar a responsabilidade subsidiária a terceiro para alcançar o intento expropriatório. Transcreve vasta manifestação jurisprudencial e doutrinária sobre prova na responsabilidade de terceiros com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Na seqüência, procede à análise da responsabilidade tributária espelhada no artigo 124 do mesmo diploma legal, também acompanhada de jurisprudência e doutrina e, conclui que a exclusão da requerente ao Simples desprezou as balizas traçadas para desferir a titularidade plurisubjetiva de contribuintes, onde a eleição coparticipativa é natimorta na sua essência, uma vez que não houve o cometimento do dolo, fraude ou simulação na constituição empresarial, inexistindo qualquer interposição de pessoas (sócios ocultos), mas tão somente outorga representativa de mandado, conforme as leis civis, não havendo espaço jurídico para a aplicação do artigo 124, I do Código Tributário Nacional, tampouco os artigos Fl. 295DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 166 5 14, inciso IV da Lei nº 9.317, de 1996 e, artigo 29, inciso IV da Lei Complementar nº 123, de 2006. Impugna a qualificação da multa, haja vista não terem sido detectadas ou vislumbradas quaisquer omissões de receitas tributáveis, especialmente, as situações descritas no art. 957 do RIR/99. Justifica a afirmação dizendo que o lançamento versou apenas sobre as diferenças de valores das contribuições previdenciárias relativas à exclusão da impugnante do regime do Simples, e isto, por si só, não autoriza a qualificação da multa. A Recorrida analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, nos termos do Acórdão nº 06.33930 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, conforme Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 AIOP 37.301.5313 Patronal AIOP 37.301.5321 Terceiros EXCLUSÃO DO SIMPLES E CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO CONCOMITANTE. NULIDADE Efeito imediato da exclusão da empresa do SIMPLES é sua tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, de maneira que ao Fisco, tendo conhecimento da exclusão e da existência de créditos tributários não constituídos, resta obrigatória a sua constituição pelo lançamento. MULTA QUALIFICADA. DOLO. Os elementos de prova que constam nos autos da intenção de ocultar a real situação do sujeito passivo perante o Fisco a fim de se beneficiar de regime de tributação diferenciado são suficientes para demonstrar fato que evidencia sonegação e implica qualificação da multa de ofício. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. É solidariamente obrigada a pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 296DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 167 6 Inconformada com a decisão de 1ª instância, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, onde combate fundamentadamente a decisão de primeira instância e reitera as argumentações deduzidas em sede de Impugnação. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 297DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 168 7 VOTO Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação nos autos. DAS PRELIMINARES DA AUTUAÇÃO FISCAL Tratase de Recurso Voluntário, interposto pela Recorrente contra Acórdão nº 06.33930 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação principal, Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP nº. 37.301.5313 (parte patronal) e também o AIOP nº 37.301.5321 (Terceiros). Conforme o Relatório da decisão de primeira instância: O presente foi instruído após a lavratura dos Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP (DEBCAD acima citados) em que se exige da contribuinte acima identificada os créditos tributários relativos às contribuições previdenciárias da empresa, parte patronal, incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, bem como ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a outras entidades e fundos (terceiros): 1. Referente à parte patronal, foi constituído o valor total de R$ 424.095,30, sendo R$ 181.242,63 de Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa, R$ 47.964,95 de juros de mora e R$ 194.887,72 de multa de ofício, conforme discriminado no demonstrativo Discriminativo do Débito DD, às fls. 135/167, relativo ao período de 01/2006 a 12/2009. 2. Referente às entidades e fundos denominados “terceiros”, foi constituído o valor total de R$ 48.876,74, sendo R$ 7.923,75 de Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa, R$ 2.918,88 de juros de mora e R$ 27.574,73 de multa de ofício, conforme discriminado no demonstrativo Discriminativo do Débito DD, às fls. 181/190, relativo ao período de 01/2006 a 12/2009. Os créditos tributários foram constituídos em virtude da exclusão da ora impugnante da sistemática do Simples Federal, bem como do Simples Nacional, por meio dos Atos Declaratórios Executivos (ADE) Fl. 298DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 169 8 nº 14 e 15, de 18/03/2011, de emissão do Delegado da Receita Federal em MaringáPR, com efeitos a partir de 09/03/2000 e 01/07/2007, respectivamente. O Relatório Fiscal, informa que o sujeito passivo foi excluído do SIMPLES FEDERAL bem como do SIMPLES NACIONAL pelos Atos Declaratórios Executivo nº 14 e 15, de 18/03/2011, com efeitos a partir de 09/03/2000 e 01/07/2007, respectivamente. Outrossim, A Recorrente apresentou tanto em sede de Impugnação quanto em sede de Recurso Voluntário, dentre outros argumentos, o de que o processo administrativo nº 10930.720.282/201189, de exclusão do SIMPLES encontrase em fase de Recurso no âmbito do CARF. DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA FISCAL Desta forma, considerandose os princípios da celeridade, efetividade e segurança jurídica, surge a prejudicial de se determinar o resultado do julgamento do processo administrativo nº 10930.720.282/201189, de exclusão do SIMPLES, posto que tal processo produz efeitos diretamente no presente processo nº 10930.720299/201136. Anotese ainda que a competência para o julgamento de processo de exclusão do SIMPLES é da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme se depreende do art. 2º, V, do Anexo II, Regimento Interno do CARF – RICARF: Art. 2° À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de: I Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ); II Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), quando se tratar de antecipação do IRPJ; IV demais tributos e o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), quando procedimentos conexos, decorrentes ou reflexos, assim compreendidos os referentes às exigências que estejam lastreadas em fatos cuja apuração serviu para configurar a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ; {2} V exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLESNacional); VI penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e Fl. 299DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10930.720299/201136 Resolução nº 2403000.137 S2C4T3 Fl. 170 9 VII tributos, empréstimos compulsórios e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções. CONCLUSÃO CONVERTER o presente processo em DILIGÊNCIA para que a Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição do Recorrente informe o resultado final do julgamento do processo administrativo nº 10930.720.282/201189, de exclusão do SIMPLES, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, bem como, também informe se há processo judicial na qual a Recorrente seja parte, por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto do presente processo administrativotributário. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 300DF CARF MF Impresso em 14/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 16/09/2013 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 13/09/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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