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Numero do processo: 10830.915053/2012-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 04 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.257
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente em exercício e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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(assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte supra identificado em face de decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada para se contrapor ao Despacho Decisório que não homologara a compensação declarada, sob o argumento de que o pagamento informado havia sido localizado mas utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Na Manifestação de Inconformidade, o Impugnante alegou que não era contribuinte da Cofins, tratandose de uma cooperativa, nos termos dos artigos 3º e 4º da Lei nº 5.764/71, que somente praticava atos com cooperados. Argumentou que sua atividade era a coordenação de serviços de saúde, laboratoriais e de hospitais para seus cooperados, de modo que todos seus atos eram cooperativos, isentos da Cofins. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .9 15 05 3/ 20 12 -5 0 Fl. 119DF CARF MF Processo nº 10830.915053/201250 Resolução nº 3201001.257 S3C2T1 Fl. 120 2 Concluiu, pleiteando o reconhecimento da ineficácia do despacho decisório e do direito creditório e, por conseguinte, a homologação da compensação. A decisão da Delegacia de Julgamento, denegatória do direito pleiteado, fundamentouse na constatação de que a isenção da Cofins para as cooperativas, prevista no art. 6°, I, da Lei Complementar n° 70, de 1991, vigorou até outubro de 1999, tendo sido revogada expressamente, a partir de novembro de 1999, pela Medida Provisória (MP) nº 1.858 6, de 1999, passando as cooperativas, a partir de então, a apurar a base de cálculo da contribuição da mesma forma das demais pessoas jurídicas. Destacou o órgão julgador de primeira instância que os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente eram passíveis de restituição/compensação se os indébitos reunissem as características de liquidez e certeza. Cientificado da decisão, o contribuinte pleiteou o provimento do Recurso Voluntário, interposto de forma hábil e tempestiva, ou, alternativamente, a conversão do feito em diligência, em respeito ao princípio da verdade material, arguindo o seguinte: a) possui direito ao crédito pleiteado em respeito ao princípio da verdade material; b) o acórdão recorrido é insubsistente, pois a Administração deveria ter investigado com maior afinco a origem do crédito indicado, não se limitando unicamente à alegação de ausência de crédito; c) a prova de que o mero argumento de vinculação à obrigação confessada em DCTF não é suficiente para a negativa do direito creditório é que somente com a decisão recorrida que os fundamentos de direto foram aduzidos, ao arrepio do contraditório e da ampla defesa, extrapolandose os limites da lide que foram demarcados pelo indeferimento no despacho decisório; d) no acórdão proferido pela DRJ, não foi consignada nenhuma objeção ao fato de se tratar de uma cooperativa, cujos atos cooperativos não sofrem a incidência da Cofins; e) a Constituição Federal prevê tratamento diferenciado às cooperativas e os artigos 3°, 4º e 5º da Lei n° 5.764/1971 trazem, respectivamente, a definição de sociedade cooperativa, as suas características e a possibilidade de adoção de objeto de qualquer gênero de serviços, operação ou atividade; f) a discussão travada nos autos não diz respeito à isenção da Cofins, mas à não incidência da contribuição sobre os atos cooperativos, estes preceituados pelo art. 79 da Lei n° 5764/1971; g) no caso em apreço, há o exercício de coordenação de serviços de saúde, laboratoriais e de hospitais para seus cooperados, decorrendo das contribuições desses mesmos cooperados todos os valores nela ingressados, valores esses destinados à contratação de médicos, dentistas, psicólogos, serviços de laboratórios e de hospitais, todos eles diretamente ligados à sua atividade. h) a matéria está submetida à Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (RE 672215). Fl. 120DF CARF MF Processo nº 10830.915053/201250 Resolução nº 3201001.257 S3C2T1 Fl. 121 3 É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, aplicandose, portanto, ao presente litígio o decidido na Resolução nº 3201001.249, de 20/03/2018, proferido no julgamento do processo 10830.914988/201219, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3201001.249): Depreendese do caderno processual, que não há oposição em relação ao fato de que a recorrente praticou atos cooperativos. Assim, o cerne da questão está em apreciar o direito de a recorrente ter afastada a tributação pela COFINS, dos atos cooperativos típicos por ela praticados, quais sejam, de operações entre a Cooperativa e seus associados, o que lhe conferiria o direito de ter retornado ao seu patrimônio o valor pago a maior a título de COFINS, o que viabilizaria a compensação pretendida. Ocorre que, no caso em debate tanto o despacho decisório, quanto a decisão proferida em sede de manifestação de inconformidade informam não estar comprovada a certeza e a liquidez do direito creditório. A decisão, portanto, foi no sentido de que inexiste crédito apto a lastrear o pedido da recorrente. No entanto, entendo como razoável as alegações produzidas pela recorrente aliado aos documentos apresentados nos autos, o que atesta que procurou se desincumbir do seu ônus probatório em atestar a existência dos créditos alegados. Neste contexto, a teor do que preconiza o art. 373 do diploma processual civil, teve a manifesta intenção de provar o seu direito creditório, sendo que tal procedimento, também está pautado pela boafé. Assim, entendo que há dúvida razoável no presente processo acerca da liquidez, certeza e exigibilidade do direito creditório, o que justifica a conversão do feito em diligência, não sendo prudente julgar o recurso em prejuízo da recorrente, sem que as questões aventadas sejam dirimidas. Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que seja intimada a recorrente para no prazo de 30 (trinta) dias, renovável uma vez por igual período, a apresentar (i) os cálculos e (ii) outros documentos, porventura, ainda necessários aptos a comprovar os valores pretendidos. Deve, ainda, a autoridade administrativa informar se há o direito creditório alegado pela recorrente e se o mesmo é suficiente para a extinção do débito existente tomando por base toda a documentação apresentada pelo contribuinte. Fl. 121DF CARF MF Processo nº 10830.915053/201250 Resolução nº 3201001.257 S3C2T1 Fl. 122 4 Isto posto, deve ser oportunizada à recorrente o conhecimento dos procedimentos efetuados pela repartição fiscal, inclusive do relatório elaborado pela fiscalização, com abertura de vistas pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que se manifeste nos autos, para, na sequência, retornarem os autos a este colegiado para prosseguimento do julgamento. Os fatos que ensejaram a conversão em diligência do julgamento do processo paradigma também se encontram presentes nestes autos, justificando, por conseguinte, a aplicação da mesma decisão a este processo. Portanto, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem intime o Recorrente para, no prazo de 30 (trinta) dias, renovável uma vez por igual período, apresente (i) os cálculos e (ii) outros documentos porventura ainda necessários aptos a comprovar os valores pretendidos. Deve, ainda, a autoridade administrativa informar se há o direito creditório alegado e se ele é suficiente para a extinção do débito existente, tomando por base toda a documentação apresentada pelo contribuinte. Após, concedase o prazo de 30 (trinta) dias ao Contribuinte para que tome conhecimento dos procedimentos realizados pela repartição de origem, inclusive do relatório a ser elaborado pela Fiscalização, e se manifeste, a seu critério, acerca do resultado da diligência. Concluída a instrução do feito, retornem os autos para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 122DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10746.900372/2011-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 11 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1302-000.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório Tratase de Recurso interposto em relação ao Acórdão nº 0350.428, de 31 de janeiro de 2013, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF (fls. 89 a 96), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo. O presente processo cuida da Declaração de Compensação (DCOMP) nº 29879.28306.200807.1.3.040313 (fls. 26 a 31), por meio da qual a contribuinte compensou débito de sua responsabilidade referente à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), período de apuração de julho de 2007, no valor de R$ 1.676,17, com crédito RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 46 .9 00 37 2/ 20 11 -3 9 Fl. 203DF CARF MF Processo nº 10746.900372/201139 Resolução nº 1302000.585 S1C3T2 Fl. 204 2 decorrente de suposto pagamento indevido ou a maior a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O crédito em questão, no valor de R$ 1.178,16, originarseia de pagamento efetuado em 28/10/2004, no montante de R$ 3.746,82; e não foi reconhecido pelo Despacho Decisório de fl. 24, por se encontrar inteiramente utilizado para quitação de débito da contribuinte, de modo que a compensação declarada não foi homologada. Cientificado, o sujeito passivo apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 2 a 17, na qual sustentou que, por equívoco, na Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), relativa ao anocalendário de 2004, e na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), referente ao terceiro trimestre do citado ano calendário, informou débito a título de CSLL, regime de apuração baseado no Lucro Presumido, calculado a partir da aplicação do percentual de 32% sobre a sua receita bruta. Contudo, em decorrência da sua atividade, estaria sujeito à CSLL, sobre o Lucro Presumido, calculada com base na aplicação da alíquota de 12% sobre a sua receita bruta. Invocou o princípio da verdade material e apresentou elementos que, no seu entender, comprovariam o erro de fato e o indébito em questão (DIPJ retificadora, cópias parciais dos livros Diário, Razão e Registro de notas fiscais de serviços prestados, bem como cópias das notas fiscais do período). Relatou, ainda, haver procedido à retificação da DIPJ referente ao ano calendário de 2004, e apresentou diversas decisões de Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento que respaldariam o crédito pleiteado. Em dezembro de 2012, o sujeito passivo apresentou o documento de fls. 87 e 88, intitulado "Resumo do Manifesto de Inconformidade P.J.", no qual, além de reiterar os termos da sua Manifestação Inconformidade, esclarece que deixou de retificar a DCTF do 3º trimestre de 2004, uma vez que, no momento em que constatou a necessidade de tal retificação, já se teria operado a decadência do seu direito de alterar o referido documento. A decisão de primeira instância (fls. 89 a 96) considerou que a Recorrente não havia apresentado documentação suficiente capaz de "demonstrar a natureza das atividades a que se referiram os rendimentos declarados e que poderia esclarecer qual(is) o(s) correto(s) percentual(is) aplicável(is), se de 12%, tal como pretendido, se de 32%, ou mesmo de percentuais diversificados, conforme § 2º do artigo 15 da Lei nº 9.249/95", de modo que o alegado indébito não se revestiria da liquidez e certeza necessárias ao reconhecimento do direito creditório, nos termos do art. 170 do CTN. Registrou, ainda, que as decisões administrativas colecionadas pela pessoa jurídica não possuíam caráter de normas complementares, nem efeitos vinculantes. Deste modo, não reconheceu o direito creditório do sujeito passivo. Após a ciência, comprovada às fls. 97/98, foi interposto o Recurso de fls. 100 a 111, por meio do qual a Recorrente, após reiterar as razões contidas na Manifestação de Inconformidade, sustenta que tem como cliente contratante, na maioria dos serviços prestados, o Poder Público, sendo a prática e costume os contratos de obras públicas serem formalizados sob a sistemática da empreitada global. Fl. 204DF CARF MF Processo nº 10746.900372/201139 Resolução nº 1302000.585 S1C3T2 Fl. 205 3 Aduz que os documentos já apresentados, em especial as notas fiscais de serviço, são elementos hábeis a demonstrar se tratar de serviços prestados com fornecimento de material. Invoca a aplicação do princípio in dúbio pro contribuinte (calcado no art. 112, inciso II, do CTN) ou, ainda, a realização de diligência para juntada aos autos dos contratos de prestação de serviço. Contudo, com base no art. 16, §4º, alínea c, do Decreto nº 70.235, de 1972, combinado com o §5º do referido dispositivo, já traz aos autos os mencionados contratos de prestação de serviço, que comprovariam o direito pleiteado. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator Como já relatado, tratase de Declaração de Compensação (DComp) referente a pagamento efetuado, em 28/10/2004, a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativo ao 3ª trimestre do anocalendário de 2004. O crédito compensado decorreria do fato de a Recorrente haver confessado na DCTF e recolhido a CSLL, apurada sob o regime de apuração baseado no Lucro Presumido, a partir da aplicação do percentual de 32% sobre a sua receita bruta, quando, em decorrência da receita se referir à atividade de construção civil com fornecimento de material, o percentual aplicável para a determinação do Lucro Presumido ser o de 12%, conforme art. 20 da Lei nº 9.249, de 1995. O direito creditório invocado não foi reconhecido pelo Despacho Decisório de fl. 24, por se encontrar inteiramente utilizado para quitação de débito da contribuinte, de modo que a compensação declarada não foi homologada. Por outro lado, a Manifestação de Inconformidade do sujeito passivo foi julgada improcedente por se considerar que os elementos juntados aos autos não são suficientes para comprovar que os serviços prestados pela Recorrente incluem o fornecimento de todo o material necessário à sua realização. Nos termos do art. 20 da Lei nº 9.249, de 1995, a base de cálculo da CSLL devida pelas pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no Lucro Presumido, corresponderá a doze por cento da receita bruta, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15 daquele diploma legal, dentre as quais se inclui a prestação de serviços em geral, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. O citado art. 15 foi interpretado pelo Ato Declaratório Normativo Cosit nº 6, de 1997, que esclareceu que, para a determinação da base de cálculo do IRPJ mensal, a construção por empreitada com emprego de qualquer quantidade de materiais se sujeitaria ao percentual de 8% (oito por cento), enquanto incidiria o percentual de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita das atividades de construção por empreitada unicamente de mãodeobra. Fl. 205DF CARF MF Processo nº 10746.900372/201139 Resolução nº 1302000.585 S1C3T2 Fl. 206 4 A Instrução Normativa SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997, tratava do assunto, nos mesmos moldes do ADN mencionado. Aquele entendimento vigorou até a edição da Instrução Normativa SRF nº 480, de 15 de dezembro de 2004, que definiu como "construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra". (Destacouse) No caso sob exame, tratandose do anocalendário de 2004, aplicase, portanto, o entendimento que admite o fornecimento de qualquer quantidade de material, para a aplicação do percentual favorecido na determinação da base de cálculo da CSLL. A questão que se põe, portanto, é saber se as provas documentais apresentadas pelo sujeito passivo são (ou não) suficientes para comprovar que as receitas tributadas no trimestre em questão se referem a serviços de construção civil prestados com o fornecimento de material. Ocorre que, previamente à apreciação do Recurso, fazse necessário esclarecimento. É que, dentre as notas fiscais juntadas pelo sujeito passivo, há documentos emitidos pela Construtora Monte do Carmo Ltda, CNPJ nº 01.919.293/000178 (fls. 79 e 80). A par disso, dentre os contratos apensados ao Recurso, constatase a existência de instrumentos firmados com a mesma Construtora Monte do Carmo Ltda (fls. 142/148, 152/157, 169/176, 178/183 e 192/197. Por outro lado, os Aditivos de fls. 149/150 e 198/199, aos contratos de fls. 142/148 e 192/197, respectivamente, são firmados com a própria Recorrente. Do mesmo modo, vêse que notas fiscais são emitidas pela Recorrente, em relação aos contratos firmados com a Construtora Monte do Carmo Ltda, e que os valores das referidas receitas estão contabilizadas nos Livros contábeis e fiscais juntados pela Recorrente, e foram considerados na apuração da CSLL devida no período em questão. Isto posto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência, para que o processo retorne à Unidade de origem (DRF/PalmasTO), para que: a) intime o sujeito passivo a esclarecer a existência de notas fiscais e contratos referentes à Construtora Monte do Carmo Ltda, CNPJ nº 01.919.293/000178, na base de cálculo utilizada para a determinação da CSLL relativa ao 3º trimestre do anocalendário de 2004 e do indébito de que trata o presente processo; b) informe os valores efetivamente recolhidos pela Recorrente, a título de CSLL, em relação ao referido período de apuração, detalhando a eventual utilização/disponibilidade dos pagamentos efetuados; c) ao fim, elaborese relatório de diligência contendo as informações acima requeridas, bem como se manifestando em relação aos esclarecimentos prestados pelo sujeito Fl. 206DF CARF MF Processo nº 10746.900372/201139 Resolução nº 1302000.585 S1C3T2 Fl. 207 5 passo, que deve ser cientificado do resultado, com a concessão de prazo para, querendo, manifestarse nos autos. Após, reencaminhese o processo a este Colegiado. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 207DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.011229/2008-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon May 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2004, 2005
ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. DECLARAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES
Uma vez reconhecido pelos órgãos ambientais competentes que a área declarada pela Recorrente corresponde à área de interesse ecológico estão atendidas as condições previstas no art. 10, inciso II, alínea "b" da Lei 9.393/96, devendo, portanto, ser admitida sua exclusão da base de cálculo do ITR.
VALOR DA TERRA NUA. COMPROVAÇÃO VALOR CONSTANTE DO LAUDO TÉCNICO.
O Laudo de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos das Normas da ABNT, demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, e esteja acompanhado da necessária Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) é prova suficiente do Valor da Terra Nua declarado.
Numero da decisão: 2202-004.359
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Waltir de Carvalho - Presidente Substituto.
(Assinado digitalmente)
Júnia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho, Rosy Adriane da Silva Dias e Martin da Silva Gesto.
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. DECLARAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES Uma vez reconhecido pelos órgãos ambientais competentes que a área declarada pela Recorrente corresponde à área de interesse ecológico estão atendidas as condições previstas no art. 10, inciso II, alínea "b" da Lei 9.393/96, devendo, portanto, ser admitida sua exclusão da base de cálculo do ITR. VALOR DA TERRA NUA. COMPROVAÇÃO VALOR CONSTANTE DO LAUDO TÉCNICO. O Laudo de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos das Normas da ABNT, demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, e esteja acompanhado da necessária Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) é prova suficiente do Valor da Terra Nua declarado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Waltir de Carvalho Presidente Substituto. (Assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 12 29 /2 00 8- 01 Fl. 359DF CARF MF 2 Júnia Roberta Gouveia Sampaio Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho, Rosy Adriane da Silva Dias e Martin da Silva Gesto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida (fls. 195/203 numeração do e processo): “Contra a interessada supra foi lavrado o Auto de Infração e respectivos demonstrativos de fls. 86 a 97, por meio do qual se exigiu o pagamento do ITR dos Exercícios 2004 e 2005, acrescido de juros moratórios e multa de oficio, totalizando o crédito tributário de R$ 709.407,59, relativo ao imóvel rural denominado “Fazenda Estrela 2”, com área de 2.417,5 ha, NIRF 1.872.0897, localizado no município de Guaratuba/PR. Constou da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal a citação da fundamentação legal que amparou o lançamento e as seguintes informações, em suma: que, após regularmente intimada, a contribuinte não logrou comprovar a área isenta declarada a titulo de interesse ecológico, posto que não foi apresentado o ato especifico do órgão competente, federal ou estadual que tenha declarado o imóvel como de interesse ecológico, sendo que não foram enviadas as respostas aos requerimentos junto ao lbama e ao IAP em 2007, apresentados na resposta da interessada, além disso, o ADA 'protocolizado em 1998 não indica a existência dessa área, portanto foi efetuada a glosa da área de interesse ecológico nos dois exercícios analisados; que as áreas de preservação permanente e reserva legal declaradas foram consideradas, em virtude da existência de ADA protocolizado no prazo legal, indicando estas áreas, bem como a área de reserva legal possuir averbação na matricula do imóvel; e que, quanto ao valor da terra nua declarado foi acatado o valor avaliatório da gleba total apurado no laudo, de R$ 2.612.800,00 para o exercício de 2005, sendo desconsiderados os demais cálculos relativo ao valor da área tributável, e em virtude de o laudo não apresentar estimativa para o VTN no Exercício 2004, este foi arbitrado com base nas informações contidas no SIPT Sistema de Preços de Terra da Receita Federal, fornecidos Secretaria Estadual de Agricultura. Cientificada do lançamento, por via postal, em 06/08/2008, conforme AR à fl. 99, a interessada apresentou a impugnação de fls. 100 a 117, em 04/09/2008, aduzindo, em síntese, que: • O ato administrativo não merece prosperar, porque ao contrario do descreve a autoridade fiscal, não houve falta de recolhimento do imposto referente aos exercícios de 2004 e 2005; Fl. 360DF CARF MF Processo nº 10980.011229/200801 Acórdão n.º 2202004.359 S2C2T2 Fl. 450 3 • De acordo com o laudo técnico apresentado a área de preservação permanente está superior a originalmente declarada, não tendo sido acatado esta nova área no procedimento de revisão, em virtude de o laudo não informar o software para o cálculo, tal requisito nunca foi alvo de solicitação de qualquer órgão que trate de questões ambientais; • As áreas declaradas estão corretas e indicadas no laudo, ademais o imóvel se localiza na APA de Guaratuba instituída pelo Decreto n° 1.234 de 27/03/1992, e por ser uma área coberta de vegetação característica da Mata Atlântica, foi observado no imóvel as disposições do Decreto n° 750 de 10/02/1993, do qual se baseia o laudo; • É desnecessário o Ato Declaratório Ambiental para usufruir da isenção do ITR nas áreas de reserva legal, preservação permanente ou a área de interesse ecológico, tal entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça em suas decisões; • Compete ao caso aplicar o art. 10, § 7° da Lei 9.393/96, acrescentado pela MP n° 2.16667/ 2001, esse dispositivo revela a desnecessidade de prévia comprovação na declaração da existência das áreas indicadas na DITR, portanto, deve ser afastada da base de cálculo do ITR a área de interesse ecológico, já que ela se encontra comprovada pelo Engenheiro em sua declaração, com a devida ART; • A multa é totalmente abusiva e ficou estipulada em patamar superior ao suposto crédito tributário, ferindo o principio Constitucional que proíbe o confisco tributário; • Finaliza requerendo prova pericial no imóvel para a comprovação das áreas declaradas, em observância ao principio da ampla defesa presente no art. 5°, inciso LV; Instruíram a impugnação os documentos de fls..118 a 179.” A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) negou provimento ao recurso em decisão cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2004, 2005 Área de Interesse Ecológico. Reconhecimento Específico. ADA. Para que possam ser excluídas da incidência do ITR, a área de interesse ecológico deve ser assim declarada por ato específico do órgão competente, federal ou estadual e ser obrigatoriamente informada em Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolado no Ibama, nos prazos e condições fixados em atos normativos. Valor da Terra Nua VTN Fl. 361DF CARF MF 4 A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como disposto em lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor. Juros de mora. Multa de Ofício. Confisco. É cabível a cobrança de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), e da multa de ofício por expressa previsão legal. O princípio do não confisco tributário, nos termos do. 150, IV da CF, não se aplica às penalidades. Cientificada da referida decisão (AR fls. 206) a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. no qual reitera as alegações já suscitadas quando da impugnação, bem como a necessidade, diante das provas trazidas aos autos, da diligência junto aos órgãos ambientais. Em 18 de outubro de 2012, a 1ª Turma Especial da 2ª Seção, por meio da Resolução nº 2801000.166 (fls. 262/265), decidiu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator que assim dispôs: Deste modo, com vistas a formar convicção acerca da lide, VOTO pela conversão do julgamento em diligência para que a Unidade lançadora oficie ao IBAMA e/ou Instituto Ambiental do Paraná, para que sejam prestadas informações quanto à existência deárea de interesse ecológico no imóvel rural em apreço (assim declaradas em caráter especifico, por órgão competente federal ou estadual, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.393/96), e, caso positivo, informar a totalidade desta área. Ao final, que a autoridade fiscal se manifeste, em relatório circunstanciado e conclusivo, sobre os documentos e esclarecimentos prestados. Em resposta à Diligência, a Superintendência do IBAMA no estado do Paraná apresentou o Parecer 1426/2013 (fls. 290/298), por meio qual concluiu que: A APA de Guaratuba é Unidade de Conservação de administração Estadual, sendo o instrumento legal para comprovação do citado interesse ecológico a documentação referente a criação da Unidade de Conservação, ou seja, o citado Decreto1234/1992, e em caso de necessidade de mais informações referente a tal sobreposição e seus desdobramentos, é o órgão estadual a autoridade competente para prestar tais informações. Em 25 de março de 2014, O Instituto Ambiental do Paraná IAP, por sua vez, apresentou resposta ao Ofício nº 004/14/DRF/CTA/SEFIS, por meio do qual informou que (fls. 299/307): ...a Fazenda Estrela 2 encontrase totalmente inserida dentro da Área de Proteção Ambiental de Guaratuba, instituída pelo Decreto estadual 1.234 de 27 de março de 1992, incidindo sobre as seguintes zonas: ZUA1 Zona de Uso Agropecuário A1 Cubatãzinho; Fl. 362DF CARF MF Processo nº 10980.011229/200801 Acórdão n.º 2202004.359 S2C2T2 Fl. 451 5 ZP2 Zona de Proteção P2 Canavieiras Araraquara; ZP5 Zona de Proteção P5 Parado; APE Parado Área de Proteção Especial Lagoa do Parado; APE Engenho Área de Proteção Especial do Engenho. Anexamos informações contendo objetivos e indicações de uso dessas zonas para melhor compreensão do que é possível ser feito em cada uma delas. Em tempo, informamos que parte da Fazenda Estrela 2, incide sobre área de estudo do ICMBio (Instituto Chico Mendes de Biodiversidade) para criação do Parque Nacional de Guaratuba. Em anexo também, segue cópia do estudo elaborado pelo nosso setor de Geoprocessamento com as informações levantadas. O Serviço de Fiscalização da Receita Federal do Brasil em Curitiba, apresentou o relatório de fls. 352/353, no qual conclui que: Dessa forma, entendo que no caso de imóveis rurais localizados dentro de áreas de proteção ambiental, instituídas com objetivos de proteção e preservação ecológica definidos de forma genérica, como é o caso da Área de Proteção Ambiental de Guaratuba, é necessário também a existência de ato legal específico de órgão competente federal ou estadual com reconhecimento para a área da propriedade particular, com o perímetro devidamente identificado e desde que a mesma esteja informada no Ato Declaratório Ambiental protocolizado junto ao Ibama, nos termos do que prevê o §1º, art. 17O da Lei nº6.938/81, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165/00, para que esta se enquadre no previsto pelo §1º, inciso II, alínea "b" , art. 10 da Lei nº 9.393/96. A Recorrente apresentou a manifestação de fls. 309/312 no qual alega que a diligência comprovou que a área de interesse ecológico corresponde àquela declarada, , bem como que o laudo técnico comprova que o valor da terra nua corresponde aquele declarado, devendo assim ser cancelado o lançamento. É o relatório Voto Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio Relatora O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. Fl. 363DF CARF MF 6 1) DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL Conforme mencionado no relatório, a matéria objeto do presente recurso é de natureza eminentemente fática. Tratase da comprovação da área de interesse ecológico de 1.210,00 he declarada pelo contribuinte em sua Declaração de ITR. O art. 10, inciso II, alínea "b" da Lei 9.393/96 determina a exclusão da base de cálculo do ITR das áreas de interesse ecológico, desde que assim declaradas pelos órgãos ambientais competentes: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerarseá: I VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas; II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012 b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. A decisão recorrida entendeu desnecessária a realização de perícia junto aos órgãos ambientais e negou provimento à impugnação por entender que: Analisando os autos, observase que não foi parâmetro de fiscalização as áreas de preservação permanente e reserva legal, pois elas foram mantidas no lançamento no valor informado pela contribuinte. O parâmetro de malha foi a área de interesse ecológico e valor da terra nua declarado. Dos documentos apresentados pelo sujeito passivo, ficou constatado que a área de interesse ecológico, além da ausência de Certidão do órgão Fl. 364DF CARF MF Processo nº 10980.011229/200801 Acórdão n.º 2202004.359 S2C2T2 Fl. 452 7 competente, declarando essa área como tal, ela também não foi indicada no ADA apresentado. Dessa forma, esse item foi glosado e o valor da terra nua foi modificado, considerandose as informações constantes do Sistema de Preços de Terras SIPT, em razão do laudo de avaliação dos dados amostrais. Em relação à ausência de informação da área de interesse ecológico no ADA apresentado, a Recorrente alega que ela foi informada pelo antigo proprietário. Todavia, ao invés de ser informada como área de interesse ecológico foi informada como área de preservação permanente. Quanto a ausência de certidão do órgão competente, a Recorrente demonstrou, desde a Impugnação, que embora tenha diligenciado junto aos órgãos competentes, não obteve respostas destes e, exatamente por esse motivo, requereu a diligência negada pelo órgão julgador de origem. O CARF, todavia, acatou o pedido de diligência. As respostas do IBAMA e do IAP deixam claro que a área declarada pela Recorrente é de interesse ecológico, conforme se verifica pelos trechos abaixo transcritos: Resposta do IBAMA (fls. 291) Realizouse análise da localização da propriedade, através de ferramentas de geoprocessamento, partindo da sobreposição do polígono da Área de Proteção Ambiental de Guaratuba, criada pelo Decreto Estadual 1.234 de 27/03/1992 cujo objetivo da criação, conforme consta no referido decreto, é "compatibilizar o uso racional dos recursos ambientais da região e a ocupação ordenada do solo, proteger a rede hídrica, os remanescentes da Floresta Atlântica e de manguezais, os sítios arqueológicos e a diversidade faunística, bem como disciplinar o uso turístico e garantir a qualidade de vida das comunidades caiçaras e da população local." Especificamente sobre o questionamento referente à existência da área de interesse ecológico no imóvel, entendemos que conforme consta na Lei 9.393/96, em seus artigo 10, o fato da propriedade estar totalmente sobreposta a uma Unidade de Conservação se enquadra no previsto naquela norma, visto que o estabelecimento de uma Unidade de conservação, gera para a propriedade restrições além das que regram as demais propriedades, cujas restrições referemse basicamente a manutenção de APP e Reserva Legal. (...) Realizouse ainda a análise da situação da vegetação existente na propriedade, através da sobreposição com imagem RapidEye 2227224 de 08/06/2011, e verificouse que a propriedade possui área com cobertura florestal com dimensão compatível com a averbação de área de manejo florestal com 1.210,00 hectares, averbada na matrícula do imóvel. (grifamos) Resposta Instituto Ambiental do Paraná IAP (fls. 299) Fl. 365DF CARF MF 8 Em atenção ao ofício nº 004/14/DRF/CTA/SEFIS, protocolado sob o nº 13.052.8082, informamos que a Fazenda Estrela 2 encontrase totalmente inserida dentro da Área de Proteção Ambiental de Guaratuba, instituída pelo Decreto Estadual 1.234 de 27 de março de 1992 (grifamos) Uma vez reconhecido pelos órgãos ambientais competentes que a área declarada pela Recorrente corresponde à área de interesse ecológico estão atendidas as condições previstas no art. 10, inciso II, alínea "b" da Lei 9.393/96, devendo, portanto, ser admitida sua exclusão da base de cálculo do ITR. 2) DO VALOR DA TERRA NUA VTN Em relação ao Valor da Terra Nua VTN, verificase que a fiscalização alterou o valor da terra nua do exercício de 2004, considerando as informações do Sistema de Preços de Terras SIPT, mantido pela Receita Federal e, para o exercício de 2005, foi acatado o valor da avaliação atribuída ao imóvel, conforme laudo apresentado pelo contribuinte. A determinação da base de cálculo com base nas informações constantes do SIPT, só deverá ser feita quando o contribuinte, após intimado, não apresenta elementos suficientes para comprovar o valor por ele declarado. No caso dos autos, a decisão recorrida deu razão ao trabalho fiscal, tendo em vista que "a contribuinte, nesta fase, apresentou cópia do mesmo Laudo de Avaliação já analisado previamente pela fiscalização, que aceitou o VTN informado para 2005 e, por falta de estimativa do valor da terra nua para 2004, houve modificação desse item considerando as informações constantes do Sistema de Preços de Terras SIPT, mantido pela Receita Federal." Para solucionar a questão a Recorrente juntou, em fase recursal, declaração (fls. 233/234) do responsável pelo Laudo Técnico acatado pela fiscalização na qual ele esclarece que: ... o avaliatório apresentado no Parecer Técnico referido, refere se aos exercícios de 2004 e 2005, considerando que o preço das terras à época encontravase em situação estável. Prova disso, é a própria pesquisa de mercado utilizado na determinação do valor unitário, composta de elementos comparativos em oferta, datados de julho de 2004, e que devido não existir oscilações nos preços, forma considerados iguais para Janeiro de 2005. Devido a ausência de oscilações de preço e contemporaneidade entre as datas de avaliação e as datas de coletas dos elementos comparativos utilizado nos cálculos, o subscritor ratifica o valor retro calculado R$ 1.080,75/ha, para os exercícios de 2004 e 2005. Declaro ainda, que por um lapso de digitação fez constar no Parecer Técnico referido, apenas a equivalência de valor para o mês de Janeiro de 2005, mas o correto seria, Janeiro de 2004/Janeiro de 2005. O que desde já pede a retificação e a reconsideração." O artigo 16 § 4º do Decreto 70.235/72 determina que "a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 366DF CARF MF Processo nº 10980.011229/200801 Acórdão n.º 2202004.359 S2C2T2 Fl. 453 9 Todavia, esse Conselho, em razão do princípio do formalismo moderado, aplicável aos processos administrativos, tem admitido a juntada de provas em fase recursal como se verifica pelas ementas abaixo transcritas: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AUTUAÇÃO POR DEDUÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO IDÔNEA EM FASE RECURSAL. ADMITIDA EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. Comprovada idoneamente, por demonstrativos de pagamentos de rendimentos, a retenção de imposto na fonte, ainda que em fase recursal, são de se admitir os comprovantes apresentados a destempo, com fundamento no princípio do formalismo moderado, não subsistindo o lançamento quanto aeste aspecto. Recurso provido" (Ac 2802001.637, 2ª Turma Especial, 2ª Seção, Sessão 18/04/2012) "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. O art. 16 do Decreto n. 70.235/72 deve ser interpretado com temperamento em decorrência dos demais princípios que informam o processo administrativo fiscal, especialmente instrumentalidade das formas e formalismo moderado. O controle da legalidade do ato de lançamento e busca da “verdade material” alçada como princípio pela jurisprudência dessa Corte impõem flexibilidade na interpretação de regras relativas à instrução da causa, tanto no tocante à iniciativa quanto ao momento da produção da prova. Recurso voluntário provido para anular decisão de primeira instância." (Ac 1102 000.859, 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária, 1ª Seção, Sessão 09/04/2013) "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO / DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE NOVAS PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE. O art. 16 do Decreto n. 70.235/72, que determina que a prova documental deva ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de se fazêlo em outro momento processual, deve ser interpretado com temperamento em decorrência dos demais princípios que informam o processo administrativo fiscal, tais como o formalismo moderado e a busca da “verdade material”. A apresentação de provas após a decisão de primeira instância, no caso, é resultado da marcha natural do processo, pois, não tendo a decisão de piso considerado suficientes os documentos apresentados pelo contribuinte para a comprovação do seu direito creditório, trouxe ele novas provas, em sede de recurso, para reforçar o seu direito". (Ac 1102001.148, 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária, 1ª Seção, Sessão 29/04/2014) A declaração juntada aos autos comprova que o VTN mencionado no laudo de avaliação abrange os períodos de 2004 e 2005, motivo pelo qual, deve ser revisto o lançamento. Fl. 367DF CARF MF 10 3) CONCLUSÃO Em face de todo exposto, dou provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio. Fl. 368DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.004547/2010-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue May 08 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/08/2007
REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO.
Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico.
O artigo 23 prevê a possibilidade das pessoas físicas transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado.
O artigo 22, por sua vez, prevê que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
Quando os bens, tanto na integralização quanto na devolução de participação no capital social, forem entregues/avaliados por montante superior ao que consta da declaração da pessoa física ou valor contábil da pessoa jurídica, a diferença a maior será tributada como ganho de capital (Inteligência dos artigos 22, § 4º e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995).
Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil.
INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO.
É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995).
Diante do fato de que o acesso a recursos junto ao mercado financeiro, de que necessitam as empresas, está ligado, em parte, ao capital social das Companhias, a regra que permite a devolução da participação acionária pelo valor contábil, sem que isto implique em custo tributário ao titular dos recursos, se constitui em norma indutora de comportamento que tem por finalidade aumentar o capital social das empresas, garantindo a devolução destes aos sócios acionistas, pelo valor contábil, sem exigência de tributação neste ato.
Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro.
No caso concreto, não se pode confundir os contratos preliminares feitos entre os titulares das ações e o contrato definitivo que foi o instrumento que materializou e conferiu validade e eficácia na transação feita entre os titulares das ações e a empresa adquirente.
Numero da decisão: 1401-002.307
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Abel Nunes de Oliveira Neto - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente), Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Daniel Ribeiro Silva, Abel Nunes de Oliveira Neto, Leticia Domingues Costa Braga, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa
Nome do relator: ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO
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ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO. Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico. O artigo 23 prevê a possibilidade das pessoas físicas transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado. O artigo 22, por sua vez, prevê que os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. Quando os bens, tanto na integralização quanto na devolução de participação no capital social, forem entregues/avaliados por montante superior ao que consta da declaração da pessoa física ou valor contábil da pessoa jurídica, a diferença a maior será tributada como ganho de capital (Inteligência dos artigos 22, § 4º e 23, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995). Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil. INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO. É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 45 47 /2 01 0- 92 Fl. 1974DF CARF MF 2 Diante do fato de que o acesso a recursos junto ao mercado financeiro, de que necessitam as empresas, está ligado, em parte, ao capital social das Companhias, a regra que permite a devolução da participação acionária pelo valor contábil, sem que isto implique em custo tributário ao titular dos recursos, se constitui em norma indutora de comportamento que tem por finalidade aumentar o capital social das empresas, garantindo a devolução destes aos sócios acionistas, pelo valor contábil, sem exigência de tributação neste ato. Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro. No caso concreto, não se pode confundir os contratos preliminares feitos entre os titulares das ações e o contrato definitivo que foi o instrumento que materializou e conferiu validade e eficácia na transação feita entre os titulares das ações e a empresa adquirente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente), Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Daniel Ribeiro Silva, Abel Nunes de Oliveira Neto, Leticia Domingues Costa Braga, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa Relatório Iniciemos com a transcrição do relatório da Decisão de Piso. Tratase de ação fiscal realizada na empresa em epígrafe com a lavratura dos autos de infração, relativamente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, tendo em vista a apuração de ganho de capital apurado na alienação de ações, com base no seguinte enquadramento legal: Art. 3º § 2º , inciso IV, da Lei n° 9.718/98; Arts. 247, 248, 251 e parágrafo único, 381 e 418, do RIR/99. Fl. 1975DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.973 3 Foi também lavrado o auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, por falta de recolhimento da CSLL sobre outras receitas, com fundamento no seguinte enquadramento legal: Art. 2º e §§, da Lei n° 7.689/88; art. 1º da Lei n° 9.316/96; art. 28 da Lei n° 9.430/96; Art. 37 da Lei n° 10.637/02. Pelas práticas dolosas dos diretores abaixo citados, também foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, no processo n°19515.004579/201098 e lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária, para cada um dos nomeados, sendo uma das cópias enviadas para os respectivos responsáveis nos seus domicílios fiscais: David Feffer CPF 882.739.62849 Daniel Feffer CPF 011.7 69.13808 Betty Vaidergorn Feffer CPF 011.769.34805 Jorge Feffer CPF 013.965.71850 Ruben Feffer CPF 157.423.54860 Fanny Feffer CPF 688.071.20887 Nos termos do Art. 44, inciso I e § 1º da Lei n°9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15.06.2007, foi lançada multa de ofício qualificada. O Termo de Verificação e Constatação Fiscal (fls. 702 a 739) que faz parte integrante dos autos de infração detalha o procedimento fiscal levado à efeito, cujos principais trechos são a seguir reproduzidos: I. INTRODUÇÃO O presente procedimento fiscal está amparado pelo Mandado de Procedimento Fiscal, n° 08.1.90.002009056342, em face da empresa BEXMA COMERCIAL S.A, onde se apura exigência tributária em Ganhos de Capital decorrente de alienação de participação societária resultante de planejamento tributário que teve por base Reorganização Societária levada a efeito j u n t o ao Grupo Suzano, onde foram praticados atos societários com o fim especifico, por parte dos Acionistas Dirigentes do Grupo Suzano, de redução dos tributos incidentes sobre a venda de ações de emissão da empresa Suzano Petroquímica S/A CNPJ 04.705.090/000177, sociedade de capital aberto. Os Acionistas/Dirigentes do Grupo Suzano, auto denominados "Membros Natos" e outros acionistas também membros da Família Feffer, firmaram com a Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS diversos instrumentos com o fim específico de transferir a propriedade do Bloco de Controle da empresa Suzano Petroquímica S.A. à interessada Petrobrás. Tais instrumentos foram: Contrato de Compra e Venda de Ações, em 03.08.2007, Termo de Fechamento do Contrato de Compra e Venda de Ações, em 27.09.2007 e Acordo de Encerramento, em 30.11.2007. Ao invés de realizarem a venda direta das ações à interessada, buscaram atingir esse objetivo por caminhos tortuosos e complexos, através de um planejamento tributário que incluía, nos procedimentos, uma Reorganização Societária que visava, para os Acionistas/Dirigentes, reduzir a carga tributária incidente sobre o ganho de capital obtido com a venda das ações e Fl. 1976DF CARF MF 4 para a Petrobrás afastar os possíveis riscos que poderia incorrer por conta de sucessão societária. Tiveram participação direta nos fatos, as empresas Suzano Holding S.A., Polpar S.A. e Bexma Comercial S.A., por ação dos acionistas pessoas físicas, membros da Família Feffer, razão pela qual serão historiados os fatos como um todo, identificando e considerando a participação de cada empresa no processo, para ao final identificar a exigência tributária por meio de procedimentos fiscais distintos, conforme Mandado de Procedimento Fiscal correspondente a cada uma: Suzano Holding S.A. MPF n° 08.1.90.002009056334. Polpar S.A. MPF n° 08.1.90.002009056350. Bexma Comercial S.A. MPF n° 08.1.90.002009056342 Nos procedimentos do planejamento tributário foram criadas duas empresas veículos, Newco l e Newco 2, para a consumação da Reorganização Societária, respectivamente as empresas DAPEAN PARTICIPAÇÕES S.A. e PRAMOA PARTICIPAÇÕES S.A., as quais tiveram existência efêmera e jamais exerceram qualquer atividade comercial efetiva. Suas criações derivaram de interesses particulares das partes contratantes servindo apenas para transferir a propriedade das ações de emissão da Suzano Petroquímica S.A., para o domínio da empresa Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRÁS. As Companhias Newco 1 e Newco 2 foram formalmente constituídas, todavia, não funcionaram efetivamente. Tiveram esta roupagem para no intuito da Compradora Petrobrás evitar a sucessão empresarial com suas conseqüências e dos Vendedores Acionistas obterem ganho que não lhes pertencia de direito, com uma incidência tributária menos gravosa, sobre o ganho de capital. Os próprios balanços destas empresas atestam que estas não passaram de empresas veículo na medida em que seus ativos foram constituídos exclusivamente por ações. No caso da NEWCO 1, constituída com a razão social de DAPEAN PARTICIPAÇÕES S/A, com ações de emissão da Suzano Petroquímica S/A e no caso da NEWCO 2, constituída com a razão social de PRAMOA PARTICIPAÇÕES S/A., com ações emitidas pela Dapean Participações S/A, ambas as empresas sem passivos, conforme expressamente as partes combinaram no Contrato de Compra e Venda de Ações datado de 03.08.2007. Uma das etapas da Reorganização Societária, a principal delas, do ponto de vista dos Acionistas/Dirigentes, consistiu na redução do capital social das empresas Suzano Holding S/A, Bexma Comercial S/A e Polpar S/A, cujos procedimentos, como se verá a seguir, teve por fundamento motivação ilegal, ensejando a realização de atos jurídicos inválidos, assim caracterizados nos termos do que estabelece o artigo 167 do Código Civil de 2002, Lei n° 10.406/2002. As reduções dos capitais sociais destas Companhias tiveram a aparência de legalidade, mas, infringiram preceitos da legislação societária, especificamente o artigo 173 da Lei n° 6404/76, bem como, normas reguladoras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, onde destacamos a inexistência de publicação de Fato Relevante por parte da empresa Polpar S.A. Fl. 1977DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.974 5 Ressaltamos também o fato da empresa Bexma Comercial S.A. adquirir em pregão da Bolsa de Valores, em 20.09.2007, todo o lote de ações da Suzano Petroquímica S.A., de propriedade da empresa Bizma Investiments LLC. Tal lote constituído de 7.063.000 ações Preferenciais Nominativas que, conforme acordado pelas partes no Contrato de Compra e Venda de Ações, necessariamente seriam entregues aos acionistas membros da Família Feffer. Com base nos fatos e fundamentos a seguir descritos, foi desconsiderada a Reorganização Societária para Efeitos Tributários, determinandose como sujeitos passivos das exigências tributárias apuradas, as pessoas jurídicas, então detentoras das participações societárias e como contribuintes tributários solidários os Acionistas/Dirigentes "Membros Natos" e os Acionistas membros dos Conselhos de Administração das empresas. II HISTÓRICO DOS FATOS II1 Da Consulta Formalizada As empresas SUZANO HOLDING S.A., BEXMA COMERCIAL S.A., POLPAR S.A., e pessoas físicas BETTY VAIDERGORN FEFFER, DAVID FEFFER, FANNY FEFFER, JORGE FEFFER e RUBEN FEFFER, participantes dos fatos, formularam consultas à Receita Federal do Brasil RFB, acerca dos procedimentos do planejamento tributário que teve como rota a reorganização societária. Explicitese que as consultas formuladas a Receita Federal do Brasil deramse em data posterior à consumação dos fatos nelas narrados. Em síntese as consultas buscavam saber: a) A "Reorganização Societária" que redundou na alienação à PETROBRAS da totalidade das ações detidas pela Família Feffer, em SZPQ (76%), mediante a venda de ações da PRAMOA (NEWC02) caracteriza hipótese de dolo, fraude, simulação, abuso de direito, fraude à lei, ou qualquer outra figura equivalente? b) A tributação do ganho de capital na alienação de ações da PRAMOA (NEWC02 à PETROBRÁS deve seguir o regime aplicável às pessoas físicas (arts. 117 e 142 do RIR/99), ou às pessoas jurídicas (arts. 225, 228, 418, e 426 do RIR/99 e arts. 18, caput, III, "b", e 31 da IN 390/04)? c) A consulente (PJ) é sujeito passivo do Imposto de Renda e Contribuição Social, sobre o Lucro Líquido, em relação ao ganho de capital decorrente da alienação das ações de PRAMOA (NEWC02) à PETROBRAS? d) A consulente (PF) é sujeito passivo de Imposto de Renda, em relação ao ganho de capital decorrente da alienação das ações da PRAMOA (NEWC02) à PETROBRAS? As consultas formuladas foram declaradas ineficazes, nos seguintes termos: "Posto isto, declarase ineficaz a consulta com base nos art. 52, I, c/c art. 49 do Decreto n° 70.235, de 1972, e art.15, IX, da Instrução Normativa RFB n° 740, de 02/05/2007, dado versar sobre matéria não apreciável em consulta (dolo, fraude, simulação, etc) e pelo fato de citar Fl. 1978DF CARF MF 6 dispositivos da legislação tributária de forma genérica sem vinculálos aos fatos narrados, conforme orienta o Parecer Normativo CST n°342, de 1970". Depreendese do que foi dito nas consultas a Receita Federal que os Acionistas Vendedores sofreram por parte da Petrobrás coação para que praticassem os atos societários havidos na Reorganização Societária das empresas Suzano Holding S/A, Bexma Comercial S/A e Polpar S/A. Tal coação não ocorreu, pois, no Contrato de Compra e Venda de Ações, de 03.08.2007, o que a Petrobrás/Compradora e os Acionista/Vendedores acordam é que na implementação da reorganização societária os aportes das participações societárias na Newco 1 e Newco 2 poderiam ser feitos por qualquer forma, exceto através de versão de patrimônio mediante cisão de sociedades. II.2 Do Contrato Firmado com a PETROBRÁS Os membros da Família Feffer, na qualidade de maiores acionistas do Grupo Suzano e por conseqüência da empresa Suzano Holding S.A., firmaram, em 03.08.2007, como VENDEDORES um Contrato de Compra e Venda de Ações com a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S. A. PETROBRÁS como COMPRADORA. Figurando, ainda, no contrato acima citado, como intervenientes anuentes as empresas Suzano Holding SA. e Suzano Petroquímica S.A. No Contrato de Compra e Venda de Ações foram partes: (em negrito abaixo, os acionistas auto denominados "membros natos", sendo estes os participantes com poder de decisão). 1 David Feffer CPF 882.739.62849 2 Adriana Feffer CPF 303.383.13893 3 Gabriela Feffer CPF 315.806.99898 4 Marina Feffer CPF 359.197.00858 5 Josef Feffer CPF 359.197.02800 6 Daniel Feffer CPF 011.769.13808 7 Renata Hauptmann Feffer CPF 106.636.58810 8 Felipe Feffer CPF 358.303.57801 9 Victor Feffer CPF 358.303.56821 10 Alan Feffer CPF 358.303.55850 11 Betty Vaidergorn Feffer CPF 011.769.34805 12 Jorge Feffer CPF 013.965.71850 13 Ruben Feffer CPF 157.423.54860 14 Fanny Feffer CPF 688.071.20887 15 André Guper CPF 055.100.85800 16 Rafael Provenzale Guper CPF 363.553.538 95 1 7 Gabriel Provenzale Guper CPF 389.673.38856 18 Janete Guper CPF 029.123.39880 19 Diego Guper Gersgorin CPF 012.934.22118 20 Bianca Terpins Garcia CPF 772.362.54134 21 Alan Terpins CPF 170.904.49866 22 Lisabeth S. Sander CPF 698.932.76853 23 Nina Guper Sander CPF 220.352.19884 24 Julia Guper Sander CPF 229.788.39864 25 David Guper CPF 457.799.29734 Fl. 1979DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.975 7 26 Pedro Noah Homert Guper CPF 316.521.17873 27 Ian Baruch Homert Guper CPF 316.520.81828 28 Mikhael Henriques Feffer CPF 229.995.86817 29 Izabela Henriques Feffer CPF 229.995.91817 De outro lado como compradora: 30 Petróleo Brasileiro S/A PETROBRAS CNPJ 33.000.167/000101 Como Intervenientes Anuentes: 31 Suzano Holding S/A CNPJ 60.651.809/000105 32 Suzano Petroquímica S/A CNPJ 04.705.090/000177 O objeto do contrato compreendeu a Venda do controle acionário da empresa Suzano Petroquímica S.A. (76% do capital), para a empresa Petróleo Brasileiro S.A. Petrobrás. Cabe ainda evidenciar que a empresa Suzano Holding S.A., era a controladora da empresa Suzano Petroquímica S.A., que por sua vez tinha a Família Feffer como sua acionista majoritária. Em 03 de agosto de 2007 as empresas SUZANO HOLDIG S/A, POLPAR S/A E BEXMA COMERCIAL S/A, tinham a propriedade plena, exclusiva e permanente de Ações Ordinárias Nominativas e Ações Preferenciais Nominativas, de emissão da SUZANO PETROQUÍMICA S/A SZPQ, cabendolhes como titular desse poder jurídico absoluto e exclusivo os frutos desses ativos. Assim, não poderiam os Acionistas negociar coisa alheia, uma vez que, a Suzano Holding S/A, a Bexma Comercial S/A e a Polpar S/A na data do Contrato de Compra e Venda de Ações eram proprietárias plenas e exclusivas de parte do objeto negociado. Não poderia, portanto, a Suzano Holding S/A figurar no citado Contrato de Compra e Venda de Ações apenas como Interveniente Anuente, mas como vendedora, pois só ela poderia dispor dos bens integrantes de seu ativo. As ações de emissão da Suzano Petroquímica S/A integrantes do ativo da SUZANO HOLDING S.A., poderiam ser objeto de negócio pelos Acionistas, mas estes não poderiam como fizeram, se considerar os proprietários de tais ações. As irregularidades acima descritas por si só já seriam motivos para a desconsideração dos atos realizados dada sua gravidade, entretanto, outras irregularidades foram praticadas com infração à legislação vigente, como se verá a seguir. II.3 Procedimentos da Reorganização Societária. Para que a Reorganização Societária fosse efetivada nos termos em que foi pactuada, as ações ordinárias e preferenciais representativas de 76% do capital social da SUZANO PETROQUÍMICA S.A., deveriam estar nas mãos dos acionistas pessoas físicas, integrantes da Família Feffer. Fl. 1980DF CARF MF 8 A forma encontrada para atendimento deste item contratual foi reduzir o capital social das empresas, com a entrega aos membros da Família Feffer, ações de emissão da Companhia SUZANO PETROQUÍMICA S.A. em montante tal que equivalesse à respectiva participação no Capital Social destas. II.3.1Empresa Suzano Holding S.A. Conforme Ata, a Diretoria da SUZANO HOLDING, sob a Presidência do Senhor David Feffer, e demais integrantes, onde destacamos os senhores Daniel Feffer e Jorge Feffer, realizou às 10 horas, do dia 13 de agosto de 2007, Reunião, cuja pauta tinha por objeto principal, examinar, discutir e formular proposta para a redução do capital social da Companhia, tendo em vista que a Diretoria o julga excessivo em relação ao objeto da Companhia. Em 26 de setembro de 2007, foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária dos Acionistas da SUZANO HOLDING S.A., cuja pauta consistiu na apreciação da proposta da Diretoria, aprovada pelo Conselho de Administração, no sentido de redução do capital, conforme constou das atas da Diretoria e Conselho de Administração. As deliberações foram tomadas por unanimidade no sentido de redução do capital nos termos propostos, sendo que destacamos a presença ou por representação dos acionistas membros da Família: Fanny Feffer, Betty Vaidergorn Feffer, David Feffer, Daniel Feffer, Jorge Feffer,Ruben Feffer. Com a redução do Capital Social da Companhia foram entregues aos acionistas, na proporção de suas participações no capital social, 97.365.154 ações ordinárias nominativas e 9.346.762 ações preferenciais nominativas, conforme ata da AGE. II.3.2 Empresa Polpar S.A. Seguindo os mesmos procedimentos, no dia 13 de agosto de 2007, foi realizada reunião de sua Diretoria, sob a Presidência do Senhor David Feffer, que esclareceu que a reunião tinha por objeto, examinar, discutir e formular proposta para redução do capital social da Companhia, tendo em vista que a Diretoria o julga excessivo em relação ao objeto da Companhia. Em 26 de setembro de 2007, foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária dos Acionistas da POLPAR SA., cuja pauta consistiu na apreciação da proposta da Diretoria, aprovada pelo Conselho de Administração, no sentido de redução do capital, conforme constou das atas da Diretoria e Conselho de Administração. As deliberações foram tomadas por unanimidade no sentido de redução do capital nos termos propostos, sendo que destacamos a presença ou por representação, dos acionistas membros da Família: Fanny Feffer, Betty Vaidergorn Feffer, David Feffer, Daniel Feffer, Jorge Feffer,Ruben Feffer. II.3.3 Empresa Bexma Comercial S.A. No que se refere à empresa BEXMA COMERCIAL SA., foi realizada reunião da Diretoria da empresa em 25 de setembro de 2007, a qual foi presidida pelo Senhor David Feffer, o qual esclareceu que a reunião tinha por objetivo examinar, discutir e formular proposta, a ser submetida aos Acionistas, de aumento e redução do capital social da Companhia. Fl. 1981DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.976 9 Em 26 de setembro de 2007, às 09 h, no edifício da sede social, foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária dos Acionistas da BEXMA COMERCIAL SA., cuja pauta consistiu na apreciação da proposta da Diretoria, no sentido de aumento e redução do capital social da Companhia, conforme constou das atas da Diretoria. As deliberações foram tomadas por unanimidade no sentido de aumento e redução do capital nos termos propostos, sendo a ata assinada por David Feffer como Presidente da Mesa e por Procuração de Betty Vaidergorn Feffer e o advogado Fábio Eduardo de Pieri Spina, por Procuração representando os acionistas Daniel Feffer, Jorge Feffer e Ruben Feffer. Como se viu pelo que foi exposto, as Assembléias Gerais Extraordinárias cujas pautas basicamente consistiam na redução do capital das respectivas empresas foram realizadas todas no mesmo dia, ou seja, em 26 de setembro de 2007, sendo importante destacar a situação da empresa Bexma Comercial S. A., que na mesma data da AGE, aumentou e diminuiu o capital social. II.3.4 Empresa Bizma Investments LLC. Pelo Contrato de Compra e Venda de Ações, firmado em 03 de agosto de 2007, os membros da Família Feffer deveriam efetivar ou fazer com que fosse efetivada a transferência das ações da Suzano Petroquímica SA., em poder da empresa BIZMA INVESTMENTS LLC para a primeira empresa resultante da reorganização societária, ou seja, a NEWCO l, DAPEAN PARTICIPAÇÕES S/A. Para atender a este comando contratual, a empresa BEXMA COMERCIAL S/A adquiriu as ações de emissão da Suzano Petroquímica que estavam no domínio da empresa BIZMA INVESTMENTS LLC, no pregão de 20.09.2007, da Bovespa, conforme determina a Resolução BACEN n°2.689/2000, por ser a Bizma Investiments LLC empresa com sede no exterior. Cabe ressaltar que a compra das ações de emissão da Suzano Petroquímica S/A. de propriedade da BIZMA INVESTIMENTS LLC pela BEXMA COMERCIAL S/A. "se deu por determinação das pessoas físicas controladoras das empresas, como parte de reorganização societária realizada com o objetivo de viabilizar a transferência, à PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS, da totalidade da participação societária que os controladores possuíam, de forma direta e indireta, na SZPQ, nos termos estabelecidos no "CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES" firmado em 03.08.2007." Estas ações adquiridas em Bolsa, juntamente com as possuídas anteriormente pela BEXMA, foram entregues aos Acionistas, membros da Família Feffer, quando da redução do capital social. Com relação à BIZMA INVESTMENTS LLC, tratase de empresa, com sede e domicilio fiscal em, 1209 Orange Street Wilmington, Delaware, Estados Unidos da América, inscrita no CNPJ sob o n° 07.780.823/000126, constando como seu representante no Brasil, o BANCO ALFA DE INVESTIMENTOS S/A. sendo seus sócios os senhores David Feffer e Jorge Feffer, conforme contrato social traduzido pela tradutora juramentada Ana Lúcia Bove da Costa Boucinhas, matriculada na JUCESP sob n° 455. Os fatos acima apontados indicam que esta transação acionária ocorrida na BOVESPA, em 20.09.2007, teve a maculála, informações privilegiadas com flagrante violação das regras do mercado de capitais. Fl. 1982DF CARF MF 10 Para que a BEXMA pudesse comprar as citadas ações de emissão da Suzano Petroquímica S/A. na BOVESPA os acionistas da BEXMA aportaramlhe R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais) em dinheiro, fato que ocorreu em 20.09.2007. Adquiridas as 7.063.000 Ações Preferenciais Nominativas, na operação de compra ocorrida na BOVESPA, pela BEXMA estas juntamente com as anteriormente detidas pela última empresa foram entregues aos acionistas, em 25.09.2009, totalizando a quantidade de ações preferenciais nominativas de emissão da Suzano Petroquímica S/A transferidas a eles pela BEXMA 11.414.000 (onze milhões quatrocentas e quatorze mil). Relação dos acionistas que aportaram o dinheiro: David Feffer CPF 882.739.62849 Daniel Feffer CPF 011.769.13808 Betty Vaidergorn Feffer CPF 011.769.34805 Jorge Feffer CPF 013.965.71850 Ruben Feffer CPF 157.423.54860 Fanny Feffer CPF 688.071.20887 II.3.5 Resultado da Transferência de Ações Realizadas as respectivas Assembléias Gerais Extraordinárias, as quais tinham por item principal, nas respectivas pautas, a redução do capital social das empresas que detinham participação acionária na Suzano Petroquímica S/A, com a entrega aos acionistas, membros da Família Feffer, quantidade em ações desta Companhia equivalente às participações nos Capitais Sociais que estes detinham nas empresas, passando, então, a serem os únicos acionistas da Suzano Petroquímica S/A. II.3.6 Constituição, Registro e Transferência das Ações para as Empresas Veículos Conforme os sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, em agosto de 2007 foram cadastradas as empresas a seguir descritas que foram utilizadas na Reorganização Societária como empresas veículo. Newcol DAPEAN PARTICIPAÇÕES S.A., empresa constituída conforme Assembléia Geral de Constituição datada de 20/08/2007, com Capital Social de R$ 1.000,00 (mil reais). Newco2 PRAMOA PARTICIPAÇÕES S.A., empresa constituída conforme Assembléia Geral de Constituição datada de 20/08/2007, com Capital Social de R$ 1.000,00. (mil reais). Em 27 de novembro de 2007 foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária da empresa, Newcol DAPEAN PARTICIPAÇÕES, constando como ordem do dia o aumento do capital social e respectiva alteração do Estatuto Social da Companhia. Os acionistas deliberaram por unanimidade aumentar o capital social no valor de R$ 881.821.086,24, passando o capital social dos atuais R$ 1.000,00 (mil reais) dividido em 1000 ações ordinárias, para R$ 881.822.086,24, com a emissão de 97.264.445 novas ações ordinárias e de 76.322.383 novas ações preferenciais, sendo estas criadas sem valor nominal, totalmente subscritas e integralizadas com 97.264.445 ações ordinárias e 76.322.383 ações preferenciais da Companhia SUZANO PETROQUÍMICA S.A. Fl. 1983DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.977 11 Cabe ressaltar que tanto as ações ordinárias quanto as preferências de emissão da empresa SUZANO PETROQUÍMICA S.A., utilizadas para integralizar a subscrição de ações da empresa DAPEAN, o foram pelo valor R$ 5,08 (Cinco Reais e Oito Centavos) sem que a Assembléia Geral mencionasse a criação de classe específica de ações, com valores diferenciados. Na mesma data, ou seja, em 27 de novembro de 2007 foi realizada a Assembléia Geral Extraordinária da empresa Newco2 – PRAMOA PARTICIPAÇÕES SA., constando como ordem do dia o aumento do capital social e respectiva alteração do Estatuto Social da Companhia. Por unanimidade os acionistas deliberaram pelo aumento do capital social da Companhia no valor de R$ 881.822.086,24, passando o capital social dos atuais R$ 1.000,00 (mil reais) dividido em 1000 ações ordinárias, para R$ 881.823.086,24, com a emissão de 97.265.445 novas ações ordinárias e de 76.322.383 novas ações preferenciais, sendo estas criadas sem valor nominal, totalmente subscritas e integralizadas com o aporte 97.265.445 ações ordinárias e 76.322.383 ações preferenciais da Companhia DAPEAN PARTICIPAÇÕES SA. Vencidas as etapas fixadas nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações, firmado em 03 de agosto de 2007 e alterações conforme termo aditivo, em especial no que se refere à Reorganização Societária, restou de forma clara a seguinte situação: a) DAPEAN PARTICIPAÇÕES SA. Acionista única da empresa Suzano Petroquímica SA., sendo detentora de 97.264.445 ações ordinárias nominativas e de 76.322.383 ações preferenciais nominativas de emissão da empresa SUZANO PETROQUÍMICA S.A., livres e desembaraçadas de quaisquer ônus. b) PRAMOA PARTICIPAÇÕES SA. Acionista única da empresa Dapean Participações SA., sendo detentor de 97.265.445 ações ordinárias nominativas e de 76.322.383 ações preferenciais nominativas de emissão da empresa DAPEAN PARTICIPAÇÕES SA., livres e desembaraçadas de quaisquer ônus. Concluído o planejamento tributário com implementação da reorganização societária no prazo acordado entre as partes integrantes do Contrato de Compra e Venda de Ações, firmado em 03/08/2007, Termo de Fechamento do Contrato de Compra e Venda de Ações, firmado em 27/09/2007 e Acordo de Encerramento firmado em 30/11/2007, as ações representativas do capital social da empresa PRAMOA PARTICIPAÇÕES SA., ao preço ajustado de R$ 13,27 por ação ordinária e R$ 10,61 por ação preferencial, foram vendidas para a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO SA., mediante pagamento feito diretamente aos acionistas pessoas físicas, integrantes da Família Feffer, no importe total de R$ 2.100.402,215,96 (dois bilhões, cem milhões, quatrocentos e dois mil, duzentos e quinze reais e noventa e seis centavos), assumindo assim de forma indireta o controle acionário da empresa SUZANO PETROQUÍMICA SA. III CONCLUSÃO EM RELAÇÃO AOS FATOS Diante dos fatos restou demonstrado que o único objetivo das partes dos instrumentos relativos à Compra e Venda das ações de emissão da Suzano Petroquímica S/A era transferir o controle acionário da Companhia, o que se deu forma indireta, após a efetivação do planejamento Fl. 1984DF CARF MF 12 tributário empreendido pelos Acionistas/Dirigentes mediante venda para a PETROBRAS das ações da Pramoa Participações S/A. A venda poderia ser realizada de maneira simples e objetiva, mas, visando a redução da incidência tributária sobre as operações, optouse pela prática de um conjunto complexo de atos. IV DO DIREITO A Lei das Sociedades por Ações traz em seu texto, um conjunto de artigos que buscam conferir de maneira efetiva uma proteção ao capital social das sociedades por ações, prevê as situações em que o Capital Social pode ser reduzido, podendo darse de forma obrigatória ou voluntária. (...) Como vimos o artigo 173 da Lei 6.404/76, destinado a amparar o procedimento, não foi atendido quando da redução do capital das companhias Suzano Holding S/A, Polpar S/A e Bexma Comercial S/A, ou seja, restou evidente a infração a esse dispositivo legal, o que invalida o resultado. Este comportamento deixa caracterizada a prática de simulação, nos termos do inciso II do § 1º do artigo 167 do Código Civil, Lei n° 10.406/2002, sem olvidar que a simulação afeta a validade do ato jurídico, conforme explicitado pelo artigo, a saber: (...) A simulação pressupõe que se procure fingir, disfarçar, mostrar o irreal como verdadeiro o que leva à invalidação do ato praticado, não sendo suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo, a teor do que estabelece o Código Civil de 2002. Motivo da redução do capital, venda das ações, motivo alegado, excesso de capital. O artigo 51 da Lei n° 7.450/85, visa eliminar os efeitos de operação simulada praticada no sentido de elidir o surgimento da obrigação tributária ou visando obter maiores vantagens fiscais, in verbis: Art. 51 Ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto de renda. O Parecer Normativo CST n°46, de 17/08/1987, editado pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, apresenta conclusões sobre a tributação de atos jurídicos que possam ser enquadrados como operações simuladas que visam simplesmente a obtenção de maiores vantagens fiscais do que as previstas na respectiva norma. A teor do que estabelece o Código Tributário Nacional CTN, Lei n° 5.172/66, o ato simulado não produzirá efeitos, conforme se verifica nos artigos 109, 116 e 118. O ato jurídico praticado restou nulo desde a sua concepção e formalização, ou seja, redução do capital social fundado em motivo falso, violando preceitos da Lei n° 6.404/76, configurando ato simulado e eivado de falsidade ideológica, nos termos do inciso II do § I o do artigo 167 do Código Civil, conforme já relatado, situação que ampara a desconsideração da Reorganização Tributária. A definição legal do fato gerador não está atrelada à situação em que o ato ou negocio jurídico em que se substancie ou ampare o fato gerador seja nulo ou anulável, pelo contrário pode Fl. 1985DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.978 13 tratarse perfeitamente de um ato válido em Direito Privado e ter um entendimento divergente do ponto de vista tributário. No caso objeto deste termo, a vontade das pessoas físicas e jurídicas envolvidas no processo era transferir o controle acionário da empresa Suzano Petroquímica SA., para a compradora Petrobrás, o modo escolhido resultou em fraude à legislação vigente, contudo, a operação se completou, ou seja, a Petrobrás adquiriu o controle acionário, assim os sujeitos passivos das obrigações tributárias, resultantes da alienação da participação societária anteriormente descrita, são as pessoas jurídicas, SUZANO HOLDING S.A., POLPAR SA. e BEXMA COMERCIAL S.A. V DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA Nos termos do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, a multa de ofício é aplicável se apurado diferença de tributo devido, podendo ser qualificada se presentes as qualificadoras constantes do inciso II (art. 957 do RIR/99). VI DAS AÇÕES JUDICIAIS Não se conformando com a decisão emitida pela Receita Federal do Brasil, em Despacho Decisório n° 100 SRRF/ 8ªRF/DISIT de 12.05.2008, no Processo Administrativo n° 11610.014308/200755, cuja cópia se junta a este termo fiscal, a empresa propõe Ação em Mandado de Segurança na 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP sob n° 2008.61.00.0135501, distribuído em 09.06.2008, contra ato praticado pelo Ilmo. Senhor Chefe da Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil – 8ª Região Fiscal e Delegado da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo DEFIS, com pedido de liminar. Decisão dada no Processo pelo juízo da 14ª Vara Cível Federal diz: "Ante o exposto. INDEFIRO A LIMINAR no que diz respeito à determinação de ordem a autoridade administrativa para analisar no mérito as consultas tratadas nos autos. Contudo DEFIRO PARCIALMENTE a medida no que diz respeito à suspensão de exigibilidade do crédito tributário, em relação aos montantes depositados, para pessoas identificadas como titulares dos valores (...)." Discordando do teor da decisão proferida pelo juízo da 14ª Vara Cível Federal em São Paulo (juntada a este termo por cópia) foi esta agravada conforme processo n° 002742854.2008.403.0000/ SP (n° anterior 2008.03.00.0274285/ SP), distribuído em 21.07.2008 à Desembargadora Federal, Dra. CONSUELO YOSHIDA objetivando as Agravantes Suzano Holding S/A, Bexma Comercial S/A, Polpar S/A, Betty Vaidergorn Feffer,Daniel Feffer, David Feffer, Fanny Feffer, Jorge Feffer e Ruben Feffer “antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, reforma da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2008.61.00.0135501 para que seja determinada a apreciação do mérito das Consultas Fiscais e a abstenção da cobrança de qualquer crédito tributário relacionado à matéria consultada, enquanto não sobrevenha resposta definitiva, autorizandose, em conseqüência, o levantamento dos valores depositados (ressalvado o mais amplo poder de fiscalização quanto à veracidade dos fatos exposto e dos documentos apresentados, com realização das diligencias cabíveis, inclusive para exigência de crédito tributário porventura devido, sendo constatada situação diversa daquela submetida ao crivo do órgão consultivo da Receita Federal)" Fl. 1986DF CARF MF 14 A decisão da Desembargadora Federal, Dra CONSUELO YOSHIDA, em despacho mantém a decisão agravada, "por não vislumbrar a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta formulada no âmbito da Receita Federal". Requerentes impetraram Embargos de Declaração. Na sua decisão diz: "acolhendo os Embargos de Declaração oposto pelos agravantes, apenas para suprir omissão apontada, sem emprestarlhes efeitos modificativos, esclarecendo que não há como ser acolhida a pretensão dos Embargantes no sentido de ser considerado um único depósito para suspensão da exigibilidade de diferentes créditos." A pretensão dos Embargantes quanto a ser considerado um único depósito para diferentes créditos está exposta na petição feita no Processo n° 2008.61.00.0135501 (Ação em Mandado de Segurança – 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP) nos seguintes termos: "dessa forma entendem os Impetrantes que o interesse fazendário restará devidamente garantido se forem efetuados depósitos nos seguintes moldes: (a) as pessoas físicas depositam a parcela correspondente aos 15 % de IR que delas poderia ser exigida; (b) as pessoas jurídicas depositam a diferença de 10% entre o IR que delas poderia ser exigida, considerando a alíquota aplicável (25%) e o depósito efetuado pelas pessoas físicas (15%); (c) as pessoas jurídicas depositam 9% a título de CSLL. Tal pretensão foilhes negada devendo, pois, cada contribuinte depositar o crédito tributário que entende de sua responsabilidade, tanto pelo juízo da 14ª Vara Cível Federal/SP como pela decisão no Agravo, a teor da manifestação da Desembargadora Federal. VII DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. BEXMA COMERCIAL S/A promoveu depósitos judiciais no processo 2008.61.00.0135501, sendo R$4.608.471,61 a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica Depósito Judicial (código de arrecadação 7429) e R$4.147.624,45 a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – Depósito Judicial (código de arrecadação 7485), valores que serão considerados quando da lavratura dos Autos de Infração. O contribuinte pessoa jurídica e as pessoas físicas responsabilizadas solidariamente foram cientificados da autuação em 21/12/2010 (fls. 767 a 773) e apresentaram em 19/01/2011, a impugnação em extenso arrazoado (fls. 792 a 861), cujos principais pontos se seguem: DA IMPUGNAÇÃO Os membros da Família Feffer decidiram vender a totalidade do segmento petroquímico que detinham, representado pelas ações de SZPQ, detidas direta ou indiretamente por tais Pessoas Físicas, sendo o resultado da venda revertido ao patrimônio pessoal de cada um dos alienantes; A idéia inicial dos Acionistas era vender as ações preferenciais e ordinárias que detinham de SZPQ e cindir SH, BEXMA e POLPAR, que detinham ações de SZPQ. As ações de SZPQ detidas por essas pessoas jurídicas seriam transferidas para a nova sociedade constituída a partir da cisão, cujas ações seriam igualmente vendidas à PETROBRÁS; Entretanto, a PETROBRAS não concordou em adquirir as ações de SZPQ da forma imaginada pela Família Feffer, condicionando a conclusão do negócio à prévia realização de "Reorganização Societária", por meio da qual: (i) a totalidade das ações de SZPQ, detidas direta ou indiretamente pelos membros da Família Feffer, deveriam ser transferidas para uma Fl. 1987DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.979 15 sociedade a ser constituída denominada de NEWCOl; e (ii) a totalidade das ações de NEWCOl fossem aportadas em outra sociedade a ser constituída denominada NEWC02 , a qual deveria ter como único ativo as ações de NEWCOl e nenhuma obrigação em seu passivo; Os Acionistas controladores procuraram uma alternativa que produzisse os mesmos efeitos econômicos da cisão das empresas SH, BEXMA e POLPAR, optando, então, pela redução do capital dessas sociedades, mediante substituição de participações societárias nelas detidas equivalentes às ações da SZPQ; A totalidade das ações detidas pela Família Feffer de SZPQ seriam aportadas ao capital de NEWCOl Dapean Participações S/A. Posteriormente e por fim, deveriam aportar as ações de NEWCOl ao capital de NEWC02 Pramoa Participações S.A.; Preliminarmente, deve ser excluída do pólo passivo da autuação a Sra. Fanny Feffer, que não era acionista da empresa autuada quando da ocorrência dos fatos; Em se tratando de bem havido pelo sócio em devolução de capital de sociedade investida, a Lei n° 9.249/1995 faculta a tributação da maisvalia: (a) na pessoa jurídica, quando a devolução do bem tenha se realizado pelo valor de mercado, superior ao contábil; ou (b) na pessoa física, quando o bem tenha sido transferido pelo valor contábil, inferior ao de mercado quando de eventual alienação; No caso concreto, houve ganho de capital das Pessoas Físicas acionistas da autuada, no momento da integralização das ações de SZPQ recebidas em devolução de capital (a valor contábil), na empresa DAPEAN, por valor superior ao de aquisição dos papéis. Dessa maneira, foi respeitada, em sua inteireza, a norma especial do art. 22 da Lei n° 9.249/1995, aplicável à situação; Não pode a autoridade administrativa alterar o regime de tributação adotado pelos Impugnantes, para tributar o ganho de capital na pessoa jurídica que promoveu a devolução de capital aos acionistas, alegando que a carga tributária aplicável seria mais elevada, quando a própria lei autoriza ao contribuinte optar pela tributação na pessoa física, sujeita a carga inferior; No início da operação, as Pessoas Físicas possuíam em seu patrimônio ações de SZPQ e das empresas SH, BEXMA e POLPAR. Após a operação, saíram do seu patrimônio as ações que possuíam de SZPQ e parte do custo das ações de SH, BEXMA e POLPAR, na proporção do capital que lhes foi devolvido, mediante entrega de ações da SZPQ que estavam em poder daquelas companhias. Além disso, houve dispêndio de recursos para custear a reorganização societária. Em contrapartida, ingressou no patrimônio das Pessoas Físicas dinheiro em importância superior ao custo das ações (e aos gastos suportados na transação). Logo, houve aumento do patrimônio das Pessoas Físicas, considerando a situação inicial (A) e a situação final (B); A Pessoa Jurídica autuada, de seu turno, possuía, inicialmente, ações de SZPQ em seu acervo. Após a conclusão dos atos decorrentes do contrato celebrado entre seus acionistas, seu patrimônio foi reduzido por conta da devolução, aos acionistas, de parte do capital, mediante Fl. 1988DF CARF MF 16 entrega de ações da SZPQ. Ou seja, houve diminuição do patrimônio da Pessoa Jurídica, considerando o momento inicial (A) e o final (B); Quem auferiu os rendimentos tributáveis foram as Pessoas Físicas acionistas. Somente elas podem ser consideradas contribuintes do imposto sobre a renda, pois manifestaram capacidade contributiva. O Fisco objeta a operação porque pretende arrecadar mais do que a lei permite. Não foi apresentada qualquer justificativa econômica que sustente sua pretensão de cobrar IRPJ/CSLL da autuada. Alegase, apenas, que, formalmente, as ações estavam em poder da Pessoa Jurídica quando assinado o contrato das Pessoas Físicas com a Petrobrás e que houve vantagem fiscal, mediante práticas de atos irregulares em operações isoladas; “Imaginese se a carga tributária da pessoa jurídica fosse inferior à da pessoa física, na alienação de participação societária. Seria admissível, no contexto dos fatos ora examinados, atribuir à pessoa jurídica a titularidade do negócio jurídico de compra e venda, quando seus acionistas o conduziram e auferiram diretamente o preço pago pelo comprador? Por certo que não! O Fisco certamente diria haver simulação (ou outra "patologia"), no que contaria com o apoio da jurisprudência administrativa, que exige a vivência do negócio para que se legitime o regime fiscal utilizado pelo contribuinte. Evidentemente, quem vivenciou e se submeteu aos efeitos do negócio de compra e venda foram as Pessoas Físicas controladoras da SZPQ. Dessa forma, elas deveriam ter sido qualificadas como contribuintes de IRPF e nunca como responsáveis por IRPJ e CSLL, cuja exigência supõe acréscimo patrimonial de pessoa jurídica, inocorrente no caso concreto.” Não teria cabimento a venda de parte das ações de SZPQ diretamente pelas pessoas jurídicas, pois haveria a necessidade de posterior redução de capital aos acionistas, para que os membros da Família Feffer pudessem usufruir dos recursos correspondentes, como pretendiam desde o momento inicial. Nesse caso, haveria uma distorção funcional do negócio, pois as pessoas jurídicas estariam agindo como interpostas pessoas, na defesa de interesse pessoal de seus acionistas controladores; A competência para fiscalizar o teor dos registros societários das sociedades é da JUCESP, sem prejuízo do controle da CVM sobre as companhias abertas. Os atos praticados no bojo da reorganização societária foram levados ao conhecimento das entidades competentes e não houve questionamento. Invasão, pelo Fisco, de competência reservada a outros órgãos da Administração; Seguindo o (tendencioso) raciocínio fiscal, podese concluir que, mesmo se SH, BEXMA e POLPAR tivessem vendido as ações de SZPQ à PETROBRAS, o valor recebido não poderia ser devolvido posteriormente aos acionistas. Pois teria de ser declarado que eles utilizariam o numerário correspondente em seu proveito pessoal, o que, por falta de previsão legal, não justificaria a devolução de capital. O absurdo da situação demonstra o equívoco da premissa do Fisco. Há confusão entre a causa (objetiva) da redução voluntária do capital (perda ou excesso) e o motivo (subjetivo) que leva os sócios/acionistas a deliberarem pela efetiva redução. É a causa que deve ser declarada no ato deliberativo da assembléia e não o motivo que a justifica; Como o Fisco não questiona a existência de capital em excesso no momento da redução que implicou a entrega de ações de SZPQ aos acionistas (causa da devolução), mas tãosomente os Fl. 1989DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.980 17 motivos da deliberação, insuscetíveis de questionamento por terceiros, alheios à sociedade, não se sustenta a objeção à efetividade do ato; Tratase de sociedade dedicada à participação em outras empresas (holding). Tendo os acionistas controladores decidido se retirar do segmento petroquímico, o capital representado pelas ações da SZPQ deixou de ser relevante para o regular desenvolvimento das atividades das holdings que até então geriam os direitos nelas consubstanciados. Essa parcela do capital tornouse excessiva em relação ao objeto da sociedade: perdeu sua função econômica. A autoridade lançadora reputa ocorrido o fato gerador do IRPJ e da CSLL em agosto de 2007, quando firmado contrato de compra e venda do controle acionário de SZPQ entre as Pessoas Físicas Impugnantes e a PETROBRAS. Ocorre que o contrato só se aperfeiçoou em novembro de 2007, quando satisfeitas as "condições precedentes e suspensivas" estabelecidas no "Contrato de Compra e Venda de Ações", como reconhecido no "Acordo de Encerramento do Contrato de Compra e Venda de Ações", datado de 30/11/2007 (Cláusula 2.1). Tanto é que a quantidade e preço das ações de SZPQ só foram definidos nesse último ato, quando, então, foi indiretamente alienado o controle de SZPQ, mediante pagamento do valor de aquisição aos acionistas controladores e a assinatura dos termos de transferência à PETROBRAS das ações de NEWCO2 PRAMOA), constituída para essa finalidade (Cláusulas 3 c 5); Assim, havia condições suspensivas a serem cumpridas por ambas as partes que impedem seja considerado realizado o ganho de capital decorrente do negócio de compra e venda antes de novembro/2007, na forma dos arts. 116, II e 117, I, do CTN; É manifestamente improcedente a cobrança de acréscimos punitivos e moratórios sobre o valor dos tributos lançados, pois os valores exigidos foram depositados em juízo. As Pessoas Físicas Impugnantes foram consideradas responsáveis solidárias. A parcela do IR depositada em seu nome deve ser considerada como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário cobrado da Pessoa Jurídica autuada, afastando a imposição de multa, segundo a inteligência do art. 125 do CTN; A presente autuação inovou ao incluir as pessoas físicas no pólo passivo da obrigação tributária que imputou às pessoas jurídicas, na condição de responsáveis solidárias pela totalidade do IRPJ e da CSLL lançados. Tratase de situação não considerada, quer pelos Impugnantes, quer pelo Poder Judiciário, quando da realização dos depósitos, até porque supõe ação dolosa, somente aventada no procedimento fiscal; Os Impugnantes agiram de boafé. Expuseram todo seu procedimento à Administração, recorreram ao Judiciário, pediram o início da fiscalização e efetuaram depósito em montante correspondente ao exigido no auto de infração. A acusação de sonegação, fraude e conluio é absurda e beira a imoralidade; Todos os fatos foram levados ao conhecimento do Fisco mediante Consultas, que, todavia, não foram apreciadas, sob a justificativa de que a matéria deveria ser objeto de fiscalização. A falta de pronunciamento quanto à matéria envolvida não afasta, todavia, a boafé dos Impugnantes. A doutrina reconhece que a Consulta aos órgãos públicos é um direito constitucional; já a negativa de resposta é violação grave ao ordenamento; Fl. 1990DF CARF MF 18 O próprio Juízo da 14a Vara Federal em São Paulo reconheceu a legitimidade da dúvida e a boafé dos Impugnantes, ao afastar a aplicação de multa de mora sobre os valores depositados pelas Pessoas Físicas controladoras, após o decreto de ineficácia das Consultas formuladas, em decisão liminar referendada pelo TRF3a Região; Não tendo obtido resposta para as Consultas, nem medida liminar que determinasse à Receita Federal que as respondesse, a Pessoa Jurídica autuada procurou espontaneamente a repartição fiscal para expor novamente todos os fatos, com a apresentação da documentação pertinente, e findou por requerer a instauração de procedimento fiscal destinado a apurar se haveria alguma razão para que ela fosse considerada contribuinte do tributo, o que foi solenemente omitido no texto do TCVF; Realizando a análise da impugnação juntamente com os argumentos de autuação a Delegacia de Julgamento proferiu decisão mantendo integralmente o crédito tributário lançado e determinando a exclusão do nome de um dos responsáveis solidários apontados pela fiscalização. Cientificados da decisão o contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram recurso voluntário único, no qual apresentam as seguintes alegações: 1 Erro na Sujeição Passiva Alegam os recorrentes que a autuação lavrada contra a pessoa jurídica está incorreta, vez que, na forma da Lei nº 9.249/95, a lei faculta a tributação do ganho de capital na devolução do bem à pessoa jurídica ou à pessoa física do sócio. Alega que no caso concreto houve ganho de capital das pessoas físicas quando da integralização das ações da SZPQ (recebidas em devolução de capital pelo valor contábil). na DAPEAN por valor superior ao da aquisição dos papéis. Alega que a fiscalização e a DRJ estão apenas vendo a foto de um único acontecimento, quando deixam de analisar todo o filme que ocorreu na transação destas ações. Traz a narrativa do filme que entende ter ocorrido. Toda a narrativa apresentada tenta demonstrar que o ganho ocorreu nas pessoas físicas. 2 Inocorrência das irregularidades apontadas. Os Atos praticados tiveram motivação extrafiscal e obedeceram os preceitos legais Apresenta argumentação para justificar a realização do negócio de devolução de capital e a venda das ações pelas pessoas físicas e não pela jurídica. A venda destas ações foi feita em bloco para a transferência do controle acionário e não uma simples alienação de ações. Apresenta as razões extrafiscais que justificariam a existência das empresas NEMCO1 e NEWCO2 no processo, da redução do ganho de capital, licitude da razão da redução do capital. Alega, ainda, a incompetência do fisco em analisar atos de registro que são de competência da JUCESP e CVM. Que a redução do capital fundada na afirmação de excesso de capital está fundamentada na lei e com os fatos. 3 Inocorrência do fato gerador. Período de apuração lavrado em agosto/2007, quando não havia se concretizado o negócio Alega que apesar de o contrato de Fl. 1991DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.981 19 transferência do controle da SZPQ dos acionistas para a PETROBRAS, este somente se aperfeiçoou em novembro/2007, quando satisfeitas as condições suspensivas do contrato. Alega que estas condições suspensivas do negócio transferiram sua concretização para novembro/2007. 4 Descabimento de acréscimos moratórios e punitivos. O crédito tributário foi depositado antes da autuação e os sujeitos passivos agiram de boafé Alega que os depósitos foram realizados pelas pessoas físicas e jurídicas de modo a impedir a incidência moratória enquanto se discutisse a responsabilidade pelo crédito tributário. Que a fiscalização alterou as condições do negócio para possibilitar a alegação de dolo, fraude ou simulação de modo a imputar a multa qualificada. Ademais, se concluio houvesse, a PETROBRAS teria de ser incluída no rol dos culpados. CONTRARAZÕES A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarazões, nas quais alega, em síntese, que: a O negócio jurídico foi simulado. A venda efetivada pelas pessoas físicas objetivava unicamente a evasão fiscal. Alega que as condições contratuais indicam que a posição de vendedora somente poderia ser ocupada por um dos efetivos acionistas da SZPQ, sendo um deles a própria BEXMA. Alega que as condições contratuais somente poderiam ter sido assumidas pelos controladores da SZPQ e não pelas pessoas físicas que eram apenas acionistas indiretos da companhia. Alega que não foi considerado pelos recorrentes que a Suzano Holding, Bexma e Polpar eram as acionistas e prestaram declaração de obrigações em nome próprio, que não poderiam ser cumpridas pelas pessoas físicas. b Inexistência de erro na sujeição passiva Alega que se no contrato a assunção das obrigações foi firmada pelas pessoas jurídicas a realização do negócio, após diversos atos pelas pessoas físicas constitui sim negócio simulado e, assim, foi desconsiderado e foram tributados os reais sujeitos passivos da obrigação tributária. Quando o houve a deliberação da redução de capital o contrato já estava assinado e já havia sido fixado o valor da operação, determinandose, assim, que haveria ganho de capital a ser tributado, o que levou à realização dos atos para a tributação nas pessoas físicas e redução do valor a ser dispendido. Alega ainda o absurdo dos atos praticados pela Bexma ao aumentar e reduzir o capital no mesmo dia. c Reorganização desprovida de propósito negocial Alega que não existe comprovação de que a reorganização foi motivada por exigências da petrobrás. Decorre que não havendo razão extrafiscal, o negócio foi realizado unicamente com o objetivo de redução da tributação. Alega que o fato de a JUCESP e a CVM terem considerado os negócios regulares não impede o fisco de análisálos sob o aspecto tributário. d Da Multa Qualificada Que tendo a fiscalização demonstrado a existência do intuito doloso na realização dos atos de reorganização para reduzir a tributação pe cabível a aplicação da multa qualificada. e Acréscimos Moratórios Alega neste ponto que os depósitos judiciais realizados pela Bexma foram considerados para a redução da autuação. No entanto, quanto aos depósitos realizados pelos demais sujeitos passivos, alega que o próprio judiciário entendeu Fl. 1992DF CARF MF 20 que estes não seriam corretos os depósitos, vez que cada contribuinte deveria realizar o depósito do montante que entendesse cabível à sua pessoa. Voto Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos legais assim dele tomo conhecimento. A acusação fiscal prendese às seguintes premissas: a a realização de contrato pelos sócios pessoas físicas com a Petrobrás não seria possível, posto que o patrimônio, participação societária, era da empresa BEXMA e não dos sócios pessoas físicas b realização de redução de capital sem justificativa descumpriu os preceitos do art. 173 da lei das S/A c a operação de redução de capital consistiu em simulação do principal objetivo que era o da redução do pagamento de tributos pela venda por meio das pessoas físicas. Passando à análise dos pontos de discordância apresentados pelo recorrente temos que os dois primeiros, relativos ao erro na imputação da sujeição passiva e à inexistência das irregularidades apresentadas no auto de infração, a análise será feita em relação a todos os argumentos apresentados, de forma única neste item. Vejamos. 1 – Aumento e redução de capital da BEXMA (26/09/2007 fls. 135) 2 – Contrato firmado entre a Petrobrás e os Sócios da Suzano Holding e Suzano Petroquímica (03/08/2007 – fls. 251 em diante) – Não inclui o nome da recorrente. 3 – Fechamento da compra (27/09/2007 – fls. 300) – Não inclui o nome da recorrente. 4 – Acordo do encerramento (30/11/2007 – fls.316) O cerne da questão a ser decidida reside está no fato de se verificar a legitimidade da realização de um rearranjo societário realizado pelas pessoa físicas detentoras das ações e que firmaram contrato de venda com a Petrobrás e a consequente impossibilidade de descaracterização das operações pelo fisco considerando que a operação foi simulada com vistas a reduzir a tributação. Para analisarmos as premissas utilizadas pela autoridade fiscal na acusação tecemos as seguintes considerações. 1 EXERCICIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE A operação foi realizada, desde o início, pelos sócios pessoas físicas da empresa. No presente caso, no meu Fl. 1993DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.982 21 entender, não havia nenhum impedimento legal ou contratual a limitar o direito de propriedade por parte dos sócios pessoas físicas. Vejase que é princípio do direito de que quem pode o mais pode o menos. Ora, se os sócios podem livremente entregar suas ações para integralização em empresa específica com poderes para lhes representar em sociedade controladora da SZPQ, podem, igualmente, determinar junto a esta sociedade a realização da redução de capital e a devolução destas mesmas ações. Notese a título de exemplo, que em julgado recente, os acionistas controladores de uma determinada empresa de participação foram chamados a socorrer subsidiária integral que estava com patrimônio líquido negativo. Ora, se os acionistas, em casos de crise, são chamados a resgatar, também detém o direito de decidir pela retirada dos bens da sociedade quando lhe for mais conveniente. Não vejo, neste ponto, como já dito em processo anterior, ilegalidade no procedimento. Em recente julgado, de situação semelhante, entendi que o planejamento fiscal foi abusivo em razão de um empecilho contratual, representado por um acordo entre os acionistas controladores da participação nos quais o direito conferido pela cláusula de tag along fora estabelecido apenas ao controlador pessoa jurídica. Já naquele julgado me pronunciei no sentido de que não considerava ilegal a realização da redução de capital e devolução das ações aos sócios. Por isso, neste caso mantenho o posicionamento de que a redução de capital e devolução das ações antes integralizadas aos sócios não pode ser considerado ato ilegal, posto que submetido ao exercício do direito de propriedade dos titulares do direito que ainda o possuíam, mesmo que de forma indireta. 2 LEGALIDADE DA REDUÇÃO DE CAPITAL No que tange à redução de capital e devolução das ações aos sócios, já havia me pronunciado no sentido da legalidade. Neste julgamento apenas reforço este entendimento. Conforme precedentes deste CARF, a realização da redução pelo valor contábil do bem ao sócio, sem a caracterização da DDL, foi opção realizada pelo legislador com as consequências legais. Por isso, utilizo os precedentes neste sentido para considerar válida a autuação. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL A decisão de reduzir o capital social, na hipótese de julgálo excessivo, está contida no âmbito discricionário de atuação da companhia. A legislação pertinente busca conferir proteção aos direitos dos credores quirografários e dos debenturistas, e prevê situações em que estes terceiros podem questionar a redução do capital social, no entanto, não havendo questionamentos e cumpridos os requisitos, não há óbice a redução do capital social. (Acórdão nº 1302002.567, de 22/02/2018) Fl. 1994DF CARF MF 22 REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO A redução do capital social deve ser de competência exclusiva da Assembléia Geral, desde que não haja prejuízos a credores, e não seja hipótese de fraude ou simulação. Assim, apenas os acionistas, que assumem o risco do negócio, possuem legitimidade para definir o montante necessário para continuar as atividades de sua empresa. Aprovada a deliberação pela redução do capital social, a entrega de bens e direitos a acionistas, em devolução de capital, pode ocorrer em conformidade com o que dispõe o artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995. A alegada "motivação exclusivamente tributária" não pode ser equiparada à falta de "propósito negocial" (i.e ausência de causa), não servindo como fundamento jurídico para desconsideração dos negócios jurídicos efetivamente praticados entre as partes. Nessa linha, é importante destacar que o direito positivo brasileiro somente autoriza a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de economia tributária nas hipóteses de fraude ou simulação (CTN, art. 149). (Acórdão nº 1301 002.761, de 19/02/2018) Inobstante, não deixo de considerar os argumentos em sentido contrário de que essas hipóteses de redução de capital constituiriam abuso do direito. Têm fundamento este entendimento a partir da premissa de que se estaria lesando o poder público que o interessado direto do resultado das operações. Deixo esta ressalva para dar luz ao debate, no entanto ainda entendo em sentido diverso de que esta ação não consistiria em abuso, mas sim em exercício de direito de propriedade. 3 POSSIBILIDADE DE OPÇÃO DOS ACIONISTAS Neste ponto cabe ressaltar que ao permitir a possibilidade de redução de capital pelo valor contábil sem a apuração de ganho do sócio, a lei atribuiu ao sócio acionista a opção de escolher dentre as alternativas possíveis, a mais benéfica aos seus interesses. Como já dito no item 1, quem pode o mais pode o menos. Se os acionistas podem dispor de seu patrimônio entregrandoo a uma sociedade, também pode deliberar em sentido contrário, recebendo de volta estas mesmas ações quando necessário. Assim, a opção de tributação é facultada pelas normas, como mais abaixo iremos detalhar. Para melhor reforçar o argumento devemos considerar que o acionista controlador, caso queira, pode até determinar o encerramento das atividades da empresa que seria o pior cenário, quanto mais reduzir seu capital. 4 OPÇÃO DO LEGISLADOR Por fim, cabe mencionar e destacar, que conforme já foi discutido nesta turma na última sessão toda essa autuação e outras semelhantes decorrem das opções criadas pelo legislador. Vejase, ao estabelecer alíquotas de cálculo de ganho de capital em patamares tão distintos e, mais ainda, permitir a possibilidade de redução de capital pelo valor contábil, foi o próprio legislador que constitui as hipóteses de opção pelos acionistas. Fl. 1995DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.983 23 É de se notar, ainda mais, que na recente alteração da tributação do ganho de capital das pessoas físicas as alíquotas foram majoradas para até 22,5%, deixando o legislador, ainda uma diferença considerável de mais de 10% para proporcionar opção ao contribuinte. Ora, se o legislador, que é o detentor do poder de determinar as normas de tributação não se interessa em igualar as alíquotas e impedir a realização do planejamento tributário (no taxation without representation) não há, no meu entender, como o poder executivo, por meio de seus órgãos de fiscalização, considerar abusivo este tipo de planejamento quando inexistE causa limitadora do direito de disposição das ações ou atribuição a outrem. Assim, permitindo a legislação a existência de opções díspares de tributação e, em consequência o direito de opção dos acionistas, não entendo possível que a administração tributária, por meio de seus atores, possa impedir o exercício do direito de escolha pelos acionistas. No presente caso, verificase que desde o início o contrato de venda de ações foi firmado inicialmente pelo conjunto de sócios proprietários das ações da SZPQ. Diferente do que ocorreu em recente julgado de minha relatoria nesta turma, o princípio da entidade, aplicado ao caso, implica que o patrimônio a ser disponibilizado no processo de comprae venda de ações era, desde o início de propriedade dos sócios que, direta ou indiretamente possuíam ações da SZPQ e se comprometeram com a PETROBRÁS a alienálas e, em consequência o controle da referida companhia. Os atos societários que se realizaram posteriormente à assinatura do contrato de alienação decorrem exatamente deste contrato e das obrigações nele assumidas, quanto os sócios pessoas físicas se comprometem à criação de novas companhias e à incorporação nestas das ações a serem da SZPQ para que a Petrobrás pudesse realizar a compra da companhia e, consequentemente do controle acionário, sem qualquer intercorrência dos demais sócios das empresas ou responsabilização por passivos. Vejase que o conteúdo contratual foi assumido, desde o início pelas pessoas físicas que indiretamente detinham o controle acionário das companhias de interesse da Petrobrás. Por isso, diferentemente de outro caso analisado em que fui reator nesta Turma, entendo que os sócios pessoas físicas, nesta hipótese, detinham o pleno direito de alienação de suas ações, mesmo que utilizadas, por estes, em integralização de capital Militando neste entendimento, aproveito para transcrever trechos do voto proferido no acórdão nº 1402001.477, da 4ª. Câmara, da 2ª Turma Ordinária desta 1ª Seção do CARF em julgamento relativo ao mesmo caso, onde empresa situada em posição semelhante à da recorrente teve julgado procedente o recurso voluntário. Desde já salientamos que nos trechos onde se lê como interessado a empresa POLPAR, leiase, BEXMA, vez que os fatos e fundamentos se aplicam ipsis literis aos dois casos. Vejamos a transcrição excertos desta decisão. I Das questões relacionadas às cláusulas 2, 3, 4 e 6 do contrato datado de 3/8/2007 Inicialmente, para efeito de registro, destaco que a empresa POLPAR não figura como parte ou anuente no contrato datado de 3/8/2007. Contudo, tendo figurado como anuente no contrato de fechamento de negócio datado de 30/11/2007, em atenção aos argumentos Fl. 1996DF CARF MF 24 CÓPIA sustentados da tribuna pelo ilustre Procurador da Fazenda Nacional, passo à análise das citadas cláusulas contratuais. Desnecessário dizer que um contrato não se analisa pelo nome que as partes o atribuem, mas sim pela sua essência. Neste sentido encontramse os artigos 112 e 113 do Código Civil, onde o primeiro prevê que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem." O segundo, por sua vez, contém preceito que determina que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração." É com base nestes preceitos que passo a analisar dito contrato, observando, de início, que ele deve ser interpretado como um todo que reflete os ajustes firmados entre as partes, sem pinçar um ou mais itens como se fossem algo isolados do conjunto de manifestações de vontade e ajustes que resultou no negócio jurídico celebrado entre as partes. No caso em que os acionistas elencados no contrato preliminar datado de 3/8/2007 prometiam vender ações há de se presumir que a pretensa compradora, quando da definição do negócio, em especial no que diz respeito ao preço, tenha levado em consideração uma série de variáveis, louvandose, por exemplo, de laudo elaborado pelos auditores e de matérias estratégias relacionadas às empresas. No momento em que estas viessem, por hipótese, requerer autofalência o preço das ações resultaria aviltado. Isto justifica a cautela da compradora em exigir a anuência das empresas para que estas não praticassem uma série de atos que pudessem alterar as bases do negócio. Em síntese, a cláusula 6 (seis) trata de compromissos das empresas SUZANO e BEXMA frente à Compradora e as cláusulas 2, 3 e 4 (dois e quatro) de obrigações dos acionistas Vendedores frente à Compradora e viceversa. Com tais considerações encerro os fundamentos pelos quais não acolho os argumentos de que a cláusula sexta está a demonstrar de que o negócio foi realizado pelas empresas POLPAR, SUZANO e BEXMA e retomo as razões contidas no voto que já li na sessão de 10 de setembro de 2013. A exigência de crédito tributário pressupõe a ocorrência, no mundo real, da situação fática descrita na norma de incidência. Assim, em se tratando de ganho de capital na alienação de bens e direitos, mais do que a análise de eventuais atos formais, eventualmente divorciados da realidade, cabe analisar: (i) quando os bens foram alienados; (ii) a quem pertenciam na data da alienação; (iii) quem alienouos, (iv) quem pagou e quem efetivamente recebeu a importância correspondente. A autoridade fiscal argumenta que a venda das ações poderia ser realizada de maneira simples e objetiva, mas, visando a redução da incidência tributária sobre as operações, optouse pela prática de um conjunto complexo de atos. Questionou, ainda, que a decisão de reduzir o capital social de R$ 1.735.668,24 para R$ 988.678,87, não estava lastreada no excesso de capital, conforme declarado, mas sim na intenção de alienação das quotas correspondentes à redução realizada. Desta forma, dentre as questões pertinentes ao julgamento do litígio, de modo especial no que diz respeito a quem materialmente praticou o ato que gerou a exigência do imposto de renda, tenho que devem ser enfrentadas as seguintes indagações: a) se os aspectos relacionados ao motivo da redução do capital social são relevantes à exigência do imposto de renda e da contribuição social. b) se era possível fazer a redução do capital social entregando ações aos acionistas, na proporção do capital social reduzido, pelo valor contábil, para que estes, em momento seguinte, concretizassem eventual venda, que já poderia estar prometida ou não. c) quem vendeu e quem efetivamente recebeu o preço das ações II Das questões relacionadas à necessidade de redução do capital social e a possível influência deste fato no julgamento do litígio Neste processo, cujo valor contábil do capital social era de R$ 1.735.668,24 e foi reduzido para R$ 988.678,87, não se questiona se os valores remanescentes mostraramse adequados à manutenção das atividades da empresa. Todavia, em face do que consta do termo de verificação fiscal que integra o auto de infração, tendo por norte que o capital social representa os investimentos efetuados pelos proprietários ou acionistas para abertura ou expansão de uma empresa ou, numa visão Fl. 1997DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.984 25 mais contábil, é a parcela do patrimônio líquido de uma empresa ou entidade oriunda de investimentos na forma de ações, se sociedade anônima, ou quotas, se sociedade por quotas de responsabilidade limitada, efetuado pelos proprietários ou acionistas, tenho que para efeitos de apuração do imposto de renda e da contribuição social não cabe ao Fisco adentrar no mérito das decisões dos acionistas relacionadas à redução do capital social, salvo, evidentemente, se tal fato resulte na insuficiência de recursos para pagar dos tributos correspondentes a fatos geradores já ocorridos ou prestes a se efetivarem. Somente os sócios ou acionistas que assumem os riscos do negócio têm legitimidade para definir o montante necessário para continuar as atividades de uma empresa. A única hipótese em que a redução do capital social pode ser questionada por terceiros está prevista no artigo 174, § 1º, da Lei das S/A e ocorre quando da redução do capital resulte na impossibilidade de pagamento dos credores. Assim o é porque, em regra, o capital social e demais ativos da empresa representa garantia de pagamento. No caso dos autos não se tem notícias e sequer é causa da autuação que a redução do capital social tenha resultado no inadimplemento de obrigações assumidas pela empresa POLPAR S/A. Em assim sendo, não vislumbro fatos ou liame entre fatos, por meio do qual pudesse se dizer que os acionistas decidiram reduzir o capital social com o objetivo de fraudar credores. O acórdão recorrido sustenta que a Lei das Sociedades Anônimas traz um conjunto de artigos que buscam conferir proteção ao capital das sociedades por ações e prevê situações em que este pode ser reduzido, sustentando que no caso concreto não foi atendido o artigo 173 da citada lei, a seguir transcrito: Art. 173. A assembléiageral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgálo excessivo. § 1º A proposta de redução do capital social, quando de iniciativa dos administradores, não poderá ser submetida à deliberação da assembléia eral sem o parecer do conselho fiscal, se em funcionamento. § 2º A partir da deliberação de redução ficarão suspensos os direitos correspondentes às ações cujos certificados tenham sido emitidos, até que sejam apresentados à companhia para substituição. Neste aspecto, não subsistem os fundamentos do acórdão recorrido, quando menciona que não foi observado o disposto no artigo 173 da Lei das S/A. Consta do termo de verificação fiscal, à fl. 739, que em 13/8/2007 houve reunião da Diretoria da POLPAR que deliberou pela redução do capital social. Tal decisão, no mesmo dia, foi submetida ao Conselho de Administração que aprovou e recomendou que a matéria fosse encaminhada à Assembléia Geral da Companhia. Em 26 de setembro de 2007, a Assembléia Geral Extraordinária dos Acionistas da POLPAR S.A., aprovou redução do capital social. Assim, não se pode alegar, ou melhor, agregar como fundamento da autuação o fato de que não fora observado as disposições do artigo 173 da Lei das S/A. Da questão relacionada à possibilidade ou não de redução de capital social entregando ações aos sócios pelo valor contábil, em situação em que estes já tinham ajustado a venda de ditas ações O artigo 60, I e VII, do DecretoLei nº 1.598, de 1977, com as modificações introduzidas pelos DecretosLei nº 2.064 e 2.065, de 1983, que trata da distribuição disfarçada de lucros, deve ser interpretado de forma harmônica com o artigo 22, caput, e §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.249, de 1995, cujos textos, para efeitos de comparação, seguem transcritos: Fl. 1998DF CARF MF 26 Decreto‐lei nº 1.598 de 1977. Lei nº 9.249, de 1995. Art 60. Presumese distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: I aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; II adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; III perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; VII realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros; (Redação dada pelo Decretolei nº 2.065, de 1983) Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. .... § 3º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo anobase, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica. § 4º A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. O artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, confere coerência ao sistema tributário e em nada afronta as disposições do artigo 60, I, VII, do DecretoLei nº 1.598, de 1977. São normas que devem ser interpretadas de forma harmônicas. No momento em que a legislação dispõe que as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado, devendo tributar a diferença nos casos em que a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração, nada mais coerente que, na hipótese de devolução do capital social integralizado, isto também possa ocorrer pelo valor contábil ou valor de mercado. O princípio da legalidade consagrado no artigo 5º, II, da Constituição Federal, que preceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, diante do disposto no artigo 22, da Lei nº 9.249, de 1995, assegurando ao contribuinte a opção de receber os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, da qual for sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, pelo valor contábil ou de mercado, não se pode exigir que tal devolução se dê pelo valor de mercado, pelo simples fato de que de tal procedimento pode resultar em maior tributo a pagar. Necessário que se tenha presente que os preceitos inerentes ao princípio da legalidade, assim como as disposições constantes no artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, têm como destinatários o EstradoAdministração e as pessoas que o integram. A não observância, pela Administração de normas emanadas do Poder Competente, mais do que simples afronta à lei, como pode parecer, traz em si situação que dissemina a insegurança jurídica e instaura desconfiança do cidadão quanto à interpretação das leis. Em outras palavras, é juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995). Quando do julgamento do caso SOCOPA (processo nº 16327.720614/31120), que revela situação semelhante a dos autos, apreciado por esta turma em 5/3/2013, ao final do acórdão o ilustre Conselheiro Antônio Praga destacou textualmente: "Evidenciase, pois, que o contribuinte realizou uma verdadeira maratona de eventos societários com a principal finalidade de tributar os notórios ganhos com esses nas pessoas físicas, com de fato fez, sendo que poderia ter feito diretamente, haja vista o respaldo legal. Estou certo de que constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. Fl. 1999DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.985 27 CÓPIA Repito: a partir da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos, pelo valor patrimonial, não mais constituiu hipótese de distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal. (grifos no original) Frise se: a distorção está nas próprias normas tributárias que estabelecem alíquota de 15% para o ganho de capital na pessoa física e de até 34% de IRPJ/CSLL sobre os ganhos de mesma natureza das pessoas jurídicas. (Acórdão 1402001.341, Segunda Turma da Quarta Câmara da Primeira Sessão. J. 5/3/2013. Rel. Conselheiro Antônio José Praga de Souza). Em relação às observações que o ilustre Conselheiro Antônio Praga faz no último parágrafo de seu voto, penso que não se trata de distorção, mas sim de opção do legislador. A propósito, lembro época em que, para atrair investimentos às empresas, aprovouse o DecretoLei 1.510, de 1975, cujo artigo 4º, alínea "d", isentava de ganho de capital os rendimentos decorrentes de aplicações, por pessoas físicas, que adquirissem ações e permanecessem com estas pelo período de cinco anos. Outro exemplo pode ser percebido no 4º da Lei nº 10.179, de 2001. Visando incentivar a aquisição de Notas do Tesouro Nacional NTN, isentouse do Imposto sobre a Renda os juros produzidos pelas NTN emitidas na forma do inciso III do art. 1o desta Lei. Finalmente, para encerrar a citação de exemplos, no dia 6/6/2013, quando trabalhava na análise deste processo, a imprensa2 noticiava reunião de integrantes da Bovespa com o Ministro da Fazenda tendo como pauta proposta de isenção do Imposto de Renda para compradores de ações de pequenas e médias empresas, assim entendidas as que faturam até R$ 500 milhões por ano. Em outras palavras, é comum a concessão de incentivos em determinadas circunstâncias para favorecer o desenvolvimento econômico ou induzir o destinatário da norma a determinados comportamentos. A possibilidade do acionista receber seu investimento, nos termos do artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, pelo valor contábil, podendo vir a tributar na pessoa física ao percentual de 15% e não de 34% na pessoa jurídica, não representa distorção do sistema, mas sim opção do legislador como forma de incentivo induzindo que pessoas físicas possam investir em empresas e ao reduzirem estes investimentos ou se retirarem possam recebelos com a tributação aplicável às pessoas físicas. Em síntese, a pessoa física titular de ações está sujeita à tributação de 15% do imposto sobre o ganho de capital. Porém, se esta pessoa física tiver participação em alguma empresa esta pode se defrontar com a necessidade da sociedade de aumentar o capital social como forma de alavancar investimentos, em especial empréstimos junto ao sistema financeiro. Para contornar tal situação, a pessoa física pode integralizar capital com a conferência das ações que possui. No entanto, no momento em que a detentora das ações resolva "realizar" o investimento não seria lógico que tal ganho fosse tributado à alíquota de 34%. Se assim fosse, ninguém aportaria ativos como forma de integralizar capital social das empresas. O que foi dito em relação às ações aplicase a quaisquer bens móveis ou imóveis. III Da questão relacionada à materialmente dos contratos e da identificação de quem efetivamente recebeu o preço da venda Sob os aspectos jurídicos, os contratos podem conter uma obrigação de DAR, FAZER ou NÃO FAZER. Mesmo nos casos de promessa de fato de terceiro, de que tratam os artigos 439 e 440 do Código Civil, a natureza jurídica do contrato continua caracterizada por uma obrigação de dar, fazer ou não fazer. A única restrição estabelecida de forma expressa pelo legislador, em relação à liberdade de contratar, está prevista no artigo 426 que proíbe o contrato de herança de pessoa viva. A herança de pessoa viva não pode ser transacionada. Todavia, aberta a sucessão, ainda que o patrimônio se encontre sob a esfera jurídica do espólio, qualquer dos herdeiros pode dispor sobre os direitos que têm em relação à herança. Neste sentido, basta ver as disposições do artigo 1.793 do Código Civil. Fl. 2000DF CARF MF 28 CÓPIA Art. 1793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coherdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. Ainda, no que diz respeito às disposições gerais dos contratos, previstas no Título V, da Parte Geral do Código Civil, os artigos 462 e a 466, tratam da figura do contrato preliminar que se constitui em um acordo de vontades que visa a produção de efeitos jurídicos futuros, onde uma ou mais partes prometem celebrar determinado contrato, com expressa referências às regras a serem observadas. Os contratos preliminares, para concretizarem negócios no futuro, estão presentes nas mais diversas situações e podem dizer respeito à promessa de venda de um apartamento que ainda não foi construído, de um bem que ainda não foi fabricado, de produção agrícola futura, adquirida antecipadamente pelo exportador que por sua vez negocia no mercado externo para entrega futura e assim sucessivamente. Há casos, conforme acima destacado, que na época dos ajustes preliminares sequer existem os bens a que se refere o negócio futuro. A título de exemplo, aponto a comercialização de safra futura. Por outro lado, quando se interpreta a expressão de que "ninguém pode transferir a outrem direitos que não possui", é preciso que se analise estas expressões à luz do direito, em especial no diz respeito às obrigações decorrentes dos contratos. Por exemplo, se A, de posse de um bem pertencente a B, vendeo para C, sem adquirilo de B, dita venda é ineficaz frente ao proprietário do bem. Porém, se A, de posse deste mesmo bem pertencente a B, vendeo para C, vindo adquirilo B para entregar a C, o negócio realizado é válido e eficaz. A não ser a lógica e a proteção jurídica explicitada no parágrafo anterior inviabilizarseiam milhares de transações comerciais. Isto aplicase a inúmeras situações no mundo dos negócios, indo de simples bens móveis adquiridos a partir de mostruários ou catálogos, a apartamentos que são comercializados quando a construção sequer iniciou. Os précontratos de que tratam os artigos 462 a 466 do Código Civil têm por finalidade regular situações semelhantes as que aqui foram exemplificadas e as noticiadas nestes autos. Por meio do contrato de fls. 273/320, datado de 3/8/2007, David Feffer; Daniel Feffer; Betty Vaidergorn Feffer; Jorge Feffer; Ruben Feffer e Fanny Feffer, entre outros, celebraram contrato com a PETROBRÁS, ajustando a compra e venda das ações indicadas no relatório deste voto. No mencionado contrato ficou esclarecido que o termo "fechamento do negócio" caracterizarseia pela "liquidação da presente compra e venda, mediante a efetiva transferência da propriedade das Ações à Compradora e simultâneo pagamento do Preço de Aquisição aos Acionistas." (fl. 283). No item 2.1 do ficou consignado que na data do fechamento os acionistas/vendedores deveriam entregar à Compradora os termos de transferência de ações por meio dos quais a titularidade e propriedade das ações seriam transferidas à PETROBRÁS e, simultaneamente, esta pagaria aos vendedores o preço ajustado, transferindo os recursos aos vendedores, em contas bancárias informadas por estes (item 4.2 fl. 289). No momento em que o item 4.3 do citado instrumento destaca que o fechamento do negócio ocorreria no futuro, após uma série de atos a serem observados pelas partes, não há a menor dúvida de que em 3/8/2007, as partes estavam celebrando contrato preliminar, nos termos dos artigos 462 a 466 do Código Civil, negócio este que veio a se concretizar em 30/11/2007, quando os vendedores outorgaram à compradora os termos de transferência de ações e esta pagou lhes o preço ajustado, conforme registrado no documento de fls. 338/3554. Se alguma dúvida pudesse existir quanto à data do fechamento do negócio, esta resultaria desfeita pelas condições suspensivas, em número superior a duas dezenas, elencadas no item 3 do contrato (fl. 285/289). Bastava, por exemplo, a assembléia geral da compradora não aprovar a transação que o negócio não se consumaria (item 3.4, I, do contrato fl.288). Outros exemplos de cláusulas Fl. 2001DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.986 29 suspensivas do negócio são indicados nos itens (viii), (ix) e (x), do item 3.2 do contrato que previa a necessidade dos signatários daquele contrato, dentre os quais a POLPAR não se encontrava, de constituírem as novas sociedades lá indicadas, para onde deveriam ser carreadas as ações cuja transação se desenvolvia. Para que se compreenda o negócio realizado é preciso que se tenha presente que parte do capital social da empresa POLPAR S/A era constituído de ações da empresa Suzano Petroquímica S.A. As ações da Suzano Petroquímica S.A, que integravam o capital da empresa POLPAR S/A, pertenciam aos acionistas David Feffer; Daniel Feffer; Betty Vaidergorn Feffer; Jorge Feffer; Ruben Feffer e Fanny Feffer. Estes decidiram vendêlas e em 3/8/2007 iniciaram tratativas com a PETROBRÁS firmando o précontrato que veio a ser confirmado em 30/11/2007. O fato da empresa Suzano Petroquímica S/A assinar, no contrato preliminar, como interveniente anuente, não quer dizer que foi esta quem vendeu ditas ações e nem que o negócio se efetivou em 3/8/2007. No que diz respeito à POLPAR S/A a situação tornase mais evidente, pois esta sequer figura no contrato preliminar firmado em 3/8/2007 (fls. 313/320). No mais, tenhase presente que quem efetivamente transferiu as ações à PETROBRÁS, recebendo valor correspondente, mediante crédito em conta, foram David Feffer; Daniel Feffer; Betty Vaidergorn Feffer; Jorge Feffer; Ruben Feffer e Fanny Feffer. Na prática, a POLPAR tinha ações da empresa Suzano Petroquímica S.A e tinha como acionistas controladores David Feffer; Daniel Feffer; Betty Vaidergorn Feffer; Jorge Feffer; Ruben Feffer e Fanny Feffer. Na condição de acionistas controladores as pessoas aqui nominadas tinham atribuições para decidir se fariam a venda direta, por meio da empresa POLPAR, tributando no percentual de 34% , ou restituíam o investimento aos acionistas, nos termos do artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, para que estes vendessem à PETROBRÁS. A opção se deu pela restituição do investimento aos acionistas, pelo valor contábil, que utilizaram ditas ações para integralizar capital social de outra empresa, vindo a transferilas à PETROBRÁS, recebendo o valor correspondente e tributandoo à alíquota de 15%, prevista para o ganho de capital auferido pelas pessoas físicas. Não há ilicitude no procedimento realizado pelos acionistas. Pretender exigir imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido da empresa POLPAR S/A, quando esta sequer recebeu qualquer importância relacionada à venda que os acionistas fizeram à PETROBRÁS, é procedimento que não encontra base jurídica para tal, indo contra à própria orientação contida nas perguntas e respostas existentes no sítio da Receita Federal como forma de orientar os contribuintes. Neste sentido, observo a pergunta de número 443, a seguir transcrita: 443 Qual o tratamento a ser adotado no caso de devolução de capital em bens ou direitos ao titular, sócio ou acionista da pessoa jurídica? Na hipótese de devolução de capital ao titular, sócio ou acionista da pessoa jurídica, os bens ou direitos entregues poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado . Fl. 2002DF CARF MF 30 Quando a devolução realizarse pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens e direitos entregue será considerada ganho de capital, o qual deverá ser computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica submetida à tributação com base no lucro presumido ou arbitrado. Quando a devolução realizarse pelo valor contábil do bem ou direito não há diferença a ser tributada quer pela pessoa jurídica que estiver devolvendo o capital, quer pelo titular, sócio ou acionista que estiver recebendo a devolução Notas: O titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, que tiver recebido a devolução da sua participação no capital deverá registrar o ingresso do bem ou direito pelo valor contábil ou de mercado, conforme a avaliação da pessoa jurídica que estiver devolvendo o capital. A diferença entre o valor de mercado dos bens ou direitos e o valor contábil da participação extinta não constituirá ganho de capital tributável para fins do imposto de renda, podendo ser excluída na determinação do lucro real ou não ser computada na base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado. Normativo: Lei nº 9.249, de 1995, art. 22; RIR/1999, art. 419; e IN SRF nº 11, de 1996, art. 60. Não se pode exigir imposto de renda da pessoa jurídica nos casos de restituição do investimento pelo valor contábil. O fato dos acionistas planejarem a redução do capital social visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no artigo 22 da Lei nº 9.430, de 1996, que é norma indutora de comportamento, colocada no sistema como uma das formas de atrair investimentos às empresas e, a partir de tal fato, alavancar o desenvolvimento econômico. Em resumo, ao meu sentir, a) os recorrentes, pessoas físicas, conduziram suas condutas tendo por norte interpretação feita em face ao 22 da Lei nº 9.249, de 1995, assim, não há o que se falar em fraude, dolo ou simulação e tampouco em situação que caracteriza hipótese de incidência descrita no artigo 124, I, combinado com o artigo 135, ambos do CTN, como lhes imputou a autoridade fiscal. Não se pode dizer que os controladores/administradores, a quem se atribuiu solidariedade pelo crédito tributário, praticaram atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, ou estatutos. b) Igualmente, não se pode dizer que os recorrentes articularam qualquer conduta com a finalidade de ocultarem os atos praticados. A vontade declarada nos documentos societários (ato de redução de capital e posterior alienação das ações recebidas), constituiuse em negócio verdadeiro; c) os atos praticados foram formalmente aprovados por documentação societária idônea e que não foi objeto de questionamento pela autoridade fiscal; d) todos os atos praticados foram adequadamente divulgados por meio de registro no registro do comércio e publicação em jornais, já que tal procedimento é exigido pela legislação, no caso de redução de capital de pessoas jurídicas S/A; e) os atos foram declarados às autoridades fiscais por meio da entrega das declarações das pessoas jurídicas e físicas, nas quais constavam os efeitos das operações; Fl. 2003DF CARF MF Processo nº 19515.004547/201092 Acórdão n.º 1401002.307 S1C4T1 Fl. 1.987 31 f) finalmente, foi realizada consulta formal dando conhecimento da operação à autoridade fiscal, como expressamente narrado no termo de verificação fiscal, o que também afasta qualquer tentativa de acobertar ou omitir a realidade, o que seria de se presumir caso se estivesse diante de uma operação simulada. Ninguém que queira ou tenha realizado operação simulada consulta a autoridade fiscal acerca da interpretação relacionada à norma de incidência sobre o fato praticado ou que pretende praticar. ISSO POSTO, voto no sentido de dar provimento ao recurso para cancelar o lançamento do crédito tributário em face da empresa POLPAR S/A. Comungando deste entendimento, no sentido de que a redução de capital realizada, mesmo que desconsiderada pela fiscalização sob o argumento de planejamento tributário abusivo, além de estar adequada aos preceitos legais, importou na realização de objetivos negociais realizados pelas pessoas físicas, proprietárias indiretas das ações que, nesta condição, exercendo o seu direito de propriedade, contrataram a sua venda para a Petrobrás que, como interessada compradora, estabeleceu os requisitos a serem realizados pelos vendedores. Entendo, por conseguinte não haver óbice legal aos atos praticados em vistas à consecução do objetivo de alienação do controle acionário da SZPQ. Assim, verificandose a existência do direito dos alienantes de praticar os atos de alienação para entrega das ações sem impedimentos aos compradores, configurase o motivo negocial a justificar as operações realizadas anteriormente à venda, razão pela qual voto no sentido de dar provimento integral ao recurso voluntário. Abel Nunes de Oliveira Neto Relator Fl. 2004DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11543.002084/2006-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.311
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, vencidos os Conselheiros Marcelo Giovani Vieira e Charles Mayer de Castro Souza. Fizeram sustentações orais, pela contribuinte, o Dr. Ricardo Corrêa Dalla, OAB/ES nº 4055 e Dr. Antônio Cruz Netto, OAB/ES 17270.
(assinatura digital)
CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente.
(assinatura digital)
PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Cássio Schappo, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, vencidos os Conselheiros Marcelo Giovani Vieira e Charles Mayer de Castro Souza. Fizeram sustentações orais, pela contribuinte, o Dr. Ricardo Corrêa Dalla, OAB/ES nº 4055 e Dr. Antônio Cruz Netto, OAB/ES 17270. (assinatura digital) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Presidente. (assinatura digital) PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Cássio Schappo, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório. Tratase de Recurso Voluntário de fls. 5370 em face da decisão de primeira instância administrativa fiscal proferida no âmbito da DRJ/RJ que julgou improcedente a RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 15 43 .0 02 08 4/ 20 06 -0 7 Fl. 5601DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.602 2 manifestação de inconformidade do contribuinte, mantendo a não homologação da compensação solicitada por meio de Dcomp, no regime não cumulativo do Pis e da Cofins. Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo abaixo o relatório que compõe a decisão recorrida. "Trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimento/Declarações de Compensação (Dcomp) de crédito relativo a Cofins nãocumulativa referente ao período de fevereiro de 2004 a dezembro de 2006. A DRF/Vitória exarou o despacho decisório de fls. 1044, com base no Parecer SEORT/DRF/VIT nº 1125, de 26/05/2009 (fls. 1031/1043), decidindo reconhecer em parte o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 998.272,17 e homologar parcialmente as compensações declaradas. Os ajustes efetuados pela autoridade fiscal na base de cálculo dos créditos do regime nãocumulativo da Cofins resultaram em saldo de contribuição a pagar apurado nos períodos de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006. Foi então lavrado o Auto de Infração relativo à falta/insuficiência de recolhimento da Cofins referente aos períodos de apuração citados, formalizado no processo nº 15578.000632/200952, apensado a este (fls. 148/157), no valor total de R$ 2.037.215,11, incluído principal, multa de ofício e juros de mora calculados até 30/04/2009. O enquadramento legal do auto de infração encontrase à fl. 157 e a base legal da multa e dos juros, em fl. 153. No Parecer SEORT, que serviu de base para o Despacho Decisório e fundamentou o Auto de Infração, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • Equivocouse o sujeito passivo ao não incluir na base de cálculo da Cofins as receitas financeiras (até 01/08/2004) e receitas diversas. Foram realizados ajustes tomando por base os lançamentos a crédito efetuados nos balancetes; • Na apuração dos créditos, constatouse, em alguns meses, divergência entre os valores informados no DACON e nas planilhas apresentadas, em relação às aquisições de café. Foram adotados os dados das planilhas • As compras de café foram pulverizadas em mais de 60 fornecedores PJ e vários PF. Para efeito de análise dos fornecedores, optouse por uma amostragem que representa mais de 80% das aquisições de café de pessoa jurídica no período de 2004 a 2006; • Verificouse irregularidades em 24 dos 27 maiores fornecedores PJ (omissos, inativos, receita declarada nula ou incompatível com as vendas realizadas); • As empresas Riocoffe Imp. Exp. Ltda e Cometa Comércio de Cereais Ltda foram declaradas inaptas pela SRF. Dos fornecedores analisados, 88,89% encontramse em situação irregular; • Na hipótese relatada, sabidamente não houve o respectivo recolhimento tributário de forma tal que não há razoabilidade em se admitir o reconhecimento do direito creditório, sob pena de se patrocinar verdadeira sangria nas finanças públicas; • Com base nas planilhas/arquivos magnéticos das compras enviadas pelo sujeito passivo, foi elaborado o "Demonstrativo de Apuração das Contribuições nãocumulativas" discriminando todos os Fl. 5602DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.603 3 ajustes procedidos. Os ajustes realizados no Demonstrativo foram consubstanciados a partir dos valores na "Planilha de Glosas efetuadas/compras de café", na qual contém as compras adquiridas de pessoas jurídicas que foram desconsideradas para fins de cálculo dos créditos a descontar; • De acordo com as planilhas apresentadas, no que tange as aquisições de pessoas físicas, foram registradas compras de café sob o CFOP 1.102, que se refere a compras de mercadorias a serem comercializadas e que, portanto, não geram crédito presumido; • O sujeito passivo equivocouse ao incluir no cômputo dos créditos a descontar as aquisições de café sob o CFOP 1.501, que se refere a compras com fim especifico de exportação, já que referidas vendas encontramse fora do campo de incidência da contribuição; • Não foi possível homologar as declarações de compensação em sua totalidade, por insuficiência de créditos, de acordo com a Tabela de Compensação elaborada no Parecer; • Além disso, foi apurado saldo de Cofins a pagar nos meses de junho de 2004 a março de 2005 e julho de 2005 a janeiro de 2006, tendo sido emitido auto de infração para os referidos meses. O saldo de Cofins a pagar nos meses de fevereiro e março de 2004 já se encontram decaídos. A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório e do Auto de Infração em 01/07/2009 (fl. 1102) e apresentou, em 30/07/2009, a Manifestação de Inconformidade em fls. 1291/1308 e a Impugnação em fls. 1103/1119, alegando, em síntese que: • O Agente Fiscal deveria proceder ao lançamento das contribuições omitidas e não recolhidas pelo sujeito passivo da obrigação que neste caso é o fornecedor das matérias primas adquiridas; • Querer impor à impugnante, que de boafé comprou e pagou as mercadorias, a obrigação de pagar, pela via da exclusão glosa dos créditos apurados é no mínimo arbitrário e ilegal; • Não há previsão legal que impute ao comprador de mercadorias a verificação da situação cadastral do fornecedor. Conforme se pode observar, pelos espelhos, agora emitidos, as situações cadastrais mencionadas como argumento de glosa deramse em data posterior aos registros de entradas das mercadorias. Para comprovar anexamos os Comprovantes de Inscrição e de Situação Cadastral; • A falta de pagamento não é responsabilidade da impugnante, que nenhum vinculo societário tem com aquelas pessoas jurídicas, não podendo ser penalizada por um ato que foge inteiramente ao seu controle; • Todas as mercadorias adquiridas pela impugnante têm o propósito de comercialização, passando obrigatoriamente por processo de industrialização, fazendo jus, portanto, aocrédito presumido do PIS e da COFINS, independente do CFOP utilizado; • A mercadoria ou matéria prima adquirida sob o CFOP 1501, apesar de registrada sob este código, foi adquirida para industrialização e posterior comercialização. Não há nenhuma possibilidade da empresa adquirir de pessoa física, mercadoria com fim específico de exportação; • O Parecer é arbitrário, vez que o enquadramento legal descrito não foi descumprido pela impugnante; • A autoridade fiscal, para a lavratura do auto de infração, não provou o descumprimento da legislação de regência da Cofins, mas resolveu de forma arbitrária, efetuar o lançamento e cobrar o tributo, da impugnante, que não tem qualquer responsabilidade pelas obrigações tributárias do fornecedor; • O lançamento tributário promovido não pode subsistir, devendo ser declarado nulo, uma vez que não há fato Fl. 5603DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.604 4 imponível a ser reconhecido, pelo menos no que diz respeito à Impugnante; • Para comprovar, apresenta cópias das notas fiscais de compras de pessoas jurídicas, cópias dos comprovantes de pagamento, comprovação da operação de industrialização da empresa; • Requer seja o Parecer declarado nulo, juntamente com a pretensão fiscal em comento, com o restabelecimento integral dos créditos tributários legalmente lançados. Requer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes e que, em razão do grande volume de notas fiscais e comprovantes de pagamentos, que estes permaneçam à disposição da fiscalização em sua sede, sendo anexados, por amostragem, alguns casos. Por fim requer o direito de apresentar outros documentos, necessários ao deslinde da questão, inclusive a diligência fiscal. Em 20/12/2011, a então 5a Turma da DRJ/RJ2 encaminhou o processo em diligência, por meio da Resolução nº 185 (fls. 4784/4785) para que a Delegacia de origem prestasse maiores esclarecimentos quanto ás irregularidades apuradas na apropriação de créditos da nãocumulatividade da COFINS sobre as aquisições de café junto a pessoas jurídicas inaptas, inativas ou omissas. Em atendimento ao solicitado, foram anexados aos autos os documentos de fls. 4788/5166 e o resultado do procedimento de diligência realizado pelo SEFIS/DRF/Vitória consta do Termo de Enceramento de Diligência em fls. 5167/5277. No referido Termo, a autoridade fiscal registra, em resumo, que: • Para apurar as irregularidades cometidas no mercado de café foi deflagrada a operação fiscal TEMPO DE COLHEITA, pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, como relatado nos itens seguintes, que resultou na comunicação de tais fatos ao Ministério Público Federal; • Em 01/06/2010, deflagrouse a operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão em 74 locais; • A douta Procuradoria da República no Município de Colatina, por meio do Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, de 12 de agosto de 2010, encaminhou à RFB cópia dos documentos oriundos das buscas e apreensões realizadas pela OPERAÇÃO BROCA, bem como cópia da DENÚNCIA oferecida e aceita nos autos do processo principal nº 2008.50.05.0005383 (processos dependentes nº 2009.50.01.0005193 e 2010.50.05.0001610 e Inquérito Policial nº 541/2008DPF/SR/ES); • Com base na denúncia oferecida, consta nos referidos autos depoimento do Sr.JULIANO SALA PADOVAN, titular e gestor da empresa R. ARAÚJO –CAFECOL MERCANTIL (fornecedora KAFFE neste processo), prestado à Polícia Federal, onde afirma que algumas empresas exportadoras fingem que compram café da R. Araújo , mas sabem que estão comprando diretamente dos produtores rurais; • a motivação da operação Tempo de Colheita foi a flagrante divergência entre as movimentações financeiras de 36 pessoas jurídicas atacadistas– na ordem de 3 bilhões de Reais nos anos de 2003 a 2006 – e os valores insignificantes das receitas declaradas; • 53% das empresas atacadistas fiscalizadas foram criadas a partir de 2002, e passaram a ter movimentação financeira crescente e expressiva a partir de 2003; • ao contrário dos tradicionais atacadistas, tais Fl. 5604DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.605 5 empresas ocupam salas pequenas e acanhadas, sem qualquer estrutura física ou logística, nem dispõem de funcionários para operar como atacadistas. Cita como exemplo a Acádia, Do Grão, L&L e Colúmbia (fornecedoras da KAFFEE neste processo ou em períodos seguintes); • O resultado das investigações apontou tratarse de um esquema que consiste na utilização de pseudoempresas atacadistas para simular transações de compra e venda de café para empresas comerciais exportadoras e indústrias, dando aparência de legalidade às operações; • a existência das pseudoempresas e o modo delas operarem não só é de pleno conhecimento das empresas exportadoras e torrefadoras como algumas ditavam as regras, conforme detectado no curso das diligências e fiscalizações; • os depoimentos dos produtores rurais, das mais diversas localidades do ES, têm o mesmo teor: as notas fiscais do produtor rural, preenchidas pelos compradores/corretores/maquinistas ou a mando deles, têm como destinatárias supostas “empresas” TOTALMENTE DESCONHECIDAS DOS DEPOENTES e que não são as reais adquirentes do café. Transcreve trechos de depoimentos; • em depoimentos prestados durante a operação Tempo de Colheita, os corretores de café foram unânimes em asseverar que os reais compradores do café (atacadistas, exportadores e indústrias) detêm o pleno conhecimento da existência do mercado de venda de notas fiscais realizado por intermédio de diversas pseudoatacadistas de café. Transcreve trechos de depoimentos; • a fiscalização resume os fatos apurados e depoimentos colhidos junto a diversas empresas fornecedoras da KAFFEE (Riocoffe, Montreal, Monte Verde, Acádia, R. Araújo, Do Norte Café, Agar, Agrosanto, Celba, Porto Velho, Danúbio, Arace Mercantil, Coffer Company e Cafeeira Centenário, Continental Trading, Galdino Tomaz Ferreira de Camargo, Coipex, Mourão Forte e Femar Café, São Jorge e A.A. de Paulo, Cometa) e junta aos autos Termos de Verificação Fiscal, Termos de Constatação Fiscal, depoimentos e confirmações de negócio relativos a cada empresa citada; • R. Araújo – Cafecol Mercantil foi baixada pela RFB por motivo “inexistente de fato”; • Restou comprovado que os fornecedores de café da Kaffee, neste processo administrativo, encontravamse em situação irregular perante a RFB. Alguns já tiveram sua INAPTIDÃO declarada, por inexistência de fato. Outros foram considerados “pseudoatacadistas”, seja por diligências realizadas pelos Auditores Fiscais,seja pelos inúmeros depoimentos de produtores rurais, maquinistas, corretores e sócios de empresas de café tomados a termo nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”; • A própria KAFFEE assumiu como sendo de sua titularidade as operações mercantis realizadas pela RIOCOFFE (seu principal fornecedor entre 2002 e 2006) desde 2001 até 2004; • A fraude não visou apenas diminuir a carga tributária das empresas na comercialização no mercado interno. Nas vendas ao mercado externo, não sujeitas à incidência do PIS/COFINS, a fraude gerou créditos às exportadoras de 9,25% sobre o valor das compras, o que representa um ganho financeiro extraordinário; • De acordo com a análise das mudanças ocorridas em suas aquisições de café ao longo dos anos, praticamente todas as empresas fornecedoras, nos anoscalendário de 2004/2005, deixaram de operar. Fl. 5605DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.606 6 Em contrapartida, novas empresas surgiram, como a Colúmbia, Do Grão e L & L, todas empresas fictícias, ratificando, neste sentido, o entendimento de que a Kaffee foi conivente com o esquema de fornecimento de notas fiscais. O contribuinte foi cientificado do Termo de Enceramento de Diligência em 10/12/2012 e apresentou, em 08/01/2013, a Manifestação de fls. 5282/5301, alegando o seguinte: • As operações Broca e Tempo de Colheita não geraram nenhum procedimento criminal aos sócios da Kaffee, eis que não houve envolvimento desta na prática das condutas repreendidas; • Sem demonstrar qualquer envolvimento direto da Kaffee na fraude em comento, entendeu o ente fazendário por afastar o creditamento dos valores de Cofins decorrentes das operações de aquisição; • No momento das compras efetuadas, as fornecedoras estavam aptas perante a RFB e Secretaria Estadual da Fazenda, tinham contacorrente bancária e eram notoriamente reconhecidas como fornecedoras de café. Se havia irregularidades, a Kaffee não tinha conhecimento; • Em momento algum a Kaffee foi citada como autora ou cúmplice na formação das empresas fornecedoras de café, nem teve nenhum de seus sócios ou funcionários citados como representantes do suposto esquema; • Houve erro na identificação do sujeito passivo pelo agente fiscalizador. A glosa dos créditos foi indevida, já que motivada pela presunção de que a Kaffee estaria envolvida em tal esquema fraudulento; • O CARF, já de longa data vem julgando como inválidos, por nulidade insanável, os Autos de Infração que contenham erro na identificação do sujeito passivo; • Por evidente que o Parecer apresenta vício insanável em razão da ausência de prova cabal a ônus do Fisco, que acabou por penalizar a Kaffee com base em simples presunções; • Pelo método subtrativo indireto adotado pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para a concessão do crédito fiscal não se exige qualquer vinculação com o montante recolhido na etapa anterior; • A Lei nada dispõe sobre impossibilidade de concessão de crédito em relação à aquisição de bens sujeitos à Cofins, porém não recolhidos pelos fornecedores de tais bens; • A conduta da autoridade fazendária, conforme parecer Seort configura verdadeira insegurança jurídica; • As respostas aos quesitos da DRJ/RJ2 para diligência foram evasivas e genéricas, sem apresentação de provas contra a Kaffee e são imprestáveis para fins de análise do direito creditório; • Protesta pela produção de prova pericial contábil para demonstrar que as operações efetivamente ocorreram (mediante prova do pagamento e do recebimento das mercadorias). Formula quesitos e indica perito. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório pleiteado, bem como manteve o lançamento da multa isolada, conforme ementa abaixo transcrita: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2006 NULIDADE. Fl. 5606DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.607 7 Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO Indeferese o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revelese prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Operamse os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ELEMENTOS DE PROVA. A prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, por força do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2006 FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO SEM PROVAS. Cabe ao contribuinte no momento da impugnação trazer ao julgado todos os dados e documentos que entende comprovadores dos fatos que alega. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido." Inconformada com a decisão, apresentou a recorrente, tempestivamente, o presente recurso voluntário. Na oportunidade, reiterou os argumentos colacionados em sua manifestação de inconformidade . Ao apreciar a lide, esta Turma converteu o julgamento em diligência em fls. 5515 para que a fiscalização discriminasse e individualizasse as aquisições de máfé das aquisições de boafé (com o encontro de datas e inaptidões e demais documentos), assim como para que fosse verificado o processo produtivo do contribuinte. Em fls. 5572 a fiscalização apresentou seu relatório, em fls. 5591 o contribuinte contestou o relatório fiscal e a União se manifestou em seguida em fls. 5595 para reiterar o lançamento. Fl. 5607DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.608 8 Relatório proferido. Voto. Conselheiro Relator Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresentase esta Resolução. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Ao analisar o relatório fiscal de fls. 5572, a contestação do contribuinte de fls. 5591 e a Resolução de fls. 5515 proferida por esta Turma de julgamento, é possível concluir que a fiscalização cumpriu em parte com a diligência determinada e argumentou pela manutenção do lançamento, conforme pode ser verificado nos trechos do relatório fiscal expostos a seguir: "(...) Em função de tudo que foi exposto, entendemos ser irrelevante as informações e demonstrativos requeridos às letras “a”, “b”, “c” e “d” da solicitação de diligência determinada na resolução desse Colegiado. Os atos que as tornaram nessas situações cadastrais foram expedidos após a emissão das notas fiscais e do recebimento das mercadorias. Mas, os seus efeitos, em regra, retrocederam a data da própria constituição da pessoa jurídica. As notas fiscais emitidas por essas pessoas jurídicas são, portanto, inidôneas para efeitos tributários por serem ideologicamente falsas. Ainda nesse sentido, as pseudoempresas atacadistas de café que estavam, no período das operações ilícitas, com situação “ativa” tanto no cadastro da Receita Federal (CNPJ) quanto na Fazenda Estadual (SINTEGRA), não servem para demonstrar a boafé da Recorrente. (...) Feitas estas considerações, prescindem de quaisquer esclarecimentos o item i, iii e iv da presente Resolução do CARF." A Resolução não trata do mérito e não confronta ou tem o objetivo de ignorar a junção de indícios e provas apresentadas pela fiscalização, mas sim, tem o objetivo de discriminar as pessoas, os fatos, as operações e as conexões destes com a fraude apontada pela fiscalização. Em palavras populares, a resolução tem o objetivo de identificar e separar, se for o caso, o "joio do trigo". Fl. 5608DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.609 9 Assim, as operações devem ser apuradas e discriminadas de forma clara, para que se possa vincular ou desvincular as aquisições do lançamento. Como esclarecido pela ilustre excolega de Turma, conselheira Ana Clarissa Mazuko dos Santos, existem indícios de que o contribuinte recebeu, pagou e comprovou as operações e isto justifica a busca da verdade material. Dessa forma, com a consciência de que as alegações do contribuinte podem ser consideradas procedentes diante de uma nova negativa da diligência, reiterase a conversão do julgamento em diligência, nos seguintes moldes da Resolução proferida por este Conselho em fls. 5515: "Sensível, inicialmente, a essas questões postas, a Delegacia de Julgamento, antes de proferir a decisão recorrida, determinou a conversão do julgamento em diligência, para que fossem esclarecidos os seguintes pontos: a os fornecedores de café ao interessado, encontramse localizados, efetivamente, no endereço informado à Receita Federal do Brasil (RFB), constante do cadastro do CNPJ, e além disso, se possuem patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do objeto que se refere à venda de café, esclarecendose a suposta utilização de empresas “laranjas” pelo interessado como “intermediárias fictícias na compra de café dos produtores”, tal como consta às fls. 5820/5821; b os fornecedores acima referidos se tratam, porventura, de pessoa jurídica inexistente de fato”, em qualquer uma das situações aludidas no art. 37 da IN SRF nº 200, de 13/09/2002, vigente à ocasião em que ocorridos os fatos geradores do PIS tratados no presente processo administrativo, e que já se encontra atualmente revogada, encontrandose hoje em vigor a IN RFB nº 1.005, de 08/02/2010 (art.28, II); c os fornecedores ora em comento possuem escrituração contábil fiscal hábil e idônea, e registraram na sua contabilidade as vendas (faturamento) de café ao interessado para os períodos mensais de apuração do PIS tratados no presente processo; d há instrumentos particulares (contratos) hábeis e idôneos, com reciprocidade de direitos e obrigações, firmados entre o interessado e seus fornecedores para a venda de café destes ao primeiro. O Termo de Diligência trouxe um apanhado assistemático de informações selecionadas e trasladadas do inquérito policial, que não responderam, de forma objetiva e pontual, o quanto questionado pela Delegacia de Julgamento, em cada um dos itens propostos na diligência. Com relação à empresa Riocoffee, há anexo específico nos autos, demonstrando que seria uma empresa de fachada, criada para operações da Recorrente e outro cafeicultor, tendo sido aberto procedimento de fiscalização específico, que, culminou, sem que houvesse manifestação em contrário, em tipificação da conduta Fl. 5609DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.610 10 imputada. Contudo, em relação às demais intermediárias, não se verifica o mesmo trabalho da fiscalização. Assim sendo, e no contexto das ponderações acima formuladas, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que: i. sejam respondidos e acostados aos autos os documentos solicitados, em cada um dos quatro itens propostos na resolução da Delegacia de Julgamento, acima transcritos, para cada uma das empresas mencionadas no relatório da diligência (exceto Riocoffee), quais sejam: Fl. 5610DF CARF MF Processo nº 11543.002084/200607 Resolução nº 3201001.311 S3C2T1 Fl. 5.611 11 ii. se verifique se todos os créditos glosados originaramse de operações com as empresas acima arroladas, ou se houve glosas relativas a empresas que não constam do relatório de diligência; iii. apontar a inidoneidade das notas fiscais e comprovantes de pagamentos, por amostragem, de cada um dos fornecedores em referência; iv. se verifique se à época das operações que geraram os créditos, as empresas intermediárias estavam com situação cadastral irregular/inaptas, nos termos da legislação vigente à época;" A fiscalização deve apresentar, em seu relatório de diligência, uma planilha que contenha e confronte as datas das operações, datas e informações das notas fiscais, identifique as empresas e as datas de suas inaptidões. Diante do exposto, votase para que o julgamento seja convertido em diligência. Resolução proferida. (assinado digitalmente) Conselheiro Relator Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 5611DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.923968/2008-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 15/01/2003
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO.
Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida a maior.
DCOMP. DÉBITO CONFESSADO EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO.
A mera retificação de DCTF não se constitui em elemento de prova hábil e suficiente para comprovar a certeza e liquidez do direito creditório decorrente de suposto pagamento e declaração a maior de contribuição. Inexistindo nos autos outros elementos de provas, não há que se falar em pagamento indevido.
Recurso Voluntário Negado.
Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3402-005.216
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(Assinado Digitalmente)
WALDIR NAVARRO BEZERRA - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro, Vinícius Guimarães (Conselheiro Suplente Convocado) e Pedro Sousa Bispo.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 15/01/2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida a maior. DCOMP. DÉBITO CONFESSADO EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. A mera retificação de DCTF não se constitui em elemento de prova hábil e suficiente para comprovar a certeza e liquidez do direito creditório decorrente de suposto pagamento e declaração a maior de contribuição. Inexistindo nos autos outros elementos de provas, não há que se falar em pagamento indevido. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado Digitalmente) WALDIR NAVARRO BEZERRA - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro, Vinícius Guimarães (Conselheiro Suplente Convocado) e Pedro Sousa Bispo.
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ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida a maior. DCOMP. DÉBITO CONFESSADO EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. A mera retificação de DCTF não se constitui em elemento de prova hábil e suficiente para comprovar a certeza e liquidez do direito creditório decorrente de suposto pagamento e declaração a maior de contribuição. Inexistindo nos autos outros elementos de provas, não há que se falar em pagamento indevido. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado Digitalmente) WALDIR NAVARRO BEZERRA Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (presidente da turma), Maria Aparecida Martins de Paula, Carlos Augusto Daniel AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 39 68 /2 00 8- 67 Fl. 129DF CARF MF Processo nº 10880.923968/200867 Acórdão n.º 3402005.216 S3C4T2 Fl. 3 2 Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro, Vinícius Guimarães (Conselheiro Suplente Convocado) e Pedro Sousa Bispo. Relatório Trata o presente processo de Declaração de Compensação apresentada em meio eletrônico na qual o contribuinte pretende quitar os débitos declarados com supostos créditos oriundos de recolhimento a maior. A unidade de origem não homologou a compensação pretendida face a inexistência do crédito declarado, uma vez que o pagamento informado como indevido, encontravase integralmente utilizado para quitação dos débitos do sujeito passivo, não restando saldo disponível para a compensação. Cientificado desta decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, acompanhada de documentos que entendem amparam seu pleito, onde alega, resumidamente, que houve recolhimento a maior; que a DCTF que serviu de base para a expedição do Despacho Decisório encontravase incorreta, e que já fora devidamente retificada (posteriormente à decisão), e requer assim que seja acolhido seu pedido. Através do Acórdão nº 16031.854, a DRJSÃO PAULO julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Entendeu o colegiado que a apresentação de DCTF retificadora, após o despacho decisório, somente pode ser aceita quando acompanhada de documentação idônea que demonstre a alteração pretendida, o que não ocorreu no caso em apreço. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste Recurso, a Empresa repisou os mesmos argumentos apresentados na sua Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402005.213, de 18 de abril de 2018, proferido no julgamento do processo 10880.915296/200816, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 130DF CARF MF Processo nº 10880.923968/200867 Acórdão n.º 3402005.216 S3C4T2 Fl. 4 3 Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402005.213): "O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A lide trata de direito creditório da Recorrente decorrente de suposto pagamento de Darf a maior de COFINS ocorrido em 15/01/2003. Visando utilizar o suposto crédito, a Recorrente apresentou Declaração de Compensação (PER/DCOMP nº 12664.38683.150404.1.3.048540) que foi indeferida pela Autoridade Tributária sob o argumento de que inexistia crédito, o que impediu a homologação da compensação. Em seu Recurso, a Empresa alega que cometeu erro de fato ao preencher incorretamente a DCTF com valor maior ao efetivamente devido. A fim de comprovar o seu direito, juntou aos autos apenas a DCTF retificadora entregue após a ciência do Despacho Decisório denegatório. É entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Nesse sentido, a Autoridade Tributária realizou de forma eletrônica a análise dos elementos apresentados e concluiu, também de forma eletrônica, pela inexistência de direito creditório do contribuinte no período referido, haja vista que todo o montante do pagamento se encontrava alocado com débito declarado em DCTF. Fl. 131DF CARF MF Processo nº 10880.923968/200867 Acórdão n.º 3402005.216 S3C4T2 Fl. 5 4 No presente Recurso, a Empresa alega que houve pagamento a maior de R$ 9.314,25 relativo a COFINS no período de 31/12/2002 e erro no preenchimento da DCTF no mesmo montante. Informa ainda que corrigiu o referido erro realizando a retificação da sua DCTF, após ciência do despacho decisório, restando o seu pagamento a maior como disponível. Portanto, como meio de prova do seu direito, apresentou apenas cópia da DCTF retificadora. Constatase no caso concreto que a empresa não cumpriu com a sua obrigação de comprovar o direito creditório por meio de documentação hábil e suficiente. Apenas a DCTF retificadora não é suficiente para comprovar a certeza e liquidez do crédito em questão. A Recorrente, a fim demonstrar a disponibilidade do valor supostamente pago a maior, deveria ter apresentado demonstrativo de apuração da COFINS devido no mês em confronto aos valores declarados/pagos e cópias da escrituração contábil/fiscal que demonstrassem de forma inequívoca a exatidão dos valores utilizados e apuração da contribuição, nos termos do art.16 do Decreto nº70.235/72. Porém, nada disso foi feito pela Recorrente. Assim, a mera retificação da DCTF não se constitui em elemento de prova hábil e suficiente para comprovar a certeza e liquidez do direito creditório em comento, estando correta a decisão da Autoridade Tributária na direção da não homologação da compensação. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado negou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10880.923968/200867 Acórdão n.º 3402005.216 S3C4T2 Fl. 6 5 Fl. 133DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.004467/2005-17
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/1996
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. 10 ANOS. APLICAÇÃO DO RE 566.621/RS E DA SÚMULA CARF Nº 91.
O prazo para o sujeito passivo pedir a repetição de indébito antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05 é de 10 anos. Aplicação do decidido pelo STF no RE 566.621/RS, sob a sistemática do art. 543-B da Lei nº 5.869/73, e do disposto na Súmula CARF nº 91.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3002-000.160
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, com retorno dos autos à unidade de origem para apreciar a liquidez e a certeza do direito creditório.
(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Alan Tavora Nem e Carlos Alberto da Silva Esteves.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/1996 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. 10 ANOS. APLICAÇÃO DO RE 566.621/RS E DA SÚMULA CARF Nº 91. O prazo para o sujeito passivo pedir a repetição de indébito antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05 é de 10 anos. Aplicação do decidido pelo STF no RE 566.621/RS, sob a sistemática do art. 543-B da Lei nº 5.869/73, e do disposto na Súmula CARF nº 91. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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PRAZO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. 10 ANOS. APLICAÇÃO DO RE 566.621/RS E DA SÚMULA CARF Nº 91. O prazo para o sujeito passivo pedir a repetição de indébito antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05 é de 10 anos. Aplicação do decidido pelo STF no RE 566.621/RS, sob a sistemática do art. 543B da Lei nº 5.869/73, e do disposto na Súmula CARF nº 91. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, com retorno dos autos à unidade de origem para apreciar a liquidez e a certeza do direito creditório. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 44 67 /2 00 5- 17 Fl. 47DF CARF MF Processo nº 10980.004467/200517 Acórdão n.º 3002000.160 S3C0T2 Fl. 48 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Alan Tavora Nem e Carlos Alberto da Silva Esteves. Relatório O processo administrativo ora em análise trata de Pedido de Compensação (fl. 02/04), formulado em 13/05/2005, no qual o sujeito passivo intentou utilizarse de crédito referente a contribuição para o PIS supostamente recolhidos a maior, período de apuração janeiro/1996, em decorrência da inconstitucionalidade dos DecretosLei nº 2.445/88 e 2.449/88. A compensação declarada não foi homologada pela Delegacia da Receita Federal em Curitiba, conforme Despacho Decisório (fl. 11/12). Após ser intimada da decisão em 20/05/2005, a ora recorrente apresentou tempestivamente Manifestação de Inconformidade (fl. 18/25), na qual argumentou sobre a origem do direito creditório, a inconstitucionalidade dos DecretosLei nº 2.445/88 e 2.448/88, os efeitos da Resolução do Senado Federal nº 49, a MP 1.212/95 e a aplicação do prazo prescricional de 10 anos para a restituição dos valores pagos a maior. Assim como, apresentou decisões judiciais sobre os temas citados. A recorrente asseverou, ainda, que faz jus a restituição da diferença resultante da apuração do PIS nos moldes dos DecretosLei nº 2.445/88 e 2.448/88 e aquela devida pela apuração da contribuição nos moldes da Lei Complementar nº 7/70. Por fim, requereu a reforma da decisão e a homologação da compensação. Analisando as argumentações da contribuinte, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro II (DRJ/RJOII) julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, por decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1996 a 31/01/1996 PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TERMO INICIAL 0 prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extinguese após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, inclusive na hipótese de tributos lançados por homologação, conforme preceitua o art 150, § 1° do CTN. Fl. 48DF CARF MF Processo nº 10980.004467/200517 Acórdão n.º 3002000.160 S3C0T2 Fl. 49 3 Compensação não Homologada Em seqüência, após ser cientificada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (39/45), no qual requereu a reforma do Acórdão recorrido e a homologação da compensação, repisando e reforçando argumentos jurídicos já apresentados e acrescentando nova jurisprudência. É o relatório, em síntese. Voto Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves Relator O direito creditório envolvido no presente processo encontrase dentro do limite de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23B do RICARF. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. No presente processo, a questão a ser decidida consiste em determinar se o direito a postular a repetição do indébito de PIS, referente ao período de apuração janeiro de 1996, foi fulminado pelo prazo decadencial ou, dito de outra forma, se o crédito a favor da recorrente foi alcançado pela prescrição. Esse é o cerne da controvérsia, tendo em vista que foi a principal motivação para o indeferimento do pedido da recorrente, conforme resta evidenciado no seguinte excerto do Despacho Decisório: "Por outro lado, ainda que o crédito existisse, mas considerando que desde a data do pagamento até a data da protocolização da DCOMP já havia decorrido mais de cinco anos, temos que o direito ao crédito também já estaria decaído, a teor do item I do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, a seguir transcrito, c/c art. 3° da Lei Complementar n° 118/200" (grifo nosso) Da mesma maneira, a instância a quo também lastreou sua decisão nesse sentido. Reproduzse trecho do voto condutor do Acórdão recorrido: "Dessa forma, por expressa disposição legal, o pagamento antecipado, portanto, extingue o crédito tributário e é esta a data do termo inicial de contagem do prazo de cinco anos para se fulminar o direito de pleitear a restituição. Verificase que a Fl. 49DF CARF MF Processo nº 10980.004467/200517 Acórdão n.º 3002000.160 S3C0T2 Fl. 50 4 Declaração de Compensação foi protocolizada em 13/05/2005, portanto, decorridos mais de cinco anos do pagamento do PIS/PASEP, cuja restituição é ora pleiteada. Assim, não cabe reparo o despacho decisório da autoridade local que indeferiu o reconhecimento do 'crédito." (grifo nosso) Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, em repercussão geral, RE 556.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, no sentido de reconhecer que o prazo decadencial de cinco anos para o exercício do direito a reaver indébitos tributários, imposto pela Lei Complementar nº 118/05, deve ser aplicável às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, para ações ajuizadas a partir de 09/06/2005: DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, Fl. 50DF CARF MF Processo nº 10980.004467/200517 Acórdão n.º 3002000.160 S3C0T2 Fl. 51 5 pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. A determinação do STF expressa no julgamento citado é de aplicação vinculante, de acordo o § 2º do art. 62, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Ademais, o entendimento manifestado pela suprema corte também foi reproduzido na Súmula CARF nº 91: Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. No presente caso, o suposto crédito consignado no pedido de compensação referese a pagamento efetuado a maior em 14/02/1996, concernente a Fato Gerador de janeiro de 1996, logo, o sujeito passivo poderia ter protocolado o pedido até 08 de junho de 2005. Assim, tendo o pedido sido realizado em 13/05/2005, não há que se falar em extinção do prazo. Por outro lado, como já dito, a principal motivação para a unidade de origem indeferir o pedido foi a pretensa decadência do direito à repetição do indébito, por conseguinte, toda a discussão contenciosa posterior se ateve somente à prejudicial de mérito, não adentrando na apreciação da liquidez e certeza do direito creditório. Desse modo, superada a prejudicial, devem os autos retornar à unidade de origem para apreciar a liquidez e certeza do direito creditório oriundo da diferença a maior no Fl. 51DF CARF MF Processo nº 10980.004467/200517 Acórdão n.º 3002000.160 S3C0T2 Fl. 52 6 recolhimento da contribuição, gerada pela adoção da sistemática de apuração determinada pelos DecretosLei nº 2.445/88 e 2.448/88, declarados inconstitucionais, e o realmente devido, apurado pela sistemática da Lei Complementar nº 7/70, para tanto, analisando os documentos acostados ao processo, assim como outros, que entenda necessários. Assim sendo, por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento parcial ao recurso e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciar a liquidez e a certeza do direito creditório. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Fl. 52DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13884.901378/2008-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 21 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 28 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2000
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE.
Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.
PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA.
A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado.
Numero da decisão: 3401-004.943
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lázaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lázaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).
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ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Robson Jose Bayerl, Tiago Guerra Machado, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lázaro Antonio Souza Soares, Cássio Schappo, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (VicePresidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 90 13 78 /2 00 8- 31 Fl. 54DF CARF MF Processo nº 13884.901378/200831 Acórdão n.º 3401004.943 S3C4T1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de declaração de compensação, realizada com base em suposto crédito de contribuição social originário de pagamento indevido ou a maior. A DRF de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico de não homologação da compensação, em razão da inexistência de crédito disponível. Cientificada desse despacho, a manifestante protocolou sua manifestação de inconformidade, alegando, em síntese e fundamentalmente, que: recolheu aos cofres públicos tributos superiores aos efetivamente devidos, pois não considerou os termos do parágrafo 2°, do inciso III, do artigo 3°, da Lei no 9.718/98, quando apurou as bases de cálculos das contribuições; o único fundamento para a glosa das compensações é uma pretensa inexistência de crédito; não foi sequer solicitado ao contribuinte qualquer documento capaz de comprovar ou não o crédito; tivesse a autoridade intimado o contribuinte, teria acesso As planilhas de apuração, podendo verificar a regularidade do encontro de contas efetuado; pelas razões alegadas, deve ser anulado o despacho decisório, determinando que a autoridade efetue as diligências necessárias para comprovar a origem e existência do crédito utilizado, alternativamente, requer que seja logo homologada a compensação. Ao final pede deferimento da presente manifestação de inconformidade" . A Delegacia Regional do Brasil de Julgamento em Campinas (SP) proferiu o Acórdão DRJ nº 0530.611, em que se decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, sob o fundamento de que "os valores faturados, ainda que repassados a terceiros, compõem a base tributável da contribuição social, em face da inexistência de permissivo legal para sua exclusão". Devidamente notificada desta decisão, a recorrente interpôs tempestivamente o recurso voluntário ora em apreço, no qual reitera as razões vertidas em sua impugnação. É o relatório. Fl. 55DF CARF MF Processo nº 13884.901378/200831 Acórdão n.º 3401004.943 S3C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401004.923, de 21 de maio de 2018, proferido no julgamento do processo 13884.900342/200831, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401004.923): "O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Reproduzse, abaixo, a decisão recorrida proferida pelo julgador de primeiro piso: Conforme relatado, a não homologação da DCOMP em tela decorreu do fato de estar o Darf informado na DCOMP integralmente utilizado para a quitação de débitos da contribuinte. No caso, a contribuinte transmitiu sua DCOMP compensando débito com suposto crédito de contribuição social decorrente de pagamento indevido ou a maior, apontando um documento de arrecadação como origem desse crédito. Em se tratando de declaração eletrônica, a verificação dos dados informados pela contribuinte na DCOMP foi realizada também de forma eletrônica, cotejandoos com os demais por ela informados A. Receita Federal em outras declarações (DCTFs, DIPJ, etc), bem como com outras bases de dados desse órgão (pagamentos, etc), tendo resultado no Despacho Decisório em discussão. O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que, embora localizado o pagamento apontado na DCOMP como origem do crédito, o valor correspondente fora utilizado para a extinção anterior de débito de Cofins da interessada. Assim, o exame das declarações prestadas pela própria interessada Administração Tributária revela que o crédito utilizado na compensação declarada não existia. Fl. 56DF CARF MF Processo nº 13884.901378/200831 Acórdão n.º 3401004.943 S3C4T1 Fl. 5 4 Por conseguinte, não havia saldo disponível (é dizer, não havia crédito liquido e certo) para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação. Dai a não homologação, não havendo qualquer nulidade nesse procedimento. Sobre o motivo da não homologação, como já antes explicitado neste voto, revelase procedente, pois, de acordo com as próprias informações prestadas pela contribuinte Receita Federal, o direito creditório apontado na DCOMP era inexistente. Não obstante, agora, em sede de manifestação de inconformidade, pretende a contribuinte demonstrar que seus débitos de contribuição social antes declarados e pagos são indevidos, pois não havia considerado, quando da apuração da base de cálculos das contribuições, o disposto no parágrafo 2°, do inciso III, do artigo 3°, da Lei n° 9.718/1998. Em termos legais, significa ver excluídos da receita bruta os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para terceiros, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo. Neste ponto, fazse necessário destacar que, por força de sua vinculação aos atos legais, assim como àqueles emanados por autoridades que lhe são hierarquicamente superiores, este colegiado está adstrito à interpretação que a própria administração pública dá legislação tributária. 110 A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório SRF n°56, de 20 de julho de 2000, já se posicionou a respeito da situação em exame: Ato Declaratório SRF n° 56, de 2000: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e considerando ser a regulamentação, pelo Poder Executivo, do disposto no inciso III do art. 20 do art. 3° da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, condição resolutória para sua eficácia; Considerando que o referido dispositivo legal foi revogado pela alínea b do inciso IV do art. 47 da Medida Provisória n° 1.99118, de 9 de junho de 2000; Considerando, finalmente, que, durante sua vigência, o aludido dispositivo legal não foi regulamentado, não produz eficácia, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no período de I° de fevereiro de 1999 a 9 de junho de 2000, eventual exclusão da receita bruta que Fl. 57DF CARF MF Processo nº 13884.901378/200831 Acórdão n.º 3401004.943 S3C4T1 Fl. 6 5 tenha sido feita a titulo de valores que, computados como receita, hajam sido transferidos para outra pessoa jurídica" (destacouse). Esse entendimento torna sem força a argumentação alegada pela Contribuinte no sentido de que as provas dos alegados créditos, consistentes em planilhas de apuração da contribuição social, deveriam ser examinadas na busca da constatação da regularidade do encontro de contas, uma vez que o crédito calcado neste dispositivo é inexistente. Diante de tudo exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando o disposto no despacho decisório da unidade de origem. Ressaltase, ademais, que, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato",1 postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 2 Neste sentido, já se manifestou esta turma julgadora em diferentes oportunidades, como no Acórdão CARF nº 3401 003.096, de 23/02/2016, de relatoria do Conselheiro Rosaldo Trevisan: VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. 1 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 2 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Fl. 58DF CARF MF Processo nº 13884.901378/200831 Acórdão n.º 3401004.943 S3C4T1 Fl. 7 6 Verificase, portanto, a completa inviabilidade do reconhecimento do crédito pleiteado em virtude da carência probatória do pedido formulado pela contribuinte recorrente. Acrescese a tal constatação o intento da contribuinte de ver compensado seu débito com crédito fundado em quaestio jurídica que busca inaugurar em fase de instauração de contencioso administrativo posterior à apresentação de sua declaração de compensação, com a apresentação de sua impugnação, sob o pálio do argumento de que devem ser expurgados da receita bruta, ainda que assim escriturados, os valores que tenham sido transferidos para terceiros, nos termos do § 2°, do inciso III, do artigo 3°, da Lei no 9.718/1998, argumento que se encontra em contrariedade com o preceptivo normativo do Ato Declaratório SRF n° 56, de 20/07/2000. Independentemente da discussão respeitante à matéria, no entanto, o que se constata é que a compensação tem por base direito creditório ilíquido e incerto, carente de prova de sua constituição definitiva, uma vez que a contribuinte somente poderia utilizar, na compensação de débitos próprios relativos a tributos administrados pela RFB, crédito passível de restituição ou de ressarcimento. Assim, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado negou provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Rosaldo Trevisan Fl. 59DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19311.720294/2015-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 03 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013
PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO.
Não há previsão legal autorizadora de tomada de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003).
NÃO-CUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito.
NÃO-CUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa.
NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência.
NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas.
NÃO-CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias.
NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de IPTU das lojas alugadas com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente.
NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS-ST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída.
NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003.
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance.
ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento.
MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013
PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO.
Não há previsão legal autorizadora de tomada de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003).
NÃO-CUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito.
NÃO-CUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa.
NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência.
NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas.
NÃO-CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias.
NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de IPTU das lojas alugadas com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente.
NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS-ST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída.
NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003.
NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance.
ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento.
MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3301-004.483
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I - por unanimidade de votos, para: a) negar provimento ao pedido de desconto de créditos sobre aquisição de produtos tributados à alíquota zero das contribuições; b) manter as glosas dos dispêndios com manutenção de equipamentos e instalações; c) manter a glosa dos dispêndios com depreciação de ativos; d) manter a glosa dos dispêndios com ICMS-ST; e) manter a glosa de créditos sobre serviços utilizados como insumos, por ausência de comprovação; f) negar provimento ao pedido de ilegitimidade da multa de ofício; g) reverter as glosas referentes às aquisições de gás liquefeito de petróleo, óleo diesel, Equipamento de Proteção Individual (EPI) e uniformes; h) reverter a glosa das despesas com armazenagens efetuadas com a empresa REFRIO - Armazéns Gerais Frigoríficos S/A; e i) reverter a glosa de dispêndios com armazenagem de produtos importados e com despesas aduaneiras (salvo os valores referentes a despachante, pessoa física, por expressa vedação legal); e II - por maioria de votos: a) manter as glosas referentes aos dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada); b) negar provimento ao pedido de exclusão de juros de mora sobre a multa aplicada. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada); c) reverter a glosa dos dispêndios com IPTU. Vencidos os Conselheiros Valcir Gassen e Antonio Carlos Cavalcanti Filho; e d) reverter a glosa com dispêndios com fretes entre centros de distribuição e outros estabelecimentos. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Cavalcanti Filho.
(assinado digitalmente)
José Henrique Mauri - Presidente.
(assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas. NÃO-CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias. NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de IPTU das lojas alugadas com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS-ST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. Não há previsão legal autorizadora de tomada de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003). NÃO-CUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito. NÃO-CUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa. NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas. NÃO-CUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias. NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de IPTU das lojas alugadas com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS-ST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso voluntário parcialmente provido.
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Interessado Fazenda Nacional ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. Não há previsão legal autorizadora de tomada de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003). NÃOCUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito. NÃOCUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa. NÃOCUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência. NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas. NÃOCUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 72 02 94 /2 01 5- 07 Fl. 2201DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.202 2 NÃOCUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de “IPTU das lojas alugadas” com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica”, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. NÃOCUMULATIVIDADE. ICMSST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMSST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃOCUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrandose, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013 PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. Não há previsão legal autorizadora de tomada de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003). Fl. 2202DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.203 3 NÃOCUMULATIVIDADE. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram direito a crédito. NÃOCUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO E UNIFORMES. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com aquisição de equipamentos de proteção individual e uniformes para empregados geram direito a crédito no regime de apuração não cumulativa, por se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos na prestação dos serviços pela empresa. NÃOCUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência. NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DESPESAS ADUANEIRAS. POSSIBILIDADE. Há direito a crédito de armazenagem de mercadoria e despesas aduaneiras, salvo os dispêndios pagos a despachantes pessoas físicas. NÃOCUMULATIVIDADE. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Não se aplica a comércio varejista de mercadorias. NÃOCUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE. Os valores recolhidos pelo locatário a título de “IPTU das lojas alugadas” com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica”, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. NÃOCUMULATIVIDADE. ICMSST. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMSST não dá direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. NÃOCUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial à venda desses produtos, enquadrandose, assim, para fins de crédito no disposto no inciso I, c/c inciso IX, da Lei10.833/2003. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. A prova da existência do direito de crédito indicado na DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. Fl. 2203DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.204 4 ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA AUTUAÇÃO. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento. MULTA DE OFÍCIO. LEGITIMIDADE. A multa de ofício de 75% sobre o imposto devido e não recolhido é prescrita pelo art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. Constatada a ausência de recolhimento, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I por unanimidade de votos, para: a) negar provimento ao pedido de desconto de créditos sobre aquisição de produtos tributados à alíquota zero das contribuições; b) manter as glosas dos dispêndios com manutenção de equipamentos e instalações; c) manter a glosa dos dispêndios com depreciação de ativos; d) manter a glosa dos dispêndios com ICMSST; e) manter a glosa de créditos sobre serviços utilizados como insumos, por ausência de comprovação; f) negar provimento ao pedido de ilegitimidade da multa de ofício; g) reverter as glosas referentes às aquisições de gás liquefeito de petróleo, óleo diesel, Equipamento de Proteção Individual (EPI) e uniformes; h) reverter a glosa das despesas com armazenagens efetuadas com a empresa REFRIO Armazéns Gerais Frigoríficos S/A; e i) reverter a glosa de dispêndios com armazenagem de produtos importados e com despesas aduaneiras (salvo os valores referentes a despachante, pessoa física, por expressa vedação legal); e II por maioria de votos: a) manter as glosas referentes aos dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada); b) negar provimento ao pedido de exclusão de juros de mora sobre a multa aplicada. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada); c) reverter a glosa dos dispêndios com IPTU. Vencidos os Conselheiros Valcir Gassen e Antonio Carlos Cavalcanti Filho; e d) reverter a glosa com dispêndios com fretes entre centros de distribuição e outros estabelecimentos. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Cavalcanti Filho. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Presidente. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora. Fl. 2204DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.205 5 Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório A Recorrente teve em seu desfavor a lavratura dos Autos de Infração de PIS/Pasep e Cofins nãocumulativos, dos períodos de apuração de janeiro de 2011 a dezembro de 2013, em 04/12/2015, no montante de R$ 266.200.659,25. A empresa tem por atividade econômica o comércio varejista de gêneros alimentícios, utensílios domésticos, produtos de limpeza e armarinhos, equipamentos de informática, eletroeletrônicos e baterias automotivas, dentre outros. O Termo de Verificação Fiscal, efls. 13491505, informa que, na análise da Escrituração Contábil Digital, da Escrituração Fiscal Digital – EFD – Contribuições e dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais – DACON do contribuinte, a fiscalização constatou equívocos na apuração do PIS e da Cofins: 6. Conforme se depreende da leitura da legislação, o fiscalizado, na condição de comerciante varejista e sujeito ao regime nãocumulativo, deve tributar suas receitas de revenda de produtos às alíquotas de 1,65% do PIS e 7,6% da Cofins, com exceção das mercadorias sujeitas à alíquota zero dessas contribuições ou de tributação concentrada no fabricante (monofásicas). Por outro lado, tem direito a descontar créditos do PIS e da Cofins sobre bens adquiridos para revenda, exceto de alíquota zero ou monofásicos, aluguéis de imóveis utilizados nas atividades da empresa, leasing mercantil, fretes nas compras, fretes e armazenagem nas vendas e energia elétrica. 7. Entretanto, na análise da Escrituração Contábil Digital, da Escrituração Fiscal Digital – EFD – Contribuições e dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais – DACON do contribuinte, a fiscalização constatou os seguintes procedimentos adotados na apuração do PIS e da Cofins, que estão em desacordo com a legislação que rege a matéria: a) Cálculo à alíquota zero sobre a receita de venda de produtos que estão sujeitos às alíquotas de 1,65% do PIS e 7,6%, tais como monitores de computadores, esteiras elétricas, óleo de soja (antes de 08/03/2013), açúcar (antes de 08/03/2013), fogão, biscoitos, bombons, refrigeradores, achocolatados em pó, azeites (antes de 08/03/2013), fraldas, meias, cafeteiras, café (antes de 08/03/2013), toalhas, absorventes íntimos, aspiradores de pó, detergentes, Fl. 2205DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.206 6 filmadoras, aparelhos de som, cartuchos de tinta, combo 300 fotos, “joypad”, taças para bebidas, creme de leite, leite condensado, notebook marca Asus, modelo S400, importado, tablet marca Acer, modelo 7, importado, tablet marca Sony, modelo SGPT112, importado, sucos de frutas da posição 20.09, néctar de frutas da posição 2202.90.00, ex 02, pizzas da posição NCM 1905.90.90, tortas, doces e mousses; b) Utilização na linha 08. TOTAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP APURADA NO MÊS da ficha 07B dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições – DACON de valores inferiores aos escriturados na conta contábil de resultado 301203 – PIS SOBRE FATURAMENTO; c) Utilização na linha 08. TOTAL DA COFINS APURADA NO MÊS DA FICHA 17B dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições – DACON de valores inferiores aos escriturados na conta contábil de resultado 301207 – COFINS SOBRE FATURAMENTO; d) Desconto de créditos sobre aquisição de produtos tributados à alíquota zero das contribuições (leite integral, leite em pó e açúcar de NCM 17011400 após 08/03/2013); e) Desconto de créditos sobre aquisição de produtos monofásicos (álcool de uso doméstico, baterias automotivas e shampoo condicionador para cabelos, este último classificado incorretamente na EFD – Contribuições com o NCM 82121020); f) Desconto de créditos sobre aquisição para consumo próprio de gás liquefeito de petróleo, óleo diesel, equipamentos de proteção individual e uniformes; g) Desconto de créditos sobre dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras (“charge cards”), manutenção de equipamentos e instalações, depreciação de ativos, Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, ICMS Substituição Tributária, fretes entre centro de distribuição (CD) e outros estabelecimentos do fiscalizado, armazenagem de produtos importados e despesas aduaneiras; h) Desconto de créditos sobre “Serviços Utilizados como Insumos”, informados nas linhas 03 das fichas 06A e 16A do Dacon de março/2011, não especificados na escrituração contábil, nem identificados pelo contribuinte, apesar de intimado e reintimado a respeito. Fl. 2206DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.207 7 Em sua impugnação, a empresa insurgiuse contra o lançamento, com argumentação que se volta a: a – “Erro na apuração da Cofins devida em novembro de 2013: divergência entre o valor indicado no TVF e o valor lançado no Auto de Infração” Alega, com base nas planilhas acostadas ao Termo de Verificação Fiscal, que a fiscalização errou ao transcrever o valor total das glosas de Cofins do mês de novembro de 2013. Diz que o valor correto, segundo as citadas planilhas, é de R$ 2.659.870,01, resultante da soma das glosas de créditos de Cofins sobre as compras de mercadorias, no valor de R$ 196.755,64, e das glosas de créditos sobre serviços e outros dispêndios, no valor de R$ 2.463.114,37, mas que no auto de infração a glosa foi lançada com o valor de R$ 2.859.870,01, representando um lançamento indevido no valor de R$ 200.000,00; b – “Erro na apuração dos valores de PIS e Cofins em relação a suposta utilização no DACON de valores inferiores aos escriturados em conta contábil de resultado PIS e Cofins sobre faturamento” – (itens “7.b” e “7.c” do Termo de Verificação Fiscal) Alega, em síntese, que a fiscalização, para o período de janeiro a junho de 2011, partiu de premissa equivocada ao comparar, de forma simplificada e sem uma apuração mais detalhada, as contas de PIS e Cofins sobre faturamento (301203 e 301207) com as linhas 08 das fichas 07B e 17B dos DACON. Diz que os valores que compõem as citadas contas contábeis e linhas dos DACON não são os mesmos, pois “Nestas fichas, os valores informados são compostos pelas contábeis 301203 e 301207 e outros valores que também compõem a base das contribuições (Outras Receitas, Receitas de aluguéis por exemplo), bem como de contas redutoras (Inclusão Digital e ICMSST.”). Para comprovação de seus argumentos a interessada juntou ao processo o demonstrativo 03, que mostra as diferenças apontadas pela fiscalização entre a escrituração (digital) e os DACON, e o demonstrativo 04, que demonstra as apurações do PIS e da Cofins do período. Por fim, a contribuinte sustenta que os lançamentos jamais poderiam ter sido realizados com a simples comparação entre o EFD (Escrituração Fiscal Digital) e os DACON e que a fiscalização deveria ter realizado a apuração das contribuições (PIS e Cofins, dos períodos em questão) para poder efetivar os lançamentos. c – “Erro no cálculo do montante do tributo devido: violação ao art. 142 do CTN” – Sustenta, como prejudicial de mérito, que houve erro nos lançamentos tributários, uma vez que foi deixado de observar o regime não cumulativo na apuração das contribuições. Argumenta que, diante das infrações detectadas (insuficiência no recolhimento e creditamento indevido) e em respeito ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins, a fiscalização deveria ter refeito a apuração das contribuições, conforme prevêem os art. 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, de forma a levar em conta os créditos e débitos apurados. Alega que o procedimento de aplicação direta das alíquotas das contribuições (PIS 1,65% e Cofins 7,6%) sobre as infrações detectadas, além de violar o disposto no art. 147, § 2º do CTN, afronta a regra de proporcionalidade prevista nos §§ 7º e 8º, art. 3º de mencionadas leis. Alega que com adoção de referido procedimento a fiscalização erra no cálculo do montante dos tributos devidos, fazendo com que os lançamentos contenham erro de concepção, o qual constituise em vício insanável. Requer, em razão dos argumentos expostos, o cancelamento dos autos de infração; d – “Itens ‘a’, ‘d’ e ‘e’ do Termo de Verificação Fiscal: ausência de repercussão tributária quanto às supostas infrações apontadas pela fiscalização.” – Alega que os possíveis erros cometidos na aplicação da legislação, na venda dos produtos constantes dos itens citados, não ocasionaram qualquer repercussão tributária, uma vez que: Fl. 2207DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.208 8 “para os produtos em relação aos quais a fiscalização acusa aplicação da alíquota zero quando as alíquotas seriam de 1,65% para o PIS e 7,6% para a Cofins, não houve crédito pelas aquisições”; e “quanto aos créditos em relação aos quais a fiscalização acusa desconto indevido porque estariam sujeitos ao regime monofásico ou suas alíquotas seriam zero, as receitas de vendas foram incluídas na base de cálculo das contribuições”. Explica que isto ocorre porque sistemas de informática da empresa sempre estiverem parametrizados para aplicar sobre o produto adquirido o mesmo regime (tributado, alíquota zero, monofásico, isento e etc) tanto na compra quanto na venda. e – “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: nem todos os produtos apontados eram tributados.” – Defende que dentre os itens relacionados pela fiscalização em citado item (com aplicação das alíquotas de 1,65% PIS e 7,6% Cofins) constam produtos cujas alíquotas foram reduzidas a zero pela Lei 11.196, de 2005 (Lei do Bem). Explica que o procedimento da empresa era o de considerar todas as saídas de produtos de informática como não tributáveis (alíquota zero) para então, só depois, realizar, de forma manual, a classificação dos produtos que deveriam estar sujeitos à tributação. Diz, também, que o documento 05 evidencia citado procedimento para os meses de outubro a dezembro de 2011. Por fim, pugna pela exoneração do lançamento quanto aos produtos sujeitos a Lei do Bem (alíquota zero). f – “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: divergência entre a apuração da Impugnante, com base na qual as contribuições foram recolhidas, e a EFD (ajustes no EFD não considerados pela fiscalização).” – Alega que a fiscalização cometeu dois equívocos em referido item: “O primeiro se refere ao fato de que apesar de determinados itens terem sido classificados como sujeitos à alíquota zero na obrigação acessória, foram sim tributados na real apuração dessas contribuições (controle fiscal da Impugnante). O segundo equívoco referese a não considerar/verificar que existem ajustes na EFDContribuições (sejam credores ou devedores) que estão relacionados a diferenças entre a apuração (real da Impugnante) e a obrigação acessória.”. Acrescenta que no início do período de implantação da EFDContribuições foram necessários diversos ajustes (a crédito ou a débito) para adequar a obrigação acessória ao tributo apurado e pago. Nesse sentido diz que, apesar de na obrigação fiscal acessória (EFDContribuições) os produtos do item “a” (com exceção dos produtos de informática – Lei do Bem – do tópico anterior) constarem como sujeitos à alíquota zero, em seu sistema fiscal eles encontravamse parametrizados para serem tributados, havendo, de fato, a efetiva tributação pela venda e a tomada de créditos pela compra. Para demonstração e comprovação de suas alegações a contribuinte anexa à impugnação, de forma amostral, telas do cadastro em sistema fiscal (documento 06) e planilha extraída do sistema fiscal (documento 07), na qual são informados, por ano, os valores vendidos e os valores de débito das contribuições (PIS e Cofins). g – “Itens “a”, “d”, “e”, “f”, “g” e “h” do Termo de Verificação Fiscal: considerações gerais sobre a nãocumulatividade do PIS e da Cofins” – Nesse tópico a interessada, por meio de um longo arrazoado, com a reprodução de algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais, sustenta que a legislação infraconstitucional não pode mitigar o princípio da não cumulatividade insculpido no § 12, art. 195 da Carta Magna de 1988. Defende, também, que todas as despesas necessárias a geração da receita/faturamento devem ser passíveis de creditamento e que o rol de despesas constantes dos artigos 3º das Lei nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, é apenas exemplificativo. h – “Itens “f” e “g” do TVF: a fiscalização glosa créditos contabilizados pela Impugnante sobre aquisição de bens e serviços relacionados diretamente com a sua atividade” – Argumenta que a glosa efetuada em referidos itens contraria a aplicação Fl. 2208DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.209 9 da sistemática da não cumulatividade, em face de os bens e serviços deles constantes estarem diretamente relacionados com sua atividade. h1. “Aquisição de gás liquefeito de petróleo e óleo diesel” – Defende que as despesas com o gás liquefeito de petróleo e o óleo diesel utilizados nos geradores de energia elétrica das lojas devem ser enquadradas no dispositivo legal que oportuniza os contribuintes a tomarem crédito sobre o consumo de energia elétrica. Argumenta que para efeitos do crédito não existe diferença entre gerar e consumir energia elétrica e que o entendimento da fiscalização destoa do contexto econômico/social (crise energética) pelo qual o país passa. Diz, também, que existe outro dispositivo legal que autoriza a tomada de créditos sobre combustíveis, ficando clara, portanto, a possibilidade do crédito aventado. Para demonstração de seus argumentos junta, por amostragem, documentos comprobatórios de compra de vários grupos de geradores de energia elétrica (documento 09) e de cópia de notas fiscais de compra de GLP, utilizado nos geradores. h2 – “Aquisição de Equipamento de Proteção Individual (EPI) e Uniformes.” – Defende que os gastos com referidos itens são fundamentais para o desenvolvimento de suas atividades, principalmente no comércio varejista de produtos alimentícios, e que a legislação trabalhista brasileira prevê a obrigatoriedade de fornecimento de equipamentos de proteção individual bem como de uniformes para os funcionários da empresa. h3 – “Dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras (charges cards)” Argumenta que as despesas relativas ao pagamento de taxas cobradas pelas operadoras de cartões (de débito e de crédito) demonstramse essenciais e indissociáveis da geração de receitas da empresa, uma vez que uma parte significativa do faturamento decorre de pagamentos realizados por referido meio (cartão). Em reforço ao entendimento favorável à tomada do crédito, salienta que as taxas cobradas pelas administradoras de cartão estão sujeitas ao pagamento das contribuições. h4 – “Dispêndios com manutenção de equipamentos e instalações” – Defende que essa rubrica referemse às despesas de armazenagem efetuadas com a empresa REFRIO – Armazéns Gerais Frigoríficos S/A (documento 12) e outros fornecedores, para as quais existe disposição expressa em lei para a tomada do crédito. h5 – “Dispêndios com depreciação de ativos” – Argumenta que os gastos efetuados nesse item referemse a bens do ativo permanente (como por exemplo: gôndolas, equipamentos de refrigeração, equipamentos de padaria, geladeiras, empilhadeiras e estantes de armazenagem dos CD) essenciais para a atividade comercial da empresa. Diz, também, que existe dispositivo legal expresso que autoriza o creditamento e que juntou, por amostragem (documento 13), cópia de notas fiscais de compra dos bens cujas despesas com depreciação foram glosadas. h6 – “Dispêndios com IPTU” – Defende que as despesas de aluguéis de prédios englobam todos os valores pagos pelo locatário ao locador. Para essa tese, utiliza o posicionamento do STJ e da Solução de Consulta RFB nº 45, de 26 de abril de 2002, que entendem que o valor relativo ao IPTU, pago pelo locatário, integra o rendimento bruto do locador. Nesse sentido, sustenta que a previsão legal de tomada de créditos sobre o valor dos aluguéis de prédios engloba os valores de IPTU pagos pelo locador ao locatário. Para demonstrar a pertinência de seus argumentos junta, por amostragem, cópia dos contratos de locação de imóveis nos quais suas lojas funcionam e para as quais efetuou o pagamento de IPTU. h7 – “Dispêndios com ICMSST” – Sustenta que os impostos não recuperáveis (como no caso do ICMS – Substituição tributária), em consonância com o art. 289, § 3º, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99), compõem o custo de aquisição das mercadorias, sendo legítima, portanto, a inclusão dessa rubrica na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins a serem tomados. Argumenta, em reforço ao Fl. 2209DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.210 10 seu entendimento, que nem nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 e nem na Instrução Normativa SRF nº 404/2004 consta disposição expressa de que o ICMSST não integra a base de cálculo das contribuições, devendose entender, portanto, que ele faz parte de referidas bases de cálculo dos produtos comprados e, consequentemente, que concedem direito ao crédito das contribuições. h8 – “Dispêndios com fretes entre CD e outros estabelecimentos” – Argumenta que as despesas com fretes entre filiais são passíveis de crédito por dois motivos. Primeiramente, em razão da aplicação do princípio da não cumulatividade, anteriormente defendido, e, em segundo, por que entende que a legislação autoriza a tomada de crédito. Diz que a interpretação da legislação deve ser realizada de forma conjunta, entendendose que no custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda devem ser considerados todos os custos de transporte, inclusive aqueles realizados dentro da própria empresa. Para comprovação dos créditos tomados, junta, por amostragem (documento 15), conhecimentos de transportes de fretes realizados entre os estabelecimentos da empresa. h9 – “Dispêndios com armazenagem de produtos importados e com despesas aduaneiras” – Nesse item a interessada defende as despesas de armazenagem de produtos importados argumentando que em seus controles inexiste distinção entre este tipo de armazenagem e aquela realizada para produtos nacionais (item h.4). Nesse sentido, diz que cabem aqui os mesmos argumentos trazidos no item precedente. Em relação às despesas aduaneiras sustenta que elas integram o valor do custo da mercadoria importada e que a própria RFB, por meio da Solução de Consulta nº 93, de 20 de abril de 2006, já reconheceu a possibilidade de creditamento sobre elas. i – “Item ‘h’ do TVI: ‘Desconto de créditos sobre serviços utilizados como insumos, informados na linha 03 das fichas 06A e 16A do DACON de março de 2011, não especificados na escrituração contábil nem identificados pelo contribuinte” – Nesse item a contribuinte informa que os valores glosados se referem basicamente a despesas aduaneiras e tarifas de cartões de crédito ou de compra ‘charge cards’ e reafirma a defesa sustentada em tópicos anteriores, tendo em vista que esses créditos já foram discutidos em itens h.3 e h.9. j – “Ilegitimidade da multa de ofício” – Argumenta, primeiramente, que a multa de ofício deve ser afastada, tendo em vista o entendimento de que a autoridade lançadora, ao teor do que dispõe o art. 142 do CTN, somente propõe a aplicação da multa de ofício. Defende, também, a necessidade de se individualizar a pena (multa punitiva) de acordo com a conduta praticada no caso concreto e de aplicarlhe os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Nesse sentido, afirma que a autoridade julgadora deve levar em conta o histórico da empresa (empresa idônea que não possui pecha de sonegador), que existem argumentos plausíveis para o não recolhimento das contribuições e que a interpretação da legislação, relativamente aos créditos, é legítima, sendo necessária a aplicação da equidade e dos princípios da isonomia e da proporcionalidade para individualizar a multa a ser aplicada. Adicionalmente, sustenta, com base em acórdãos de tribunais, que a vedação ao confisco se aplica às multas fiscais e que confiscatoriedade da multa deve ser aplicada ao caso concreto, de forma a dosar (proporcionalizar) a multa ao ilícito cometido. k – “Não incidência de juros de mora sobre a multa aplicada” – Defende, de forma preventiva, que o art. 61 da Lei nº 9.430/96 não concede o suporte necessário para que ocorra a incidência de juros de mora sobre o valor da multa de ofício aplicada. Acrescenta que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já pacificou o entendimento no sentido da ilegalidade da mencionada incidência. Fl. 2210DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.211 11 Ao final, requer a improcedência dos lançamentos contestados, e subsidiariamente, o afastamento ou redução da multa de ofício e a aplicação dos juros de mora somente sobre os valores das contribuições lançadas. E, por fim, pede que seja atribuída à legislação a interpretação que lhe for mais favorável, em obediência ao art. 112 do CTN. A 3ª Turma da DRJ/CTA converteu o julgamento em diligência para que a unidade de origem esclarecesse e/ou corrigisse, 3 (três) pontos relativos à argumentação/documentação apresentada em sede de impugnação, nos termos do despacho de diligência (efls. 1.961 a 1.965): Analisandose a legislação de regência da matéria, bem como os documentos juntados ao processo, constatase, em relação às argumentações constantes dos itens de (A) a (C), que: (a) – ‘Erro na apuração dos valores de PIS e Cofins em relação a suposta utilização no DACON de valores inferiores aos escriturados em conta contábil de resultado PIS e Cofins sobre faturamento’ – (itens ‘7.b’ e ‘7.c’ do Termo de Verificação Fiscal) Aparentemente o documento nº 04 (fls. 1764), em consonância com alegações da interessada, indica que pode existir erro nas contas das contribuições (PIS 301203 e Cofins – 301207) dos meses de janeiro a junho de 2011, constantes da Escrituração Fiscal Digital – Contribuições, uma vez que referido documento demonstra a existência de ajustes relativos a inclusões e exclusões de receitas que impactariam na apuração dos valores das bases de cálculo e, consequentemente, nos valores dos débitos das contribuições. (b) – ‘Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: nem todos os produtos apontados eram tributados.’ – (item ‘7.a’ do Termo de Verificação Fiscal) Aparentemente o documento nº 05 (fls. 1766 a 1768) indica que a contribuinte, ao realizar a apuração das contribuições, levou em conta as receitas relativas aos produtos de informática (‘inclusão digital’) que não estavam sujeitos à aplicação da alíquota zero e que pode, portanto, ter havido um lançamento indevido sobre referidos valores de receita. Ainda, em relação à venda de produtos relacionados no art. 28 da Lei nº 11.196, de 2005 (computadores, notebook e tablet), os quais poderiam estar sujeitos à aplicação da alíquota zero, constatase que não é possível determinar, somente com a planilha elaborada pela fiscalização (‘DETALHAMENTO DAS VENDAS DE MERCADORIAS CALCULADAS À ALÍQUOTA ZERO, MAS SUJEITAS À 1,65% DE PIS E 7,6% DE COFINS’, constante às fls. 1371 a 1476), se referidas vendas estão de acordo com as exigências do Decreto nº 5.602, de 6 de dezembro de 2005, que estabelece limite de valor de venda individual para cada tipo de produto vendido, posto que em citada planilha as glosas foram realizadas pelo valor total de venda mensal de cada produto. (c) – ‘Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: divergência entre a apuração da Impugnante, com base na qual as contribuições foram recolhidas, e a EFD (ajustes no EFD não considerados pela fiscalização).’ – (item ‘7.a’ do Termo de Verificação Fiscal) Aparentemente os documentos nº 06 e 07 (fls. 1769 a 1781) indicam que parte dos produtos informados na Escrituração Fiscal Digital – Contribuições como sujeitos à alíquota zero podem ter sido tributados pela contribuinte quando da apuração das contribuições devidas, demonstrandose que as informações constantes da obrigação acessória (ECDContribuições), em conformidade com alegações da interessada, devem ser ajustadas pelos lançamentos contábeis que tenham, porventura, modificado os valores das bases de cálculo e, consequentemente, os valores dos débitos das contribuições. Assim, diante dos fatos acima relatados e considerando: que o procedimento fiscal teve como base a escrituração contábil digital ECD da contribuinte; que a análise realizada pela autoridade a quo referese a um período de 3 (três) anos de atividade de um hipermercado com diversas filiais espalhadas pelo país, com uma enorme quantidade de lançamentos e documentos contábeis; Fl. 2211DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.212 12 que a fiscalização, em decorrência dos dois itens precedentes, juntou ao processo somente planilhas que resumem o trabalho fiscal realizado; que a interessada, seguindo o mesmo modo de operação utilizado pela fiscalização, juntou ao processo unicamente planilhas, desacompanhadas de qualquer documentação contábil ou fiscal, com extrações e detalhamentos específicos relativos aos pontos de discordância; e que é impossível, somente com os documentos juntados ao processo, que essa autoridade administrativa se posicione sobre as alegações constantes dos itens (A) a (C); proponho o retorno do processo a unidade de origem para que a escrituração digital da contribuinte seja analisada de forma a considerar as alegações dos itens (A) a (C) e as constatações dos itens (a) a (c) e, se for o caso, para que se efetue o recálculo da insuficiência de recolhimento das contribuições (PIS e Cofins). A diligência foi realizada e no relatório ficou consignado que: Durante os trabalhos foram apreciados os argumentos apresentados pelo contribuinte na impugnação e revisados os procedimentos da fiscalização, bem como os DACON, a Escrituração Contábil Digital – ECD e a Escrituração Fiscal Digital – EFD – Contribuições, chegandose às conclusões a seguir relacionadas. Quanto ao item (A) – “Erro na apuração dos valores de PIS e Cofins em relação a suposta utilização no DACON de valores inferiores aos escriturados em conta contábil de resultado PIS e Cofins sobre faturamento”, não assiste razão ao impugnante, tendo em vista que a variação dos saldos mensais das contas contábeis de resultado 301203 – PIS SOBRE FATURAMENTO e 301207 – COFINS devem sim ser coincidentes, para efeito da apuração dessas contribuições, com os montantes informados na linha 01. Receita de Vendas de Bens e Serviços – alíquota de 1,65% da ficha 07B – Cálculo para a Contribuição do PIS/Pasep – Regimes NãoCumulativo e NãoCumulativo do DACON, e na linha 01. Receita de Vendas de Bens e Serviços – alíquota de 7,6% da ficha 17B – Apuração da Cofins. Os valores menores que os apurados nas mencionadas contas contábeis considerados no Dacon implicaram em cálculo e recolhimento do PIS e da Cofins em valores menores que os efetivamente devidos, o que motivou lançamento de ofício do crédito tributário. A alegação de que as contas contábeis incluiriam outras receitas, tais como as auferidas com aluguéis e outros ajustes, não pode ser aceita, uma vez que as mencionadas contas referemse ao PIS e à Cofins deduzidos das receitas das revendas de mercadorias para efeito do resultado. A esse respeito, segue anexo a este relatório o ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – BALANCETES, que demonstram como estão contabilizadas as receitas do contribuinte. Quanto ao item (B) – “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: nem todos os produtos apontados eram tributados.”, assiste em parte razão ao contribuinte, uma vez que uma vez que os tablets relacionados no “Detalhamento das Vendas de Mercadorias Calculadas à Alíquota Zero, mas sujeitas a 1,65% de PIS e a 7,65 de Cofins” do demonstrativo anexo ao Termo de Verificação Fiscal (fls. 1349 e seguintes deste processo), que o impugnante tributou indevidamente à alíquota zero das contribuições, são totalmente importados, e nada tem a ver com os benefícios fiscais previstos para o processo básico produtos de informática com produção parcial ou total no país. A esse respeito, vide o ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – INFORMÁTICA IMPORTADOS, onde consta nas notas fiscais eletrônicas de compras, especificamente no campo “Origem da Mercadorias”, que tratam se de produtos de importação direta e, portanto, comercializados sem qualquer processo de industrialização em território nacional. Já os notebooks marca Asus, modelo S400, tem o benefício fiscal do Programa de Inclusão Digital previsto na Lei nº 11.196, de 2005, e por esse motivo os correspondentes lançamentos dos PIS e da Cofins foram cancelados, Fl. 2212DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.213 13 conforme consta no ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – LANÇAMENTOS RECALCULADOS. Vale ainda lembrar que os monitores de computador, revendidos isoladamente, não são contemplados pelos benefícios fiscais da legislação que rege o Programa de Inclusão Digital. Quanto C) – “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: divergência entre a apuração da Impugnante, com base na qual as contribuições foram recolhidas, e a EFD (ajustes no EFD não considerados pela fiscalização) – não assiste razão ao contribuinte, porque, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 0005, de 18/03/2015 (fls. 25 do PAF), relacionou vários produtos revendidos sujeitos à alíquota de 1,65% do PIS e a 7,6% da Cofins compondo as receitas de vendas consideradas à alíquota zero na apuração das contribuições, conforme consta nas linhas 08. Receita Tributada à alíquota Zero das fichas 07B e 17B dos DACON e, confrontado com esse fato, admitiu à fiscalização, na resposta ao Termo de Constatação Fiscal nº 0001 (fls. 30/32 e 43 do PAF) que “verificamos que em algumas lojas e em períodos determinados os itens tiveram sua saída sem tributação por problemas de carga de regras fiscais em POS de lojas”. Cabe destacar quanto aos itens (B) e (C) que os valores do PIS e da Cofins foram apurados pelo contribuinte nos DACON e os valores devidos declarados como débitos nas correspondentes DCTF – Declaração de Contribuições e Tributos Federais (vide fls. 58 a 499 do PAF). Dessa forma, aqueles produtos cujas receitas de vendas foram erroneamente classificadas à alíquota zero pelos sistemas informatizados do contribuinte ou na Escrituração Fiscal Digital – EFD Contribuições, permaneceram nessa situação na apuração demonstrada nos DACON, isto é, compondo os montantes informados nas linhas 08. Receita Tributada à Alíquota Zero das fichas 07B e 17B e, consequentemente, não ocorreu qualquer ajuste manual para compensar tais diferenças. Cientificada do resultado da diligência, a Recorrente apontou o desacerto da fiscalização: Item (A) Argumenta que os lançamentos efetuados pela fiscalização partiram de premissa equivocada, ao comparar os valores dos lançamentos registrados nas contas nº 301203 (PIS sobre o faturamento) e nº 301207 (Cofins sobre o faturamento) com os valores informados nos Dacon (Receita da Venda de Produtos e Serviços + Demais Receitas) nas fichas 07B e 17B, respectivamente. Diz que a suposta diferença encontrada referese aos valores de PIS e de Cofins apurados sobre receitas do regime cumulativo, sobre outras receitas, sobre receitas de produtos sujeitos à alíquotas diferenciadas e receitas de produtos cobrados por unidade ou medida de produto, as quais foram informadas nas diversas fichas/linhas dos Dacon. Ressalta, nesse sentido, que as mencionadas contas contábeis registram todos os valores de PIS e de Cofins devidos, calculados sobre as receitas das atividades próprias da empresa (comércio e prestação de serviços). Diz, em outras palavras, que os valores das contribuições (para o PIS e para a Cofins), decorrentes de qualquer modalidade de regime/tributação (cumulativo, não cumulativo, alíquotas diferenciadas ou alíquotas por unidade ou medida de produto) são todos registrados nas citadas contas contábeis. Reclama que a fiscalização, na realização da diligência solicitada pela DRJ, insistiu no lançamento de valores que não se coadunam com a legislação, uma vez que, além de não se dignar a intimar a interessada para o esclarecimento dos fatos indicados e justificados na impugnação, reafirma uma premissa comprovadamente equivocada, de comparação entre os valores informados nas linhas 3 das fichas 07B e 17B dos Dacon com as contas contábeis nº 301203 e 301207. Acrescenta que, no período de janeiro a maio de 2011, uma parte das receitas contabilizadas nas mencionadas contas, relativa à venda de equipamentos de informática, não são tributáveis, por estarem abrangidos pela alíquota zero, prevista na Fl. 2213DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.214 14 Lei 11.196, de 2005, conforme já devidamente comprovado pelo doc. 04, apresentado em conjunto com a impugnação. Por último, insurgese contra as glosas de crédito sobre os valores de ICMSST, efetuados nos períodos de abril a junho de 2011. Diz que com a referida glosa, na prática, a fiscalização acaba por “cobrar/lançar” os valores excluídos pela interessada da base de cálculo em duplicidade, conforme ficou evidenciado no item “g” da impugnação apresentada. Item (B) Nesse item a interessada explica, novamente, que como os seus sistemas não estavam preparados para efetuar a distinção entre os produtos vendidos em combo (monitor, teclado, mouse e CPU) e os vendidos de forma separada, todos os produtos de informática eram classificados inicialmente como sendo não tributáveis e, manualmente, eram separadas as vendas que não se qualificavam na Lei do Bem, incluindolhes a rubrica “Inclusão Digital”. Sustenta, assim, sobre a venda de monitores de computador, que nem todos eles foram tributados à alíquota zero. Para demonstração de que observava a necessária tributação quanto ocorria a venda de um monitor que não estava sujeito à aplicação da alíquota zero, reproduz telas de seu sistema de contabilização (SAP), dos meses de outubro e novembro e tela do razão, referentes à apuração dos valores de PIS e Cofins das vendas dos produtos da “Inclusão Digital”. Junta, também, arquivo não paginável denominado “Retificação Wal Mart Valores do Lançamento.XLS, por meio do qual realiza a confrontação dos valores lançados pela fiscalização com os valores apurados pela interessada. Item (C) Em relação a esse item a interessada sustenta que a fiscalização deveria analisar as operações de forma global, considerando que: (i) se houve equívocos em relação a aplicação da alíquota zero nas vendas efetuadas, por outro lado não houve a tomada de crédito para essas mesmas mercadorias; (ii) se houve creditamento indevido na entrada, também houve a tributação indevida na venda da mesma mercadoria; e (iii) que esse problema, quando existente, restringiuse em algumas lojas da empresa. Afirma, também, que a apuração correta das contribuições (PIS e Cofins), foi realizada pelo sistema fiscal da empresa, exatamente de acordo com as regras fiscais vigentes, tanto para o creditamento quanto para a tributação das vendas. Nesse sentido, traz como o exemplo o produto de código 471769 (Leite Condensado Itambé – NCM 04029900), informado na obrigação acessória como sendo de alíquota zero. Por meio de telas do razão e sistemas, tenta demonstrar que referido produto, no mês de dezembro de 2013, sofreu a tributação das contribuições. A 3ª Turma da DRJ/CTA deu provimento parcial à impugnação para: Cancelar os lançamentos das contribuições de PIS e de Cofins, conforme a Tabela 1 abaixo reproduzida, linhas Vlr relativo aos Notebook, bem como as respectivas multas de oficio e os juros legais, relativos à infração Insuficiência de Recolhimento da Contribuição, ressaltandose que os valores dos créditos tributários que permanecem exigíveis são os constantes da linha Valor Final Julgamento. Fl. 2214DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.215 15 Cancelar o valor de R$ 200.000,00 do lançamento de Cofins de novembro de 2013, bem como a respectiva multa de oficio e os juros legais, relativo à infração Créditos Descontados Indevidamente na Apuração da Contribuição, de forma a alterar o valor do crédito tributário exigível para o valor de R$ 2.659.870,01 (= R$ 2.859.870,01 – R$ 200.000,00). O acórdão n° 0605.000 restou assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2011 a 31/12/2013 CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. A autoridade administrativa não tem competência para, em sede de julgamento, negar validade às normas vigentes. NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera arguição de direito, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, não é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos alegados na impugnação. GLOSA. ERRO DE TRANSCRIÇÃO. CANCELAMENTO Comprovado o erro de fato na transcrição do valor de glosa de crédito da contribuição, é de se cancelar o valor lançado indevidamente. MULTA DE OFÍCIO. EFEITO CONFISCATÓRIO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. Fl. 2215DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.216 16 Os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2011 a 31/12/2013 TRIBUTAÇÃO. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU AO REGIME MONOFÁSICO. CONDIÇÕES. A aplicação da alíquota zero ou do regime monofásico deve ser realizada nos estritos termos previstos na legislação, inexistindo autorização legal que permita que o contribuinte: realize o desconto de créditos de produtos sujeitos ao regime monofásico ou à alíquota zero porque na revenda destes as receitas foram incluídas na base de cálculo das contribuições; ou aplique a alíquota zero na venda de determinados produtos porque não houve apropriação de créditos nas aquisições. TRIBUTAÇÃO. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. CANCELAMENTO. Tendo sido identificado, em diligência efetuada pela autoridade a quo, que determinados equipamentos estavam sujeitos ao benefício fiscal do programa de inclusão digital (Lei do Bem) e, por consequência, à aplicação de alíquota zero, devese cancelar os lançamentos efetuados, relativos às respectivas receitas de vendas. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ROL EXAUSTIVO. O conceito e o alcance da não cumulatividade encontramse inteiramente determinados na legislação, em elenco exaustivo e prédeterminado, não sendo todo e qualquer custo, despesa ou dispêndio, ainda que necessário à atividade econômica exercida pelo contribuinte, que pode gerar o direito ao crédito. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. COMBUSTÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. O direito ao crédito sobre a aquisição de energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica não abrange os dispêndios com aquisição de combustíveis (gás ou óleo diesel) utilizados para a geração de energia. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. CONDIÇÕES. O direito ao crédito da contribuição sobre a aquisição de combustíveis somente é possível quando esses são utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Fl. 2216DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.217 17 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. CONDIÇÕES. O crédito não cumulativo da contribuição calculado sobre encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado somente é possível quando estes são adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ARMAZENAGEM DE MERCADORIA E FRETE. CONDIÇÕES. Para ter direito ao crédito não cumulativo sobre os dispêndios de armazenagem de mercadoria e de frete estes serviços devem ter sidos contratados de pessoa jurídica domiciliada no país, estar vinculados a operação de venda e ter o ônus suportado pelo contribuinte. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE O ICMS substituição tributária (ICMSST) não constitui custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria, assim, sobre a respectiva parcela não há previsão de apuração de créditos de PIS ou de Cofins para fins de desconto da contribuição devida calculada no regime da não cumulatividade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS (...) Em recurso voluntário, o contribuinte repisou os mesmos argumentos de sua impugnação, acrescentado a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância em virtude do cerceamento do amplo direito de defesa É o relatório. Voto O recurso voluntário é tempestivo e reúne os requisitos para sua admissibilidade, devendo ser conhecido. Nulidade da decisão de primeira instância em virtude do cerceamento do amplo direito de defesa Alega a nulidade da decisão de piso, por cerceamento de defesa, com base no art. 59, II do Decreto 70235/72. São seus argumentos: Fl. 2217DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.218 18 Observase que a fiscalização, consciente de que no ramo da atividade econômica da Recorrente (Supermercados), o volume de operações de compra e venda não comportam uma análise caso a caso, entendeu por bem efetuar o lançamento com base em análise por amostragem. Tal fato, em si não configura maiores problemas, desde que as suas consequências não acarretem prejuízos para a defesa da Recorrente. É que ao elaborar a sua defesa e a sua manifestação acerca da diligência (aditamento à impugnação), da mesma forma que a fiscalização ao efetuar o lançamento, a Recorrente também se utilizou de amostragens para demonstrar os fatos ocorridos, que demonstravam os equívocos laborados pela fiscalização, que acabaram por macular o lançamento. Ocorre que ao analisar tanto o Auto de infração lavrado pela fiscalização quanto à defesa apresentada pela Recorrente, a DRJCTA aplicou dois pesos e duas medidas. Ao analisar o Auto de infração, que nas próprias palavras do Auditor Fiscal, foi lavrado com base em análise por amostragem, a DRJ entendeu que lá estava contida demonstração das infrações. Por outro lado, ao analisar a defesa da Recorrente, mesmo reconhecendo que existe consistência de argumentação e dos documentos apresentados, esses não conseguem comprovar que a premissa adotada pela fiscalização estaria errada. Ou seja, a maneira utilizada pela fiscalização para comprovar a ocorrência dos fatos foi acatada como bastante pela DRJ, mas quando a mesma forma foi utilizada pela Recorrente, a DRJ entendeu que esta não se prestava para comprovar a tese defendida, no sentido de refutar as premissas da fiscalização. Tal cenário é observado ao longo de todo o acórdão proferido pela DRJCTA, que a todo o momento afasta as demonstrações efetuadas pela Recorrente, por entender que não seriam suficientes para demonstrar a sua tese. Caso a Turma Julgadora fosse coerente, ao acatar a forma utilizada pela fiscalização para efetuar o lançamento, deveria também assim acatar para a demonstração de que tal premissa era equivocada. Como não o fez, acarretou claro prejuízo para a Recorrente, motivo pelo qual deve ser anulada a decisão recorrida, por preterição do direito de defesa da Recorrente. Poderia, inclusive, ter a Turma Julgadora solicitado ao Auditor Diligenciante que verificasse (ou “fosse mais a fundo”) nas alegações da Recorrente. Fl. 2218DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.219 19 Não vislumbro nulidade na decisão proferida pela DRJ, uma vez que analisou os pontos suscitados pela defesa do contribuinte, para concluir que o mesmo não logrou êxito em ilidir a constituição dos fatos jurídicotributários pelos autos de infração. Todos os argumentos foram justificados e acompanhados de suporte nos dispositivos legais correspondentes. No caso, tratase de inconformismo quanto ao resultado do julgamento, o que não se confunde com nulidade por cerceamento de defesa. MÉRITO A Recorrente, ao discordar da DRJ, repisa os exatos termos da impugnação e do aditivo à impugnação. Assim, considerando que os argumentos da Recorrente são os mesmos já enfrentados pela diligência e pela DRJ, entendo não haver necessidade de nova conversão do feito em diligência. Diante disso e por concordar com os termos da decisão recorrida, proponho a adoção de seus fundamentos, e façoo com suporte no art. 57, § 3º, do RICARF, com redação da Portaria n° 329, de 2017. A seguir, adotase a fundamentação da recorrida (efls. 20322037), no tocante à insuficiência no recolhimento das contribuições, verbis: Mérito A fiscalização, consoante o Termo de Verificação Fiscal e os autos de infração, efetuou o lançamento das contribuições, com a aplicação das alíquotas de 1,65 / 7,6 % (PIS e Cofins), em dois tipos de infração. A primeira relativa à insuficiência no recolhimento das contribuições, dividida em: venda de mercadorias sujeitas à alíquota de 1,65 / 7,6 %, para as quais foi aplicada a alíquota 0%; e diferenças de PIS/Cofins sobre vendas entre ECD e Dacon. E a segunda relativas às glosas: de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos; e de créditos sobre serviços por falta de previsão legal. Destaquese que nos autos de infração o primeiro tipo foi lançado como infração relativa à Insuficiência de Recolhimento da Contribuição (para o PIS e para a Cofins) e a segunda como infração relativa a Créditos Descontados Indevidamente na Apuração da Contribuição. Da Insuficiência no Recolhimento das Contribuições A mencionada infração referese: Consoante o item “7.a” do Termo de Verificação Fiscal, a venda de mercadorias que estavam sujeitas à alíquota de 1,65 / 7,6% mas que tiveram as contribuições calculadas à alíquota de 0%, nos períodos de apuração de 2011 a dezembro de 2013. Sustenta a fiscalização que houve a aplicação indevida de alíquota zero na revenda de produtos como: monitores de computadores, esteiras elétricas, óleo de soja (antes de 08/03/2013), açúcar (antes de 08/03/2013), fogão, biscoitos, bombons, refrigeradores, achocolatados em pó, azeites (antes de 08/03/2013), fraldas, meias, cafeteiras, café (antes de 08/03/2013), toalhas, Fl. 2219DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.220 20 absorventes íntimos, aspiradores de pó, detergentes, filmadoras, aparelhos de som, cartuchos de tinta, combo 300 fotos, “joypad”, taças para bebidas, creme de leite, leite condensado, notebook marca Asus, modelo S400, importado, tablet marca Acer, modelo 7, importado, tablet marca Sony, modelo SGPT112, importado, sucos de frutas da posição 20.09, néctar de frutas da posição 2202.90.00, ex 02, pizzas da posição NCM 1905.90.90, tortas, doces e mousses. Conforme justificado nos itens “7.b” e “7.c” do Termo de Verificação Fiscal, a diferenças de PIS/Cofins sobre vendas entre ECD e Dacon, nos meses de janeiro a junho de 2011. Alega a autoridade a quo que a contribuinte informou nos campos dos Dacon valores inferiores aos escriturados nas contas contábeis de resultado 301203 – PIS sobre faturamento e 301207 – Cofins sobre faturamento. Aplicação Indevida da Alíquota Zero Em relação a essa infração a interessada apresentou os argumentos constantes dos itens: “d” “Itens ‘a’, ‘d’ e ‘e’ do Termo de Verificação Fiscal: ausência de repercussão tributária quanto às supostas infrações apontadas pela fiscalização.”; “e” “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: nem todos os produtos apontados eram tributados.”; e “f” “Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: divergência entre a apuração da Impugnante, com base na qual as contribuições foram recolhidas, e a EFD (ajustes no EFD não considerados pela fiscalização). Notese, também, que os últimos dois itens mencionados (“e” e “f”) foram objetos da diligência (solicitada no Despacho nº 2, desta 3º turma da DRJ) realizada pela autoridade a quo, conforme o Relatório de Diligência Fiscal apensado às fls. 1.974 a 1.978. Primeiramente, no tocante a alegada ausência de repercussão tributária nos procedimentos aplicados pela interessada, devese dizer que inexiste na legislação qualquer previsão legal que autorize as “compensações” almejadas: no sentido de aplicar indevidamente a alíquota zero na venda de determinados produtos porque não houve apropriação de créditos nas aquisições: ou de autorizar o desconto de créditos de produtos sujeitos ao regime monofásico ou à alíquota zero porque na revenda destes as receitas foram incluídas na base de cálculo das contribuições. Portanto, em que pese os procedimentos mencionados, a princípio, não ocasionarem prejuízo à Fazenda Nacional, o fato é que, em razão do princípio da legalidade, não se pode admitir que eles sejam adotados. Em segundo, quanto aos produtos de informática, constatase que, após a realização da diligência, restaram para discussão de mérito os lançamentos sobre as vendas de tablets e monitores (relacionados no “Detalhamento das Vendas de Mercadorias Calculadas à Alíquota Zero, mas sujeitas a 1,65% de PIS e a 7,65 de Cofins” do demonstrativo anexo ao Termo de Verificação Fiscal), já que a fiscalização reconheceu que os notebooks marca Asus, modelo S400, estavam sujeitos ao benefício fiscal do Programa de Inclusão Digital previsto na Lei nº 11.196, de 2005, e por esse motivo indicou a necessidade de alteração dos lançamentos (de PIS e Cofins), conforme o ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – LANÇAMENTOS RECALCULADOS. Assim, quanto à receita de vendas dos notebook mencionados, é de se adotar as alterações propostas pela autoridade a quo, de forma a excluílas dos lançamentos, alterandose o total da infração relativa à Insuficiência de Recolhimento das Contribuições (PIS e Cofins), conforme a Tabela 1 abaixo transcrita. (...) No tocante aos tablets, a fiscalização esclarece (na diligência efetuada) que eles não estavam sujeitos à alíquota zero, disposta no art. 28 da Lei nº 11.196, de 2005, pois tratamse de produtos importados que não foram submetidos a processo Fl. 2220DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.221 21 produtivo básico. Nesse sentido, apensa ao processo o ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – INFORMÁTICA IMPORTADOS, do qual constam as notas fiscais eletrônicas de compras que demonstram, especificamente no campo “Origem da Mercadorias”, que os tablets em questão foram objeto de importação direta e, obviamente, comercializados sem qualquer processo de industrialização em território nacional. Ao se analisar a legislação de regência da matéria e os documentos juntados ao processo, constatase que a autoridade a quo tem razão. Relativamente aos períodos para os quais foram realizados lançamentos tributários sobre a receita da venda de tablets (de setembro/2012 a dezembro/2013, conforme o “Detalhamento das Vendas de Mercadorias Calculadas à Alíquota Zero, mas sujeitas a 1,65% de PIS e a 7,65 de Cofins”, anexo ao Termo de Verificação Fiscal) o art. 28 da Lei 11.196 dispunha: “Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo: (...) § 1º Os produtos de que trata este artigo atenderão aos termos e condições estabelecidos em regulamento, inclusive quanto ao valor e especificações técnicas. (...)” (Grifos Nossos) Por seu turno, no mesmo período, a regulamentação exigida pela lei acima encontravase disposta no Decreto nº 5.602, de 06 de dezembro de 2005, com as alterações efetivadas pelo Decreto nº 7.715, de 3 de abril de 2012, que previa: Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, a varejo, de: (...) VI máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm2 e inferior a 600 cm2, e que não possuam função de comando remoto (Tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da TIPI. (Incluído pelo Decreto nº 7.715, de 2012) (…) Art. 2ºA. No caso do inciso VI do caput do art. 1º e observado o disposto no inciso VI do art. 2o, a redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS alcança somente os Tablets PC produzidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido em Portaria Interministerial dos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e da Ciência, Tecnologia e Inovação. (Incluído pelo Decreto nº 7.715, de 2012) (...) (Grifos Nossos) Vejase, portanto, que, no período tratado, os tablets importados não estavam sujeitos à norma acima transcrita, uma vez que a aplicação da alíquota zero das contribuições era restrita aos equipamentos produzidos no país conforme processo produtivo básico (estabelecido em ato conjunto dos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e da Ciência, Tecnologia e Inovação). Na questão documental, vêse que inexistem dúvidas quanto à origem dos equipamentos revendidos. Além de a fiscalização ter demonstrado que os tablets objetos dos lançamentos são importados (por meio de documento juntado na diligência), destacase que a interessada, em seu aditamento, não traz qualquer contestação a esse respeito, dando a entender que, de fato, não se tratam de tablets produzidos no país, nos termos exigidos pelo Decreto nº 5.602/2005. Fl. 2221DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.222 22 No tocante aos monitores de computador, é de se dizer que os documentos juntados ao processo (telas do sistema da empresa e do razão e planilhas, apresentados na impugnação e no aditamento) não fazem prova inequívoca de que eles foram vendidos em conjunto, com teclado mouse e CPU. Consoante o disposto na legislação, para aplicação da alíquota zero sobre a receita destes produtos, a contribuinte necessitaria demonstrar: (i) que houve de fato a venda conjunta dos equipamentos (monitor, teclado, mouse e CPU); (ii) e que houve o registro contábil dessas operações de venda. Os documentos apresentados, por si sós, auxiliam na demonstração, mas não fazem a prova cabal dos fatos alegados. De igual forma rebatemse os argumentos dispendidos no item “f” da impugnação (“Item ‘a’ do Termo de Verificação Fiscal: divergência entre a apuração da Impugnante, com base na qual as contribuições foram recolhidas, e a EFD (ajustes no EFD não considerados pela fiscalização)). Verificase que os documentos juntados à impugnação e ao aditamento não fazem a comprovação fatal: (i) de que determinados itens, apesar de terem sido classificados como sujeitos à alíquota zero na obrigação acessória, foram sim tributados na real apuração das contribuições; e de que a fiscalização não considerou/verificou a existência de ajustes na EFDContribuições (sejam credores ou devedores) que estão relacionados a diferenças entre a apuração (real da impugnante) e a obrigação acessória. Conforme se verifica pela leitura do relatório: na impugnação a contribuinte dignouse somente a apresentar telas e planilhas de um período amostral, desacompanhadas de comprovação documental, contábil e fiscal, as quais, de per si, não fazem prova dos fatos alegados sequer para o período da amostra; e no aditamento à impugnação, a interessada trouxe apenas um exemplo, desacompanhado de documentação comprobatória efetiva (apenas telas de sistemas e do razão), o qual não demonstra sequer a corretude do procedimento de tributação do Leite Condensado Itambé – NCM 04029900. Acrescentese, também, que as justificativas da autoridade a quo constantes do Termo de Diligência, relativas a tributação das mercadorias (nas alíquotas de 1,65 / 7,6 %) para as quais houve a aplicação de alíquota zero, não foram derrubadas pela contribuinte em seu aditamento à impugnação. Com efeito, constatase que a fiscalização, após intimar a contribuinte (Termo de Intimação nº 0005, fls. 25) para que fossem apresentadas, em meio digital e por período mensal de apuração, as bases de cálculo das mercadorias revendidas sujeitas à aplicação da alíquota zero das contribuições (PIS e Cofins), identificou nos arquivos digitais apresentados (em 29/04/2015, conforme o expediente de fls. 27) a existência de vários produtos que estavam sujeitos à aplicação das alíquotas de 1,65 / 7,6 %. Notase, também, que referida descoberta foi consignada no Termo de Constatação Fiscal nº 0001 (juntado às fls. 30 a 32), com demonstrativo dos produtos que não estavam sujeitos à aplicação de alíquota zero, e que a contribuinte foi intimada para apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, justificativas ou explicações a esse respeito. No entanto, em resposta (no curso da ação fiscal) a contribuinte apresentou unicamente o expediente de fls. 43, cujo conteúdo é reproduzido abaixo. “Conforme constatamos em nossos sistemas e através dos relatórios gravados no CD em anexo os itens em questão estão tendo suas vendas tributadas para PIS e Cofins, porém verificamos que algumas lojas e em períodos determinados os itens tiveram sua saída sem tributação por problemas de carga de regras fiscais em POS de lojas.” (Grifos nossos) Fl. 2222DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.223 23 Posteriormente, no aditamento à impugnação, a interessada rebateu as justificativas constantes do Termo de Diligência com alegações genéricas ou com argumentos injustificáveis. Afirma, sem qualquer comprovação e ou documentos, que a apuração das contribuições (PIS e Cofins) foi realizada de forma correta no sistema fiscal da empresa, que a fiscalização deveria considerar a alegada ausência de repercussão tributária nos procedimentos adotados e, também, que os erros nas tributações de mercadorias vendidas, quando existentes, restringiramse a algumas lojas da empresa. Ora, como já dito anteriormente, a autoridade tributária não pode basear suas decisões em fatos hipotéticos, não comprovados. Não pode, também, deixar de aplicar a legislação, válida e vigente à época dos fatos, pela alegada ausência de “repercussão tributária” ou porque o erro na tributação ficou restrito a alguns estabelecimentos da pessoa jurídica. Assim, como se vê, não há como discordar da fiscalização, que demonstrou, com base nos arquivos fornecidos pela própria interessada, a improcedência da aplicação da alíquota zero em produtos que estavam sujeitos à aplicação das alíquotas normais das contribuições. Diferenças entre a ECD e os Dacon Ainda em relação à infração de insuficiência no recolhimento das contribuições, conforme descrito acima, a autoridade a quo apontou (nos itens “7.b” e “7.c” do Termo de Verificação Fiscal), nos meses de janeiro a junho de 2011, a existência de diferenças sobre vendas entre a ECD e Dacon. A impugnante apresentou os argumentos constantes do item “b” “Erro na apuração dos valores de PIS e Cofins em relação a suposta utilização no DACON de valores inferiores aos escriturados em conta contábil de resultado PIS e Cofins sobre faturamento”, o qual foi objeto da diligência, conforme o Relatório de Diligência Fiscal apensado às fls. 1.974 a 1.978. Ao se analisar o processo, bem como os argumentos e documentos apresentados pelos dois lados, chegase à conclusão que se deve dar razão à fiscalização. Esta última, conforme se verifica no documento ARQUIVO NÃO PAGINÁVEL – BALANCETES (juntado ao processo quando da realização da diligência), demonstrou que, de fato, em relação aos meses de janeiro a junho de 2011, existe a diferença apontada entre os valores das contribuições (PIS e Cofins) registrados na contabilidade da empresa, nas contas contábeis de resultado 301203 – PIS sobre faturamento e 301207 – Cofins sobre faturamento, e os valores dessas mesmas contribuições informados nos respectivos Dacon. Por seu turno, a contribuinte, em que pese a consistência da argumentação apresentada com os demonstrativos 03 e 04 (apresentados em conjunto com a impugnação), não conseguiu comprovar de forma inequívoca que a premissa adotada pela fiscalização está errada. Apresentou, primeiramente, demonstrativos, que sozinhos, desacompanhados de documentação fiscal e contábil, não fazem prova cabal dos fatos alegados. E, posteriormente, no aditamento à impugnação, diante do documento comprobatório juntado na diligência, simplesmente repetiu a argumentação anterior sem ao menos apresentar um documento sequer que pudesse derrubar as conclusões da fiscalização. No tocante à argumentação (apresentada no aditamento), de que parte das receitas de mencionadas contas contábeis, relativa a venda dos equipamentos de informática, não são tributáveis, destacase que a matéria foi analisada no tópico anterior (Aplicação Indevida da Alíquota Zero) e, como visto, foi reconhecida parcial razão à interessada. Fl. 2223DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.224 24 Por último, é de se dizer que não procede a argumentação de que é possível realizar o creditamento sobre os valores de ICMSST nas aquisições de mercadorias, pois como se verá adiante, no tópico Das Glosas, subtópico Dispêndios com ICMS –ST, esse tipo de crédito não é legalmente possível, estando correta, portanto, a glosa efetuada pela fiscalização. Dos Créditos Descontados Indevidamente na Apuração da Contribuições (Glosas) Ressaltese novamente as glosas efetuadas pela fiscalização: d) Desconto de créditos sobre aquisição de produtos tributados à alíquota zero das contribuições (leite integral, leite em pó e açúcar de NCM 17011400 após 08/03/2013); e) Desconto de créditos sobre aquisição de produtos monofásicos (álcool de uso doméstico, baterias automotivas e shampoo condicionador para cabelos, este último classificado incorretamente na EFD – Contribuições com o NCM 82121020); f) Desconto de créditos sobre aquisição para consumo próprio de gás liquefeito de petróleo, óleo diesel, equipamentos de proteção individual e uniformes; g) Desconto de créditos sobre dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras (“charge cards”), manutenção de equipamentos e instalações, depreciação de ativos, Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, ICMSSubstituição Tributária, fretes entre centro de distribuição (CD) e outros estabelecimentos do fiscalizado, armazenagem de produtos importados e despesas aduaneiras; h) Desconto de créditos sobre “Serviços Utilizados como Insumos”, informados nas linhas 03 das fichas 06A e 16A do Dacon de março/2011, não especificados na escrituração contábil, nem identificados pelo contribuinte, apesar de intimado e reintimado a respeito. Passo a analisálas. Quanto às glosas de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero ou monofásicos, argumenta a Recorrente que a fiscalização deveria considerar a ausência de repercussão tributária, posto que também houve, para os mesmos produtos, a tributação das receitas de venda. Entendo que não há razão no argumento, uma vez que não há previsão legal autorizadora de tais creditamentos (art. 2° e 3° das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003). No tocante às demais glosas (itens “f”, “g” e “h” do Termo de Verificação Fiscal), o contribuinte aduz que a nãocumulatividade para o PIS e a COFINS é ampla, permitindo o crédito referente a todas as despesas necessárias à geração da receita/faturamento. Fl. 2224DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.225 25 Aquisição de gás liquefeito de petróleo e óleo diesel Esta glosa referese ao crédito relativo à despesa da Recorrente com o GLP e óleo diesel que são utilizados nos geradores de energia das lojas. Alega a Recorrente que os combustíveis são utilizados para gerar energia elétrica consumida em suas lojas, ou seja, para garantir o funcionamento de sua atividade econômica. Compra o GLP para abastecer os geradores que irão ser utilizados para gerar energia elétrica, isso porque nas lojas existem os setores de padaria (fabricação de pães, bolos, etc), frios (beneficiamento de queijos, presuntos, etc.) e açougue (beneficiamento de carnes). Na impugnação, a Recorrente juntou documentação comprovando a compra de vários grupos geradores de energia elétrica que equipam cada loja, bem como notas fiscais de GLP, adquirido para servir de combustível para os motores dos grupos geradores de energia elétrica. A glosa deve ser revertida, com supedâneo no art. 3o, II, da Lei nº 10.833/2003. Como bem fundamentou o relator do acórdão n° 3301003.874, Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, julgado recentemente por esta Turma: “GLP é sabidamente um combustível apto a gerar energia, se tal energia for "destinado ao setor de padaria para fabricação dos pães e bolos que serão posteriormente vendidos", como registrou a recorrente, é atividade fabril, ainda que o comércio seja a atividade preponderante da recorrente.” Aquisição de Equipamento de Proteção Individual (EPI) e Uniformes A glosa referiuse à aquisição de EPIs e uniformes para os funcionários da Recorrente. Aduz a empresa que, para cada setor específico das lojas a legislação trabalhista brasileira prevê a obrigatoriedade do fornecimento de equipamentos de proteção individual (Norma Regulamentadora 06 do Ministério do Trabalho – NR6 c/c art. 166 da CLT), bem como de uniformes para os seus funcionários. Fez a juntada aos autos de documento da política interna de gestão e utilização de EPI. Entendo que assiste razão à Recorrente, devendo as glosas serem revertidas, com base no art. 3°, II, das Leis n° 10.637/2003 e 10.833/2003. Nesse sentido, o precedente desta turma, de relatoria do Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, acórdão n° 3301004.049: DIREITO AO CRÉDITO. UNIFORMES E EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO Uniformes e equipamentos de segurança permitem que os empregados operem as máquinas e manuseiem os insumos, garantindo a qualidade e integridade do produto final, notadamente de produtos de origem alimentícia. Assim, devem ser considerados como insumos (inciso II do art. 3° da Lei n° Fl. 2225DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.226 26 10.833/03) e, por conseguinte, admitidos os créditos correspondentes. Dispêndios com tarifas de cartão de crédito e de compras (charge cards) A glosa referese aos créditos tomados em relação a despesas com taxa de administração de cartões de crédito e compras (charge cards). A Recorrente pleiteia o crédito com base no inciso II, do art. 3º das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03: “É notório que os serviços prestados pela administradora de cartões de crédito e de compras incrementam sobremaneira as atividades de vendas da Recorrente, representando, portanto, despesa diretamente relacionada à sua atividade fim”. A glosa deve ser mantida, pois o crédito não encontra guarida na legislação de regência. Nesse sentido, cito o trecho do voto do Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, acórdão n° 3301003.874: Ora, a regra geral de creditamento de valores de insumos vale considerar que a primeira parte do art. 3o, II, da Lei nº 10.637 prevê o desconto de créditos de " bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda [...] ", não havendo assim previsão de desconto de insumo em atividade meramente comercial, distinta da produção e da prestação de serviço. Dispêndios com manutenção de equipamentos e instalações Alega a Recorrente que tais glosas se referem às despesas com armazenagens efetuadas com a empresa REFRIO – Armazéns Gerais Frigoríficos S/A e outros fornecedores. Alega a Recorrente que a REFRIO – Armazéns Gerais Frigoríficos S.A. armazena os itens que precisam ser mantidos em refrigeradores, juntou notas fiscais dessa prestadora de serviço no doc. 12 da Impugnação. Cabe o creditamento com base no art. 3°, I e IX das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, apenas para as despesas com armazenagem de mercadoria, ou seja, a estrita de guarda de mercadoria. Logo, devem ser revertidas as glosas dos créditos relativos APENAS às despesas com a REFRIO – Armazéns Gerais Frigoríficos S.A, desde que comprovadas na contabilidade da empresa. Quanto aos demais fornecedores, não constam nos autos a amostragem de notas fiscais, logo não é possível verificar se se trata de armazenagem ou manutenção de equipamentos e instalações. Fl. 2226DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.227 27 Dispêndios com depreciação de ativos A glosa referese aos créditos tomados em relação a bens adquiridos para o ativo permanente. Entende a Recorrente que são essenciais para a sua atividade operacional (gôndolas, equipamentos de refrigeração, equipamentos de padaria, geladeiras, empilhadeiras, estantes de armazenagens dos CD’s, dentre outros). Entendo que a glosa deve ser mantida, por força dos art. 3º, VI e VII, já que se trata de atividade preponderantemente comercial (supermercado). Isso porque as máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, com exceção das edificações e benfeitorias, somente geram crédito quando utilizados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços e, no caso da Recorrente, sua atuação é no comércio varejista de mercadorias em geral. Dispêndios com IPTU A Recorrente pleiteia o crédito com dispêndios de IPTU, com base no art. 3º, IV, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003: “IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”. Entendo que assiste razão à Recorrente, porquanto os valores pagos a título de aluguel de imóvel englobam os dispêndios com os tributos referentes ao bem, que são encargos contratuais do locatário. Nesse sentido, adoto o voto da Conselheira Liziane Angelotti Meira, no acórdão já citado, n° 3301003.874: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o locatário não integra a relação jurídico tributária relativa do IPTU e, consequentemente, tanto o crédito fiscal não lhe pode ser exigido quanto ele prescinde do direito de solicitar repetição de indébito ou de impugnar o lançamento fiscal. O entendimento é que o fundamento jurídico do dever de o locatário paga o valor relativo ao IPTU não é de natureza tributária, mas civil, especificamente, a cláusula do contrato de aluguel que contempla essa obrigação. Colacionamse ementas de acórdãos do STJ (...) Destarte, considerando que a natureza jurídica dos institutos não se determina pela sua denominação, mas pelo seu fulcro legal; considerando a jurisprudência consolidada do STJ sobre essa matéria; considerando que o fundamento do pagamento pelo locatário do valor relativo ao IPTU é a previsão expressa em cláusula contratual de locação; considerando que valores pagos pelo locatário em decorrência de contrato de locação têm natureza jurídica de despesa de aluguel; concluise que os valores recolhidos pelo locatário a título de "IPTU das lojas alugadas” não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos,pagos a pessoa jurídica”,“aluguéis de prédios, Fl. 2227DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.228 28 máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica”, podendo, nessa rubrica, ser utilizado o respectivo crédito. Assim, nessa questão, dáse provimento ao recurso voluntário, cancelandose a glosa dos créditos relativos ao “IPTU das lojas alugadas.” Portanto, devem ser revertidas as glosas referentes a dispêndios com IPTU. Dispêndios com ICMSST A glosa referese aos créditos do PIS e da COFINS sobre o ICMS substituição tributária (ICMSST) pago na aquisição de mercadorias. Para a Recorrente, não sendo o ICMSST tributo recuperável, compõe o custo de aquisição em consonância com o art. 289, § 3º, do RIR/99, de forma que deve ser incluído na base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS a ser descontado. A glosa deve ser mantida, pois o ICMSST não integra a base de cálculo das operações praticadas pelo vendedor, não sofrendo incidência das contribuições sobre tais valores, logo não há como se admitir crédito para o adquirente. Nesse sentido, esta Turma já se manifestou no acórdão n° 3301002.978, cujos fundamentos do voto da Relatora, Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, são aqui adotados: Entendo que não assiste razão ao contribuinte. Isso porque, independentemente de o ICMSST ter composto ou não a base de cálculo das contribuições por parte do fornecedor, tal montante não poderia gerar direito a crédito para o adquirente por não constituir custo de aquisição, mas sim uma antecipação do imposto devido pelo substituído na saída. Em outras palavras, se o imposto não tivesse sido recolhido antecipadamente, decerto que não daria direito a crédito, visto que incidiria apenas na saída do produto, pelo que não se justifica a concessão do crédito em tais situações. O crédito deve decorrer do custo atinente à aquisição do produto, não podendo ser adicionado a tal valor o custo relativo à operação subsequente de venda, em relação à qual o ICMSST está relacionado. Este Conselho, inclusive, já se manifestou nesse sentido em ocasiões anteriores, consoante se extrai de passagem da decisão proferida nos autos do Proc. n. 10435.720387/201391 (Acórdão n. 340102.855 de 27.01.2015), a seguir transcrita: ICMSSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMSsubstituição tributária não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, para fins de cálculo do crédito a ser descontado do PIS/PASEP e da Cofins, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias. Fl. 2228DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.229 29 Nessa linha, entendo que o art. 289 do RIR/99, que dispõe sobre a composição do custo da mercadoria, apontado pelo contribuinte em seu recurso, não se aplica ao caso vertente. Isso porque, o referido dispositivo legal dispõe que "não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal". Acredito, contudo, que o referido dispositivo legal esteja tratando dos impostos incidentes na operação anterior, e não aos impostos que deveriam incidir na operação subsequente, mas recolhidos antecipadamente em razão da substituição tributária. A discussão sobre o ICMSST ser recuperável ou não apresentase, pois, desnecessária à solução da presente demanda. Dispêndios com fretes entre CD e outros estabelecimentos Entende a Recorrente que as despesas de “fretes para filiais” são passíveis de crédito, com base no art. 3º, IX, da Lei n° 10.833/03, uma vez que: “Para atingir o seu objetivo principal que é vender, a Recorrente precisa estar próximo aos seus clientes (isso se dá através de suas lojas), portanto, as mercadorias necessitam chegar nas lojas para que se consiga vender. Assim, o frete de transferência é, portanto, de fundamental importância e apresentase como um longa manus para se atingir a venda ao cliente”. A glosa deve ser revertida, porque os fretes entre os centros de distribuição e outros estabelecimentos da Recorrente é essencial às atividades de venda de produtos (art. 3°, I c/c IX da Lei n° 10.833/2003). Nesse sentido, novamente, socorrome do precedente desta Turma, o voto da Conselheira Liziane Angelotti Meira, no acórdão já mencionado, n° 3301 003.874: O Conselho Administrativo Fiscal tem consolidada a posição de que insumo corresponde a elemento diretamente responsável pela produção de bens ou produtos destinados à venda, nos seguintes termos: PIS/COFINS NÃOCUMULATIVO. HIPÓTESES DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. APLICAÇÃO E PERTINÊNCIA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE PRODUTIVA. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracterizase como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (Acórdão nº 9303004.918 3ª Turma. Sessão de 10 de abril de 2017). Nessa esteira de entendimento, os fretes entre CD e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial às atividades da empresa, a saber, venda desses produtos, enquadrandose, assim, para fins de Fl. 2229DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.230 30 crédito no disposto no inciso IX, c/c inciso I, da Lei 10.833, para fins de enquadramento do crédito. Dispêndios com armazenagem de produtos importados e com despesas aduaneiras Para a Recorrente, as despesas de armazenagem de produtos importados não se distinguem da armazenagem de produtos nacionais. Já as despesas aduaneiras correspondem aos créditos relativos às despesas que integraram o valor do custo de mercadorias importadas, tais como os valores desembolsados com despachante, o manuseio de contêiner, a movimentação com empilhadeiras, a armazenagem, a amarração e a desamarração de navio, entre outras despesas essenciais para nacionalização da mercadoria estrangeira. Defende o creditamento com base no art. 3º, IX, da Lei n° 10.833/03. Entendo que lhe assiste razão. Explico. Quanto à armazenagem, tal creditamento se dá com base no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, para a Cofins, e no inciso II do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, para a Contribuição para o PIS/Pasep. Tratase de previsão genérica de crédito em relação a despesas com armazenagem, abrangendo tanto a de mercadorias nacionais quanto a de importadas, todavia a única exigência é a constante no § 3º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003: a despesa com armazenagem deve ser derivada de aquisição do serviço junto à pessoa jurídica domiciliada no País. Por sua vez, as despesas aduaneiras também podem ser objeto de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3° das leis de regência, salvo os valores pagos a despachante, pessoa física, por expressa vedação legal. Nesse sentido, cito o acórdão n° 3201003.170, Rel. Marcelo Giovani Vieira, julg. 27/09/2017: NÃOCUMULATIVIDADE. DISPÊNDIOS COM OPERAÇÕES FÍSICAS EM IMPORTAÇÃO. Os dispêndios com desestiva, descarregamento, movimentação e armazenagem de insumos, na importação, compõem o conceito de custo dos insumos, e como tais, geram direito ao crédito de Pis e Cofins no regime nãocumulativo. Portanto, devem ser revertidas as glosas de despesas com armazenagem de produtos importados e despesas aduaneiras (salvo valores pagos a despachantes pessoas físicas), desde que derivadas de aquisição do serviço junto à pessoa jurídica domiciliada no País, o que deve ser apurado em sede de liquidação deste acórdão. Desconto de créditos sobre serviços utilizados como insumos, informados na linha 03 das fichas 06A e 16A do DACON de março de 2011, não especificados na escrituração contábil nem identificados pelo contribuinte Fl. 2230DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.231 31 As glosas se deram pelo fato de os insumos não terem sido especificados na escrituração contábil, nem identificados pelo contribuinte, apesar de intimado e reintimado a respeito. Em seu recurso, a empresa alega que os valores glosados pela fiscalização, que foram informados na linha 03 das fichas 06A e 16A do DACON de março de 2011 se referem basicamente a despesas aduaneiras e tarifas de cartões de crédito “charge cards”. Na apuração de PIS/Cofins nãocumulativo, a prova da existência do direito de crédito indicado em DACON incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. Regra geral considerase que o ônus de provar recai sobre quem alega o fato ou o direito: CPC/2015 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor É do próprio contribuinte o ônus de registrar, guardar e apresentar os documentos e demais elementos que testemunhem o seu direito ao creditamento. Diante disso, as glosas devem ser mantidas, por falta de comprovação. Ilegitimidade da multa de ofício Alega a Recorrente: In casu, o Fisco simplesmente impõe à Recorrente a multa de 75%, sem verificar que no caso concreto há razoáveis argumentos para não ter recolhido o tributo exigido pelo Fisco. Há, pois, dúvida razoável, de forma que a situação não pode ser comparada àquela em que se deixa de recolher tributo por deixar, sem qualquer motivo para tanto. Por isso é que é necessária a individualização da pena, em obediência, repisese, aos princípios da proporcionalidade e da isonomia. E não existindo na Lei 9.430/96 elementos para tanto, essa individualização deve ser feita de acordo com a equidade, tal como dispõe o art. 108, IV, c/c art. 112, ambos do CTN. E, no caso, a equidade impõe que, havendo dúvida razoável, seja excluída a responsabilidade (numa espécie de anistia).] (...) Fl. 2231DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.232 32 Sobre as características de contribuinte idôneo que é a Recorrente, não há dúvida. Atua no mercado entre os maiores contribuintes e nenhuma mácula foi levantada na sua imagem. Não há qualquer taxação de ser sonegador, muito menos contumaz. Por isso é que, ainda que mantido o lançamento fiscal, pedese a dosimetria ou mesmo o afastamento da multa imposta, o que faz pelas razões supra. Não há razão no pleito. A aplicação da multa é devida em virtude de expressa previsão legal na legislação, atendendo ao princípio da legalidade, nos termos dos art. 5º, II e 37, caput da Constituição e art. 97 do CTN. O art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 prevê a aplicação de multa no percentual de 75% do imposto devido e não recolhido. É exatamente o caso em comento. Logo, ao constituir o crédito tributário pelo lançamento, a autoridade fiscal deve fazêlo com todos os acréscimos decorrentes do inadimplemento da obrigação no prazo legal, nos termos do art. 142 do CTN. Assim, constatada a ausência de recolhimentos, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento. Por fim, a análise da caracterização da multa com efeito confiscatório ou desproporcional implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 1. Não incidência de juros de mora sobre a multa aplicada Para a Recorrente, “a regra veiculada pelo art. 61 da Lei n° 9.430/96 referese à incidência de acréscimos moratórios sobre ‘débitos decorrentes de tributos e contribuições’, sendo certo que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, mas do descumprimento do dever legal de declarálo e/ou pagálo, de onde se extrai a conclusão de ser inaplicável os juros de mora a taxa Selic sobre a multa de oficio”. Prescreve o art. 113 do CTN, que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato jurídico tributário e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. A Lei nº 9.430/1996 dispõe que os débitos com a União, decorrentes de tributos e contribuições, com fato gerador ocorrido a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos no vencimento, serão acrescidos de juros de mora à taxa Selic (art. 61): Multas e Juros Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, Fl. 2232DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.233 33 serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a incidência dos juros sobre a totalidade do crédito tributário, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. AgRg no REsp 1.335.688PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012 DJe 10/12/2012. Por isso, correta a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício. Conclusão Do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para: a) negar provimento ao pedido de desconto de créditos sobre aquisição de produtos tributados à alíquota zero das contribuições ou monofásicos; b) manter as glosas dos dispêndios com: manutenção de equipamentos e instalações; depreciação de ativos; ICMSST; serviços utilizados como insumos, por ausência de comprovação e tarifas de cartão de crédito; c) reverter as glosas referentes a: aquisição de gás liquefeito de petróleo; óleo diesel; Equipamento de Proteção Individual (EPI) e uniformes; despesas com armazenagens efetuadas com a empresa REFRIO Armazéns Gerais Frigoríficos S/A; armazenagem de produtos importados e despesas aduaneiras (salvo os valores referentes a despachante, pessoa física, por expressa vedação legal); dispêndios com IPTU e dispêndios com fretes entre centros de distribuição e outros estabelecimentos; d) negar provimento ao pedido de ilegitimidade da Fl. 2233DF CARF MF Processo nº 19311.720294/201507 Acórdão n.º 3301004.483 S3C3T1 Fl. 2.234 34 multa de ofício e e) negar provimento ao pedido de exclusão de juros de mora sobre a multa aplicada. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 2234DF CARF MF
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Numero do processo: 10215.720046/2009-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXCESSO DE RECEITA.
Correto o ato de exclusão do Simples com base em excesso de receita apurado em lançamento julgado na primeira instância.
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para a contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO.
A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei.
CSLL, PIS, COFINS, INSS, DECORRÊNCIA.
Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o imposto de renda, desde que não presentes arguições especificadas ou elementos de prova novos.
Numero da decisão: 1302-002.744
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado).
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXCESSO DE RECEITA. Correto o ato de exclusão do Simples com base em excesso de receita apurado em lançamento julgado na primeira instância. DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para a contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. CSLL, PIS, COFINS, INSS, DECORRÊNCIA. Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o imposto de renda, desde que não presentes arguições especificadas ou elementos de prova novos.
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EXCESSO DE RECEITA. Correto o ato de exclusão do Simples com base em excesso de receita apurado em lançamento julgado na primeira instância. DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para a contribuinte, que pode refutála mediante oferta de provas hábeis e idôneas. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. CSLL, PIS, COFINS, INSS, DECORRÊNCIA. Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 72 00 46 /2 00 9- 23 Fl. 406DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 309 2 imposto de renda, desde que não presentes arguições especificadas ou elementos de prova novos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Declarouse impedido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado). (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente (assinado digitalmente) Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa (Relator), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flavio Machado Vilhena Dias, e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Por bem relatar o processo em comento, adoto o relatório da DRJ/BEL, a seguir transcrito, litteris: Trata o processo de lançamentos, ciência em 26/03/2009 (fl.166), decorrentes do SIMPLES (AC 2004) de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ, PIS, CSLL, Cofins e Contribuição para a Seguridade Social, no montante de R$ 825.351,57, acrescidos de multa de ofício de 75% e os juros de mora calculados até 27/02/2009, e de Ato Declaratório Executivo (fl. 164) de exclusão da empresa em epígrafe do Simples, com efeitos a partir de 01/01/2005, por ter auferido no ano calendário 2004 receita acima do limite permitido. 2. Segundo o Termo de Verificação dos Fatos (fls. 154/165) a imputação fundamentouse em: a) Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos Bancários com Origem não Comprovada. Fl. 407DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 310 3 Os depósitos constantes das fls. 37/80 não tiveram suas origens comprovadas na forma que determina o art. 42 da Lei 9.430/96, caracterizando omissão de rendimentos no ano calendário 2004. b) Insuficiência de Recolhimentos. Insuficiência de recolhimento sobre as receitas declaradas, devido à majoração das alíquotas, fato causado pela soma das receitas omitidas. 3. A interessada apresentou impugnação (fls. 171/176 e 179/205), de 23/04/2009, em que alega, em resumo: a) A Receita Federal deveria ter lavrado o auto de infração num processo e a exclusão do Simples em outro processo; b) O MPF 0210200/2008/002397 foi extinto por decurso de prazo, logo o lançamento é nulo; c) Os valores autuados relativos aos meses de janeiro a março de 2004 foram atingidos pela decadência; d) A empresa, optante pelo Simples, foi excluída dessa modalidade de pagamento de imposto em março de 2009, mesmo assim a Receita Federal determinou o efeito da exclusão a partir de 01/01/2005, desrespeitando o direito adquirido da opção do Simples. Os efeitos da exclusão não poderiam ser outro, a não ser o mês de março de 2009, data da ciência da exclusão; e) A empresa não poderia ser autuada por valores declarados, na forma do art. 50 do Decreto Lei n. 2.124/84. A autoridade administrativa deveria ter apurados os tributos não pagos e encaminhálos para cobrança. Neste caso, a aplicação da multa de 75% é ilegal; O AFRFB não fez a imputação proporcional dos tributos pagos, nem tampouco, ao lavrar o auto de infração excluíram da base de cálculo do lançamento tributário, os valores da receita bruta declarada na declaração do Simples, ou seja, houve bitributação; g) Para a autoridade administrativa efetuar um lançamento tem de se basear em presunção absoluta, e não presunção relativa; h) Não houve análise individualizada dos depósitos; nem análise da escrituração do contribuinte; i) Depósitos bancários não caracterizam, por si só, rendimentos tributáveis; j) Constitucionalistas entendem que o art. 5º, incisos X e XII da CF garantem os sigilos das informações bancárias, seja das constantes nas próprias instituições financeiras, sejam das existentes na Receita federal. k) A CF veda a cobrança de tributo ou multa com efeito de confisco;0 Fl. 408DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 311 4 m) O Ato Declaratório afronta o art. 179 da CF; n) A empresa recolheu e apresentou a declaração pelo Simples nos últimos anos expressando sua vontade de permanecer no Simples, não cabendo a exclusão retroativa, conforme Parecer Cosit n. 60 e Ato Declaratório SRF 16, de 02/10/2002. Após análise dos documentos e razões acostados à impugnação, os membros da 2ª Turma de Julgamento da DRJ/BEL, por unanimidade, acordaram pela procedência em parte do lançamento, acatando a preliminar de decadência, mantendo parcialmente a cobrança, como denota a ementa do Acórdão n.º 0114.628, a seguir transcrito: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES Anocalendário: 2004 EMENTA Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Lançamento Procedente em Parte. Inconformado com a decisão retro, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário para apreciação por este Conselho aduzindo, em síntese, as mesmas razões apresentadas na 1ª instância administrativa. Não houve recurso de ofício devido ao montante exonerado não ultrapassar o limite de alçada. É o relatório. Voto Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa – Relator. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário. Tendo em vista a inexistência de novas razões apresentadas em sede de Recurso Voluntário, adoto as mesmas razões de decidir do acórdão recorrido, nos termos do parágrafo 3 do art. 57 do RICARF, que segue transcrita, litteris: Fl. 409DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 312 5 5. Dispõe a Portaria RFB nº 666, de 24 de abril de 2008, em seu art. 1º "Art. 1º Serão objeto de um único processo administrativo: (...) III as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de oficio de crédito tributário dela decorrente; 3º. Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que tratam os incisos II e III. (...) 13. Alega a Impugnante que se configurou a produção de prova ilícita, que resultou em determinação de omissão de receitas, e a exclusão do Simples. A despeito, a LC n° 105, editada em 10 de janeiro de 2001, regulou a solicitação de informações às instituições financeiras, assim determinando: Art.1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) §3° Não constitui violação do dever de sigilo: VI A prestação de informações nos lermos e condições estabelecidos nos artigos 2°,3°, 4°, 5°, 6º, 7° e 9° desta Lei Complementar. Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. §2° As informações transferidas na forma do capta deste artigo restringirse ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. (...) §5° As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo Fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais Tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento Fiscal em Fl. 410DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 313 6 curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (grifei) 14. Posteriormente, o Decreto n. 3.724, de 10 de janeiro de 2001, regulamentou o art. 6°, determinando: "Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil serão executados, em nome desta, pelos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão início por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto n°6.104, de 2007). § 1º Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislação tributária, em que o retardamento do início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova, o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal e, no prazo de cinco dias, contado de sua data de início, será expedido MPF especial, do qual será dada ciência ao sujeito passivo. (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). 2º.Entendese por procedimento de fiscalização a modalidade de procedimento fiscal a que se referem o art. 7º e seguintes do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). § 3º O MPF, não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). 1 Realizado no curso do despacho aduaneiro; II Interno, de revisão aduaneira; III De vigilância e repressão ao contrabando e descaminho, realizado em operação ostensiva, IV Relativo ao tratamento automático das declarações (malhas fiscais). § 4º O Secretário da Receita Federal do Brasil estabelecerá os modelos e as informações constantes do MPF, os prazos para sua execução, as autoridades fiscais competentes para sua expedição, bem como demais hipóteses de dispensa ou situações em que seja necessário o início do procedimento antes da expedição do MPF, nos casos em que haja risco aos interesses da Fazenda Nacional (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). § 5º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). Fl. 411DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 314 7 § 6º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de seus administradores, garantirá o pleno e inviolável exercício das atribuições do AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do procedimento fiscal. (Redação dada pelo Decreto no 6.104, de 2007). Art. 3º Os exames referidos no caput do artigo anterior somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: I Subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II Obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III Prática de qualquer operação com pessoa jisica ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidos no art. 24 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV Omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V Realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI Remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII Previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996; VIII Pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) Cancelada; b) Inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n°9.430, de 1996; IX Pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X Negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI Presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. § 1° Não se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas não excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o caso. § 2º Considerase indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI deste artigo, quando: Fl. 412DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 315 8 I As informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou, na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n" 9.430, de 1996; II A ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição financeira ou equiparada, contenha: a) informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou b) rendimento inferior a dez por cento do montante anual da movimentação. 15. Pelo que se infere do art. 30, VII, do Decreto n. 3.724, de 10 de janeiro de 2001, os exames da movimentação bancária somente serão considerados indispensáveis, justificando a requisição da movimentação financeira, entre outras hipóteses, quando, na redação do art. 33 da Lei 9.430/96, houver: " art. 33 (..) 1 Embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966; II Resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade; III Evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual; IV Realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes apropriado; V Prática reiterada de infração da legislação tributária; VI Comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho; VII incidência em conduta que enseje representação criminal, nos lermos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária." 16. A fiscalização, no curso do procedimento administrativo permitido pelo MPF, requereu ao contribuinte seus extratos bancários, no que foi atendido. Logo, não houve quebra de sigilo bancário. De qualquer forma, a legislação citada relativiza o sigilo bancário, em favor do Fisco. 17. No que se refere aos motivos que levaram à exclusão do Simples, e aos efeitos e forma desta exclusão, importante elencar o que prescreve o artigo 2. ° da Lei n° Fl. 413DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 316 9 9.317, de 5 de dezembro de 1996, alterado pelo artigo 3. ° da Lei n°9.732, de 11 de dezembro de 1998: "Art. 2 º Para fins do disposto nesta Lei, considerase: I Microempresa, a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). II — Empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica que tenha auferido, no anocalendário, receita bruta superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais)." 18. Por sua vez, os artigos 9°, 13, 14 e 15, da Lei n°9.317, de 1996, assim dispõem: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: I – Na condição de microempresa que tenha auferido, no ano calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); (Vide Medida Provisória nº 275, de 2005) (Redação dada pela Lei nº 11.307, de 2006). II Na condição de empresa de pequeno porte que tenha auferido, no ano calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais); (Vide Medida Provisória nº 275, de 2005) (Redação dada pela Lei n°11.307, de 2006) 19. Ou seja, conforme se constatou nos autos do processo administrativo fiscal, a Impugnante auferiu receitas superior àquela que lhe permitiria permanecer no Simples. Desta forma, deve a autoridade administrativa excluir, retroativamente a impugnante deste regime de tributação, conforme prescrito no ar. 13 e 14 e 15 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996. Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica darseá: I Por opção; II Obrigatoriamente, quando: a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9º; Art. 14 A exclusão darseá de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: I Exclusão obrigatória, nas formas do inciso 11 e § 2° do artigo anterior, quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica." Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: Fl. 414DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 317 10 IV. A partir do anocalendário subsequente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido, nas hipóteses dos incisos I e lido art. 90; (..) 20. Atentese que o comando da art. 14 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, é imperativo no sentido de que a exclusão darseá de oficio quando constatada a situação de impedimento de opção pelo sistema favorecido. 21. É preceito basilar do sistema tributário brasileiro de que interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção (art. 11, do CTN). Por fim, a leitura do art. 15 da Lei 9.317/96 determina o efeito temporal da exclusão ao dispor que a exclusão do SIMPLES (nas condições de que tratam os art. 13 e 14) surtirá efeito a partir do anocalendário subsequente àquele em que for ultrapassado o limite estabelecido, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 9°. OMISSÃO DE RECEITAS DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS 22. Sobre a infração "Depósitos Bancários de Origem não Justificada", há de se tecer, primeiramente, um breve histórico da legislação sobre a tributação de depósitos bancários, para que se possa aclarar o entendimento distorcido que o contribuinte demonstra sobre esta tributação na peça impugnatória. 23. Inicialmente, destaquese que a Súmula 182, do extinto TRF, baseando – se em legislação já revogada, razão pela qual não pode aqui ser considerada, proibia a tributação com base em depósitos bancários. Entre esta legislação incluise o Decretolei nº 2.471, de 01 de setembro de 1988. 24. Cabe considerar que a Lei nº 8.021, editada em 12 de abril de 1990, da qual abaixo se transcreve alguns artigos, teria revogado dispositivo até então vigente o tão conhecido Decretolei n° 2.471/88 que proibia a ação fiscal embasada exclusivamente em documentos relativos à movimentação bancária dos contribuintes, ou seja: "Lei nº 8.021/90 (...) "Art. 6º O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, far seá arbitrandose os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. §1º Considerase sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. §2º Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. §3º Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento. Fl. 415DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 318 11 §4º No arbitramento tomarseão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas. § 5º O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações (grifei). §6. ° Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. ” 25. Pelas (então) novas regras, os rendimentos omitidos poderiam ser arbitrados com base nos sinais exteriores de riqueza, caracterizados por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. A omissão poderia, ainda, ser presumida no valor dos depósitos bancários injustificados, desde que apurados os citados dispêndios e que este fosse o critério de arbitramento mais benéfico ao contribuinte. 26. Porém, a partir de 01/01/1997, a tributação com base em depósitos bancários passou a ter um disciplinamento diferente daquele previsto na Lei n.° 8.021/90, com a edição da Lei n°9.430/1996, cujo art. 42, com a alteração introduzida pelos arts. 4° da Lei n°9.481, de 1997 e 58 da Lei n° 10.637, de 2002, deu suporte a presente autuação, relativa aos anoscalendários de 2003 a 2005, e que assim dispôs: "Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I Os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II No caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos Fl. 416DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 319 12 rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. 27. Desta forma, o legislador estabeleceu, uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, temse caracterizado o montante do fato gerador, ou seja, os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. O fato gerador foi constatado com base no art. 43, II, do CTN, que prescreve que o imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Há a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais relativas o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda ou provento tributável. Alertese que não cabe à autoridade administrativa afastar a eficácia de lei. 28. O objeto da tributação não foi o depósito bancário ou a aplicação financeira, em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada pelo mesmo. Os depósitos bancários são utilizados unicamente como instrumento de arbitramento dos rendimentos presumidamente omitidos. 29. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei. O depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, verificada a ocorrência da hipótese descrita em lei, qual seja, de que o contribuinte recebeu depósitos e eximiuse de comprovar, depósito por depósito, mediante documentação hábil e idônea, a sua origem, fato descrito no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, correta é a autuação. A justificativa para cada depósito deve ser acompanhada de provas a cargo do contribuinte. Qualquer alegação efetuada para justificar cada depósito deve ser comprovada documentalmente e individualizamente, conforme prescreve a art. 42 da Lei 9.430/96. 30. Ressaltese que o contribuinte apresentou livro caixa durante a fiscalização com ausência dos valores que redundaram na autuação. 31. Prescreve o citado artigo 42 que se caracterizam também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento. Ou seja, não importa se foi um depósito em dinheiro vivo, uma transferência, um DOC... O que importa, para que se comprove a origem, é que tenha havido um crédito, um acréscimo no saldo da conta bancária. Dispensase a prova da origem no caso em que os créditos são decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica (§ 3°, I, do art. 42). Ou seja, quando houver a transferência de conta de qualquer outro titular não estará dispensada a prova da origem. 31.1. É também conveniente abordar a questão acerca da comprovação da origem dos depósitos bancários. Ora, comprovar a origem dos depósitos não é tão somente comprovar de onde veio o dinheiro, mas também comprovar a natureza destes Fl. 417DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 320 13 ingressos. Esse é o verdadeiro significado de "comprovar a origem". Tanto isso é verdade que o § 2° do artigo 42 da Lei 9.430/96 estabelece que os valores com origem comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a que estiverem submetidos, submeterseão às normas de tributação específicas previstas na legislação. Assim, para que não ocorra a tributação por parte do beneficiário é necessário que este justifique a natureza da transferência como não tributável. 32. Ressaltese que a partir da edição da Lei n° 9.430, de 1996, estavam as pessoas físicas e jurídicas obrigadas a justificar os depósitos em suas contas corrente, e consequentemente, obrigadas a guardar os documentos necessários a tal comprovação, até o término do prazo decadencial de lançamento do tributo. MPF 33. No que se refere à alegação sobre o não cumprimento de disposição regulamentar sobre o Mandado de Procedimento Fiscal, mesmo entendendo que tal exigência foi cumprida, tendose em vista que todas as intimações, a partir do Termo de Início de Fiscalização, fls. 02, faziam referência ao MPF 0210200/2008/002397 que acompanhou toda a fiscalização, importante destacar que entendo não ser esta alegação causa para o requerimento de anulação vício formal de qualquer auto de infração. Isto porque o MPF sozinho não é suficiente para demarcar o início do procedimento fiscal, o que reforça o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização e implica em que, ainda que ocorram problemas formais com o MPF, não teriam como efeito tornar inválidos os trabalhos de fiscalização desenvolvidos (por isso não estariam contrariados os artigos 104, III, e 166, IV, do Código Civil), nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados. 34. O MPF, primordialmente, prestase como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fisco contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Neste sentido os seguintes acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Conselho de Contribuintes: “Número do Recurso 107131369 Turma PRIMEIRA Número do Processo 10746.000994/200193 Acórdão CSRF/0105.189 Data da Sessão 14/03/2005 08:30:00 MPF FALTA DE RENOVAÇÃO NO PRAZO REGULAMENTAR NULIDADE INOCORRÊNCIA O desrespeito à renovação do MPF no prazo previsto na Portaria SRF 1265/99 não implica na nulidade dos atos administrativos posteriores. Recurso voluntário negado.” Fl. 418DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 321 14 “Número do Recurso 141357 Acórdão 10321933 IRPJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF AUSÊNCIA DE NULIDADE. O MPFMandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. A extrapolação no prazo de sua prorrogação não constitui, por si só, causa de nulidade do lançamento." "Número do Recurso 139359 Acórdão 10195208 NULIDADE INEXISTÊNCIA MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL PRORROGAÇÃO REGISTRO ELETRÔNICO NA INTERNET A prorrogação do MPF, à luz do que determina o artigo 13 da Portaria 3007/2001, se dá mediante registro eletrônico, disponível na Internet." "Número do Recurso 123381 ACÓRDÃO 20309205 NORMAS PROCESSUAIS 1NOCORRÊNCI4 DE NULIDADE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL O MPF, primordialmente, prestase como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fiscocontribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimento fiscal. O MPF sozinho não é suficiente para demarcar o início do procedimento fiscal, o que reforça o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização e implica em que, ainda que ocorram problemas com o MPF, não teria como efeito tornar inválido os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados. A prorrogação após o vencimento do prazo do mandado de procedimento fiscal (MPF) não se constitui hipótese legal de nulidade do lançamento. Recurso ao qual se nega provimento." 35. O art. 179 da Constituição Federal prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Desta forma, o Lei 9.317/96 simplifica a arrecadação tributária destas empresas, em seus exatos limites. A não obediência às normas desta lei implica a exclusão do Sistema (Não se aplica o determinado no conforme Parecer Cosit n. 60 e Ato Declaratório SRF 16, de 02/10/2002, mas sim o determinado no art. 13 e 14 e Fl. 419DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 322 15 15 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, tendose em vista que a Impugnante auferiu receitas superiores àquela que lhe permitiria permanecer no Simples. 36. No que se refere à alegação de inconstitucionalidade de leis, é princípio assente na doutrina pátria o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a uma Lei ou Decreto porque lhes pareça inconstitucional, já que leis emanadas do Poder competente gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção está só elidida pelo Poder Judiciário. A pretensão de ver afastada a incidência da multa de oficio, sob o fundamento de inconstitucionalidade e ilegalidade, não é oponível na instância julgadora administrativa. 37. Calha gizar que ao julgador administrativo, que se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n.º 8.112/90), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional CTN), não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal. 38. Em verdade, de acordo com o parágrafo único do artigo 142, acima citado, a autoridade fiscal encontrase restrita ao estrito cumprimento da legislação tributária, estando impedida de ultrapassar tais limites para examinar questões outras como as suscitadas na contestação em exame, de que a multa seria confiscatória, uma vez que às autoridades julgadoras administrativas cabe simplesmente seguir a lei e obrigar seu cumprimento. Por oportuno, assinalese que tal é a determinação do Parecer Normativo da Cosit/SRF de n° 329/70: Iterativamente tem esta Coordenação se manifestado no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional." 39. De se notar que doutra forma não se cogitaria. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de legitimidade até que sejam declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na via direta, ou pelos demais órgãos do Poder Judiciário, inter partes, no controle difuso de constitucionalidade. De qualquer modo, somente o Poder Judiciário tem autorização constitucional para afastar a aplicação de lei regularmente editada. 40. Em atenção à aplicação das alíquotas previstas no art. 50 da lei 9.317/96, percebese, pelo demonstrativo de fl. 88, que a lei citada foi aplicada corretamente sobre o total referente à soma das receitas declaradas (informadas na declaração de rendimentos da empresa) com as omitidas. Fl. 420DF CARF MF Processo nº 10215.720046/200923 Acórdão n.º 1302002.744 S1C3T2 Fl. 323 16 41. No que se refere ao apelo de que, em relação as receitas declaradas, a empresa não poderia ser autuada, na forma do art. 50 do Decreto Lei n. 2.124/84, que a autoridade administrativa deveria ter apurados os tributos não pagos e encaminhalos para cobrança e que neste caso, a aplicação da multa de 75% é ilegal, importante lembrar que os tributos foram declarados a menor, e que o lançamento, neste particular caso, referese à diferença, para a qual não houve lançamento, e pra a qual deve incidir multa de oficio de 75%, conforme art. 44, I, da Lei n. 9.430/96. Conclusão Ante o exposto, NEGO provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa Fl. 421DF CARF MF
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