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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8873257 #
Numero do processo: 10920.901276/2010-69
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1001-000.504
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a juntar provas das retenções na fonte e tributação dos rendimentos mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais, que entenda necessários a confirmar a existência do crédito. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a juntar provas das retenções na fonte e tributação dos rendimentos mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais, que entenda necessários a confirmar a existência do crédito. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 15-45.130 da 5ª Turma da DRJ/SDR que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório - DD (fl.10), que homologou parcialmente as compensações declaradas através de PER/DCOMP, posto que não confirmadas algumas retenções na fonte. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), consoante o relatório da DRJ, a ora recorrente alegou: a) nas operações relativas a prestação serviços profissionais entre pessoas jurídicas a qualidade de responsável tributário recai na fonte pagadora, que se torna sujeito passivo na relação jurídico-tributária e, caso não ocorra a retenção e recolhimento do respectivo imposto, a fonte pagadora fica obrigada a pagar o tributo; RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .9 01 27 6/ 20 10 -6 9 Fl. 699DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.504 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10920.901276/2010-69 b) os valores do imposto retido na fonte são antecipações do IRPJ devido ao final do período de apuração pelo titular dos rendimentos, compondo, dessa forma, a base de apuração anual; c) na hipótese dos autos, prestou serviços a diversas pessoas jurídicas, emitiu as notas fiscais com o respectivo destaque e recebeu os pagamentos com o desconto do imposto retido, apurando anualmente saldo negativo advindo das antecipações, proporcionando a compensação da totalidade solicitada por meio de PER/DCOMP; d) os valores retidos durante o ano calendário de 2006 por seus clientes pessoas jurídicas foram utilizados na dedução do imposto devido, apurado ao final do ano, resultando, então, no saldo negativo total de R$ 126.532,81, como declarado; e e) os serviços prestados encontravam-se sujeitos a retenção do imposto de renda na fonte, sendo responsabilidade da fonte pagadora a retenção e o recolhimento. Comprovadas as retenções, tem-se por legitimo o saldo negativo de IRPJ; Anexou relatório contendo todos os recebimentos (líquidos das retenções), referentes ao período analisado e notas fiscais emitidas. A DRJ, argumentou que a dedução dos valores retidos na fonte, na apuração do IRPJ, devido ao final do período de apuração, subordina-se ao que dispõem os artigos 942 e 943, do Decreto nº 3.000/1999 – RIR/99, ou seja, a pessoa jurídica deve possuir o Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte e conclui: Com efeito, relatórios elaborados pelo sujeito passivo ou cópias de notas fiscais não constituem sucedâneos do comprovante anual de rendimentos pagos ou creditados e de retenção de imposto de renda na fonte e, assim, não se revelam como elementos inequívocos de prova a permitirem a utilização dos valores informados a título de imposto retido na fonte, na medida em que, analisadas as informações prestadas pelo sujeito passivo em seu pedido de compensação, diversos valores não foram identificados nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir das informações prestadas pelas fontes pagadoras por meio da Declaração de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - Dirf (fl. 27/28). Outrossim, reexaminadas as informações constantes nas Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) que indicam retenções em benefício do sujeito passivo, tem-se por não comprovados os valores antes rechaçados no Despacho Decisório recorrido. A recorrente foi cientificada em 14/12/2018 (fl.683) e apresentou o seu recurso voluntário em 14/01/2019 (fl.685). Em seu Recurso Voluntário (RV), a recorrente, em síntese, reafirma o seu direito ao crédito, cita decisões deste CARF no sentido de serem aceitas outras provas documentais e requer o provimento ao seu recurso. Afirma que nas operações relativas a serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas a outras, o responsável tributário é a fonte pagadora, tornando-se sujeito passivo dessa relação jurídico-tributária. Caso não ocorra a retenção e recolhimento da respectiva contribuição, é a fonte pagadora que ficará obrigada a pagar o respectivo tributo e se as fontes pagadoras não apresentaram suas obrigações acessórias perante o Fisco (DIRF) e tendo a Recorrente comprovado que recebeu apenas o valor “líquido”, com o desconto da contribuição retida, não é possível admitir a negativa por parte da Administração, como se verifica no acórdão recorrido, Fl. 700DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.504 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10920.901276/2010-69 sob pena de violação ao princípio da verdade material e punição da Recorrente por omissão de terceiros. Requer: Por todo o exposto, requer dignem-se Vossas Senhorias em receber o presente Recurso Voluntário, julgando-o procedente no sentido de reformar o acórdão proferido pela DRJ, para reconhecer a legitimidade dos créditos de saldo negativo de IRPJ, oriundos do IRRF, sendo totalmente homologada a compensação efetuada, por ser medida de mais lídima justiça. E, na remota hipótese do presente recurso voluntário não ser acolhido por Vossas Senhorias, requer seja reconhecido o prequestionamento da matéria ventilada no presente recurso e os dispositivos legais e infra legais citados nas razões recursais, a fim de ser viabilizada a interposição de eventual Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, como determina o art. 67, § 5º, do Regimento Interno do CARF. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta todos os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto dele eu conheço. A recorrente afirma ter comprovado o recebimento do valor das faturas pelo valor líquido e que isto comprovaria as retenções e, consequentemente, o seu direito ao crédito. Ocorre que, de fato, a comprovação das retenções não se dá apenas com base no comprovante de retenção. Consoante a Súmula CARF 143, esta pode ser realizada por outros meios: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos Ainda assim, somente isto não basta. A Súmula CARF 80 dispõe que: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Vê-se que as condições para dedução exigem a comprovação da retenção e a tributação da correspondente receita. Esta tem sido a orientação adotada por este CARF. A documentação anexada pela recorrente, em sede de MI, no entanto, não me parece ser suficiente para fazer a prova tal como requerido pelo art. 170, do Código Tributário Nacional – CTN, segundo o qual: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (grifei). Fl. 701DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.504 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10920.901276/2010-69 Consoante o artigo 967, do atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018 (aprovado pelo Decreto 9.580/2018) Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). A jurisprudência deste CARF tem se mostrado favorável ao respeito aos princípios da verdade material, da razoabilidade e do formalismo moderado. Assim sendo, e com supedâneo no art. 18, do Decreto nº 70.235/72, entendo que a diligência é medida necessária para a confirmação das informações mencionadas. Portanto, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta intime a recorrente a apresentar as provas das retenções na fonte e tributação dos rendimentos mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais, que entenda necessários a confirmar (ou não) a existência do crédito. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 702DF CARF MF Documento nato-digital

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8862660 #
Numero do processo: 10783.902382/2013-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 23/04/2010 NULIDADE. INOVAÇÃO NA MOTIVAÇÃO DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em inovação ou supressão de instância realizada pela diligência quando esta simplesmente cumpriu o determinado em Resolução, intimando a recorrente para apresentação de documentos que comprovassem o direito creditório, emitindo conclusão da análise realizada. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Mesmo após a realização de diligência para apreciação de provas apresentadas em sede de recurso voluntário, não logrou o contribuinte êxito em comprovar a existência do direito creditório alegado.
Numero da decisão: 3402-008.473
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Mariel Orsi Gameiro que davam parcial provimento ao Recurso para reformar o despacho decisório para que, afastado seu fundamento, seja analisada a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.471, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10783.902380/2013-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim e Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada). Ausente a Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Mariel Orsi Gameiro que davam parcial provimento ao Recurso para reformar o despacho decisório para que, afastado seu fundamento, seja analisada a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.471, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10783.902380/2013-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim e Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada). Ausente a Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro.

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INOVAÇÃO NA MOTIVAÇÃO DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em inovação ou supressão de instância realizada pela diligência quando esta simplesmente cumpriu o determinado em Resolução, intimando a recorrente para apresentação de documentos que comprovassem o direito creditório, emitindo conclusão da análise realizada. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO DECLARADO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Mesmo após a realização de diligência para apreciação de provas apresentadas em sede de recurso voluntário, não logrou o contribuinte êxito em comprovar a existência do direito creditório alegado. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Mariel Orsi Gameiro que davam parcial provimento ao Recurso para reformar o despacho decisório para que, afastado seu fundamento, seja analisada a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.471, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10783.902380/2013-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 23 82 /2 01 3- 24 Fl. 5501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada). Ausente a Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de pedido de compensação relacionado a crédito de pagamento indevido ou a maior de PIS Não cumulativo (código de receita 6912). Após a transmissão de despacho decisório não homologando a compensação pleiteada, sob a justificava do crédito pleiteado ter sido utilizado para quitar débito de PIS Não cumulativo do período, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade informando que os débitos de PIS originariamente informados em DCTF foram revisados e reduzidos, ensejando em pagamento indevido ou a maior no período. Como comprovante, apresentou, dentre outros documentos, cópia da DCTF e DACON retificadores. Esta defesa foi julgada improcedente pela Delegacia de Julgamento, em acórdão ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. RETIFICAÇÃO DE DCTF. NECESSIDADE DE PROVAS. A retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original (art. 147 § 1º, do CTN) DIREITO CREDITÓRIO. PROVAS. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. Cabe à contribuinte, no momento da apresentação da manifestação de inconformidade, apresentar todos os documentos que comprovem os fatos alegados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) preliminarmente, a nulidade do despacho decisório, face a ausência de motivação expressa para a não homologação da compensação pleiteada; Fl. 5502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 (ii) no mérito, a necessidade de reconhecimento do crédito, devidamente respaldado pela retificação dos documentos fiscais (DCTF e DACON). Sustenta a possibilidade de retificação da DCTF para refletir os dados do DACON mesmo após a transmissão do PER/DCOMP (Parecer Normativo COSIT n.º 2/2015), indicando a possibilidade da conversão do processo em diligência para confirmar a validade das informações. Por entender que o processo não se encontrava suficientemente instruído, o seu julgamento foi convertido em diligência por meio de resolução, para oportunizar à Recorrente a apresentação de documentos para respaldar o crédito indicado no DACON e na DCTF retificadores constantes dos autos: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES): (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar o crédito tomado pelo contribuinte informado em seu DACON retificador (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes). Importante que sejam anexados aos autos o DACON e a DCTF originais, com os esclarecimentos pela empresa de quais informações foram modificadas na apuração do PIS devido no mês (comparação entre o DACON original e o DACON retificador). (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte no DACON retificador estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. Em cumprimento da diligência, foi elaborado Termo de Intimação Fiscal, no qual a fiscalização indica que foram identificados créditos novos informados pelo sujeito passivo no DACON retificador (referente às fichas 6A e 16A), mas que o contribuinte não teria apresentado documentos para respaldar as informações já constantes desde seu DACON original (referente às fichas 6B e 16B), que igualmente deveriam ter sido apresentados. Nos termos da informação fiscal: O contribuinte, após a Resolução CARF baixando os processos em epígrafe em diligência, instruiu os mesmos com arrazoados em que informa ser os direitos creditórios solicitados nos PERDCOMPs oriundos de pagamento indevido ou maior ocasionados por apuração do PIS e da Cofins não cumulativos de forma incorreta, em um primeiro momento. Juntou também, cópias de notas fiscais que alega não terem sido incluídas na apuração original de créditos, o que embasaria as retificações de DACON e DCTF, que por sua vez teria originado os pagamentos indevidos ou a maior em questão. Para bem instruir o processo, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação Fiscal SEORT/DRF/VIT nº 320/2019, em que se relatou e solicitou o seguinte: “(...) 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 5503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Salvo melhor juízo, o contribuinte fez juntar aos processos em referência somente as notas fiscais de entrada que não foram utilizadas originalmente na apuração de créditos. Assim, duas questões fulcrais devem ser objeto de cotejamento por esta fiscalização, a saber: 1) se as notas fiscais juntadas aos processos em epígrafe de fato não entraram na composição original dos créditos, e 2) se os produtos e serviços discriminados nas notas fiscais juntadas aos processos dão azo a creditamento de PIS/Cofins não cumulativos. Ante o exposto, fica o sujeito passivo acima identificado intimado a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, os itens abaixo, referentes aos PAs objeto dos processos em epígrafe: 1 – Planilha eletrônica em extensão .xls e em PDF com os seguintes dados de todas as notas fiscais usadas para compor a apuração correta de crédito de PIS/Cofins não cumulativos: CNPJ do fornecedor, nº da nota fiscal, ficha e linha do DACON em que foi lançada, valor considerado para fins de creditamento do PIS/Cofins não cumulativo, indicação se a nota foi ou não considerada na apuração incompleta original. 2 – Descrição sucinta de todos os produtos e serviços discriminados nas notas fiscais juntadas aos processos em epígrafe, e para os quais o contribuinte julga não ter, de forma errônea, computado na apuração original de créditos de PIS/Cofins não cumulativos, indicando a fundamentação jurídica para cada produto e/ou serviço (Lei, IN, Solução de Consulta, Decisão Judicial e/ou outros). Descrever somente os produtos e serviços de forma genérica, não sendo necessário fazê-lo nota fiscal por nota fiscal. (...)" Há de se observar a partir do item 1 da Intimação em comento, foram solicitadas planilhas referentes a toda apuração do PIS e Cofins dos processos em epígrafe, e não somente das notas fiscais que supostamente não entraram na apuração no DACON original. Em resposta, num primeiro momento, o contribuinte solicitou prorrogação de prazo, ao que lhe foi concedido tacitamente. O prazo venceu sem resposta do contribuinte, ao que foi-lhe cientificado o Termo de Reintimação Fiscal SEORT/DRF/VIT nº 398/2019, dando-lhe mais prazo e reforçando a exigência da Intimação inicial. Em resposta, contribuinte respondeu o item 2 das Intimações iniciais mas, quanto ao item 1, não cumpriu o solicitado, vez que juntou planilhas referentes somente às notas fiscais que alega não terem sido consideradas no DACON original, e não de todas as notas fiscais usadas na apuração do PIS e Cofins, conforme expressamente solicitado nas Intimações. Ante o exposto, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação Fiscal SEORT/DRF/VIT/ES nº 412/2019, em que se relatou e solicitou o seguinte: “(...) O contribuinte foi cientificado dos Termos de Intimação SEORT/DRF/VIT/ES nº 320/2019 e 398/2019, vindo a atendê-los parcialmente, numa análise preliminar. É que no item 2 daquelas intimações, solicitou-se elencar todas as notas fiscais que compuseram a apuração do PIS para os períodos analisado, e não somente as notas fiscais que estiveram de fora da apuração inicialmente reputada errada pelo contribuinte. O contribuinte fica dispensado de atender a este item, solicitado nas intimações anteriores. Ante o exposto, fica o sujeito passivo acima identificado intimado a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, os itens abaixo: 1 – Planilha eletrônica em extensão .xls e em PDF com os seguintes dados de todas as notas fiscais usadas para compor a apuração correta de crédito de PIS/Cofins não cumulativos para os PAs 03/2008, 09/2009 e 04/2010: CNPJ do fornecedor, nº da nota fiscal, ficha e linha do DACON em que foi lançada, valor considerado para fins de Fl. 5504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 creditamento do PIS/Cofins não cumulativo, indicação se a nota foi ou não considerada na apuração incompleta original; 2 – Cópia de todas as notas fiscais elencadas na planilha do item anterior. (...)” Em resposta o contribuinte mais uma vez juntou planilha e notas fiscais somente para as quais alega não ter lançado na apuração inicial no DACON, e não todas as notas fiscais usada na apuração dos períodos solicitados. Diante da insistência do contribuinte em não atender ao solicitado, a análise, que antes era amostral, passou a ser total. Assim, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação Fiscal SEORT/DRF/VIT/ES nº 022/2020, em que se solicitou o seguinte: “(...) 1 – Planilha eletrônica em extensão .xls e em PDF com os seguintes dados de todas as notas fiscais, e não somente as notas fiscais que não foram usadas na apuração inicial, reputada incompleta pelo contribuinte, usadas para compor a apuração correta de crédito de PIS/Cofins não cumulativos para os PAs 01, 02, 06, 09, 10 e 12 de 2008, 10, 11 e 12 de 2009 e 01, 02 e 03 de 2010: CNPJ do fornecedor, nº da nota fiscal, ficha e linha do DACON em que foi lançada, valor considerado para fins de creditamento do PIS/Cofins não cumulativo, indicação se a nota foi ou não considerada na apuração incompleta original; 2 – Cópia de todas as notas fiscais elencadas nas planilhas do item anterior. (...)” Assim, o contribuinte foi regularmente intimado a apresentar planilhas e cópias de notas fiscais para todos os períodos dos processos em epígrafe, referente à completude da apuração do PIS e Cofins. Porém, em resposta à Intimação acima, o contribuinte fez juntar aos processos planilhas e notas fiscais, mais uma vez, referente somente às notas fiscais que alega não terem entrado na apuração original nos DACON. Desse modo, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação SEORT/DRF/VIT/ES nº 081/2020 com a conclusão parcial da diligência nos seguintes termos: “(...) Ante as inúmeras Intimações solicitando ao contribuinte juntar planilhas e notas fiscais referentes a todas as apurações de PIS e Cofins dos processos em epígrafe, para as quais o contribuinte ignorou e juntou somente planilhas e notas fiscais tão somente referente àquilo que alega ter sido deixado de fora na apuração dos DACONs originais, não resta outra conclusão, a não ser a de que não possui as referidas notas fiscais, ou não pretende atender às Intimações. Assim, a presente análise deve ser feita a partir dessa lacuna probatória. (...)” Em resposta, o contribuinte apresentou suas contra razões e, mais uma vez, não juntou outras notas fiscais, senão as já apresentadas anteriormente. Assim, resta evidente que a conclusão da Intimação 081/2020, acima transcrita, prevalece. A partir dessa premissa, foram analisadas as planilhas e notas fiscais juntadas aos processos em epígrafe, tendo sido consolidadas as notas fiscais glosadas na Planilha de notas fiscais glosadas do anexo I. A princípio foram glosadas todas as notas fiscais de propaganda e publicidade, em face da Solução de Consulta Cosit nº 84, de 02 de julho de 2020. Também foram glosadas as notas fiscais de promoções e eventos, visto que possuem a mesma natureza de propaganda e publicidade. Também foram glosadas as notas fiscais de serviços profissionais PJ, que nada maios são que prestações de serviços de assessoria jurídica. Em suma, esses três tipos de serviços não possuem os atributos de relevância e essencialidade em densidade que justifiquem serem apropriados como originadores de créditos de PIS e Cofins não cumulativos. Notou-se também que algumas notas fiscais vieram lançadas em duplicidade, o que vem regirado na coluna “Quantidade de NFs” da planilha do anexo I. Neste caso, a coluna “Valor da NF soma” vem consolidado com o somatório das redundâncias. Neste caso, quando se tratava de insumos glosados, Fl. 5505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 todo o valor foi glosado. Quando se tratava de insumos aceitos para fins de creditamento, foi glosado somente metade do valor, correspondente à redundância. Nas planilhas juntadas aos e-processos em epígrafe, o contribuinte juntou somente notas fiscais das fichas 6A e 16A (Aquisições no mercado interno). Assim, como não foram juntadas notas fiscais das fichas 6B e 16B (Importação), nessas fichas foram totalmente glosados os valores lançados nos itens 01 (Bens para revenda), e 11 (Créditos calculados a alíquotas diferenciadas) nos DACONs retificadores. Na planilha do anexo II estão compilados os valores lançados no DACON que foram comprovados. A partir desses valores, e considerando os valores dos débitos apurados pelo contribuinte no DACON, foram calculados os novos valores de PIS e Cofins a pagar, os quais veem compilados na planilha do anexo III. Neste anexo, restou evidenciado que todos os pagamentos feitos foram menores que os valores de PIS e Cofins a pagar apurados a partir dos documentos juntados aos e-processos. Desse modo, não só não assiste o direito de repetição de indébito pelo contribuinte, como resta diferença a pagar não mais exigível, por conta da decadência. Ante o acima exposto, INTIMO o contribuinte a, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar suas contra razões às conclusões acima esposadas, conforme prescrito pela Resolução CARF que baixou os e-processos em epígrafe em diligência. Intimada desta diligência, a Recorrente se manifestou, aduzindo que teria ocorrido a decadência do direito de lançar vez que já transcorrido mais de 7 (sete) anos da data da decisão que não homologou o pedido de compensação. Sustenta ainda a validade dos créditos pleiteados e a impossibilidade da glosa perpetrada pela fiscalização quanto às fichas 6B e 16B. Em seguida, os autos foram direcionados a esta relatora para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir (deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado): O entendimento vencedor é simples e dispensa maiores discussões. Entendeu a maioria do Colegiado por negar provimento ao Recurso Voluntário ante a ausência de provas do direito creditório alegado, não existindo no caso nulidade do Despacho Decisório que necessite o reinício do Processo Administrativo, nem supressão de instância ou inovação na motivação da glosa em sede de diligência, como passo a explicar. Este processo, de início, segue situação semelhante a diversos outros apreciados constantemente por este Colegiado. Em síntese, o contribuinte tem seu direito creditório negado pela autoridade administrativa com base em sua DCTF. Diante da negativa, passa a defender que deixou de retificar sua DCTF em momento oportuno, realizando a retificação após a emissão do Despacho Decisório. Fl. 5506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Como bem destacado pela Conselheira Relatora, este Conselho Administrativo já pacificou entendimento pela possibilidade de retificação da DCTF após a emissão de decisão relativa ao direito creditório, entretanto, o deferimento do crédito pleiteado depende da apresentação de documentação fiscal e contábil que comprove a efetiva existência do crédito alegado. Assim como em tantos outros casos, a recorrente somente anexa as provas que entende necessárias em sede de Recurso Voluntário, falhando em provar o direito creditório quando da apresentação de Manifestação de Inconformidade em primeira instância administrativa. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), via de regra, com fundamento no Princípio da Verdade Material, tem entendido pela possibilidade de juntada das provas mesmo em sede de Recurso Voluntário, determinando a realização de diligência para a apreciação dos documentos juntados pelo contribuinte, bem como a solicitação de novos documentos necessários à apreciação do direito creditório, verificando a procedência do crédito em discussão. Este Processo Administrativo seguiu à risca a sistemática acima sintetizada: o contribuinte alega a existência de um Pagamento Indevido ou a Maior (PGIM); estando o pagamento alocado a um débito declarado em DCTF, o crédito é declarado inexistente; a partir desse ponto, a Administração passa a exigir do contribuinte não mais a retificação de sua DCTF, mas sim que prove a existência do direito creditório com base em documentação contábil e fiscal. Tendo sido juntados documentos que, em tese, seriam passíveis de modificação do crédito reconhecido, esta Turma Ordinária, seguindo os precedentes deste Conselho, acordou pela realização de diligência nos termos abaixo expostos: “Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 2 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES): (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar o crédito tomado pelo contribuinte informado em seu DACON retificador (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes). Importante que sejam anexados aos autos o DACON e a DCTF originais, com os esclarecimentos pela empresa de quais informações foram modificadas na apuração do PIS devido no mês (comparação entre o DACON original e o DACON retificador). (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte no DACON retificador estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. 2 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 5507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias.” No cumprimento da diligência determinada por este Conselho, a autoridade fiscal fez destacar em sua informação que, para apuração do crédito alegado pela recorrente, teria que ter acesso à totalidade dos documentos relativos à sua apuração, indicando se as notas fiscais apresentadas teriam ou não sido incluídas em sua apuração original. O exigido pelo Fisco segue a lógica da análise de um direito creditório decorrente de uma retificação. Explique-se: não basta analisar uma ou duas notas que segundo o contribuinte não haviam sido consideradas na apuração do crédito, é preciso analisar a totalidade dos documentos para, a partir destes, verificar se de fato parte do crédito não foi declarado (ou parte do débito foi declarado a maior). Em síntese, analisa-se a situação original e a posterior(retificada), para então emitir uma conclusão sobre as diferenças apuradas, concluindo pela existência (ou não) do direito creditório alegado. Pois bem, foi nessa tarefa de apurar as situações (original e retificada), que a fiscalização intimou o contribuinte para apresentação de planilha eletrônica com os dados de todas as notas fiscais utilizadas na apuração, bem como descrição sucinta de todos os produtos e serviços discriminados nas notas fiscais: “Salvo melhor juízo, o contribuinte fez juntar aos processos em referência somente as notas fiscais de entrada que não foram utilizadas originalmente na apuração de créditos. Assim, duas questões fulcrais devem ser objeto de cotejamento por esta fiscalização, a saber: 1) se as notas fiscais juntadas aos processos em epígrafe de fato não entraram na composição original dos créditos, e 2) se os produtos e serviços discriminados nas notas fiscais juntadas aos processos dão azo a creditamento de PIS/Cofins não cumulativos. Ante o exposto, fica o sujeito passivo acima identificado intimado a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, os itens abaixo, referentes aos PAs objeto dos processos em epígrafe: 1 - Planilha eletrônica em extensão xis e em PDF com os seguintes dados de todas as notas fiscais usadas para compor a apuração correta de crédito de PIS/Cofins não cumulativos: CNPJ do fornecedor, n° da nota fiscal, ficha e linha do DACON em que foi lançada, valor considerado para fins de creditamento do PIS/Cofins não cumulativo, indicação se a nota foi ou não considerada na apuração incompleta original. 2 - Descrição sucinta de todos os produtos e serviços discriminados nas notas fiscais juntadas aos processos em epígrafe, e para os quais o contribuinte julga não ter, de forma errônea, computado na apuração original de créditos de PIS/Cofins não cumulativos, indicando a fundamentação jurídica para cada produto e/ou serviço (Lei, IN, Solução de Consulta, Decisão Judicial e/ou outros). Descrever somente os produtos e serviços de forma genérica, não sendo necessário fazê-lo nota fiscal por nota fiscal.” Fl. 5508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Entretanto, como bem ressaltado no Relatório de Diligência, mesmo após intimado e reintimado, relutou a recorrente em apresentar a totalidade das informações de sua apuração original, entregando unicamente as informações que justificariam sua retificação. Apreciando os documentos fiscais apresentados pelo contribuinte, apurando o direito creditório comprovado por meio de tais documentos, concluiu o Auditor- Fiscal que, em verdade, além de não provar a existência de crédito do Pagamento Indevido ou a Maior indicado em PER/DCOMP, restaria ainda débito a lançar, não mais exigível em função da decadência. Diante da situação exposta, diferente do que entendeu a Relatora, não consigo vislumbrar a necessidade de emissão de novo Despacho Decisório (o que pressupõe a nulidade da decisão), justificada, no voto vencido, pela inovação da motivação (e supressão de instância) realizada no Relatório de Diligência, já que apreciou inclusive dados que não foram objeto de retificação do contribuinte, pelo que passo a explicar. Em primeiro lugar, no meu entender, não há espaço para conclusões relativas a inovação na motivação e/ou supressão de instância. Veja bem: os documentos comprobatórios foram aceitos com base no Princípio da Verdade Material, vencendo a preclusão prevista no art. 16 do Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual este Colegiado determinou ao Auditor-Fiscal a apreciação dos documentos juntados aos autos, e outros necessários, com vistas à verificação da “validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de reconhecimento no presente processo”. Ora, o Auditor-Fiscal simplesmente cumpriu o determinado por este Conselho e verificou a validade do crédito informado pelo contribuinte, entretanto, para isto, destacou que necessitaria da totalidade das notas fiscais utilizadas em sua apuração e, não tendo sido apresentadas as provas necessárias, permaneceu a decisão inicial, pela inexistência de crédito de pagamento indevido ou a maior. Se novas informações foram incluídas no Relatório de diligência, isso nem de longe pode justificar inovação na motivação. Afinal, a “novidade” não foi apresentada pelo Fisco, mas sim pelo contribuinte, que juntou, somente em segunda instância, novos documentos como prova de seu crédito. A diligência realizada pelo Auditor simplesmente cuidou de seguir o determinado pelo CARF, apreciando os documentos necessários à validação do crédito declarado. Em síntese, não há inovação. O Despacho Decisório foi motivado pela inexistência de crédito no pagamento indevido e, mesmo após a realização de diligência e análise das provas juntadas aos autos, permaneceu a inexistência de crédito no pagamento informado. Desta feita, não há inclusive que se falar em supressão de instância, afinal, as informações que eventualmente não foram apreciadas pela primeira instância foram incluídas pelo próprio contribuinte em seu recurso voluntário e, vencida a preclusão, também não há que se falar em supressão de instância, seria paradoxal. Em verdade, as discussões relativas às novas provas juntadas aos autos, longe de configurar a tal supressão, decorrem da própria dialética processual administrativa e do princípio da verdade material, não havendo que se falar em vícios processuais ou violação de garantias do contribuinte. Fl. 5509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10783.902382/2013-24 Em conclusão, não identifico a existência de vício na solicitação da totalidade dos documentos fiscais utilizados na apuração original, ainda que relativos a campos não retificados. Como explicou a autoridade fiscal, a verificação do crédito passa pela análise da totalidade dos documentos fiscais relativos aos período, não sendo suficiente somente os que o contribuinte julga como necessários, essa é uma prerrogativa do Fisco, cabendo ao contribuinte o ônus da prova do alegado. Portanto, de forma sintética, o Despacho Decisório inicial, que concluiu pela inexistência do crédito, corroborado pelo Colegiado de primeira instância pela ausência de provas da existência do direito creditório, se confirmou mesmo após a realização de diligência, permanecendo a decisão pela inexistência de crédito de pagamento indevido ou a maior. Por tudo exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 5510DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10280.721396/2010-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 07/07/2009, 13/08/2009, 07/09/2009, 23/09/2009 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/07/2009, 13/08/2009, 07/09/2009, 23/09/2009 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei.
Numero da decisão: 3401-009.048
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 07/07/2009, 13/08/2009, 07/09/2009, 23/09/2009 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/07/2009, 13/08/2009, 07/09/2009, 23/09/2009 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente).

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Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/07/2009, 13/08/2009, 07/09/2009, 23/09/2009 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 13 96 /2 01 0- 67 Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 102 e ss) interposto contra decisão contida no Acórdão nº 12-100.888 - 10ª Turma da DRJ/RJO de 28/08/18 (fls. 83 e ss), que considerou procedente em parte a Impugnação (fls. 28 e ss) interposta contra Auto de Infração (fls. 2 e ss), que constituiu crédito tributário, a título de multa por violação de obrigação acessória. I - Do Lançamento e da Impugnação O relatório da decisão de primeiro grau (fls. 83 e seguintes) resume bem o contencioso até então, aqui se o transcreve no essencial: O presente Auto de Infração, no valor de R$ 30.000,00, foi lavrado em virtude do descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. 2. Informa a autoridade aduaneira (fls. 6/7; 10) que: “2. A presente ação fiscal refere-se à prestação extemporânea de informações referentes aos documentos eletrônicos, denominados de Conhecimento Eletrônico (CE) n° 020905094104523, 020905111892458, vinculados aos manifestos 0209501435863, 0209501673934, bem como procedeu a vinculação à escala dos manifestos 0209701130772 e 0209501765758 fora do prazo estabelecido na legislação aplicável; (...) 11. A informação no Siscomex Carga sobre o veículo mencionada no item 7 acima corresponde à informação sobre suas escalas (IN RFB n° 800/2007, art. 7°); (...) 21. A Agência de Navegação acima qualificada informou no sistema informatizado pedido de retificação do Conhecimentos Eletrônicos n° 020905094104523, 020905111892458 fora do prazo estabelecido no art. 22, II, ‘d’ da IN RFB n° 800/2007 Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (...) 22. O extrato dos Conhecimentos Eletrônicos acima relacionados e dos manifestos 0209501435863, 0209501673934, aos quais os CEs estão vinculados, juntados ao presente processo, contem informações sobre a data e horário em que ocorreram os bloqueios. O bloqueio automático significa que o sistema comparou a hora da ação do transportador (informar ou alterar informação do manifesto) com o horário da primeira atracação do respectivo navio transportador em porto nacional; 23. A agência de Navegação acima qualificada procedeu a vinculação à escala dos manifestos 0209701130772 e 0209501765758, fora do prazo estabelecido no art. 22, II, ‘a’ da IN RFB n° 800/2007, conforme atestado no extrato dos referidos manifestos, juntados ao presente processo”. 3. Por sua vez, constam nos Extratos de Conhecimento Eletrônico e de Manifestos (fls. 11/22) os seguintes motivos de bloqueio automático pelo sistema: (...) DA IMPUGNAÇÃO 4. A Interessada interpôs impugnação (fls. 28/37) alegando, em síntese, que: Preliminarmente DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 4.1. o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei no 37/1966; Do Mérito DA INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO 4.2. as informações prestadas, antes da lavratura do auto de infração, caracterizam denúncia espontânea, elidindo a aplicação de qualquer multa, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional; 4.3. mero equivoco de prestação de informação que, conforme adrede asseverado, sequer era exigível, não é suficiente para caracterizar a infração tida por cometida, pois não significa que tenham sido criados embaraços, dificultando ou impedido a ação da fiscalização aduaneira, valendo ser registrado que em momento algum foi apontado qual seria o embaraço ou dificuldade causada à fiscalização em razão do atraso na prestação de informação; DA PRODUÇÃO DE PROVAS 4.4. requer eventual sustentação oral em superior instância administrativa, bem como protesta pelas demais provas em direito admitidas. DA PETIÇÃO 5. Em 12/12/2016, por petição (fls. 54/56), a Impugnante junta aos autos Solução de Consulta Interna COSIT nº 2 de 04/02/16 – da Coordenação-Geral de Administração Aduaneira - COANA, através da qual a Receita Federal RECONHECE que as alterações e retificações de informações já anteriormente prestadas no Siscomex não configuram prestação de informação fora do prazo, sendo incabível a aplicação de multa. Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 6. É o Relatório. II – Da Decisão de Primeira Instância O Acórdão de 1º grau julgou procedente em parte a Impugnação, argumentando, em resumo, que: (...) Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva 8. Importante registrar que, de fato, antes da vigência do Decreto-Lei (DL) nº 2.472/1988, não existia previsão legal expressa de responsabilidade tributária do agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro. 9. Nesse contexto é que veio a edição da Súmula 192/TFR, de 1985, e jurisprudência contemporânea, estabelecendo naquelas circunstâncias, e naquela época, que o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não era então considerado responsável tributário, nem se equiparava ao transportador para efeitos do DL nº 37/1966. 10. Observa-se que o entendimento veiculado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), em sua Súmula 192, há muito já se encontra superado, porquanto em flagrante desacordo com a evolução da legislação de regência. 11. No mesmo sentido o entendimento expresso na Nota PGFN/CRJ/Nº 1114/2012: “No período anterior à vigência do Decreto-lei 2.472/88, o agente marítimo não figura como responsável tributário pelo Imposto de Importação, nem se equipara ao transportador para fins de recolhimento deste tributo. Isto porque, o art. 22 do CTN aponta como contribuinte apenas o importador, ou quem a lei a ele equiparar ou o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados. Apenas após a edição do Decreto-lei 2.472/88, editado em 2/09/1988, ficou prevista a responsabilidade tributária do representante, no País, do transportador estrangeiro. Para o período anterior à vigência deste decreto, vigorava a previsão do DL 37/66, contexto jurídico sob o qual foi editada a Súmula 192/TFR. Através da referida Súmula, ficou consolidado o entendimento de que, ainda que exista termo de compromisso pelo agente marítimo, não é possível lhe atribuir responsabilidade pelos débitos tributários decorrentes da importação, por conta do princípio da reserva legal. Assim, em resumo, temos que, para o período posterior à vigência do DL 2.472/88, é possível atribuir ao agente marítimo a responsabilidade para recolhimento do Imposto de Importação”. 12. De acordo com a legislação de regência, o representante, no País, do transportador estrangeiro, como é o caso do impugnante, é expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação nos casos em que se opera a transferência de responsabilidade pelo pagamento desse imposto, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 32 do DL nº 37/1966, com redação dada pela Medida Provisória n.º 2.158-35, de 2001. 13. Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador é expressa, nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal, já que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática, conforme reproduzido abaixo: [art. 95] Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 14. Adicionalmente, o agente marítimo tem o dever de lealdade para com o seu representado, o que significa abster-se de praticar quaisquer atos, comissivos ou omissivos, que possam prejudicá-los. 15. Neste contexto, os atos praticados no exercício regular do mandato, a toda evidência, não incluem aqueles praticados com infração à lei, caso em que, a responsabilidade é até pessoal ao agente infrator, por força do disposto no inciso II do art. 135 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172/1966), abaixo reproduzido: [art. 135] 16. Além disso, a Instrução Normativa (IN) RFB n° 800/2007, ao tratar desta questão em seus artigos 4° e 5°, veio a corroborar expressamente que a empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima, e que as referências normativas ali postas ao transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. Pois, em face da dificuldade de se exigir do transportador estrangeiro os tributos e multas decorrentes de infração a dispositivo da legislação tributária, designou a lei como responsável solidário, nessa hipótese, o seu representante no País, como acima demonstrado, com fulcro no art. 121, parágrafo único, II, c/c os arts. 124, II e 128 do CTN. 17. As agências de navegação são os representantes dos armadores nos portos e dos navios, perante as autoridades governamentais e portuárias. Sua participação no processo se dá a cada escala do navio em um porto, onde sua missão é assumir seu gerenciamento. Esta administração envolve múltiplos tipos de ações e serviços, incluindo documentação da embarcação e da carga, controles de origem fiscal, recolhimento de tributos, contato com as autoridades, contratação de serviços, tais como, praticagem, rebocadores e lanchas, providências para agendamento da inspeção do navio pelos órgãos competentes (Saúde dos Portos, Polícia Federal e Receita Federal, no caso brasileiro), além de comunicação constante com o operador portuário (responsável pela carga/descarga), entre outros. 18. Ressalte-se que o impugnante não nega que representa o transportador estrangeiro, na condição de agente marítimo. 19. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Do Mérito 20. Consoante artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, o fundamento da infração consiste em “deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal” (grifei). [art. 107] 21. No que tange ao prazo para prestação de informações sobre carga transportada, os artigos 10 e 22 da IN RFB nº 800/2007, referenciados no Auto de Infração, evidenciam que, no caso em análise, as informações deveriam ter sido fornecidas 48 horas antes da atracação da embarcação no país: [art. 10 e 22] 22. Consoante Extratos de Manifestos (fls. 17/22), referenciados e integrantes do Auto de Infração, verifica-se que houve vinculação do manifesto a escala após prazo previsto na legislação (tabela abaixo), tratando-se de informação nova extemporânea sobre a carga transportada, consoante o disposto no art. 10, II, da IN RFB no 800/2007: Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (...) 24. Portanto, não há qualquer referência no Auto de Infração quanto à falta de vinculação do manifesto 0209501673934 a escala 09000262149, em afronta ao art. 10, inciso III, do Decreto no 70.235/1972, cuja nulidade alcança apenas este fato gerador que, pelo prazo decorrido, não pode mais ser objeto de novo lançamento. 25. Permanecem hígidos, portanto, especificamente quanto à vinculação extemporânea de manifesto a escala, os seguintes fatos geradores descritos no Auto de Infração: (...) 28. No entanto, retificações/alterações de informações anteriormente prestadas, no prazo definido pela IN RFB 800/2007, não se confundem com prestar informação fora do prazo, até porque a lei não pune alteração de informação e sim não prestar a informação, e somente a lei pode definir conduta do administrado como infração administrativa. 29. Neste sentido, a Solução de Consulta Interna n° 2 – COSIT, de 4 de fevereiro de 2016, explicita que as alterações ou retificações de informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não se configuram como prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da multa aqui tratada, conforme EMENTA: (...) 33. O contribuinte alega, também, que eventual atraso insignificante na prestação de informação não é suficiente para caracterizar a infração, pois não significa que tenham sido criados embaraços, dificultando ou impedido a ação da fiscalização aduaneira. 34. Entretanto, ao contrário do alegado pelo contribuinte, o descumprimento da obrigação em foco prejudica a racionalização do controle aduaneiro, pois dificulta ou inviabiliza o acesso a informações necessárias para a prévia avaliação de risco e da logística necessária para cada operação. 35. Ademais, a responsabilidade pela infração tem natureza objetiva e independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato praticado, consoante o art. 94, § 2º, do Decreto-Lei 37/66 e artigo 136 do CTN. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA 36. Tampouco há que se falar em denúncia espontânea quanto à infração objeto deste processo, que ocorre quando da violação do prazo previsto para prestação de informações sobre carga, consoante enunciado da Súmula no 49 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração”. 37. No mesmo sentido, para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não se aplica o benefício da denúncia espontânea às obrigações acessórias autônomas, cuja ementa assim dispõe: [RESP. nº 1.129.902 – SP] 38. Por fim, este assunto foi objeto da solução de Consulta Interna nº 8, da Cosit, de 30/05/2016, vinculante para todos os órgãos da Receita Federal do Brasil, conforme disposto no art. 7º, I, da Portaria RFB nº 2.217, de 19/12/2014, cuja ementa e conclusões possuem o seguinte teor: [SC COSIT 8/16] Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 39. Portanto, o que se verifica é que a informação não foi prestada nos termos da Instrução Normativa RFB nº 800/2007, sendo correto o lançamento da multa, conforme fundamentação legal utilizada. DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS 31. Denega-se o pedido de nova produção de provas ainda não trazidas aos autos por não restarem demonstradas para esse pedido as condições exceptivas previstas no parágrafo 4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/1972, in verbis: [art. 16] DO PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL 32. Descabe o pedido de sustentação oral, por parte da defendente, em sede de primeira instância de julgamento administrativo (DRJ), por ausência de previsão normativa, podendo, caso queira, se manifestar nesse sentido por ocasião de recurso administrativo junto ao CARF. (...) III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na Impugnação. Em síntese, os principais pontos suscitados são os seguintes: 3 - DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Ab initio, impende-nos arguir prejudicial que, por si só, fulmina o presente processo administrativo, consistente na ocorrência de prescrição intercorrente. Em 23 de agosto de 2010 foi apresentada impugnação por parte da recorrente, sucedida em 26 de agosto de 2010 de despacho propondo o encaminhamento dos autos para julgamento da mesma à DRJ, conforme se verifica às fls. 52. Após essa data, a próxima movimentação somente ocorreu em 12 de dezembro de 2016, ou seja, mais de 6 anos depois, com a juntada de Solução Cosit procedida pela própria autuada, que antecedeu o acórdão ora recorrido. Desta forma, tendo o processo administrativo ficado paralisado por mais de 6 (seis) anos, dúvidas não restam ter sido o mesmo atingido pela prescrição intercorrente. nos termos do artigo 1 o , § 1 o da Lei n.° 9.873/99, in verbis: [citação] (...) 4 - DA ILEGITIMIDADE DA RECORRENTE FRENTE O AUTO DE INFRAÇÃO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (...) Em um primeiro momento, importante registrar que muito embora o Decreto-Lei n° 2.472 tenha modificado a disposição contida no Decreto-Lei n° 37/66, o artigo 32 prescreve sobre responsabilidade por imposto de importação, em nenhum momento remetendo à multa administrativa, objeto da autuação. Ademais, ainda que existisse norma legal que prescrevesse a responsabilidade do representante legal do transportador estrangeiro por multa por descumprimento de Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 obrigação acessória, o que se aduz apenas a título de argumentação, tem-se que ainda assim seria a recorrente parte ilegítima. Isto porque, ao contrário do que restou consignado no acórdão, a lei não atribuiu ao agente marítimo a responsabilidade pelo imposto, mas sim ao representante. (...) (...) Por essa razão, o Poder Judiciário Pátrio continua decidindo com base na Súmula 192 do TRF, pois as alterações inseridas ao parágrafo único do art 32 do Decreto-Lei n° 37/66, para fins de responsabilidade solidária "não alcançariam o agente marítimo, em virtude da sua condição de simples mandatário do transportador, sem qualquer interferência no transporte marítimo" 3 . Vale registrar que o artigo 37, §1° do DL 37/66 elenca o agente de carga como responsável pela prestação de informação à SRF, bem como sujeito passivo da multa por descumpnmento dessa obrigação, sendo certo que essa figura difere-se totalmente do agente marítimo, tal qual a recorrente. (...) Importante frisar que, ainda que existisse norma legal que prescrevesse a responsabilidade do representante do transportador estrangeiro por multa por descumprimento de obrigação acessória, o que se aduz apenas a título de argumentação, tem-se que ainda assim seria a recorrente parte ilegítima. Isto porque, conforme já consignado, o agente marítimo, em especial a recorrente, NÃO É REPRESENTANTE LEGAL DE TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO, mas sim mandatária, representando o transportador, enquanto a embarcação estiver atracada no porto. No entanto, tal fato não torna o agente marítimo em transportador, muito menos é capaz de transferir responsabilidade deste àquele. O próprio acórdão recorrido reconhece que essa representatividade ocorre tão somente durante a escala do navio: (...) Assim, o fato da IN definir que que a empresa de navegação é representada, no país, por agência de navegação, não é capaz de transferir responsabilidade tributária de uma a outra, por total ausência de previsão legal, sob pena de desrespeito ao princípio da tipicidade. (...) Ademais, o fato da empresa recorrente ter atuado, na escala da embarcação, como agência marítima dos armador/transportador, não transfere àquela a responsabilidade pelas infrações cometidas por este e não a caracteriza como armador/transportador. O agente marítimo, por ser mero mandatário do armador/transportador, atua em nome e por conta deste, prestando-lhe um serviço, e não em nome próprio; isto é, sua representação é convencional e derivada de contrato de mandato. Deste modo, eventual multa aplicada pelo atraso na prestação de informações no SISCOMEX, com fundamento de validade no artigo 107, IV, V do DL 37/66, somente pode recair sobre o transportador/armador ou ao agente de carga, e não sobre terceiro, a quem a norma em referência não imputa qualquer responsabilidade, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade. (...) 5 - DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ainda que superadas as razões acima delineadas, o que piamente não se espera, a reforma do acórdão impõe-se ainda pela ocorrência da denúncia espontânea. Como se observa, o auto de infração foi lavrado em 10/06/2010, sob o argumento de que a recorrente teria deixado de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executou de forma tempestiva, o que configuraria descumprimento do prazo previsto na Instrução Normativa n.° 800/2007. Vale ressaltar, desde já, que nenhum procedimento administrativo ou medida de fiscalização teve início antes da lavratura do auto, ou seja, antes de 10/06/2010. Por sua vez, conforme consta dos documentos que acompanham o Al, a vinculação ao manifesto ocorreu em 23/09/2009, ou seja, quase 1 ano antes! (...) Ocorre que, como se não bastasse a previsão e aplicabilidade da denúncia espontânea do CTN, a Medida Provisória 497/2010, convertida na Lei n° 12.350/2010, deu nova redação à legislação aduaneira, especificamente ao artigo 102 do DL 37/66 - decreto que fundamenta o auto de infração em roga, diga-se de passagem -, para expressamente abranger as multas decorrentes de obrigação acessória no instituto da denúncia espontânea, nos seguintes termos: (...) Ora, in casu, antecipando-se a qualquer procedimento da fiscalização aduaneira, os dados relativos ao navio foram todos registrados no SISCOMEX em momento muito anterior ao início da fiscalização. Com efeito, as informações lançadas no sistema da RFB espontaneamente e antes de qualquer ação fiscal, constituem verdadeira denúncia espontânea, ensejando o afastamento de qualquer penalização, quer seja diante da regra do artigo 138 do CTN, e especialmente de acordo com a norma prescrita no artigo 102, §2° do DL 37/66. (...) 6-DOS PEDIDOS Isto posto, requer, após a análise dos autos e dessas razões, seja conhecida e acolhida a prejudicial de prescrição intercorrente, determinando o arquivamento do processo administrativo. Caso assim não entendam os eméritos julgadores, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para, reformar a decisão de primeiro grau, declarando insubsistente o Auto de Infração, diante da ilegitimidade passiva da recorrente e, sucessivamente, pelo reconhecimento da denúncia espontânea. Voto Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Relator. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. A multa aduaneira aplicada, em razão de prestação de informação sobre carga transportada fora do prazo estabelecido na legislação, tem por base legal o art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. A recorrente alega como preliminares (1) prescrição intercorrente; (2) ilegitimidade passiva; e, no mérito, (3) denúncia espontânea. PRELIMINARES 1 – Prescrição Intercorrente A Recorrente requer, em preliminar, declaração de prescrição intercorrente alega em apoio o longo tempo decorrido entre atos praticados no processo, cerca de 6 anos entre a impugnação e o ato seguinte, porém, a matéria no âmbito deste tribunal fiscal encontra-se amplamente pacificada no sentido contrário, sendo inclusive objeto de súmula (Súmula CARF nº 11), que, por força da Portaria MF nº 277/18, vincula toda a administração tributária federal, incluindo, por óbvio, o próprio julgamento administrativo fiscal, conforme abaixo: Portaria MF nº 277, de 07 de junho de 2018; DOU de 08/06/18 Atribui a súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 do Anexo II a Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, resolve: Art. 1º Fica atribuído às súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (...) Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107- 07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 (...) Na verdade, as súmulas do CARF, quaisquer que sejam, são de observância obrigatória para todo o CARF, conforme disciplina o Regimento Interno da Casa: Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. O caso aqui em exame ajusta-se ao enunciado da súmula, pois se trata de processo administrativo fiscal, isto é, regido pelo Decreto 70.235/72. Tal decreto, que fora recepcionado pela CF/88 com força de lei, dispõe sobre processos fiscais de forma abrangente, incluindo contenciosos de qualquer natureza, vinculados à exigência de créditos tributários, sejam originários de lançamento de tributos ou de aplicação de multas isoladas, no domínio da tributação interna ou do comércio exterior; ou vinculados às medidas de controle, inclusive aduaneiro, de interesse do Fisco. Ad argumentandum tantum, a Lei n° 9.873/99, único argumento invocado pela Recorrente a favor de sua tese, dispõe, em seu art. 5°, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais: Art.1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) Art.5 o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. (...) E, ainda para argumentar e encerrar, o antigo Tribunal Federal de Recursos — TFR, já dispunha – também em súmula - no sentido do descabimento da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal, pois sublinhava ser impossível iniciar contagem do prazo prescricional enquanto não houvesse o trânsito em julgado administrativo: SÚMULA Nº 153 Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Referência: AC 60.206 (SJU)-MG, Segunda Seção, em 10.04.84. Código Tributário Nacional, de 25.10.66, arts. 142, 151, III, 173 e 174. Decreto 70.235 de 06.03.72, art. 9º. Segunda Seção em 10.04.84. DJ 17.04.84., pág. 5.868. Finalmente, para encerrar decisão do e. STJ (REsp 113959/RJ) de 15/12/09 que firmou a jurisprudência da Corte no sentido de não reconhecer a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal: 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Assim, rejeita-se a preliminar de prescrição intercorrente. 2 - Ilegitimidade Passiva O fato típico da infração subsume-se na hipótese expressamente registrada no Auto de Infração (fls. 02 e ss), especificamente à fl. 04, no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, que abaixo se transcreve: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)(...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga; e” Neste tópico, a principal alegação da Recorrente é a ausência de responsabilidade do agente marítimo quanto à infração acima descrita. Argumenta que o agente marítimo não responde diretamente, nem tampouco pode ser solidariamente responsável, por absoluta falta de previsão legal. Em outras palavras, alega a ilegitimidade passiva do Agente Marítimo, verbis: Segundo pode ser observado pela sua simples leitura, a multa prevista no referido dispositivo legal somente pode ser imputada ao transportador ou, quando muito, ao agente de carga mas jamais ao agente marítimo, por total ausência de previsão legal. (cf. RV) Retorne-se ao núcleo legal da autuação para agora acentuar outro ponto, sobre quem incide a obrigação de prestar as informações legalmente exigidas: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e Por outro lado, o art. 37 do mesmo diploma combina-se perfeitamente com o anteriormente citado para esclarecer que o agente marítimo está incluído na expressão agente de carga: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) O Colegiado de 1º Grau, ao contrário do alegado pelo Recorrente, apresentou fundamentos bastantes – com os quais se concordam - ao apontar a legitimidade passiva da Agência, ora autuada: 16. Além disso, a Instrução Normativa (IN) RFB n° 800/2007, ao tratar desta questão em seus artigos 4° e 5°, veio a corroborar expressamente que a empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima, e que as referências normativas ali postas ao transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. Pois, em face da dificuldade de se exigir do transportador estrangeiro os tributos e multas decorrentes de infração a dispositivo da legislação tributária, designou a lei como responsável solidário, nessa hipótese, o seu representante no País, como acima demonstrado, com fulcro no art. 121, parágrafo único, II, c/c os arts. 124, II e 128 do CTN. 17. As agências de navegação são os representantes dos armadores nos portos e dos navios, perante as autoridades governamentais e portuárias. Sua participação no processo se dá a cada escala do navio em um porto, onde sua missão é assumir seu gerenciamento. Esta administração envolve múltiplos tipos de ações e serviços, incluindo documentação da embarcação e da carga, controles de origem fiscal, recolhimento de tributos, contato com as autoridades, contratação de serviços, tais como, praticagem, rebocadores e lanchas, providências para agendamento da inspeção do navio pelos órgãos competentes (Saúde dos Portos, Polícia Federal e Receita Federal, no caso brasileiro), além de comunicação constante com o operador portuário (responsável pela carga/descarga), entre outros. 18. Ressalte-se que o impugnante não nega que representa o transportador estrangeiro, na condição de agente marítimo. A matéria, inúmeras vezes enfrentada por este e. CARF, vem encontrando convergência no entendimento de o agente marítimo responder por infrações cometidas no seu âmbito de atuação, enquanto representante do transportador internacional, ou mesmo diretamente: Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 AGENTE MARÍTIMO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA. O agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no país, é responsável tributário solidário e responde pelas infrações aduaneiras na qualidade de transportador. AC. 3401-008.257, 24/09/20, Rel. Carlos H. de Seixas Pantarolli. AGENTE MARÍTIMO. REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR MARÍTIMO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Agente Marítimo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este, no tocante à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. AC 3401-005.387; 23/10/18; Rel. Tiago G. Machado. AGENTE MARÍTIMO. TRANSPORTADOR. A agência marítima é transportadora porquanto emitente do conhecimento de transporte. AC. 3401-008.138; 24/09/20, Rel. Oswaldo G. de Castro Neto. MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. AC. 3401- 008.558; 19/11/20, Rel. Lázaro A. S. Soares.. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Por expressa determinação legal, o agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este em relação à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação tributária. O agente marítimo é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do auto de infração. AC 9303-007.648; CSRF; 21/11/18; Rel. Jorge O. L. Freire. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. AC 9303- 008.393; CSRF; 21/03/19; Rel. Tatiana M. Migiyama Seja na condição direta de transportador (v. extrato do manifesto à fl. 10 e ss), seja na condição de representante do transportador internacional, a Agência Marítima ou Agência de Navegação (v. fl. 10), ora autuada responde pela infração cometida. Assim, não assiste razão à Recorrente quanto à tese da ilegitimidade passiva. MÉRITO Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 3 - Denúncia Espontânea A Recorrente alega ser aplicável ao caso o instituto da denúncia espontânea, fundamenta a alegação no art. 138 do CTN e ainda na Lei nº 12.350/10, que alterou o §2º, do art.102, do DL 37/66, passando a incidir também sobre penalidade de natureza administrativa: CTN Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. DL 37/66 Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.(Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Ora, o caso sub examen trata de penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, qual seja, prestar informações relativas ao veiculo e às cargas por ele transportadas, no Siscomex, no prazo estabelecido pela Receita Federal. Sobre o tema da denúncia espontânea incidente sobre penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, acordou a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, não elide a responsabilidade do sujeito passivo pelo cumprimento intempestivo de obrigação acessória. Precedentes do STJ. Recurso especial provido.” (CSRF, Recurso do Procurador n° 301.124935, Acórdão n° 03-05.566, Terceira Turma, Rel. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, unanimidade, Sessão de 13 nov. 2007) O registro da informação no sistema fora do prazo fixado na legislação, apenas comprova o próprio descumprimento da norma, não se cogitando da denúncia espontânea justamente por se tratar de uma obrigação acessória autônoma. Nesta linha de entendimento se Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 inscreve a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca de assunto similar, relativo a informações de rendimentos: “TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provido.” (RECURSO ESPECIAL nº 1.129.202 - SP, Data da Publicação: 29/06/2010) Finalmente, o CARF consolidou a jurisprudência administrativa na súmula abaixo transcrita: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. No caso presente, trata-se de imposição de penalidade, prevista no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, por violar norma geral de controle aduaneiro de veículos (Título II, capítulo II, do DL 37/66), consistente na obrigação acessória de prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (art. 37 do DL 37/66), o que corresponde exatamente à hipótese presente no enunciado da súmula, justificando-se, assim, a sua aplicação. Assim, rejeita-se a tese de denúncia espontânea. Do exposto, VOTO por conhecer do Recurso, rejeitar as preliminares, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Declaração de Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar. Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11. 1) Da Prescrição Intercorrente 1.1) Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional. Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram), tampouco ser equiparada a lei. Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...). § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (...). § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o caso. Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing: “E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução consentânea com as particularidades de que se reveste. A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica. Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual.” Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional. [...] Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico. [...] Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”. De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito: “A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: ‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’ Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso. [...] A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.” Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação). Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece especial atenção: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: [...] Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62. Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção, estudar; (iii) fazer observação científica de algo. A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no art. 489, § 1º, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora. Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”. Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto: Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso especial. [...] § 2º O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha decorrido de: [...] VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas decisões. Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303- 01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614. Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401- 007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares. Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super-argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto: “Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição. O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...] É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados. O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente implica essa afirmação. [...] Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.” 1 Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas” sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação. Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF n. 11 ao presente processo. 1.2) Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira 1 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. vol. 2, p. 645-688. Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado nenhum ato processual. A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1º, art. 1º da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A: Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; [...] De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1º, V, do CPC/2015 – que indica como requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada Portaria ME nº 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão. Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello 2 , as portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento. Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5º da Lei nº 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente, o que jamais poderia ocorrer. Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11, bem como as matérias sob julgamento 3 , verifica-se que todos, sem exceção, tratam exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi), conforme preceitua o art. 489, §1º, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários). Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto. Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431. 3 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985. Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal será tributário. Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada. Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental tributário, senão vejamos: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos: Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 768. [...] TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6562.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10336.htm#art13p Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir como se processos tributários fossem. Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da referida norma e o art. 1º possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n. 70.235/72 é explícita. Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz tributário (segundo o art. 1º do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5º da Lei nº 9.873/99, excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal exceção. Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários). Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11. Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5º da Lei nº 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5º da Lei nº 9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado. Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira: Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando- se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do CPC. (TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021) Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional. Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5º da Lei nº 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no caso concreto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=50060661020204047000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=2485ce8644a4f6788fa86783adfcb1f8&txtPalavraGerada=VwJO Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, peço vênia para apresentar alguns tópicos complementares à sua decisão. Tendo em vista a apresentação de votos sobre a possibilidade de utilizar o método do distinguishing (ou distinguish) para afastar a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 nos julgamentos de multas administrativas “aduaneiras” (ou, de forma genérica, “casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira”), visando declarar a prescrição intercorrente destas no processo administrativo fiscal, trago algumas considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema para fundamentar esta presente declaração de voto. Para conceituar o que seja o método do distinguishing/overruling, trago a lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11ª ed., 2016, págs. 504/507: 5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores. Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. Sendo assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método) – como previsto no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC; (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguishing-resultado), a chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC. Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que a diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada. (...) Para concluir pela incidência de um precedente, é necessária a similaridade dos fatos fundamentais das causas confrontadas. Impõe-se, ainda, a análise da possibilidade de os Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 fatos ditos fundamentais poderem ser inseridos em dada classe ou categoria, na qual também se inserem aqueles que servem de base ao caso sob julgamento, de forma a que possam ter soluções semelhantes. (...) Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a depender dos traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um determinado precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. (...) O distinguish é, como se viu, por um lado, exatamente o método pelo qual se faz essa comparação/interpretação (distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado observar que a situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o caso de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo, segundo as técnicas de superação do precedente que serão vistas a seguir (overruling e overrriding). Entretanto, se, feita a comparação, o magistrado observar que não há comparação entre o caso concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação extensiva (ampliative distinguish). Há, ainda, o inconsistent distinguish (distinção inconsistente), que nada mais é que um equívoco do órgão julgador na utilização do método do distinguish: “Quando ocorre a distinção inconsistente, tem-se uma deturpação da técnica da distinção, mediante um discurso da Corte de que há fatos relevantes que sustentam a criação de uma nova norma judicial, mesmo quando eles inexistam. Ou seja, há um discurso de que há distinção, mas ele é injustificado”. Se a questão está sendo enfrentada pela primeira vez, tem-se então um hard case, cujo mérito deve ser enfrentado independentemente da utilização, como fundamento, de precedentes judiciais. Apresento também o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de justiça sobre a matéria, colacionando a seguir 2 precedentes de cada Corte: a) RE nº 705.423/SE, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 23/11/2016: Pelo que se vê, o fato do incentivo fiscal ser posterior à arrecadação não foi o fundamento principal para a acolhida do pleito municipal, argumento que, inclusive, chegou a ser enfrentado por alguns Ministros que refutaram a tese de defesa do Estado. Daí porque o distinguishing entre o precedente firmado no RE 572.762 e o presente caso, conforme defendem alguns, revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal. Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente. É o caso, por exemplo, do RE 726.333 AgR (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/12/13, DJ de 03/02/14), que confirmou a decisão monocrática em que se assentou expressamente a “irrelevância da ausência de efetivo ingresso no erário estadual do imposto”, para fins de refutar a tese do Estado de inaplicabilidade do leading case à espécie. b) EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 31/08/2020: VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): Os embargos não merecem acolhimento. Não há omissão no acórdão que expressamente considerou que o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling. É o que se confere do seguinte trecho: Em relação à alegação de violação dos arts. 29, I, e 30, I, III e IV, da Lei n. 11.445/07, e dos arts. 37, § 4°, e 38, do Decreto Estadual n. 553/1976, sem razão a recorrente a esse respeito, encontrando-se o acordão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa mínima de água com base no número de economias existentes no imóvel, não considerando o consumo efetivamente registrado, na hipótese em que existe um único hidrômetro no condomínio, porquanto não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, sob pena de violar o princípio da modicidade das tarifas e caracterizar o enriquecimento indevido da concessionária. c) Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, Relator Min. Luiz Fux, julgamento em 25/10/2019: No que toca ao segundo critério, referente à demonstração da teratologia da decisão reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. Não se afere, por intermédio dessa via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente se assegura que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas, como o seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de repercussão geral. Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Pois bem. In casu, nota-se, a partir da leitura dos autos, que o conjunto fático subjacente à decisão reclamada guarda relação de identidade com o Tema 195 da Repercussão Geral, na medida em que o processo de origem consistia em ação de cobrança de contribuição sindical rural, na qual restou declarada a inviabilidade da cobrança por ausência de notificação regular – na forma da lei – do devedor. d) AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgamento em 20/02/2014: Com efeito, tal como restou consignado pela instância ordinária, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o prazo prescricional do cheque inicia-se após o prazo de apresentação do título e este lapso inicia-se na data da emissão da cártula e não em data futura inserta no título. Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Nesse sentido: (...) Em vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66, afastando a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 sob a alegação de que haveria um distinguishing, ou seja, uma distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma (a súmula em questão), por não haver coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes que deram origem à súmula. No caminho para alcançar uma conclusão, necessário verificar como se originou a referida súmula. Conforme consta no site do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na internet, ao buscar as súmulas “por Turma”, observa-se que a Súmula Vinculante CARF nº 11 foi aprovada pelo Pleno do CARF: Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Essa divisão busca vincular as súmulas às matérias de competência de cada Turma. Assim, as súmulas que tenham pertinência temática com as matérias julgadas pela 1ª Turma (no caso, IRPJ, CSLL, SIMPLES NACIONAL, etc) se encontram no link respectivo, como é o caso das Súmulas CARF nº 3, 10 e 22, dentre outras; no link da 2ª Turma (que julga IRPF e contribuições previdenciárias) temos as Súmulas CARF nº 12, 13 e 23, dentre outras; e no link da 3ª Turma (que julga PIS/Pasep, COFINS, IOF, CIDE, medidas compensatórias, direitos antidumping e demais matérias ditas “aduaneiras” – por exemplo, II e IE) temos as Súmulas CARF nº 15, 16 e 18, dentre outras. Existem, ainda, as súmulas que constam do link do Pleno, órgão integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e que se referem a matérias comuns às competências de todas as Turmas de Julgamento. É o caso das súmulas nº 1, 2, 4 até 9, 11, 14, 17, 21, 25 até 35, 46 até 52, 71 até 75, 91, 92, 101 até 103, 108 até 113, e 129 até 133. A simples leitura destas súmulas deixa evidente que não se referem a tributos ou créditos específicos, pois trazem comandos gerais a serem seguidos por todas as Seções do CARF. O Pleno da CSRF é composto pelo presidente e vice-presidente do CARF e pelos demais membros das turmas da CSRF, nos termos do art. 27 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Prosseguindo, temos no site do CARF a identificação dos acórdãos precedentes que originaram todas as súmulas. Especificamente em relação à Súmula Vinculante CARF nº 11, são 10 precedentes: Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ao analisar cada um destes 10 precedentes, constata-se que 7 deixam expressamente consignado que, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição intercorrente; um destes (Acórdão nº 07-07.733) também afirma, literalmente, que não se aplica o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, por conta do Princípio da Especialidade, e outro (Acórdão nº 203-04.404) traz como reforço argumentativo a Súmula n° 153, do extinto Tribunal Federal de Recursos — TFR, a qual consolida o entendimento de que “Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos”. Quanto aos outros 3 precedentes, o Acórdão nº 201-73.615 (de 24/02/2000) afirma que “não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal, à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal” (ou seja, por inexistência de previsão no próprio Decreto nº 70.235/72 e no CTN, mesmo já estando vigente a Lei nº 9.873/99). Quanto aos Acórdãos nº 202-07.929 e 203-02 815, estes afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Além disso, dos 10 precedentes, apenas 3 são anteriores à vigência da Lei nº 9.873, de 23/11/1999, o que evidencia a inexistência de alteração superveniente do quadro legislativo, que pudesse ensejar a superação total ou parcial da Súmula Vinculante CARF nº 11 (overruling ou overriding, respectivamente). A conclusão óbvia a que se chega é a de que a principal (mas não única) ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (CTN): Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos constituídos para cobrança de medidas compensatórias e/ou direitos antidumping, que são créditos de origem não-tributária), Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 pelo fato de estarem submetidos ao rito processual estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72, ficam com sua exigibilidade suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ: a) REsp nº 1.113.959/RJ, Publicação em 11/03/2010, Relator Ministro LUIZ FUX: EMENTA (...) 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à alegada violação aos arts. 535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155, 174 e 179, §2°,do CTN. (...) Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis: (...) Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da prescrição intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito tributário. Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito tributário, assim determina: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário estabelece: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva." Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá-se concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração), salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo). Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição. b) REsp 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 21/06/2007: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN. 1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006). 2. Recurso Especial provido. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão ao recorrente. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese em que houver impugnação administrativa do lançamento tributário, não há que se falar em curso do prazo de prescrição ou de decadência, tendo em vista a não constituição definitiva do crédito. O termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, é a data da notificação do contribuinte sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa: c) REsp 1.340.553/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento em 12/09/2018: EMENTA Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". (...) 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): (...) 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (...) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988 contra acórdão que, com base no art. 40, §4º, da Lei nº 6.830, de 1980, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente e julgou extinta a execução fiscal, por reconhecer terem decorrido mais de cinco anos do arquivamento, sendo que a ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (§1º), ou o arquivamento (§2º), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (§4º), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo (e-STJ fls. 176/178). (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): (...) Para o melhor exame da matéria, urge transcrever o disposto no art. 40, da Lei n. 6.830/80, in verbis: (...) Ocorre que esse procedimento prevê a intimação do representante judicial da Fazenda Pública em dois momentos distintos. Na primeira parte, ele deve ser intimado da suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de que providencie a localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição intercorrente. Na segunda parte, ele deve ser intimado do decurso do prazo prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar ciência do decurso do prazo. (...) Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) a Fazenda Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter sido intimada nas etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo para se manifestar (que pode ser inclusive em sede de apelação, como no caso concreto), a oportunidade de providenciar a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o que está conforme o comando contido no art. 40, §3º, da LEF. Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é de ser reconhecida a prescrição intercorrente. (...) A FAZENDA NACIONAL apresentou a apelação de e-STJ fls. 91/111 alegando apenas que a) praticou atos processuais depois do dia 02.07.2002 (data da suspensão), pois requereu a penhora de ativos financeiros, o que, a seu ver, afastaria a prescrição Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 intercorrente, e que b) não foi intimada da decisão que ordenou o arquivamento da execução fiscal. O acórdão em apelação estabeleceu que (e-STJ fls. 176/178): a) Não houve notícia da incidência de qualquer causa de suspensão ou interrupção da prescrição; e b) A ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (art. 40, §1º, LEF), ou o arquivamento (art. 40, §2º, LEF), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (art. 40, §4º, LEF), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo, inclusive em razões de apelação, o que não fez. (...) TERCEIRA TESE ÓBICES QUANTO À FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 14. No que se refere às circunstâncias que obstam a fluência do prazo da prescrição intercorrente, entendo conveniente especificar: a) somente a constrição efetiva (penhora ou arresto), que opera com efeito retroativo à data do protocolo da petição que a requereu, tem o condão de suspender a fluência do prazo extintivo; b) a medida judicial acima suspende a fluência da prescrição intercorrente, a qual terá o seu prazo retomado, pelo período restante, quando a autoridade judicial cassá-la (por irregularidade) ou revogá-la (por constatar sua inutilidade); c) igualmente surtirá efeito suspensivo ou interruptivo a demonstração da superveniência, no curso do prazo da prescrição intercorrente, de uma das hipóteses listadas nos arts. 151 ou 174 do CTN (depósito integral e em dinheiro, em demanda que discute a exigibilidade do tributo, concessão de liminar ou antecipação de tutela, parcelamento, reconhecimento extrajudicial do débito, etc.). (...) 21. Como não houve recurso contra o indevido emprego do art. 40 da LEF, a matéria ficou acobertada pela preclusão, de modo que o prazo de suspensão terminou em 30.7.2003, iniciando-se a partir de 31.7.2003 o fluxo da prescrição intercorrente. 22. Na medida em que não houve efetivação de penhora (registro que o bloqueio inicialmente realizado não foi convertido em penhora) ou notícia de causa suspensiva ou interruptiva de prescrição nesse período, a prescrição intercorrente ficou configurada em 30.7.2008, o que acarreta a rejeição da pretensão recursal. d) Recurso Especial nº 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento em 27/06/2018: EMENTA RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). (...) 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. (...) Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. Por isso, não basta ao titular do direito subjetivo a dedução de sua pretensão em juízo dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca efetiva por sua satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas as medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da vida judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o interesse do exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade imprescindível à vida social, não se podendo albergar no direito nacional a vinculação perpétua do devedor a uma lide eterna. Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial. Quanto ao termo inicial, convém ainda ter-se em consideração que o referido Código contém previsão taxativa das hipóteses de interrupção da prescrição, entre as quais figura o despacho positivo do juiz, ainda que incompetente (art. 202, I, do CC/2002), ao lado das demais causas extrajudiciais interruptivas. Acrescentou ainda o legislador que, uma vez interrompida a prescrição, o prazo prescricional é retomado por inteiro "da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para interrompê-la" (parágrafo único do art. 202 do CC/2002), o que a princípio coincidiria com o despacho de arquivamento. Todavia, como esse despacho decorreu de decisão que deferiu a suspensão do processo, situação para a qual, de fato, o CPC/1973 não estabelecia prazo limite, cabe ao Judiciário a integração da norma por meio da analogia. Nesse sentido, bem sinalizou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino no mencionado voto proferido perante a Terceira Turma (REsp n. 1.522.092/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 13/10/2015): Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de um ano previsto no art. 265, § 5º, do Código de Processo Civil e art. 40, § 2º, da Lei 6.830/80. Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução. Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Findo prazo razoável de 1 (um) ano para suspensão da demanda, também o prazo prescricional deve ser retomado e, uma vez consumado, reconhecida a prescrição com observância do contraditório. Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim, não é suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para se alçar o título protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos imprescritíveis. Ao contrário, embora restabelecido o prazo integral em razão da interrupção da prescrição, o título prescreverá normalmente. Não se olvida, entretanto, que, em se tratando de processo judicial, cujo trâmite é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar uma duração razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa demora. Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por outro, também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a ameaça constante de um processo paralisado ad eternum. (...) Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a eticidade e as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da não surpresa, passando-se a exigir de forma mais veemente a coerência nos comportamentos das partes. Esses valores, extraídos de uma visão humanista, que deslocou o centro do direito civil do patrimônio para o ser humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual", conforme as diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres de retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência da tutela da confiança também nos atos processuais praticados. (...) Consta dos autos que o processo de execução foi suspenso, sine die, em 17/3/2000 (e- STJ, fl. 53), a requerimento do credor, tendo ficado paralisado até 2014. O prazo de prescrição começou a fluir em 17/3/2001, um ano após a suspensão, pelo prazo geral de 20 anos. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, recomeçou a contagem pelo prazo quinquenal, por se tratar de dívida líquida constante em instrumento particular, estando fulminada a pretensão em 2008 (art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil). Correto portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a prescrição intercorrente. 2. Imprescindibilidade de intimação prévia do credor. Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1º, do CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito. Porém, mesmo sendo reconhecível de ofício, a prescrição não é indiferente à necessidade de prévio contraditório. Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente aplicado com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio de sua Primeira Seção, tem entendido de forma pacífica que é indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição intercorrente. A propósito: Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (...) Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, em ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório, não para que a parte dê andamento ao processo, mas para assegurar-lhe oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para promover, extemporaneamente, o andamento do processo. (...) Na hipótese dos autos, verifica-se que, após a decretação da prescrição intercorrente pelo Juízo de primeiro grau, houve interposição de apelação perante o Tribunal de origem, na qual ocorreu efetivo contraditório acerca da questão, inclusive tendo-se aduzido o desrespeito ao contraditório pela ausência de sua intimação do credor para se manifestar acerca da prescrição. Desse modo, consubstanciando-se, no caso do autos, a violação à ampla defesa e ao contraditório, devem ser cassadas as decisões dando-se à parte tão somente a oportunidade para se pronunciar quanto a circunstâncias obstativas do transcurso do prazo prescricional. (...) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a garantia de oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão executiva. Em breve resumo, trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve a extinção da execução determinada pelo juízo de primeira instância em razão da prescrição intercorrente. (...) A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor para dar andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início automático após a suspensão do processo. No entanto, em atenção ao princípio do contraditório, antes da decretação da prescrição intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor para demonstrar a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição intercorrente. A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da prescrição intercorrente é indispensável a prévia intimação do credor para dar prosseguimento ao feito após o fim de sua suspensão, sem a qual não começará a correr o prazo prescricional. (...) Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não surpresa, o credor só deverá ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente. Caso contrário, se perpetuará o feito, porque não mais haverá ensejo ao reconhecimento de tal prescrição. Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para o atendimento do devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar sobre o tema da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão da prescrição, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.277.843/SP, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020: DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 21): (...) No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192, da CF/1988. Alega, em síntese, a prescrição do crédito tributário, bem como que não foram preenchidos os requisitos da Certidão de Dívida Ativa. (...) É o relatório. Decido. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595- AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR- segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. Quanto à alegação de afronta ao artigo 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco recorrente, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3): (...) No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E. Magistrado, onde também adoto como razões para decidir: “O crédito executado decorre de ISS que não teria sido recolhido para o período de fevereiro de 1997 a dezembro de 2001, fls. 70. O crédito foi constituído quando da conclusão do procedimento fiscal, fls. 71, ocasião em que foi lavrado o termo de o auto de infração e imposição de multa, quando também foi notificado o executado, em março de 2002, fls. 70/71. E tanto foi notificado que interpôs defesa administrativa logo em seguida, fls. 72/76. Assim, como se constituiu o crédito em março de 2002, não há se falar em decadência quanto aos fatos operados entre fevereiro de 1997 a dezembro de 2001. Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal decadencial para constituição do crédito começou a contar a partir de 01.01.1998, de modo que só seria alcançado em 31.12.2002. Contudo, in casu, a autuação foi lavrada, encerrando o procedimento fiscal e concluindo o ato de lançamento, com a constituição do crédito, em março de 2002, antes, portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só seria alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir de então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, também quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio por conta da interposição de defesa administrativa. E enquanto não encerrada a instância administrativa, não se deu contagem alguma de prazo prescricional, até porque suspensa a exigibilidade do crédito, artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o processo administrativo é que a contagem do prazo prescricional passou a ter início. Observa-se que é completamente irrelevante o tempo de duração do processo administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que, nessas hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está suspensa e não há previsão legal para a alegada prescrição administrativa intercorrente. Com efeito, durante a tramitação do processo administrativo instaurado pela interposição de defesa do contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente não tem qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo administrativo ou o tempo de sua duração não implica em prescrição alguma. A prescrição intercorrente só se dá no curso do processo judicial e depois de seu ajuizamento, não antes e muito menos em sede administrativa. Pouco importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi o tempo de duração do processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento da defesa administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer previsão própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese. Na espécie dos autos, a conclusão do processo administrativo, com o indeferimento da defesa do contribuinte e a manutenção da autuação fiscal, se deu em meados de 2014, mesmo ano em que a execução foi ajuizada e em que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o curso da prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse diapasão, não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por conta do decurso de tempo”. (...) Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: (...) Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie, que se diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp nº 1.604.412/SC, colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre esse instituto nas decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do CTN já cuida de manter a coesão e unidade do Direito: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de prever a prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo “intercorrente”. Aliás, a própria Lei nº 9.873/99, que se utiliza como suposta base legal para tentar atrair a incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala apenas em “prescrição”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto da prescrição, que mesmo no Direito Penal, ramo no qual mais comumente se aplica a espécie de prescrição denominada “intercorrente”, há previsão específica para ambas: TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...) Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) (...) Redução dos prazos de prescrição Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007). V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”, seja no rito do processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72), no da execução judicial fiscal (Lei nº 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei nº 9.784/99), nas execuções comuns (Lei nº 13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), suspende automaticamente o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo para os casos de “interrupção da prescrição”. Basta verificar que, nos precedentes do STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no âmbito de quase todos estes ritos processuais. Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 143/144: Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (...) Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser compreendida naqueles termos, mas deve ser conceituada como a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo. Não é o direito que se extingue, apenas sua exigibilidade. (...) Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (ac tio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; e f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012: 9. PRESCRIÇÃO Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar- se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir- se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor. (...) O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata); 2ª) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. No entanto, o que se propõe nos votos divergentes apresentados é que o puro e simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição intercorrente, como se não existissem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da sua fluência. O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição intercorrente sem a demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010, realizado sob o rito dos Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008) 3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). (...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. (...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução." Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ. 5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida por este CARF, é a seguinte: A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. (Tema Repetitivo 179) A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no presente caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua aplicação ao processo administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico- tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”. Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto nº 70.235/72, com a apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente delimitadas, conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata “DOS SUJEITOS DO PROCESSO”. Não por outro motivo os acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815 literalmente decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades preparadoras”, distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”. Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 929.024/RJ (AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em 02/03/2021, o STJ manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente: Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de inércia do autor da ação, demonstrando, de outra parte que a demora na citação do réu decorreu dos mecanismo inerentes do Poder Judiciário e, principalmente, da conduta do próprio réu que contribuiu para dificultar a tramitação do processo. Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 407- 409): (...) A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo decurso do tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto, apesar da inegável demora na citação do espólio réu, não se vislumbrou inércia por parte do Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 condomínio credor, sendo a tardança decorrente de subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por entraves próprios do Judiciário. Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de cinco anos paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio credor, o que afasta a possibilidade, inclusive, de reconhecimento da prescrição intercorrente. Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte enunciado: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Acrescento que a Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.102.431/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que, delineado pelas instâncias de origem que a responsabilidade pela demora na citação é da parte ou de mecanismos inerentes ao serviço judiciário, a alteração dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, e encontrando-se a ementa, no que interessa, assim redigida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. (...) Em face do exposto, nego provimento ao agravo. Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de execução fiscal (REsp nº 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta acima transcrita, promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato deste julgamento fazer expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto uma execução fiscal. Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr. em sua obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19ª ed., 2017, pág. 164: 3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial A segunda parte do art. 2º também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte. Algumas observações são necessárias. (...) d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da prescrição intercorrente, que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo. Como o processo deve desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do processo for imputada à má-prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida - n. 106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 157/158: Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se a interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato neste praticado. O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de modo que, mesmo extinto sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a interrupção da prescrição se terá dado. Se, porém, no curso do processo o autor deixar de praticar ato que lhe competia, deixando-o paralisado voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao do prazo prescricional, dar-se-á a prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de ofício, na conformidade do § 4º, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980, acrescentado pela Lei n. 11.051, de 29.12.2004. Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17ª ed., 2018, págs. 734/735, 1919/1921: Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre prescrição intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da própria pessoa que dele se beneficiaria (STJ, 1.ª T., REsp 21242-3-SP, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260). (...) Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor (JTACivSP 106/252). V. CPC 921. Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é possível no direito processual civil, bastando que se comprove que houve inércia do exequente na persecução da satisfação do crédito. Esse entendimento acabou sendo adotado no CPC 921, que trata da suspensão da execução e menciona expressamente a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40 §§ 4.º e 5.º, acrescentados, respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre prescrição intercorrente na execução fiscal. Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a prescrição quando a culpa pelo não andamento da execução é do devedor, que não indicou bens à penhora, notadamente quando poderia tê-los indicado (JTACivSP 105/43). V. CPC 774 V e 921. Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.ª T., REsp 11614- SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991, p. 12636). V. CPC 921. (...) # 9. Casuística: I) Recursos repetitivos e repercussão geral: (...) Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre prescrição. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do LEF 40 § 4.º (STF, RE 636562-SC [análise da repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011). (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento na execução comum (CPC/2015). “Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação” (STF 150). “Suspende-se a execução: […] quando o devedor não possuir bens penhoráveis” (CPC/1973 791 III) [CPC 921 III]. Ocorrência de prescrição intercorrente, se o exequente permanecer inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado. Hipótese em que a execução permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado qualquer providência para a localização de bens penhoráveis. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Distinção entre abandono da causa, fenômeno processual, e prescrição, instituto de direito material. Ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Entendimento em sintonia com o novo Código de Processo Civil. Revisão da jurisprudência desta Turma (STJ, 3.ª T., REsp 1522092-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.10.2015, DJUE 13.10.2015). Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente (STJ, 4.ª T., EDclREsp 1407017-RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE 24.2.2014). V. CPC 921 § 5.º e o item anterior. (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição intercorrente se a parte não deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.ª T., REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE 24.2.2014). Examinemos uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão legal de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não existe, como já afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp nº 1.113.959/RJ); e (ii) não existisse previsão de suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1ª instância julgadora administrativa), por exemplo, determinasse à autoridade preparadora a realização de uma diligência, seja para efetuar cálculos, analisar outros documentos fiscais que se entenda necessários, visitar in loco instalações de uma empresa para verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para realização de perícia técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma decisão, e a unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado por mais de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente. Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas tanto pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita Federal. Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta que a unidade preparadora pode agir em prazo razoável, intimando o contribuinte/recorrente sobre alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer documentos ou fornecer amostras para uma perícia técnica, e este não agir de forma diligente, retardando a conclusão da diligência. Observe- se que, nesta situação, a demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à autoridade preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente. Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito consolidado: a) RE nº 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES, publicação em 10/08/1984: Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre quando o devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed., págs. 287/288, Rio de Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745: (...) No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma das hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a suspendem (art. 741, II, do CPC). Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses embargos, não há evidentemente que se pretender que aquela - a execução suspensa - sofra os efeitos de prescrição intercorrente pela demora desta, em que o autor é o executado-embargante e o réu o exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do embargante, ou da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há que se pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover reclamação por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante, que, no mínimo, também teria esse dever, e por não o ter cumprido se beneficiaria com a prescrição intercorrente do processo judicial suspenso. É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está suspenso, por força da lei e em favor do réu, não corra, com relação àquele, prescrição intercorrente devida à demora na ação que o suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não correm prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar qualquer ato processual. Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição intercorrente de processo que está legalmente suspenso, e isso em virtude de inércia na ação que acarretou aquela suspensão. E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto vencido na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado-exequente, pois: “...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo por ato seu a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente diligenciar. O retardamento decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram os autos por mais de cinco anos, ensejando mesmo apuração de responsabilidade funciona1" (fls. 62). b) RE nº 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO, publicação em 05/08/1983: EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não cabe ao autor. Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor oportunidade para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos, após o decurso do prazo para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para prosseguimento, pois ao magistrado cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939, então vigente). O ato da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação, não podendo ser considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide. Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169). Recurso extraordinário conhecido e provido. (...) Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a prescrição intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente quando o andamento do feito tenha sido paralisado por omissão, por parte do autor, de algum ato processual necessário ao seu prosseguimento. Ora, no caso dos autos, tendo sido mandado ouvir o autor, em réplica, quedou-se ele silente, mas a lide poderia - e deveria - prosseguir independentemente de tal pronunciamento , dispensável que era, pois é certo que a réplica, que se tornou usua1 na praxe forense, não era prevista no Código de Processo Civil de 1939 como não o é no atua1, tornando-se apenas indispensável ouvir-se a parte após a contestação quando com esta vierem documentos, na conformidade do disposto no art. 223 do Código de Processo Civil anterior, e então vigente. De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em réplica, e este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir preclusão, não se podendo alegar que o processo ficara paralisado por culpa do autor, posto que deste não dependia qualquer providência para seu prosseguimento. É que, transcorrido o prazo concedido para a réplica, com ou sem ela, deveriam os autos ter sido conclusos ao Juiz, pois a este cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente instrutório sob a forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos (Direito Processual Civil, 1º vol., 3ª ed., pág. 325), não podendo ser considerado obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação para o autor em oferecer réplica. (...) Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que, afastado o óbice da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal "a quo", para prosseguimento do julgamento. c) RE nº 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID, publicação em 01/07/1983: (...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos foram retirados do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a assinatura que consta do livro de carga (fls. 1.826). Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a responsabilização pela paralisação do feito por três anos mais ou menos. É indispensável, para caracterizar a prescrição intercorrente, que se prove que a desídia cabe exclusivamente à parte, que deu causa à paralisação do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma, em 10-IX-73, no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente Ministro Antônio Neder: “A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida pelo autor da causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do processo, e que ele deixe de cumprir em todo o curso do prazo prescricional”. (RTJ, 67/169) Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há evidente coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi da Súmula Vinculante CARF nº 11, exame necessário para identificar um caso de distinguish, conforme a lição já transcrita do professor Didier: (i) no caso concreto em análise, o crédito em discussão está com a sua exigibilidade suspensa e não pode ser cobrado nem executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o Recorrente não identificou qualquer omissão ou desídia por parte da Fazenda Nacional que tenha acarretado a paralisação do processo. Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Outro critério proposto pelo professor Didier consiste em verificar se, a despeito de existir uma aproximação entre os precedentes que originaram a Súmula Vinculante CARF nº 11 e o caso concreto, existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afasta a aplicação do precedente. Sobre essa questão, o Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, o distinguishing “revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”. E prossegue em seu voto alertando para o fato de que “vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente”. Vejamos, então, a jurisprudência deste CARF em demandas anteriores. Trata-se de tarefa de extrema facilidade, pois existem, de 1999 até hoje, 122 casos idênticos ao que ora se encontra sob julgamento, que versa sobre a aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66. Consultando a jurisprudência de todas as 08 turmas desta 3ª Seção com competência regimental para julgar esta matéria, constatei que todos os julgamentos afastaram a prescrição intercorrente, por aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11, sempre por decisões unânimes. Não encontrei um único voto sequer proferido em sentido contrário. É o que consta dos acórdãos: 3001-001.755, de 11/02/2021; 3002-000.464, de 20/11/2018; 3003-001.711, de 30/03/2021; 3201-007.643, de 15/12/2020; 3301-009.797, de 24/02/2021; 3302-010.581, de 25/02/2021; 3401-007.832, de 29/07/2020; e 3402-007.572, de 30/07/2020. Vale destacar que esta própria Turma, na sessão de 29/07/2020, julgou esta mesma matéria e aplicou a Súmula Vinculante CARF nº 11 por decisão unânime. Naquela ocasião, o Colegiado tinha uma composição distinta da atual, porém ainda permanecem na Turma os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. O conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto já fazia parte do Colegiado, mas não votou nesse julgamento por ter se declarado impedido, sendo substituído pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa. Assim, pelo critério do professor Didier e do Ministro Edson Fachin, também não há como identificar, no caso concreto, alguma peculiaridade que o diferencie dos demais casos postos em julgamento neste Conselho, restando claro que a Súmula Vinculante CARF nº 11 “foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”, inclusive desta Turma. Como destacado também pelo Ministro Francisco Falcão nos EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, colacionado alhures, não há distinguish ou overruling quando o acórdão do Colegiado está em consonância com a jurisprudência do respectivo Tribunal: “o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling”. No mesmo sentido se manifestou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR: Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Quanto às alegações de inexistência de precedentes específicos tratando de matéria “aduaneira”, dentro daqueles 10 precedentes citados no início deste voto como referentes à elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF nº 11, observa-se, diante de todo o exposto, que tal fato é absolutamente irrelevante para configurar um distinguish ou overruling/overriding. A fundamentação da referida súmula, como já analisado neste voto à exaustão, é: (i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da prescrição; (ii) a não comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional que tenha implicado a paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de previsão legal. Tais fatos jurídicos são completamente independentes da natureza do crédito, sendo relevante apenas verificar se este se encontra com a sua exigibilidade suspensa. Observe-se, como citado no início deste voto, que a Súmula Vinculante CARF nº 11 se encontra no rol de Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF, não estando vinculada especificamente a nenhuma das suas Seções. É uma súmula de aplicação geral, válida para todas as matérias julgadas por este Conselho, independente da competência regimental de cada uma das suas Seções. Pelo raciocínio apresentado nos votos divergentes, então todas as súmulas de aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de crédito em julgamento no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Não me parece que seja possível estabelecer tal exigência. Haveria liberdade, por exemplo, para os conselheiros questionarem a constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de normas sobre medidas compensatórias e direitos antidumping (cujos respectivos créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a força normativa da Súmula Vinculante CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido com a expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF poderiam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis “não tributárias”. Da mesma forma, a Súmula CARF nº 04: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão nº 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão nº 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão nº 105-14173, de 13/08/2003 Acórdão nº 108- 07322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão nº 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão nº 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão nº 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão nº 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão nº 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 301-31414, de 13/08/2004 O Acórdão nº 301-30738, apesar de tratar de drawback, exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 303-31446, apesar de tratar de revisão da DI n° 96/002249, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 302-36277, apesar de tratar de regime especial de Admissão Temporária, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; por fim, o Acórdão nº 301-31414 trata de Auto de Infração de FINSOCIAL. Nesta outra súmula, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira” ainda haveria o mesmo agravante já citado: o texto da súmula foi redigido com a expressão “débitos tributários”. Logo, pela tese defendida, a possibilidade de os juros moratórios incidirem à taxa SELIC deveria ser objeto de nova análise, quando os débitos forem “aduaneiros”, uma vez que a súmula não se refere a “débitos fiscais” ou a “débitos de qualquer natureza”. Me parece que os exemplos trazidos já são suficientes para demonstrar que a tese de distinguish a partir da separação entre “processos puramente aduaneiros” e “processos tributários” não se faz adequada. Observe-se que, nas súmulas onde se pretendeu fazer tal diferenciação, isso foi feito de forma expressa, como nas seguintes súmulas: Súmula CARF nº 65 Inaplicável a responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público pelo descumprimento de obrigações acessórias, no âmbito previdenciário, constatadas na pessoa jurídica de direito público que dirige. Súmula CARF nº 66 Os Órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 88 A "Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Não por outro motivo todas estas 3 súmulas estão localizadas no link da 2ª Turma da CSRF, no site do CARF na internet. A utilização de um critério de diferenciação que, em verdade, não altera a aplicação de precedentes, não é nova. Por vezes, por mero equívoco, é escolhida uma peculiaridade dos casos que, na verdade, não tem qualquer relação com os fundamentos da súmula. O Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, destaca essa situação em seu voto: Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). O Ministro Luiz Fux, no Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, colacionado alhures, da mesma forma, destaca essa situação em seu voto: Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Logo, não há qualquer dúvida de que a Súmula Vinculante CARF nº 11 é perfeitamente aplicável ao caso concreto ora em julgamento, que em nada se distancia das demandas anteriores para as quais a referida súmula foi aplicada com absoluta segurança. Neste momento, faz-se necessário deixar bem claro que a questão aqui em discussão não se refere à possibilidade de fazer um distinguishing na aplicação das súmulas do CARF. Esta possibilidade é óbvia, pois não haveria a mínima razoabilidade em querer fundamentar uma decisão com base em uma súmula que se mostra inaplicável ao caso concreto. Tal decisão seria teratológica, passível de contestação até mesmo pela via dos embargos inominados contra erro material. O que o relator afirmou em todo o seu arrazoado, bem como este conselheiro na presente declaração de voto, e assim decidiu a Turma por maioria, é a inexistência de qualquer Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 razão para uma distinção neste caso concreto em julgamento. Isso não significa que não seja possível o distinguishing em outros casos, ou que nunca se deva interpretar as súmulas e verificar sua adequação ao caso concreto, o que se mostra até dispensável comentar, pois seria o mesmo que querer aplicar a este caso, por exemplo, a súmula 50, ou a 89, ou a 127, de forma aleatória e despropositada. Esta mesma Turma, assim como todas as demais deste Conselho, por diversas vezes já aplicaram a técnica do distinguishing em casos que se encontravam em uma “zona cinzenta”, onde sua aplicação ou afastamento não era de tão imediata conclusão. Como exemplo de distinguish temos o caso da Súmula nº 01, mas temos também exemplo até mesmo de overruling, como no caso da Súmula nº 125. A Súmula CARF nº 01 tem o seguinte texto: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fazendo uma interpretação pelo critério literal, bastaria o simples fato de ocorrer a “propositura pelo sujeito passivo de ação judicial”, pouco importando o desfecho desta, para que ocorresse também a renúncia automática às instâncias administrativas. Para os que defendem essa rígida aplicação da súmula, não haveria mais como readquirir o direito ao julgamento administrativo, pois a sua renúncia já teria ocorrido. Assim, o voto, a princípio, deveria ser pelo não conhecimento do recurso. Esta Turma, entretanto, bem como outras do CARF, tem flexibilizado esse entendimento, defendendo que, caso a ação judicial já tenha transitado em julgado, o conselheiro estaria liberado para julgar o processo administrativo aplicando a decisão judicial, e que nestas situações a súmula não seria mais aplicável, sendo possível dar ou negar provimento ao recurso. Considerando que as decisões judiciais devem ser cumpridas pela Administração Tributária, e que a ratio decidendi da Súmula nº 01 é evitar decisões conflitantes (critério teleológico), é possível julgar administrativamente um caso em que já existe uma decisão judicial transitada em julgado, situação distinta de julgar um processo administrativo para o qual inexiste decisão judicial com tal definitividade. A Súmula CARF nº 125, por sua vez, tem o seguinte texto: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Contudo, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, em 12/02/2020, com trânsito em julgado em 28/05/2020, o STJ definiu a seguinte tese jurídica: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ao analisar os precedentes que fundamentaram essa decisão, verifica-se que, em sua maioria, se referem a ressarcimento de PIS/COFINS. O voto, inclusive, menciona expressamente a Súmula CARF nº 125: Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." (...) A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. (...) Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. Nesse sentido: (...) 2. Todavia, no caso do contribuinte acumular créditos escriturais em um período, para o aproveitamento em períodos subsequentes, não havendo resistência ilegítima do Fisco para a pronta utilização do crédito, afigura-se indevida a incidência de correção monetária, salvo se houver disposição legal específica para tanto, o que não ocorre. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.159.732/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/06/2015) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Nesse contexto, esta Turma, em voto de minha relatoria, exarou o acórdão nº 3401-008.364, primeiro deste Conselho a superar (overruling) a Súmula CARF nº 125, em sessão datada de 21/10/2020, por decisão unânime, dando provimento ao pedido do contribuinte. Tal decisão, entretanto, teve como fundamento fato superveniente, qual seja, decisão judicial proferida em sede de Recursos Repetitivos, vinculante erga omnes. A despeito de tais análises, constata-se que outras turmas deste Conselho ainda permanecem aplicando as súmulas nº 01 e 125 mesmo para estes casos concretos. Longe de tecer qualquer crítica a tais decisões, entendo que aos conselheiros é evidentemente permitido discordar dos fundamentos acima expostos e não afastar as súmulas, pois os referidos casos concretos se encontram em “zona cinzenta”, e a estes conselheiros é dado o direito de exercer seu livre convencimento motivado. Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Dessa forma, não me parecem necessárias afirmações de que “Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”, pois os conselheiros deste CARF sabem exatamente como desempenhar a sua função. Esta Instituição centenária, bem como todos os seus conselheiros, são dignos do maior respeito por parte da comunidade jurídica. Voltando à Lei nº 9.873/99, observo que esta estabelece 3 momentos distintos para que possa ocorrer a “prescrição” do crédito: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) No art. 1º, apesar da lei falar em “prescrição”, observa-se claramente que o faz por uma impropriedade técnica, pois está falando, em verdade, da “decadência” do direito do Estado de exercer a ação punitiva. No §1º do art. 1º, considera-se que, dentro do prazo de 5 anos, contados da infração (prática do ato), ocorreu a ação punitiva objetivando sua apuração e foi instaurado o respectivo procedimento administrativo. Neste caso, a prescrição ocorre se este ficar paralisado por mais de três anos (chamada de “prescrição intercorrente”). Por fim, o art. 1º-A trata do prazo prescricional para a ação de execução, que só pode ocorrer, logicamente, após constituído definitivamente o crédito não tributário. Veja-se que esta lei trata de prescrição, conforme sua ementa: Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. A prescrição, no rito processual do Decreto nº 70.235/72, por ser questão de direito material, está estabelecida na Lei nº 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal determina, em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas disposições sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da Lei nº 9.873/99, que é lei ordinária. Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com repercussão no rito do Decreto nº 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente aduaneiras”, ou para os “créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso também haveria que se afastar a regra do art. 151, III, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito. Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de recursos administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei nº 9.784/99, onde não há previsão de suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99), exceto em casos bem específicos, nos quais exista justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação: Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor das duas normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa, porém recusar a incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um impensável regime híbrido. Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso Especial nº 1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”. Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das “multas administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei nº 5.172/66), vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam dessas matérias: REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO Nº 4.543/2002) CAPÍTULO III DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO Seção I Da Decadência (...) Seção II Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Da Prescrição Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 140, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 174). Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10, e Lei nº 8.212, de 1991, art. 46). (Incluído pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 141, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º): I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita pelo contribuinte; ou II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de Direito, Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou decisão judicial que haja suspendido, anulado ou modificado a exigência, inclusive no caso de sobrestamento do processo. Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo (Lei nº 5.172, de 1966, art. 169). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 6º Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir que não há previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A prescrição está prevista, regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir da “data de sua constituição definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro (correspondente ao art. 140 do Decreto-lei nº 37, de 1966) ou de quando for “Verificado o inadimplemento da obrigação”, conforme art. 7º, § 6º da Lei nº 9.019/95. Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua legislação de caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21, § 2º, do Decreto nº 6.514/2008: Seção II Dos Prazos Prescricionais Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado. § 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração. § 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). § 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. § 4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008). Art. 22. Interrompe-se a prescrição: I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo. Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. De qualquer sorte, a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Logo, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Que fique claro, ainda, que “processos” e “procedimentos” não podem ser interpretados como sinônimos: é regra bastante antiga de interpretação que “a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda)”. Essa é a regra utilizada pelo STF, como se depreende do Acórdão do Supremo na ADIN 5946, de relatoria do Min. GILMAR MENDES, com julgamento em 10/09/2019: É o relatório. Decido. (...) Ao dispor sobre a Universidade Estadual de Roraima, a emenda constitucional em questão deu nova estrutura à instituição, atribuindo à Universidade o poder de elaborar sua proposta orçamentária, recebendo os duodécimos até o dia 20 de cada mês; o poder de escolher seu Reitor e Vice-Reitor por voto direto, a cada quatro anos; o poder de instituir Procuradoria Jurídica própria; e de propor projeto de lei que disponha sobre sua estrutura e funcionamento administrativo. Transcrevo, por oportuno, como razões de decidir, o parecer de lavra da Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Dodge: “(...) Com efeito, é princípio basilar da hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Nesse sentido, convêm observar que a autonomia das universidades, em matéria financeira e patrimonial, é de gestão. Com isso, nota-se que o regime jurídico das universidades públicas não é o mesmo de Poderes da República ou de instituições as quais a própria Constituição atribui autonomia financeira em sentido amplo, ou seja, sem a restrição relativa a atos de gestão como faz o art. 207 da Constituição. Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não foi esta a escolha do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), em seu art. 684, c/c o art. 634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7º, § 5º, da Lei nº 9.019/95, restou determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as regras processuais do Decreto nº 70.235/72: REGULAMENTO ADUANEIRO Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto- lei nº 37, de 1966, art. 169 e § 6º, com a redação dada pela Lei nº 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2º): Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 (...) Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei nº 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 684. (...) TÍTULO II DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-lei nº 822, de 1969, art. 2º, e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Seção Única Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684. (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 5º A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração de importação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e cobrança destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN, como visto), conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.019/95: REGULAMENTO ADUANEIRO LIVRO VII DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. § 1º Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda. Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da prescrição para créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma linha de raciocínio que não tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo, como poderiam coexistir regras antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em Dívida Ativa da União, e executar seus créditos enquanto não estiver encerrado o processo, convivendo com outra que permite a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo processo; segundo, uma regra que suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com outra que permite a fluência da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da Lei nº 9.784/99, que não regula o processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto nº 70.235/72; e terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real. No julgamento do processo nº 10314.003979/2003-49, julgado por esta Turma em sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão nº 3401-008.262), a Fazenda Nacional cobrava: (i) diferença de Imposto de Importação e de IPI-vinculado ; (ii) multa proporcional de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do Decreto nº 4.543/02) e (iii) multa por infração administrativa ao controle das importações decorrente de importação de mercadoria sem licença de importação (art. 633, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 4.543/02). Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao mesmo rito processual, estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. No entanto, pela tese apresentada, para os tributos II e IPI-vinculado, o processo prosseguiria normalmente, sem prescrição intercorrente, enquanto para as multas administrativas estaria fluindo este prazo prescricional, levando à extinção desta parcela do crédito. Tal situação me parece carecer de razoabilidade e de lógica processual (sem falar, obviamente, em todas as outras situações impeditivas, como inexistência de previsão legal, de comprovação de omissão por parte do sujeito ativo, etc). Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Em conclusão, acredito que, muito longe de se tratar de um distinguishing, o que estamos fazendo neste julgamento é simplesmente rediscutir todos os fundamentos já discutidos quando da votação para a consolidação deste tema na forma da Súmula CARF nº 11, tendo em vista que não ocorreu nenhum fato novo (decisão do STJ em sede de Recursos Repetitivos ou do STF em Repercussão Geral, por exemplo) ou alteração legislativa que possa amparar a referida distinção. Lembro que a referida súmula vem sendo aplicada de forma consolidada e firme em todos os processos discutidos neste Conselho, independentemente da matéria em discussão, em decisões bem recentes. Todas as oito Turmas desta 3ª Seção do CARF já aplicaram a súmula em “matérias aduaneiras” este ano ou no ano passado, esta Turma inclusive, em Julho de 2020. Não entendo que esta discussão possa revelar uma “evolução do Direito”, ou que seja consequência de sua “dinamicidade”. Caso tal tese venha a prevalecer, visualizo apenas a instalação generalizada de uma grave insegurança jurídica e o abandono da doutrina do stare decisis, pondo em risco todas as demais súmulas deste Conselho, pois nada impede que, com base em uma “fundamentação” (adequada ou não) ou em um “distinguishing”, outras súmulas sejam questionadas, não apenas pelos contribuintes, mas também pela Fazenda Nacional. Devo relembrar que inúmeras súmulas visam a preservar interesses dos contribuintes, como, por exemplo, a Súmula CARF nº 96 (com a qual, inclusive, discordo, com base em vigorosos fundamentos; mas jamais deixaria de aplicá-la em um julgamento) e nº 157, dentre outras: Súmula CARF nº 96 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 157 O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Tendo em vista que este CARF ocupa o topo da pirâmide jurídica em âmbito administrativo, trago a este caso as lições do Supremo Tribunal Federal no RE 655.265/DF, julgado em 13/04/2016, sendo Relator o Min. LUIZ FUX e Redator do acórdão o Min. EDSON FACHIN: EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL (OVERRULING) DO PRECEDENTE. (...) 3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao direito e estabilidade aos seus precedentes. Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema – da regra do stare decisis, que “densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma perspectiva lógico- argumentativa da interpretação”. (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016). 5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos”. (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013). 6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais “é uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011). 7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade. 8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente já firmado. São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele discordar, o que faço nos seguintes termos. Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada". 4 Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas” 5 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”, 6 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”, 7 e por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”. 8 “A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ 4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 449. 5 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7 a . São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39. 6 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”. 7 Ibid., pp. 40-41. 8 Ibid., pp. 41-42. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio 1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”. 9 As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer jurídico. Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”. 10 A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas” 11 . É necessário que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa um julgamento”. 12 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para reportar ao escólio de François Ost, 13 a súmula remete a uma específica manifestação da segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que 9 Ibid. 10 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676. 11 Ibid., p. 655. 12 Ibid., p. 655-656. 13 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão. Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora- se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”. 14 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões judiciais”, 15 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas. É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando ocorrer X novamente”. 16 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim. Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de densificação” 17 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”. 18 Por isso, não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de 14 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655. 15 Ibid. 16 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86. 17 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561. 18 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122. Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”. 19 Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de observar súmula”. Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, 20 que determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como Lenio Streck, 21 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”: “(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...). Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de entender. (...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade 19 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET, 2006., p. 187. 20 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 21 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica- ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021. Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui Fl. 73 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está assentando”. 22 A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”. 23 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick, 24 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições. Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja, onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF nº 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF nº 11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se chama aplicação. 22 Ibid. 23 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem- liberdade/>, último acesso em 24/01/2021. 24 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working towards their decisions”. Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ Fl. 74 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional", 25 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito posto, o lastro positivo de sua asserção. 26 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao proferir um voto, observar a súmula. A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade. De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum ou para um uso comum". 27 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”. 28 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se. Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da Súmula CARF nº 11. 25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 451. 26 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição. 27 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468. 28 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294. Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 11 1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF nº 11 A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma: Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 29 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF nº 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos 29 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula. 2. Como se aplicam as súmulas? No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI nº 15.067/2021/ME com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante a Portaria MF nº 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF nº 106, tudo em conformidade com o rito regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e eficácia da Súmula CARF nº 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente. 30 Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”. 31 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação” 32 constituindo, assim, um “(...) 30 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 31 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP. 185-186. 32 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2017., p. 72. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 77 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 ‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios ministros”. 33 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem” 34 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni: “Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução do caso sob julgamento. Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social. Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio. Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores 33 Ibid. 34 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.). 35 Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.) 36 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi, 37 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”. 38 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes da decisão” 39 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição”. 40 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”. 41 Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito” 42 . E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos. 43 35 Ibid. 36 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90. 37 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188. 38 Ibid., p. 226. 39 Ibid. 40 Ibid., p. 227. 41 Ibid. 42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2 a . São Paulo: Atlas, 2010., p. 59. 43 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira, Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na França pós-revolucionária, 44 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível, 45 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo. O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito” 46 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”, 47 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”. 48 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”, 49 lição que nos lega François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”. 50 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”, 51 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma sociedade. 52 A busca da quimera de se destilar a partir de por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”. 44 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”. 45 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”. 46 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1 a . Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”. 47 Ibid. 48 Ibid. 49 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534. 50 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e- analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. 51 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 52 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 80 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a interpretação, 53 e a segurança e a certeza, 54 repise-se, estarão no compromisso com as normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país. “(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau. Pelo contrário. A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”. A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade interpretativa. ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é textualista...”. 53 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”. 54 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que há é applicatio.” Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”. 55 Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em especial o art. 489, §1º, V, o § 2º do art. 926, o inciso VI do § 1º do art. 927 e o art. 1.037, § 9º da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado nº 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte- americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas: “A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em si. A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de modo geral. Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada. 55 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do- carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 82 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem superficialidade. A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo. (...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo” 56 (g.n.). Aplicar “literalmente” a Súmula CARF nº 11, e.g., por remeter a um “processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri, 57 que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”. 58 É difícil o caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados indesejados. Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto 56 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp. 673-674. 57 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10 a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020. 58 Ibid. Capítulo XVII, 3. Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis. É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”. 59 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo” 60 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação”. 61 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”: 62 “(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...). Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção” 63 (g.n.). Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático- reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência 59 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Ibid. 63 Ibid. Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente” 64 (g.n.): “Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1º, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1º, VI, do CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1º, VI do CPC).” 65 (g.n.). Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado (transformation). 66 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”. 67 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...) revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”. 68 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”, 69 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury. 70 O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente relevantes para a decisão. 71 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm”, 72 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se 64 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação. 65 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda? 66 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102. 67 Ibid., pp. 102-103. 68 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232. 69 Ibid. 70 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”. 71 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling. 72 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232. Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador): “‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. (…) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without controversy. The task will not always be straightforward because (…) the discursiveness of common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out. (…) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them” 73 (g.n.). Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF nº 3401-007.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. SÚMULA CARF Nº 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO Nº 70.235/1972. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes (presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo 73 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132. Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o comando textual da Súmula CARF nº 1 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: “A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2º da Lei n.º 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988. Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2º do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra. Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão”. Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais. A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST nº 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula obstativa nº 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente recurso”. Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer de “método de confronto” 74 , como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF nº 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como ensina Michele Taruffo, 75 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes da mesma regra. 3. Da distinção do caso concreto ao presente caso 3. i. Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes O art. 1º Lei nº 9.873/1999 determina, no § 1º do seu art. 1º, a prescrição da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5º, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 74 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78. 75 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”. Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”, 76 como aponta o ex- conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o Acórdão CARF nº 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE nº 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão CARF nº 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula nº 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O Acórdão CARF nº 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão CARF nº 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5º da Lei nº 9.783/1999 especificamente para matéria tributária. O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.º 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei nº 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5º, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar. Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 77 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por 76 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140. 77 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança nº 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da 6ª Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios pela clareza e correção: “A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de nº 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente. Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.º 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo Administrativo Fiscal n.º 10907.722234/2013-84, a impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.º 20.910/32. Assiste razão à impetrante. A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2º, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa administrativa ao controle aduaneiro. Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em referência Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei nº 9.873/99. Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos, devendo-se observar as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF nº 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.). Necessário se afirmar que a Súmula CARF nª 11 permanece hígida, válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5º da Lei nº 9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1º (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos" (g.n.). Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico- implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição do caput do art. 1º que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição intercorrente do § 1º do art. 1º que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o diferencial específico do § 2º é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1º é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 caput como no § 2º) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”, 78 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo” 79 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O 78 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 79 Ibid. pp. 23-28. Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização” 80 . Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo: 81 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 82 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999, 83 que, 80 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. 81 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. 82 Ibid. 83 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve- se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”, 84 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo 84 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” 85 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos. Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 85 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. O art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória nº 899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar nº 95/1998, em posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição, ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI nº 6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria específica, foi editada a Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020, abaixo transcrita: Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020 - Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. § 2º O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes. Art. 4º Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação. Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice- presidente. Ademais, o 19-E da Lei nº 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto nº 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”. 86 Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto nº 70.235/1972 ou da Lei nº 10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis nº 9.430/1996, à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto Daniel Neto: “Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1º do Decreto nº 70.235/724 , vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3º, II da Lei nº 6.562/78). Vale observar, que o art. 785 do Decreto nº 6.759/09, mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/95), mas sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1º a 5º da Lei nº 9.019/95”. 86 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020 Fl. 99 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/1976, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto nº 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7º, que o procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME nº 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso. Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos. Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo nº 50027630420174000000, da 6ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos: “O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.). Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 100 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3ª Região vem afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo nº 000518- 71.2018.4.03.6104, da 3ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente” (g.n.). Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5002013- 95.2016.4.04.7203, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.). Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da Súmula Carf nº 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 3. ii. Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei nº 9.783/1999) A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF nº 11 a casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021, 87 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de março desta turma 88 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982 sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5º da Lei nº 9.783/1999 (este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF nº 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes. É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao Recurso Extraordinário nº 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo. Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU nº 991/2009, a Advocacia Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição 87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>. 88 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 102 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei nº 9.873/1999 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial nº 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência. Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto nº 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME nº 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão, 89 após a sustentação oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei nº 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição intercorrente (regida pela Lei nº 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático ensinamento de Arruda Alvim: 90 “A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica 89 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 90 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr- 08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento Fl. 103 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do STF no ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na Súmula nº 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador. O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários. É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe o término do processo administrativo” 91 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei” (g.n.): 92 “De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do art. 1º, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1º, que estabelece a prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art. 1ª-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do 91 Ibid. 92 Ibid. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 104 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não define os institutos” 93 (g.n.). Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial nº 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto nº 70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil, 94 o que remete à “(...) absoluta inaplicabilidade do REsp nº 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo. Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico- integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo 93 Ibid. 94 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto nº 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material, abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente estabelecido na Lei nº 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto nº 70.235/72”. Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3º do art. 21 (“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos: “(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à Lei nº 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp nº 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos. Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União . Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto nº 70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3º e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo. E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo. Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades constitucionais” 95 (g.n.). 3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing? É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF nº 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1º, § 1º), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não se aplica àquele caso: 95 Ibid. Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto” 96 , havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador, 97 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, 96 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98. 97 Ibid. Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada por casos concretos”. 98 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional". 99 Já na Reclamação Constitucional nº 2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF nº 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF nº 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”. No Acórdão CARF nº 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF nº 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma: “Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula. O artigo 489, §1º, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto (...). Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É 98 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 99 Ibid. Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso debatido em juízo. O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”). No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing. No Acórdão CSRF nº 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula CARF nº 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula CARF nº 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas relevantes é o Acórdão n.º 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil” (g.n.). De igual sorte a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei nº 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF nº 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 110 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa: “Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Lei nº 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei nº 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1º àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto ou contribuição devidos). Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei nº 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas a anos entre 1998 e 2003). Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a citada alteração legislativa. É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos, indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso e proditório da vergasta: “(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 111 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105”. A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no Acórdão CARF nº 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: SÚMULA CARF Nº 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE. Não obstante os termos da Súmula CARF nº 29, os precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não residente no país. (...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula CARF nº 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta conjunta. Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o “distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do referido enunciado, pois, não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta nº 2.152.541 não reside no Brasil. A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto no caput do art. 5º da Constituição Federal, Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 112 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos não residentes, independentemente da nacionalidade. (...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.). É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira- lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da Súmula. À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato. Conclusão Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF nº 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando presente voto de um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF nº 11. Sendo esta a minha convicção, voto com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa. Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais argumentos. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 113 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. 1. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 1.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. 1.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. 1.2.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento (como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre partes voltada à pacificação dos conflitos. Justamente por este motivo afirmam em sequência que todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo (MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28). 1.2.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p. 227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário... p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela conflituosidade e outro em que não há conflito de posições. 1.2.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso, legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 114 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então o processo. 1.2.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5° inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99 (mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária: Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 1.2.3.2. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas. 1.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 1.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. 1.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47 do Decreto-Lei 37/66: Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da mencionada exigência. 1.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66: Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 115 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 1.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72: Regulamento Aduaneiro: Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 1.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 1.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. 1.4.1. O encaixe do comando legislativo e sumular, e destes dois com o instituto da prescrição, é perfeito. 1.4.2. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição – na feliz expressão do artigo 189 do Código Civil. A pretensão é o modo concedido ao titular para corrigir a antinomia, é o nome que o legislador dá para a possibilidade de exigir que outrem se adeque a situação jurídico-subjetiva iluminada pela norma. Abdicando, por inércia, da pretensão, esta (e não o direito) se extingue pela prescrição. Sendo o objetivo da prescrição extinguir a pretensão, a primeira só se torna possível caso a segunda assim seja; só há prescrição quando possível exigir de outrem o cumprimento de uma norma. 1.4.3. O ordenamento jurídico descreve formas de exercício da pretensão (ou o devido processo legal) meios pelo quais alguém pode exigir que outrem cumpra o que a norma determina. No direito civil, via de regra, é concedido ao titular da pretensão o direito de servir-se do Estado-Juiz para que este último adjudique o direito – e aqui fica clara a diferença entre o direito (o bem da vida que deve ser concedido), e a pretensão (a faculdade de exigir este bem). O Estado-Juiz não é afastado das relações jurídicas entre o Estado-Arrecadador e Particulares; para preencher os cofres públicos o Ente Federativo deve socorrer-se do Poder Judiciário para lhe adjudicar este direito. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 116 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 1.4.4. Todavia, antes de servir-se do Poder Judiciário, deve o Ente Federativo inscrever o que entende exigível do contribuinte (doravante, débito, apenas para facilitar a argumentação) em dívida-ativa (art. 2° Lei 6.830/80). Para inscrever o débito em dívida ativa deve o Estado-Arrecadador aguardar o esgotamento do prazo fixado pela lei para pagamento ou “decisão final proferida em processo regular” (art. 201 do CTN). 1.4.5. O “processo regular” é o processo administrativo fiscal, que, dentre outras coisas, permite ao contribuinte contrapor-se à pretensão, sujeitando-a (a pretensão) a uma decisão final. De outro modo, até a oposição do contribuinte, a pretensão do Estado-Arrecadador é livre, depende apenas e tão somente de sua vontade (exercida pelo lançamento). A partir da manifestação de contrariedade à pretensão, deve o Estado-Arrecadador, antes de prosseguir com seu intento (com a pretensão), proferir decisão final; e só aí inscrever em dívida ativa, e só ai socorrer-se do judiciário para fazer valer (ou não) a pretensão. Resta claro, portanto que o processo administrativo fiscal impede, por vontade externa (leia-se do contribuinte), o exercício da pretensão pelo Estado-Arrecadador. 1.4.6. Ora, se pretensão e prescrição interpenetram-se, impedida momentaneamente por vontade externa o exercício da pretensão (suspensa a exigibilidade) de igual modo suspende-se a prescrição. 1.4.7. Surge o encaixe: no processo administrativo fiscal a pretensão encontra-se suspensa por vontade externa, logo, igualmente a prescrição. No procedimento administrativo fiscal a vontade do Ente Federativo no exercício da pretensão (por meio do lançamento) é livre, não está suspensa, logo, a prescrição continua a fluir. 1.4.8. Prescrição reclama pretensão; pretensão reclama exercício; exercício reclama vontade. Suspensa a vontade, suspenso o exercício. Suspenso o exercício, suspensa a pretensão. Suspensão a pretensão, suspensa a prescrição – e isto desde Justiniano (in CÂMARA LEAL, in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua conditione vel sub die... Pacta ponuntur, post conditionis exitum, vel... diei... lapsum, prescriptiones... initium accipiunt). 1.4.9. A outra hipótese de prescrição intercorrente prevista no ordenamento nacional parece confirmar as conclusões até aqui descritas. A Lei de Execuções Fiscais fixa a possibilidade de prescrição intercorrente a) encerradas as diligências a cargo do exequente para encontrar bens do executado, b) a suspensão do processo pelo prazo de um ano e c) transcurso do prazo prescricional. 1.4.9.1. Não há assim prescrição intercorrente se a citação demorar 20 (vinte) anos para acontecer, ou se os embargos à execução levarem 50 (cinquenta) anos para completar seu ciclo processual (com o trânsito em julgado) por capacidade criativa e recursal do contribuinte. No entanto há prescrição intercorrente se o titular do direito de receber o débito (Fazenda Nacional) deixa de encontrar bens do executado, deixa de exercer sua pretensão (de transferir patrimônio privado aos cofres públicos). O juízo e o ex adverso podem levar quantos anos forem necessários para exercer a sua vontade. Contudo, o titular da pretensão não pode levar mais do que 06 (seis) anos para satisfazer sua pretensão. Destarte, não é o mero transcurso do tempo que leva à prescrição, este deve ser acompanhado do não exercício livre (sem a parte contrária, sem o juízo) da pretensão por aquele que é seu titular. Em verdade o lapso temporal somente revela a inação, a inércia do titular da pretensão que leva ao reconhecimento da prescrição - como corpus e animus, nos termos de IHERING. Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 117 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 1.4.10. Mas não seria a própria administração pública a culpada pela demora do processo administrativo (tendo em vista o impulso oficial)? Sim. Tanto quanto o Poder Judiciário o é por levar anos para proferir decisões, até mesmo em sede de cognição sumária; apesar disto não há doutrinador, Juiz, Ministro ou qualquer outro intérprete a dizer que a mora do Judiciário leva à prescrição intercorrente. Certamente a falta da tese não se deve a diferenças subjetivas; Judiciário e Executivo são poderes de uma Pessoa Jurídica (no caso da União), e não cada um deles uma pessoa jurídica. Com elevadíssimo grau de certeza a diferença de opinião se deve a diferença de função: ora, o interesse da Administração Pública Fiscal é arrecadar e o interesse do Poder Judiciário é aplicar a Lei ao caso concreto de modo realizar (ou tentar) a Justiça. 1.4.11. Escancara-se assim o erro do fundamento último da prescrição intercorrente. A atividade exercida pelas Delegacia de Julgamento e por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é arrecadatória. Os Conselheiros desta Casa (não obstante, metade deles provenham dos quadros da Receita Federal) não são Auditores Fiscais. O CARF não é a Receita Federal. A finalidade do processo administrativo é a verdade real, e não passagem para o Judiciário, e não financiamento e não arrecadar. Não se trata de um simples mis-en-scène e sim de uma garantia tanto ao contribuinte quanto ao Estado de (com o perdão do pleonasmo) um julgamento justo já na esfera administrativa, que siga os ditames Legais. 1.4.12. Nossa função é judicante (não arrecadadora); não com a mesma força, mas com a mesma técnica e isenção do Poder Judiciário. Assim, tal qual não se pode reconhecer a prescrição intercorrente quando o Poder Judiciário falha (por inúmeros fatores internos e externos) em dar uma solução célere ao caso concreto, não há como reconhecer a prescrição intercorrente quando falhamos (independentemente da vontade do órgão arrecadador), na mesma missão, em função semelhante e pelos mesmos motivos. 1.5. Retornando. O caso em tela guarda algumas excentricidades. Se bem que procedimento fiscal aduaneiro, o procedimento Manifesto de Carga é anterior ao registro da Declaração de Importação. Tendo em mente a seleção de risco necessária ao fluxo contínuo de cargas pelos terminais de entrada, a fiscalização (forte no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro) obriga transportadores a apresentarem um Manifesto indicando os bens transportados. 1.5.1. Em caso de apresentação extemporânea do Manifesto (ou caso o documento apresente divergências com as mercadorias efetivamente transportadas) há o bloqueio da carga, com impedimento do registro da Declaração de Importação. Para superar o bloqueio deve o contribuinte apresentar carta de correção, quer via sistema, quer em papel (art. 46 do Regulamento Aduaneiro). Apresentada a carta a mercadoria é liberada para despacho, sem prejuízo de análise posterior pelo órgão de fiscalização e, tampouco, de aplicação de multa por informação incorreta ou extemporânea – tudo conforme Instrução Normativa SRF 102/94: Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: (...) Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 118 do Acórdão n.º 3401-009.048 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.721396/2010-67 II - a validação pelo AFTN de informações sobre carga procedente do exterior prestadas após a chegada do veículo transportador e sobre carga procedente de trânsito aduaneiro incluída após o prazo para encerramento de seu registro, bem como de descaracterização de remessa expressa. (...) Art. 21. A conferência final de manifesto informatizado será realizada com base no processamento automático pelo Sistema dos dados relativos à carga, após visto de armazenamento pelo AFTN. § 1º Na ocorrência de falta ou acréscimo de volume ou mercadoria, o responsável pela ocorrência estará sujeito ao competente procedimento fiscal. Art. 22. A baixa no manifesto informatizado processar-se-á mediante registro de: I - desembaraço, no caso de carga cujo tratamento indicado tenha sido pátio-conexão imediata; II - destinação final de carga mantida no Sistema de Mercadorias Apreendidas; III - desembaraço de carga armazenada em prê-depósito de loja franca; IV - desembaraço de carga em estabelecimento de importador; e V - entrega de carga, nos demais casos. Art. 23. A baixa do manifesto informatizado ocorrerá após verificação da correção das baixas nele processadas, cabendo ao AFTN adotar as providências decorrentes da apuração das divergências encontradas. 1.5.2. Com isto se quer dizer que, paralelamente ao procedimento de despacho, o procedimento Manifesto de Carga tem início com a chegada da embarcação e termina ou com a) a liberação das mercadorias para registro da DI (caso fisco e contribuinte concordem), conforme artigo 22 acima, ou b) com a impugnação de auto de infração para aplicação de multa por informação de carga extemporânea (caso discordem), nos termos dos artigos 21 e 23, também acima. 1.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, o procedimento Manifesto de Carga teve menos de três anos após o início do procedimento, não sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital

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8869173 #
Numero do processo: 10925.002179/2010-41
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 CUSTOS/DESPESAS. AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PROCESSADO-INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas.
Numero da decisão: 9303-011.449
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PROCESSADO-INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 21 79 /2 01 0- 41 Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.449 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.002179/2010-41 Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3003-000.059, de 13/12/2018 (fls. 98/107), proferida pela 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do PER/DCOMP O processo trata de Pedido de Ressarcimento (PER/DCOMP), referente à COFINS, apurado no regime não-cumulativo, relativo ao 4º. trimestre de 2009. Os créditos são decorrentes de operações com o mercado interno em razão de vendas efetuadas com alíquota zero, não incidência , isenção ou suspensão das contribuições, passíveis de compensação ou ressarcimento, nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005. A DRF em Joaçaba-SC, proferiu o Despacho Decisório (fl. 14/25), em que foram identificadas as inconsistências que alteraram o valor a ser restituído, através de, (i) glosas dos valores de “aquisições de embalagens destinada ao transporte” dos produtos industrializados e não caracterizadas como embalagem de apresentação, (ii) divergência entre os valores declarados na Linha 02 do Dacon e os que constavam da memória de cálculo, os quais ficaram sem comprovação; (iii) glosas relacionados a dois produtos – tubo gotejador e termógrafo em vista dos mesmos não se enquadrarem no conceito de insumo para o processo produtivo, (iv) despesas com fretes nas operações de vendas dos produtos industrializados, posto que a contribuinte não apresentou a relação das notas fiscais de venda vinculadas aos respectivos Conhecimentos de Transporte, de forma que as despesas não restaram comprovadas. Manifestação de Inconformidade e Decisão de 1ª Instância Cientificado do Despacho Decisório, a Contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 49/59, onde alega, em resumo, que o Fisco pretende aplicar o conceito do IPI para definição de insumos, e que: (i) a Lei prevê os créditos com as despesas com frete, acondicionamento e armazenagem (caixas de papelão, cintas, cantoneiras, selos de aço, bandejas, os fundos e os tampos, que são utilizados para o acondicionamento, proteção, amarração e separação das frutas - (maçãs), sendo estes gastos com os materiais de embalagem necessários para o acondicionamento, garantindo a integridade desta até a chegada ao cliente; as etiquetas são utilizados como identificação das caixas ou informações, tais como a origem, depósitos, datas, destino, classes; e os rótulos são utilizados na própria fruta para identificar a variedade e o calibre das mesmas, e (ii) que há previsão legal para o creditamento das despesas com frete, acondicionamento e armazenagem. A DRJ em Florianópolis (SC), apreciou a Manifestação de Inconformidade que, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 07-31.957, de 12/07/2013 (fls. 73/79), em que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade, e não reconhece o credito. Na decisão, define o conceito de insumos e que, (1) “as embalagens de apresentação” geram direito a creditamento relativo às suas aquisições. São consideradas embalagens de apresentação, para fins de direito creditório da não-cumulatividade aquelas que: tem como finalidade a apresentação do produto ao consumidor final; contêm o produto em quantidades compatíveis com sua venda no varejo e apesar de conter quantidades maiores, contenham rótulos destinados exclusivamente ao propósito de promover ou valorizar o produto, e (2) que não há nos autos comprovação quanto aos gastos com os fretes, cabendo ao Contribuinte o ônus da comprovação. Recurso Voluntário Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.449 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.002179/2010-41 Cientificada da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 83/93), onde reitera que o Fisco aplicou o conceito de insumos previsto na legislação do IPI, e assegura que, (i) com relação à glosa dos créditos atinentes a despesas com embalagens, se deram em virtude de ser aplicado o conceito do IPI para definição de insumos, para fins da não cumulatividade e por essa razão as embalagens terem sido consideradas embalagens de transporte. Reforça que os gastos com materiais de embalagem são necessários para o acondicionamento e integridade do produto. Os materiais de embalagem (caixas de papelão, etiquetas, pallets, etc.) não se destinam meramente ao fim de transporte, mas de materiais necessários para que o produto chegue em ótimas condições no ponto de venda, e (ii) quanto à glosa das despesas com fretes, afirma que a glosa de parte dessas despesas se deu pela ausência de comprovação, no entanto, sustenta que possui sim direito a esses créditos, pois as mercadorias foram adquiridas com a incidência de PIS/COFINS. Decisão CARF O recurso foi submetido a apreciação da Turma julgadora e foi exarada a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3003-000.059, de 13/12/2018 (fls. 98/107), proferida pela 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório sobre os materiais de embalagem utilizados na conservação, armazenagem e preservação da integridade de seus produtos. Conforme ementa dessa decisão, o Colegiado assentou que: (i) o conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço para o processo produtivo ou prestação de serviços realizados pelo contribuinte, (ii) as despesas com materiais de embalagens utilizados para transporte de produtos, bem como o próprio transporte do produto (frete) são essenciais a sua proteção e integridade, geram direito a créditos no regime das contribuições não-cumulativas desde que a operação seja realizada dentro do mercado interno, e (iii) no âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da recorrente a comprovação precisa e minuciosa do direito alegado. Embargos da Fazenda Nacional Cientificado do Acórdão acima, a Fazenda Nacional opôs Embargos de declaração de fls. 109/112. No arrazoado aduz que a decisão embargada padece de vícios de contradição. Analisado o recurso, o Presidente da Turma, sustentado no Despacho de Exame de Admissibilidade de Embargos de fls. 116/123, rejeitou, em caráter definitivo, os Embargos interpostos, já que os vícios apontados são manifestamente improcedentes. Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificado do Acórdão nº 3003-000.059, de 13/12/2018, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 125/133), apontando divergência com relação à seguinte matéria: “Crédito de PIS e COFINS, calculado sobre às aquisições de embalagens utilizadas no transporte de produtos acabados”. Para comprovar a divergência, apresentou como paradigma, o Acórdão nº 9303- 007.845, alegando que no Acórdão recorrido, entendeu que as despesas com materiais de embalagens utilizados para transporte de produtos, bem como o próprio transporte do produto (frete) são essenciais a sua proteção e integridade, geram direito a créditos no regime das contribuições não-cumulativas desde que a operação seja realizada dentro do mercado interno. Lado outro, no paradigma apresentado, entendeu que quanto às Embalagens que não se Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.449 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.002179/2010-41 incorporam ao produto, de acordo com o Parecer, essas embalagens para transporte não podem ser considerados insumos, portanto não geram direito ao crédito.” Do Exame de Admissibilidade do Recurso Especial, restou demonstrado haver interpretação divergente na aplicação da legislação tributária. Ambos os arestos tratam de embalagens utilizadas no transporte de produtos acabados. Portanto, restou configurada a divergência jurisprudencial, a reclamar solução. Com fundamento no Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial – 4ª Câmara, de 12/07/2019, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF às fls. 136/139, DEU SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões do Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 3003-000.059, do Recurso Especial da Fazenda Nacional - com seguimento, o Sujeito Passivo não se manifestou, conforme Despacho de fl. 143. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho por mim exarado, no exercício da Presidência da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento às fls. 136/139, com os quais corroboro e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Antes de entrar no mérito do recurso, esclareço que, para elaboração do presente voto, adoto o entendimento, em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. Cinge-se a controvérsia, exclusivamente em relação à seguinte matéria: “Concessão de Crédito de PIS e COFINS, calculado sobre “aquisições de embalagens utilizadas no transporte de produtos acabados”. No caso, trata-se de produtos hortifrutigranjeiros (frutas frescas). O Acórdão recorrido entendeu que, no regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS e no entendimento do STJ, o custo com embalagens para transporte, deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo das contribuições. No entanto, a Fazenda Nacional, alega no recurso que considera-se inadequado entender por insumo os gastos ocorridos após a finalização do processo produtivo, não sendo passível de crédito os gastos com embalagem para transporte. Importa salientar que os referidos gastos, conforme verifica-se nos autos, trata-se de aquisição de: caixa de papelão ondulado, etiquetas, cinta, cantoneira, selo, bandeja para Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.449 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.002179/2010-41 maçã, rótulo, fundos e tampos de papelão ondulado, etc, que, conforme declaração do Contribuinte, são utilizados para o “acondicionamento, proteção, amarração e separação das frutas” (maçãs), sendo estes gastos com os materiais de embalagem necessários para a proteção do produto, garantindo a integridade deste até a chegada ao cliente. Pois bem. Essa matéria já foi recentemente objeto de análise perante esta 3ª Turma da CSRF, no Acórdão 9303-010.246, de 11/03/2020 (PAF nº 10925.002968/2007-87), de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, quando concluímos que os custos/despesas incorridos com produtos utilizados em embalagens para transporte e apresentação dos produtos processado-industrializados pelo Contribuinte, enquadram-se na definição de insumos. Confira- se trechos do voto abaixo reproduzidos, com o qual concordo e os adoto como razões de decidir: “(...) A Lei nº 10.833/2003 que instituiu o regime não cumulativo para a COFINS, vigente à época dos fatos geradores do PER/DCOMP em discussão, assim dispunha, quanto ao aproveitamento de créditos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...). II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1º do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...). Segundo o inc. II do art. 3º, os bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou na fabricação de bens e produtos destinados à venda geram créditos das contribuições. No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito de recurso repetitivo, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, de ambas as leis, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. No presente caso, o contribuinte é uma empresa agroindustrial que tem como objetivo social, dentre outras, as atividades econômicas seguintes: a) fruticultura, apicultura a agricultura; b) industrialização de frutas; c) comércio, exportação e importação de frutas, verduras e seus derivados, insumos e embalagens; e, d) prestação de serviços na área de classificação e armazenagem de produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.449 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.002179/2010-41 Assim, os custos/despesas incorridos com produtos utilizados em embalagens para transporte e apresentação dos produtos processados-industrializados pelo contribuinte geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral. Também, por força do disposto no §2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, para os referidos custos/despesas, o mesmo entendimento do STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170, reconhecer o direito de o contribuinte apurar créditos sobre eles”. Ressalte-se que, no presente caso, o Objeto Social da RBR Trading, conforme a cláusula 5, do Estatuto Social da empresa, é a importação/exportação e o comercio atacadista no mercado interno de Hortifrutigranjeiros. Especificamente, os custos/despesas aqui discutidos, trata-se apenas das “embalagens utilizadas para transporte dos seus produtos”, levando-se em consideração que sem as embalagens as frutas perderiam suas características, principalmente na conservação e na qualidade dos produtos industrializados. E foi nesse mesmo sentido que esta 3ª Turma decidiu nos Acórdãos nºs 9303- 010.011, 9303-010.012 e 9303-010.021, de 22/01/2020 e 9303-010.448, de 17/06/2020. Portanto, não assiste razão à Fazenda Nacional e não há reparos a ser feito no Acórdão recorrido, uma vez que geram crédito de PIS e COFINS, calculado sobre às “aquisições de embalagens” utilizadas no transporte de produtos (hortifrutigranjeiros), que serão utilizados na conservação, armazenagem e preservação da integridade de seus produtos. Conclusão Posto isto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, negar-lhe provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital

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8874007 #
Numero do processo: 10825.000389/2008-17
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 IMPOSTO RETIDO NA FONTE. DEDUÇÃO DO IMPOSTO APURADO NA DECLARAÇÃO O imposto retido na fonte pode ser deduzido na declaração de rendimentos se restarem comprovadas a sua efetiva retenção e a inclusão dos rendimentos correspondentes à base de cálculo do imposto apurado no ajuste anual. RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. DESPESAS. No caso de rendimentos recebidos em razão de ação judicial, poderão ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda as despesas necessárias ao recebimento desses rendimentos, que tenham sido suportadas pelo reclamante, desde que devidamente comprovadas.
Numero da decisão: 2003-003.334
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar a omissão de rendimentos no valor parcial de R$3.891,85 (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 IMPOSTO RETIDO NA FONTE. DEDUÇÃO DO IMPOSTO APURADO NA DECLARAÇÃO O imposto retido na fonte pode ser deduzido na declaração de rendimentos se restarem comprovadas a sua efetiva retenção e a inclusão dos rendimentos correspondentes à base de cálculo do imposto apurado no ajuste anual. RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. DESPESAS. No caso de rendimentos recebidos em razão de ação judicial, poderão ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda as despesas necessárias ao recebimento desses rendimentos, que tenham sido suportadas pelo reclamante, desde que devidamente comprovadas.

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DEDUÇÃO DO IMPOSTO APURADO NA DECLARAÇÃO O imposto retido na fonte pode ser deduzido na declaração de rendimentos se restarem comprovadas a sua efetiva retenção e a inclusão dos rendimentos correspondentes à base de cálculo do imposto apurado no ajuste anual. RENDIMENTOS DECORRENTES DE AÇÃO JUDICIAL. DESPESAS. No caso de rendimentos recebidos em razão de ação judicial, poderão ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda as despesas necessárias ao recebimento desses rendimentos, que tenham sido suportadas pelo reclamante, desde que devidamente comprovadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar a omissão de rendimentos no valor parcial de R$3.891,85 (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 11/14), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual do contribuinte acima identificado, relativa ao exercício de 2005. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a pagar declarado de R$2.664,51 para saldo de imposto a pagar de R$12.305,30. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 00 03 89 /2 00 8- 17 Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.334 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.000389/2008-17 A notificação noticia omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, consignando: OMISSÃO DE REND. DECORRENTE DE AÇÃO TRABALHISTA, CONFORME DIRF SISTEMA RECEITA FEDERAL-BANCO DO BRASIL - R$ 254,77, E FONTE PAGADORA: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A - PROC. Nº 01.441/1997-4 RT - DEMONSTRATIVO DE ATUALIZAÇÃO DE MÚLTIPLOS VALORES -FLS.1229 NO VALOR DE R$ 452.233,00 -IRRF - R$ 115.737,62 CONF. CONCLUSÃO FLS. 1325 DO PROC. O dossiê fiscal foi juntado às fls. 15/152. Impugnação Cientificada ao contribuinte em 11/1/2008, a NL foi objeto de impugnação, em 8/2/2008, às fls. 2/10 e 160/163 dos autos, assim sintetizada na decisão recorrida: 1 - a autoridade fiscal deixou de considerar o pagamento de R$ 5.000,00 que foram deduzidos dos rendimentos declarados em razão de pagamento a advogado, valor esse devidamente lançado no campo Pagamentos e Doações Efetuados; 2 - a autoridade fiscal equivocou-se no valor lançado e deve ser retirado R$ 900,00; 3 - considerando que foi considerado no lançamento o valor total bruto extraído do Demonstrativo de Atualização de Múltiplos Valores de fls. 1229 dos autos do Proc.1441/97, da 1ª Vara Federal do Trabalho de Bauru, deve ser considerado também o valor correspondente do FGTS de R$ 11.971,96; A impugnação foi apreciada na 5ª Turma da DRJ/SP2 que, por unanimidade, julgou a impugnação procedente em parte, em decisão assim ementada (fls. 176/181): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - RENDIMENTOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL RENDIMENTOS ISENTOS E DE TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA. Em face da constatação de que o montante dos rendimentos tributáveis apurado pela fiscalização abrangeu valores isentos e sujeitos à tributação exclusiva na fonte, cabe excluir tais valores para efeito de tributação na declaração de ajuste anual. Em contrapartida, somente pode ser compensada na declaração de ajuste a parcela do IRRF incidente sobre os rendimentos tributáveis, devendo ser excluído, a título de compensação com o imposto devido, o valor incidente sobre os rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na fonte. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEDUÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS EM AÇÃO JUDICIAL. Somente poderá ser deduzida dos rendimentos recebidos em decorrência de ação trabalhista a despesa com honorários advocatícios devidamente comprovada mediante documentação hábil e idônea. O colegiado de primeira instância cancelou parte da omissão atribuída ao contribuinte e alterou o IRRF correspondente. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 8/2/2012 (fl. 184), o contribuinte, em 29/2/2012 (fl. 186), apresentou recurso voluntário, às fls. 186/201, alegando, em apertado resumo, que: Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.334 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.000389/2008-17 - a decisão recorrida teria desconsiderado o valor do IRRF efetivamente recolhido pela fonte pagadora, os honorários advocatícios pagos e os recolhimentos suplementares efetuados pelo contribuinte. - teria sido considerado IRRF de R$115.737,62, mas os recolhimentos teriam sido de R$79.457,38 e de R$38.698,34, perfazendo o montante de R$118.115,72. Dessa feita, a teor dos cálculos efetuados na decisão, faria jus ao IRRF de R$102.180,43 (118.115,72-15.975,29). - já constaria dos autos a comprovação do pagamento dos honorários advocatícios, por meio de cheque nominal depositado na conta do patrono. A documentação teria sido entregue em atendimento ao termo de intimação fiscal. - a decisão recorrida não teria feito alusão aos recolhimentos suplementares efetuados pelo contribuinte, para quitar o crédito não contestado. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. O lançamento recai sobre rendimentos recebidos pelo contribuinte nos autos de ação trabalhista. A decisão recorrida cancelou parte da omissão e reajustou o IRRF a ser compensado. O recorrente reitera o pleito para a exclusão dos honorários advocatícios pagos e reclama do valor IRRF considerado na decisão. Reclama ainda da não observância dos recolhimentos efetuados por ele para quitar o crédito não contestado. Quanto aos recolhimentos relativos à parcela não impugnada do crédito, esclareço ao recorrente que não cabe às autoridades julgadoras se pronunciar sobre eles. Trata-se de questão atinente ao controle do crédito tributário, de competência da Unidade da RFB de origem, que é quem detém sistemas de verificação e confirmação dos pagamentos efetuados. Nada obstante, apenas a título de esclarecimento ao contribuinte, verifico que a NL apontou imposto suplementar de R$9.640,79 (fl.9). Como por ocasião da impugnação, o contribuinte manifestou concordância com o imposto suplementar de R$2.030,02, este valor foi transferido para controle em outro processo, remanescendo nestes autos o controle do crédito de R$7.610,77 (fl.157). Posteriormente, verificado novo recolhimento pelo contribuinte, a Unidade de origem providenciou o registro da extinção por pagamento do imposto suplementar de R$343,46 (fl.203). Assim, em que pese a preocupação do contribuinte, os recolhimentos já efetuados por ele encontram-se devidamente registrados nestes autos. Acerca dos honorários, a decisão recorrida apontou a ausência de documentação comprobatória do pagamento. Em seu recurso, o recorrente argumenta que a comprovação do pagamento já constaria às fls107/108 destes autos e teria sido apresentada no curso da ação fiscal. O documento indicado se trata de cópia de cheque emitido por ele em favor de Marco Aurélio Dias Ruiz, no valor de R$5.000,00. Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.334 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.000389/2008-17 Verifico que consta à fl. 120 peça judicial, a qual confirma a atuação do advogado na ação que gerou os rendimentos em comento. Assinalo ainda que o contribuinte informou esse pagamento na declaração de ajuste (fl.17). Sobre a matéria, trago as disposições do parágrafo único do art. 56, do RIR/1999, in verbis: Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei no 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei no 7.713, de 1988, art. 12). (Grifou-se). Para a sua dedução há que se observar a proporcionalidade entre os rendimentos tributáveis, isentos e de tributação exclusiva, pois, como os honorários são pagos sobre a totalidade das verbas, não se pode deduzir a parcela correspondente aos rendimentos excluídos da base de cálculo. No caso, a decisão recorrida aponta o recebimento das seguintes verbas: VERBAS VALOR % DO TOTAL RECEBIDO FGTS 37.867,31 7,73 REND. TRIB.EXCLUSIVA 59.814,58 12,20 REND. ISENTOS 10.938,56 2,23 REND. TRIBUTÁVEIS 381.479,86 77,84 TOTAL 490.100,31 Assim, do total pago, de R$5.000,00, o recorrente faz jus a deduzir honorários de R$3.891,85 (77,84% de R$5.000,00). Dessa feita, deve ser cancelada a omissão no valor parcial de R$3.891,85. Já no tocante ao IRRF, não há reparos a se fazer à decisão recorrida. Embora o contribuinte requeira a consideração de IRRF de R$38.698,34, o demonstrativo de fl.20 consigna que o valor a ser considerado é de R$36.280,84, por se tratar do valor principal. De fato, se o valor foi recolhido a posteriori, com incidência de juros e multa, esses acréscimos, decorrentes da mora no pagamento, pertencem à União. Veja-se ainda que os rendimentos considerados tomaram por base o demonstrativo de fl.129, o qual aponta IRRF correspondente a esses rendimentos de R$115.737,62, valor considerado na autuação. Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar a omissão de rendimentos no valor parcial de R$3.891,85. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital

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8870494 #
Numero do processo: 10665.907716/2011-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PEDIDO DE RESSARCIMENTO/DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (PER/DCOMP). ERRO NO PREENCHIMENTO. RETIFICAÇÃO. DEVER DO CONTRIBUINTE. Identificado erro no preenchimento do Pedido de Ressarcimento/Compensação (Per/Dcomp), quanto ao tipo (origem/natureza) do crédito financeiro declarado/ compensado, cabe ao contribuinte transmitir Pedido Eletrônico de Cancelamento e novo Per/Dcomp com a informação correta. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA/LIQUIDEZ. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS. APRESENTAÇÃO. ÔNUS. CONTRIBUINTE. Instaurado o litígio, quanto ao ressarcimento/compensação de saldo credor trimestral de créditos de tributo, declarados/compensados, mediante transmissão de Per/Dcomp, cabe ao contribuinte comprovar a certeza e a liquidez do valor pleiteado por meio da apresentação de documentos fiscais e contábeis.
Numero da decisão: 3301-010.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PEDIDO DE RESSARCIMENTO/DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (PER/DCOMP). ERRO NO PREENCHIMENTO. RETIFICAÇÃO. DEVER DO CONTRIBUINTE. Identificado erro no preenchimento do Pedido de Ressarcimento/Compensação (Per/Dcomp), quanto ao tipo (origem/natureza) do crédito financeiro declarado/ compensado, cabe ao contribuinte transmitir Pedido Eletrônico de Cancelamento e novo Per/Dcomp com a informação correta. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA/LIQUIDEZ. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS. APRESENTAÇÃO. ÔNUS. CONTRIBUINTE. Instaurado o litígio, quanto ao ressarcimento/compensação de saldo credor trimestral de créditos de tributo, declarados/compensados, mediante transmissão de Per/Dcomp, cabe ao contribuinte comprovar a certeza e a liquidez do valor pleiteado por meio da apresentação de documentos fiscais e contábeis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 90 77 16 /2 01 1- 31 Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.205 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.907716/2011-31 Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ em Fortaleza/CE que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que não homologou as Declarações de Compensação, objeto deste processo administrativo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Divinópolis/MG não homologou a Dcomp, sob o fundamento de que “Analisadas as informações relacionadas ao documento acima identificado, constatou-se que não há direito ao crédito pleiteado. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho”, conforme Despacho Decisório. Inconformada com a não homologação da Dcomp, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando em síntese que não concorda com a exigência fiscal descrita no despacho decisório e ainda que o erro o material no preenchimento do PER/Dcomp, no qual informou ressarcimento de créditos do mercado interno, quando o correto seria do mercado externo, não impede a RFB de tomar conhecimento da origem correta do crédito e, consequentemente, homologar a compensação. Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente, sob o fundamento de que inexiste amparo legal para a retificação do “tipo de crédito” (origem) apenas com base em informação na manifestação de inconformidade; por se tratar de erro de direito, mais especificamente, erro no critério jurídico, e não de erro material, a retificação no preenchimento do PER/Dcomp deve ser feita, mediante a transmissão de um Pedido Eletrônico de Cancelamento do errado e a transmissão de um novo com o dado correto, por meio do próprio sistema PER/Dcomp. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo a reforma da decisão recorrida para que seja reconhecido o seu direito ao ressarcimento reclamado e homologadas as Dcomp, e, eventualmente, caso assim não entendam, seja expressamente reconhecido o direito de transmitir novo PER/Dcomp, sem qualquer prejuízo prescricional. Para fundamentar seu recurso, alegou que o litígio trata somente do seu direito que não pode ser desconsiderado, em detrimento de erro no preenchimento do PER/Dcomp; o pedido foi respaldado na documentação correta; a manifestação de inconformidade foi apresentada com todas as provas do seu direito ao ressarcimento/compensação do valor declarado/compensado; impossível invocar qualquer fundamento impeditivo ao conhecimento da matéria; assim, não há qualquer impedimento ao reconhecimento do seu direito creditório. Em síntese, é o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. A DRF não homologou as Dcomp, sob o fundamento da inexistência do crédito financeiro declarado/compensado. No PER/Dcomp, o contribuinte informou créditos da Cofins vinculados ao mercado interno, nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004. A DRJ manteve a não homologação das Dcomp sob o mesmo fundamento. Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.205 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.907716/2011-31 O contribuinte alegou erro no preenchimento do PER/Dcomp, no qual declarou créditos vinculados ao mercado interno, quando os corretos seriam do mercado externo. As autoridades administrativas julgadoras não têm competência para retificar e/ ou sanear PER/Dcomp. A retificação deve ser formalizada pelo contribuinte por meio do Programa PER/Dcomp, nos casos admitidos, cuja análise é de competência da unidade da RFB da jurisdição do contribuinte. A Instrução Normativa RFB 1.300, de 2012 que trata de PER/Dcomp, assim dispõe: Art. 93. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário, mediante a apresentação de requerimento à RFB, o qual somente será deferido caso o pedido ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa à data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento. Parágrafo único. O cancelamento do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso e da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado depois da intimação para apresentação de documentos comprobatórios. Conforme demonstrado nos autos, o contribuinte transmitiu PER/Dcomp informando créditos de Cofins decorrentes de operações no mercado interno, nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.03/2004, quando o correto, segundo sua alegação, são créditos decorrentes de operações no mercado externo, nos termos do artigo 6º da Lei nº 10.833/2003. A Autoridade Administrativa, DRF em Divinópolis/MG analisou o PER/Dcomp levando-se em conta os dados e valores declarados, inclusive, o direito ao ressarcimento/compensação, de conformidade com a natureza dos créditos declarada no pedido de ressarcimento. Assim, intimado do indeferimento do PER e da não homologação das Dcomp, sob o fundamento da inexistência do ressarcimento declarado/compensado, apurada de conformidade com os dados declarados no PER/Dcomp, caberia ao contribuinte ter solicitado seu cancelamento e transmitido e um novo pedido com os dados corretos. Contudo, não o fez, optando por requerer o seu saneamento, mediante recursos, manifestação de inconformidade e recurso voluntário, as autoridades julgadoras. Conforme demonstrado anteriormente, o PER/Dcomp preenchido com erro na informação do tipo (origem/natureza) do crédito financeiro não pode ser retificado nem saneado pelas autoridades julgadoras. A correção deve ser feita pelo próprio contribuinte, mediante a transmissão de Pedido Eletrônico de Cancelamento do PER/Dcomp transmitido com erro e a transmissão de um novo com a informação correta. Assim, nesta fase recursal, não há como se proceder a retificação e/ ou o saneamento do PER/Dcomp para reconhecer o direito do contribuinte ao ressarcimento declarado/compensado. Já o pedido para que seja expressamente reconhecido o seu direito à transmissão de um novo PER/Dcomp, sem qualquer prejuízo prescricional, carece de fundamentação legal. E, finalmente, quanto à conversão do julgamento em diligência para que autoridade fiscal verifique a existência dos créditos reclamados, nos pedidos de restituição, Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.205 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.907716/2011-31 ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e liquidez do valor pleiteado é do requerente e não do Fisco. O Decreto nº 70.235, de 1972, assim dispõe quanto à impugnação (manifestação de inconformidade): Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...); III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...). Com relação a provas, a Lei nº 13.105, de 16/03/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...). Também, a Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. Assim, não cabe a diligência solicitada. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital

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8843371 #
Numero do processo: 10950.001678/2008-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. INSUMOS. CRÉDITO BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO, REPAROS, PARTES E PEÇAS, EPI, LABORATÓRIO. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de bens e serviços aplicados em manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, inclusive em laboratório, por representarem insumos da produção. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. FRETE. AQUISIÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, como um serviço autônomo contratado, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral e depósitos, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002.
Numero da decisão: 3301-010.102
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo-se as seguintes glosas: - Combustível e Óleo Lubrificante utilizados em veículos e equipamentos da área agrícola e industrial, com exceção do veículo GOL (Placa ALG-5722) por ser utilizado para transporte de gerente; - Equipamentos de Proteção Individual – EPI, utilizados na área agrícola e industrial; - Partes e peças para manutenção de veículos e equipamentos utilizados na área agrícola e industrial, exceto o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente; - Equipamentos da indústria, entendidos como os equipamentos para aplicação de herbicida e válvula de pressão de jato, utilizados na plantação da cana-de-açúcar (fase agrícola); - Bioinseticida utilizado na fase agrícola para controle de mosquitos e Herbicida Glifosato (controle do campo/meio ambiente); - Despesas com manutenção da indústria, vinculados ao departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de-açúcar), e à seção de laboratório (jogo de facas - equipamentos); - Serviços sobre desenvolvimento de variedades de cana-de-açúcar, agromecanização (manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais e serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina), serviços relativos ao transporte de mudas de cana-de-açúcar, serviços classificados como manutenção indústria e manutenção da frota de veículos (exceto recarga de extintores e o veículo GOL Placa ALG-5722), serviços de manutenção de equipamentos vinculados à área agrícola ou industrial; - Fretes de produtos acabados para outro estabelecimento, usina ou depósito; - Bens do ativo imobilizado relacionados com a área agrícola e industrial; Quanto ao crédito presumido sobre os estoques de abertura, deve-se refazer os cálculos dos créditos sobre os estoques de insumos, considerando as glosas de insumos revertidas. E, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, quanto aos - Fretes para transporte de insumos: compras de partes e peças para manutenção da frota de veículos, partes e peças utilizadas na indústria e partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; fretes para a compra de ferramentas e imobilizado bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; da compra de materiais de segurança da área industrial e agrícola (EPI's); compra de bioinseticida para controle de mosquito e de calcário; compra de lacres; fretes para a remessa e retorno de bens para conserto; e para a compra de material para uso no laboratório. Vencido o Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, que dava provimento ao recurso voluntário em maior extensão para reverter também a glosa de fretes na entrega de amostra grátis. Vencido o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, que dava provimento ao recurso voluntário em maior extensão para reverter também a glosa de transporte de funcionários da área rural. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.098, de 27 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10950.001674/2008-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. INSUMOS. CRÉDITO BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO, REPAROS, PARTES E PEÇAS, EPI, LABORATÓRIO. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de bens e serviços aplicados em manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, inclusive em laboratório, por representarem insumos da produção. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. FRETE. AQUISIÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, como um serviço autônomo contratado, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 00 16 78 /2 00 8- 90 Fl. 1057DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral e depósitos, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo-se as seguintes glosas: - Combustível e Óleo Lubrificante utilizados em veículos e equipamentos da área agrícola e industrial, com exceção do veículo GOL (Placa ALG-5722) por ser utilizado para transporte de gerente; - Equipamentos de Proteção Individual – EPI, utilizados na área agrícola e industrial; - Partes e peças para manutenção de veículos e equipamentos utilizados na área agrícola e industrial, exceto o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente; - Equipamentos da indústria, entendidos como os equipamentos para aplicação de herbicida e válvula de pressão de jato, utilizados na plantação da cana-de-açúcar (fase agrícola); - Bioinseticida utilizado na fase agrícola para controle de mosquitos e Herbicida Glifosato (controle do campo/meio ambiente); - Despesas com manutenção da indústria, vinculados ao departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de-açúcar), e à seção de laboratório (jogo de facas - equipamentos); - Serviços sobre desenvolvimento de variedades de cana-de-açúcar, agromecanização (manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais e serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina), serviços relativos ao transporte de mudas de cana-de-açúcar, serviços classificados como manutenção indústria e manutenção da frota de veículos (exceto recarga de extintores e o veículo GOL Placa ALG-5722), serviços de manutenção de equipamentos vinculados à área agrícola ou industrial; - Fretes de produtos acabados para outro estabelecimento, usina ou depósito; - Bens do ativo imobilizado relacionados com a área agrícola e industrial; Quanto ao crédito presumido sobre os estoques de abertura, deve-se refazer os cálculos dos créditos sobre os estoques de insumos, considerando as glosas de insumos revertidas. E, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, quanto aos - Fretes para transporte de insumos: compras de partes e peças para manutenção da frota de veículos, partes e peças utilizadas na indústria e partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; fretes para a compra de ferramentas e imobilizado bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; da compra de materiais de segurança da área industrial e agrícola (EPI's); compra de bioinseticida para controle de mosquito e de calcário; compra de lacres; fretes para a remessa e retorno de bens para conserto; e para a compra de material para uso no laboratório. Vencido o Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, que dava provimento ao recurso voluntário em maior extensão para reverter também a glosa de fretes na entrega de amostra grátis. Vencido o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, que dava provimento ao recurso voluntário em maior extensão para reverter também a glosa de transporte de funcionários da área rural. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o Fl. 1058DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 decidido no Acórdão nº 3301-010.098, de 27 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10950.001674/2008-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausente(s) o conselheiro(a) Ari Vendramini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de pedido eletrônico de ressarcimento PER/DCOMP, com posterior vinculação de declaração de compensação transmitida para a declarar a compensação de créditos de CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP não cumulativa vinculada às receitas de exportação, para pagamento de débitos administrados pela RFB na data da compensação. Conforme despacho decisório, a análise dos créditos recebeu tratamento manual, com intimação para apresentação de documentos contábeis, livros fiscais, registro de apuração do ICMS, notas fiscais, demonstrativos e registros de exportação, demonstrativos de apuração do crédito, além de laudo com a descrição detalhada do processo produtivo, com a identificação de cada um dos produtos industrializados pela contribuinte, descrevendo quais são os insumos utilizados ou consumidos em cada fase de produção. Como consta do despacho decisório, todas as intimações foram plenamente atendidas. Ainda de acordo com o despacho decisório que a fiscalização concluiu pela glosa de diversos créditos apurados sobre bens adquiridos para revenda, bens e serviços utilizados como insumos, fretes entre estabelecimentos ou armazéns antes da operação de venda, ativo imobilizado, crédito presumido da agroindústria e crédito presumido sobre o estoque de abertura. Importante notar que o fundamento de diversas glosas, inclusive sobre os bens do ativo imobilizado, teve como premissa o conceito de insumos restrito, inspirado no IPI, conforme Instrução Normativa n. 404/2004 (ou 247/2002 no caso do PIS). As análise dos créditos foi realizada com base em toda documentação apresentada, descrevendo a atividade de fiscalização por cada linha do DACON. Com isso, as glosas, manutenção ou ajuste nos créditos foram realizados, em síntese, na seguinte ordem: - Linha 01 – Bens para revenda: houve glosa na aquisição de bens com suspensão da contribuição, como calcário, fertilizante e herbicidas; Fl. 1059DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 - Linha 02 – Bens utilizados como insumos: houve glosa sobre diversas despesas consideradas como insumo pela contribuinte, tais como combustíveis e lubrificantes, EPI, laboratório, partes e peças para manutenção de equipamentos, insumos utilizados na fase agrícola, dentre muitos outros analisados com mais detalhes no voto. As glosas são fundamentadas no conceito de insumos, sendo excluídas da base de cálculo os gastos que não estivessem relacionadas diretamente na industrialização do açúcar de cana, incorporando-se ao produto, ou sofrendo desgaste ou dano na industrialização. Com isso, tudo que estava na fase agrícola de produção ou mesmo na fase industrial, mas sem contato com o produto fabricado, foi excluído da base de cálculo dos créditos; - Linha 03 – Serviços utilizados como insumos: houve glosa sobre diversas serviços consideradas como insumo pela contribuinte, tais como transporte, assessoria mercantil, manutenção de máquinas e equipamentos, serviços da fase agrícola (como terraplanagem e levantamento topográfico), transporte de trabalhadores, transporte de mudas de cana, dentre muitos outros analisados com mais detalhes no voto. As glosas são fundamentadas no conceito de insumos, sendo excluídas da base de cálculo as atividades que não estivessem relacionadas diretamente na industrialização do açúcar de cana, incorporando-se ao produto, ou sofrendo desgaste ou dano na industrialização. Com isso, tudo que estava na fase agrícola de produção ou mesmo na fase industrial, mas sem contato com o produto fabricado, foi excluído da base de cálculo dos créditos; - Linha 04 – Despesas com energia elétrica: não houve glosa neste ponto, apenas ajuste no critério de rateio, o que, diga-se, até aumentou a base de cálculo dos créditos; - Linha 07 - Despesas de armazenagem de mercadorias e frete na operação de venda: a fiscalização glosou despesas de fretes entre estabelecimentos ou para depósito, transbordo, armazenagem, dentre outros, desconectados de operações de venda; - Linha 10 - Bens do ativo imobilizado: a fiscalização glosou créditos sobre despesas de depreciação de ativos que não eram utilizados na produção de bens destinados à venda, utilizando o critério de insumos da IN SRF n. 404/2004. Com isso sustentou não ser possível créditos sobre os bens integrantes do ativo imobilizado que não foram empregados na fabricação (produção) de produtos destinados à venda, excluindo os ativos utilizados na fase agrícola. Também realizou glosa em relação aos ativos do departamento administrativo, bem como os utilizados na fase industrial, mas desvinculados da industrialização em si; - Linha 18 – Crédito presumido – atividades agroindustriais: a fiscalização excluiu dos cálculos de crédito presumido a cana-de-açúcar adquirida de pessoa física, mas utilizada para a produção de álcool hidratado, utilizando-se do critério de rateio para os cálculos. Também excluiu algumas notas fiscais presentes nos demonstrativos de cálculo, mas não localizadas no livro de registro de entradas; - Linha 19 – Crédito presumido relativo ao estoque de abertura: a fiscalização excluiu da base de cálculo do referido crédito presumido os valores gastos com compra de insumos de pessoas físicas, bem como ajustes de insumos em razão do critério de insumos utilizados na Linha 02. Portanto, além das compras de pessoas físicas, também foram excluídos do cálculo o estoque de insumos não considerados insumos de acordo com a IN SRF n. 404/2004. Fl. 1060DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Importante salientar que a fiscalização realizou ajustes no critério de rateio para apuração da base de cálculo dos créditos pleiteados. A contribuinte produz açúcar de cana e álcool anidro carburante. O álcool anidro carburante está sujeito à tributação pelo regime cumulativo, enquanto o açúcar de cana está sujeito à apuração da contribuição ao PIS na sistemática da não cumulatividade. Ambos os produtos são exportados ou vendidos no mercado interno. Com isso, houve ajuste no critério de rateio para a apuração da base de cálculo dos créditos dos dispêndios vinculados às receitas sujeitas ao regime não cumulativo, bem como para apuração da base de cálculo dos dispêndios vinculados à receita de exportação. Devidamente cientificada do despacho decisório, a contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade para contestar as glosas realizadas, principalmente no que diz respeito ao conceito de insumos adotado pela fiscalização. A DRJ proferiu acórdão para julgar improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo todas as glosas e, em relação aos insumos, adotou o mesmo conceito de insumos da fiscalização, sustentando que somente podem ser considerados insumos, os bens ou serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, isto é, quando aplicados ou consumidos diretamente no seu processo produtivo, não podendo ser interpretados como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas, mas tão somente os que efetivamente se relacionem com a atividade-fim da empresa. Notificada da r. decisão, a contribuinte interpôs Recurso voluntário para repisar os argumentos de sua manifestação inicial, conforme síntese abaixo: - Trata do conceito jurídico de insumos dispôs no art. 3º, II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, afirmando que a lei não definiu o que é insumo, deixando aberto, pois é preciso verificar a especificidade de cada empresa; - Afirma, com base em doutrina, que insumos devem ser entendidos com tudo aquilo que entra na elaboração de certos produtos e serviços; - Cita jurisprudência para afirmar que insumos são os gastos, que ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento, desde que seja imprescindível para o fator de produção; - São todos os gastos necessários para a obtenção do produto, no caso, açúcar de cana, e não apenas os gastos incidentes na industrialização da cana-de-açúcar; - Sustenta que as INs SRF 247/2002 e 404/2004, inspiradas no IPI, não se aplicam aos créditos de PIS e COFINS, pois estas contribuições têm sua não cumulatividade guiada pelo método base sobre base, devendo-se aplicar a regra da essencialidade e necessidade do gasto para o processo produtivo; - Questiona as glosas efetuadas pela fiscalização, como as glosas de óleo combustível e lubrificantes, utilizados no processo produtivo, partes e peças utilizadas na manutenção da frota de veículos; Fl. 1061DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 - Afirma que a fiscalização se equivoca ao dar um tratamento mais restritivo ao insumo para glosar, equivocadamente, combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos destinados às áreas agrícolas e administrativa da Recorrente, sob o argumento de que não se incorporam ao produto, tampouco sofrem dano ou desgaste na produção do açúcar, pois aplicados em fase anterior à industrialização do açúcar; - Sustenta que o regime da não cumulatividade da COFINS deve incidir sobre gastos destinados a combustíveis e lubrificantes destinados ao processo produtivo e, não tão- somente, relacionados ao processo de industrialização; - Os créditos apurados sobre os gastos efetuados com as aquisições de partes e peças para a manutenção da frota de veículo foram parcialmente glosados, admitindo-se o crédito apenas para os veículos que estão inseridos no processo industrial, efetuando as glosas de veículos utilizados na área administrativa e agrícola, tendo em vista esse mesmo conceito equivocado de insumos, inspirado na IN. 404/2004; - Afirma que utiliza os veículos da frota para o transporte de insumos na produção da cana de açúcar e bem assim a própria Cana de Açúcar até a usina de Beneficiamento e industrialização; - Quanto aos veículos pequenos são utilizados por técnicos e administradores, para o acompanhamento e gerenciamento da Produção rural de sua Matéria Prima (cana de açúcar), estando eminentemente vinculados a Produção Agroindustrial; - Quanto aos demais insumos com bens e serviços utilizados como insumos, como equipamentos de indústria, insumos para o campo, insumos para fábrica, material de limpeza, serviços de reparos, sustenta o mesmo equívoco da fiscalização, que adotou um sentido restrito para insumos, glosando indevidamente os créditos de insumos relacionados com a área agrícola e industrial, mas não diretamente envolvida na industrialização propriamente dita; - Sustenta que a cana-de-açúcar é de produção própria, matéria-prima fundamental para produção do açúcar. Com isso, todos os gastos incorridos em todo esse percurso do processo produtivo são essenciais e necessários para obter o produto final; - Quanto aos demais insumos, como fretes para aquisição de insumos, bens utilizados no corte da cana, materiais de segurança (como EPI), bioinseticida, ferramentas, frete de retorno de bens enviados para reparo, material para uso no laboratório e partes e peças consumidas na industrial, a Recorrente sustentou os mesmos argumentos, afirmando o equívoco da fiscalização em adotar um conceito restrito de insumos, guiado pela IN 404/2004, considerando que a industrialização da Recorrente começa apenas a partir da lavagem da cana- de-açúcar até a obtenção do açúcar; - Quanto aos serviços utilizados como insumos, a glosa também teve como fundamento o argumento de que tais serviços não foram consumidos diretamente na fabricação dos bens produzidos para venda, conceito equivocado; - Sustenta novamente que o conceito de insumo é mais amplo, devendo-se considerar todos os gastos ligados e imprescindíveis ao fator de produção, seja antes ou depois da industrialização; Fl. 1062DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 - Reitera que a produção do açúcar tem início no manejo agrícola da cana-de- açúcar, já que é a própria Recorrente realiza o plantio e colheita dessas matéria-prima; - Quanto às despesas com energia elétrica, não houve glosas. No entanto, a Recorrente sustenta equívoco no critério de rateio utilizado; - Quanto às despesas com armazenagem e frete, sustentando a essencialidade do serviço em todo o processo produtivo e não apenas na venda ao consumidor final. Com isso, contesta a glosa efetuada, já que a fiscalização argumentou que apenas são admitidos créditos sobre os fretes nas vendas do produto; - Afirma que os fretes foram contratados e pagos pela Recorrente para pessoas jurídicas, assim como os dispêndios com armazenagem, fazendo jus aos créditos por integrarem e serem essenciais ao processo produtivo; - Quanto aos créditos apurados sobre os bens do ativo imobilizado, o fundamento das glosas possui o mesmo equívoco, qual seja, considerar apenas os ativos envolvidos na industrialização do açúcar e desprezando os ativos relacionados com o processo produtivo, como da fase agrícola; - Devem ser considerados os ativos envolvidos em todo o processo produtivo da Recorrente; - Quanto ao crédito presumido do estoque de abertura, para considerar os créditos apurados sobre as compras cana-de-açúcar efetuadas de pessoas físicas; Não traz argumentos sobre o crédito presumido da agroindústria, bens adquiridos para revenda e despesas com aluguel de máquinas e equipamentos, restando incontroverso. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos da fiscalização. A controvérsia reside na apuração dos créditos da não cumulatividade das contribuições, levada a efeito em procedimento de fiscalização no bojo de um processo compensação de créditos. Percebe-se do despacho decisório que a fiscalização foi bem precisa, clara e detalhista, descendo em cada fase do processo produtivo e analisando a qualificação de cada bem ou serviço utilizado no processo produtivo a fim de concluir se se trata ou não de um insumo. A fiscalização realizou intimações para apresentação de documentos e relação dos bens e serviços utilizados como insumos, demonstrativo de crédito presumido, memórias de Fl. 1063DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 cálculo, livros fiscais, demonstrativos de crédito, laudo descritivo do processo produtivo, dentre outros. Toda documentação foi auditada e conferida pela fiscalização, analisando cada item para fins de constatar se a despesa incorrida pode compor a base de cálculo dos créditos das contribuições, analisando se tal dispêndio corresponde ao conceito de insumos previsto no artigo 3º, II da Lei n. 10.833/2003 e Lei n. 10.637/2002, reconhecendo a legitimidade de diversas rubricas escrituradas como crédito de PIS e COFINS, mas glosando outras. Assim, a discussão do caso não é de provas ou de analisar os fatos a fim de saber onde determinado bem ou serviço foi aplicado no processo produtivo. Tudo isso foi muito bem explorado pela fiscalização, elaborando um detalhado e completo despacho decisório. Portanto, a discussão é puramente de direito, residindo na análise do que se deve entender por insumo para fins de crédito das contribuições, bem como a análise da possibilidade de créditos sobre fretes nas operações desvinculadas de uma operação de venda, ativo imobilizado e créditos presumido do estoque de abertura. Tudo sendo realizado em análise puramente de direito. Quanto ao critério de rateio utilizado, a fim de alocar as despesas e custos entre as receitas submetida ao regime não cumulativo (açúcar) e cumulativo (álcool), bem as passíveis de ressarcimento/compensação por estarem vinculadas às receitas de exportação, a autoridade fiscal confrontou as informações prestadas pela contribuinte no Dacon com as planilhas demonstrativas dos créditos e os balancetes de verificação, afirmando ser necessário se fazer ajustes na receita de exportação e na receita de revenda de mercadorias. O exame foi detalhado e a descrição farta em quadros demonstrativos, não havendo reparos a se fazer. Assim, antes de analisar as glosas em seus detalhes, convém traçar o conceito de insumos atualmente adotado para fins de apuração dos créditos não cumulativos das contribuições. CONCEITO DE INSUMOS O conceito de insumos adotado pela fiscalização estava alinhado com a IN SRF nº 404/2004 e 237/2002, vinculando-se à concepção de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem e prestação de serviços utilizados na produção, devendo-se integrar ao produto final ou ser utilizado diretamente no produto produzido. Assim, as glosas efetuadas foram levadas a efeito em decorrência de uma questão jurídica: a adoção pela fiscalização de um conceito de insumos mais restrito, inspirado na legislação do IPI, assim entendido como a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto ou serviço, desde que os mesmos não estejam incluídos no ativo imobilizado da empresa. Este conceito, no entanto, resta superado pela jurisprudência deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento, em sede de recursos repetitivos, do REsp nº 1.221.170/PR, que julgou como ilegais as Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 ao firmar a seguinte tese: “O conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte” (grifei): Fl. 1064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (grifei) Da leitura do voto da lavra da Ministra Regina Helena Costa, extrai-se que sua decisão se fundamenta em decisões da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, destacando que o contexto da essencialidade ou relevância de uma despesa deve sempre ser analisada em relação à imprescindibilidade para a atividade produtiva (leia-se produção de bens) ou para a prestação de serviços, para que possa ser considerado insumo: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos Fl. 1065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (...) Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. (grifei) Assim, quando a ementa, ou a tese fixada no recurso repetitivo, afirma que o critério da essencialidade ou relevância de determinado gasto para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, deve-se vincular o termo “atividade econômica” para a atividade produtiva e prestação de serviços (própria Ministra Regina Helena Costa menciona este quesito em suas razões de decidir). Caso contrário, qualquer despesa que seja essencial para o desenvolvimento da atividade econômica (genericamente falando), como despesas para o setor administrativo ou comercial, por exemplo, seriam considerados insumos, transmutando novamente o conceito e levando a discussão para o conceito de despesa operacional (necessária) aplicada ao IRPJ. O Ministro Mauro Campbell Marques, acrescenta um critério que denomina de “teste de subtração”, assim entendido como uma despesa relacionada com a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, devendo ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto. Aliás, entendo que entre meu voto e o voto da Min. Regina Helena há apenas uma incongruência entre signos e significados, pois dentro do critério da relevância (defendido pela Min. Regina Helena) compreendo estar (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Já dentro do critério da essencialidade está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Fl. 1066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Por fim, no critério da pertinência está (somente os trechos grifados) "a aquisição de todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes" (transcrição do item "4" da ementa que propus). Para o somatório das três situações dei o signo de "pertinência e essencialidade", que agora a Min. Regina Helena batizou de "essencialidade e relevância", mas o conteúdo é idêntico, de modo que não vejo prejuízo algum em denominarmos pela tríade "pertinência, essencialidade e relevância", a abarcar as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos. (grifos do original) Trata-se o insumo, portanto, de um gasto incorrido para a aquisição de um bem ou de um serviço essencial ou relevante para a produção ou para a prestação de serviço, não se incluindo aí uma essencialidade para o comércio ou para a administração da empresa. Veja que são despesas “na” produção /prestação de serviços, o que afasta também a consideração como insumo quaisquer outras despesas ou encargos incorridos, como publicidade, representante comercial, comissão de vendas e que tais, já que esta despesa não é incorrida NA produção ou NA prestação de um serviço. Ou se produz um serviço ou se produz um produto, assim é possível verificar quais foram os insumos desta produção. Este é o teor do quanto previsto no artigo 3º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ao estabelecer que os créditos serão apurados sobre bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Art. 3º (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR a RFB publicou o Parecer Normativo nº 05/2018 para consolidar alguns pontos do conceito de insumo fixado pelo entendimento jurisprudencial. Com isso, em razão das glosas terem sido efetivadas por questões de direito, o presente julgamento também será pautado por questões jurídicas, sobre o conceito de insumos fixado pelo STJ, bem como na análise dos argumentos e Parecer Normativo RFB n. 05/2018. Deve-se acrescentar que o documento apresentado com o recurso voluntário com uma suposta explicação do processo produtivo com a indicação dos materiais utilizados não tem utilidade para a prova da essencialidade, pois nada prova e nada explica, permanecendo ausente a demonstração da essencialidade nos casos em que isso era necessário. Saliente-se, mais uma vez, que o caso se trata de pedido de ressarcimento e declaração de compensação, onde cabe à Recorrente o ônus da demonstração da correção da apuração dos créditos requeridos, bem como a aplicação dos insumos, ativos e equipamentos no processo produtivo. Isso foi realizado durante todo o procedimento de fiscalização e o agente fiscal conferiu cada etapa do processo produtivo, com apoio no laudo descritivo, a fim de apurar os créditos de insumos. Fl. 1067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 A fiscalização analisou o laudo do processo produtivo apresentado pela contribuinte e realizou as considerações a seguir: 45. Conforme laudo técnico apresentado pelo contribuinte, folhas 367/418, seu processo produtivo do açúcar e do álcool é composto das seguintes etapas, nas quais são aplicados insumos comuns aos dois produtos fabricados: 1) PESAGEM, RECEPÇÃO E LAVAGEM DA CANA-DE-AÇÚCAR: nesta fase a cana (matéria-prima do açúcar e do álcool) é pesada, podendo, depois, ser armazenada em barracão ou descarregada diretamente na mesa alimentadora na qual será lavada; 2) MOAGEM DA CANA E EMBEBIÇÃO DO CALDO: nesta fase a cana é moída (esmagada) para a extração da sacarose, separando-se a parte sólida da líquida. A embebição consiste na adição de água ao bagaço para aumentar a extração de caldo; 3) TRATAMENTO DO CALDO: nesta fase procede-se à caleação (adição de cal), pré-aquecimento, aquecimento, resfriamento, decantação, filtração (separar o lodo do caldo filtrado) e envio do caldo para o tanque clarificado (processo de produção do açúcar e do álcool); 4) PRODUÇÃO DO AÇÚCAR: nesta fase procede-se à evaporação (eliminar a maior parte da água existente no caldo, fornecendo, para o cozimento, o xarope para a produção do açúcar); depósito do xarope em tanque; cozimento, por batelada (obtenção de massa cozida de boa fluidez, com cristais de boa qualidade); centrifugação (processo de separação do açúcar do mel rico); secagem do açúcar (reduzir a umidade do açúcar); e acondicionamento do açúcar em BAG's para ser transportados aos locais de armazenagem ou até mesmo ser descarregado em caminhões; 5) PRODUÇÃO DO ÁLCOOL: nesta fase procede-se à diluição do melaço no tanque clarificado para álcool (mistura do melaço proveniente da fábrica de açúcar, a sobra de caldo, água e/ou condensado de 2º, 3º e 4º efeito); resfriamento do caldo decantado (melaço, caldo e água); tanque de mistura (mosto e levedo); processo de fermentação contínuo (ação de leveduras sobre açúcares fermentáveis contidos em uma solução); centrifugação (separar o levedo do vinho); diluição do levedo com a adição de água; tratamento do levedo (adição de ácido para baixar o Ph do fermento); retorno do levedo para o processo do álcool; destilação (separação dos componentes voláteis — álcool e água-, por evaporação); resfriamento (diminuição da temperatura do álcool hidratado); armazenamento do álcool em tanques. 46. Pois bem! Confrontado os dispositivos legais acima colacionados com o descritivo do processo produtivo do contribuinte, chegamos à conclusão que se enquadram como insumos produtivos geradores de créditos a serem descontados da COFINS a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem, e quaisquer outros bens, adquiridos de pessoas jurídicas, efetivamente aplicados ou consumidos na produção do açúcar de cana (bem destinado à venda), que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano, ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 47. Assim, no caso sob análise, podem ser considerados como bens (insumos produtivos) geradores de créditos a COFINS todos os materiais utilizados na manutenção dos equipamentos industriais, a partir da lavagem da cana- de-açúcar, bem como os produtos empregados na fabricação do açúcar de cana. (grifei) Fl. 1068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Com isso, todo o processo produtivo anterior à fase PESAGEM, RECEPÇÃO E LAVAGEM DA CANA-DE-AÇÚCAR, foi considerada pela fiscalização como fora do processo produtivo, a exemplo da produção agrícola da cana. A ordem de análise das glosas será de acordo com a disposição realizada no Despacho Decisório. DAS GLOSAS LINHA 01 – BENS PARA REVENDA A fiscalização realizou a glosa de créditos apurados sobre a aquisição de bens para revenda, com suspensão da contribuição, como calcário, fertilizante e herbicidas. A suspensão das contribuições está prevista na Lei n. 10.925/2004. A Recorrente não apresentou defesa para este ponto. As glosas devem ser mantidas. LINHA 02 – BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS A fiscalização realizou diversas glosas sobre diversas despesas consideradas como insumo pela contribuinte, sob o fundamento de que não se encaixam no conceito de insumos previstos na IN n. 404/2004, sendo excluídas da base de cálculo os gastos que não estivessem relacionadas diretamente na industrialização do açúcar de cana, incorporando-se ao produto, ou sofrendo desgaste ou dano na industrialização. Com isso, tudo que estava na fase agrícola de produção ou mesmo na fase industrial, mas sem contato com o produto fabricado, foi excluído da base de cálculo dos créditos. Também foram realizadas as glosas sobre os créditos apurados sobre gastos vinculados ao departamento administrativo. Passo à análise: Combustível e Óleo Lubrificante Ao analisar o processo produtivo da Recorrente, a fiscalização detectou e admitiu uma parte dos créditos apurados sobre compras de combustíveis utilizados em veículos e equipamentos utilizados na industrialização do açúcar (a partir da lavagem da cana). Por outro lado, o combustível e lubrificante utilizado em todos os veículos e equipamentos vinculados às etapas anteriores da industrialização foram glosados: 49. Conforme planilha fornecida pelo contribuinte, que juntamos às folhas [...], os veículos integrantes da sua frota são utilizados nas áreas agrícola, administrativa e industrial. Os veículos da área industrial são utilizados nos setores de utilidades, produção de açúcar, caldeira e descarga, e desempenham diversas funções, consoante informações prestadas pelo contribuinte na planilha de folhas [...], que resumimos abaixo. [...] 53. O combustível consumido pelos veículos utilizados pelo contribuinte nas áreas administrativa, agrícola e industrial não se enquadra como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. Temos, então, que verificar se ele se enquadra como "qualquer outro bem que sofra alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação". [...] 55. Sem sombra de dúvida, o combustível consumido pelos veículos utilizados nas áreas administrativa, agrícola e industrial tem sua composição química alterada com o uso, haja vista que, com a reação da combustão novas substâncias Fl. 1069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 são geradas (gás carbônico e vapor d'água). Assim, o combustível consumido pelos veículos utilizados nas três áreas da empresa atenderia à primeira condição exigida para considerarmo-lo como insumo para a fabricação. No entanto, isso não é suficiente, temos que verificar, ainda, se ele atende à segunda condição. 56. Examinando o processo produtivo do contribuinte, verificamos que a perda das propriedades físicas e químicas do combustível consumido pelos veículos utilizados nas áreas agrícola e administrativa não ocorre em função da ação diretamente exercida sobre os produtos fabricados pelo contribuinte (açúcar e álcool), pois não é consumido na elaboração dos produtos finais. Diante disso, o combustível consumido por estes veículos não pode ser considerado como insumo utilizado na produção ou fabricação de bens destinados á venda. 57. Desse modo, o contribuinte não pode calcular créditos para descontar da COFINS sobre os dispêndios efetuados com as aquisições de combustíveis aplicados nos veículos utilizados nas áreas agrícola e administrativa, uma vez que estes combustíveis não são considerados insumos para a produção ou fabricação de bens destinados à venda, pois não se enquadram como matéria- prima, produto intermediário, material de embalagem e nem como qualquer outro bem que sofra alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 58. O contribuinte também não pode calcular créditos a COFINS em relação aos dispêndios efetuados com as aquisições de combustíveis consumidos pelos veículos CAVALO MECÂNICO (038-8132) e PÁ CASE (MAP-3), pertencentes à frota da área industrial, em razão de que a ação por eles exercida (transporte de equipamentos, de peças, e gerentes da fábrica; e movimentação de equipamentos pesados) não se deu diretamente sobre o produto em fabricação. [...] 65. Assim, considera-se insumo, para efeito de cálculo de créditos relativos a COFINS, o óleo lubrificante adquirido de pessoas jurídicas domiciliadas no país e aplicado na manutenção de veículos utilizados diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda. 66. O óleo lubrificante aplicado na manutenção dos veículos utilizados nas áreas administrativa e agrícola não é considerado insumo consumido (ou aplicado) na produção ou fabricação de bens destinados à venda, gerador de crédito a COFINS, haja vista que estes veículos não são utilizados diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda. 67. Dessa forma, o contribuinte não pode calcular créditos em relação aos dispêndios efetuados com as aquisições de óleo lubrificante consumido pelos veículos das áreas administrativa e agrícola para descontá-los da COFINS apurada. 68. O contribuinte também não pode calcular créditos a COFINS em relação aos dispêndios com as aquisições de óleo lubrificante consumidos na manutenção dos veículos CAVALO MECÂNICO (Placa/número 038-8132), SAVEIRO (Placa ACT-5329), GOL (Placa ALG-5722), e PÁ CASE (MAP- 3) pertencentes à frota da área industrial, em razão de que a ação por eles exercida (transporte de equipamentos e peças para manutenção, e movimentação de equipamentos pesados) não se dá diretamente sobre o produto em fabricação. Fl. 1070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 (grifei) Penso que algumas glosas merecem ser revertidas. Isso porque as máquinas e veículos utilizadas na fase agrícola, bem como aquelas do setor industrial para o manuseio de insumos e movimentação interna de partes, peças e equipamentos pesados como a PÁ CASE e o CAVALO MECÂNICO, integram o processo produtivo da Recorrente. A fiscalização pautou as glosas tendo como sustentação o conceito de insumo mais restrito, admitindo o crédito apenas para os equipamentos que fizessem parte da industrialização do açúcar, como a MOTOCANA e a EMPILHADEIRA CLARK. No entanto, como visto no tópico sobre o conceito de insumos, referido entendimento resta superado, devendo-se adotar os critérios da relevância e essencialidade para o processo produtivo, incluindo-se, com isso, todo o processo produtivo da Recorrente, inclusive a fase agrícola, momento em que a contribuinte incorre em diversos gastos para a produção da própria cana-de-açúcar para a produção do açúcar de cana. Sem a cana-de-açúcar não há açúcar. Reverto, portanto, referidas glosas da área agrícola, bem como da área industrial, mas que foram excluídas do cálculo por não terem contato direto com a industrialização. No entanto, deve-se manter as glosas sobre os gastos com combustíveis e lubrificantes que foram utilizados em veículos e equipamentos da área administrativa, aí incluído o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente. Frise-se, reverte-se as glosas, apenas e tão-somente, para os combustíveis e lubrificantes utilizados na área industrial e agrícola. Equipamentos de Proteção Individual – EPI A fiscalização argumentou que o EPI não é considerado insumo por não ser matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem, tampouco sofrendo desgaste ou dano decorrente de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação: 77. Os Equipamentos de Proteção Individual utilizados pelos trabalhadores das áreas agrícola e industrial não se enquadram como insumo consumidos na produção ou fabricação de bens destinados à venda, pois, no processo produtivo do contribuinte, não são considerados matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, ou quaisquer outro bem que sofra alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 78. Os Equipamentos de Proteção Individual utilizados pelos trabalhadores da área agrícola (luvas de couro e calças para o corte de cana-de-açúcar) são consumidos numa etapa anterior ao processo produtivo (corte, carregamento e transporte da cana-de-açúcar na lavoura), que inicia com a recepção da cana-de-açúcar na indústria e se encerra com a produção do açúcar e do álcool. Portanto, esses bens não se enquadram como insumos consumidos durante o processo produtivo. Ainda que fossem consumidos durante o processo produtivo (o que não é o caso, apenas para argumentar), o contribuinte não poderia calcular créditos a COFINS sobre os dispêndios efetuados com as aquisições desses bens, haja vista que não sofrem alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação. 79. O contribuinte também não pode calcular créditos a COFINS sobre os dispêndios efetuados com as aquisições dos EPI's utilizados pelos trabalhadores da área industrial (luvas de couro, máscara semifacial e bota Fl. 1071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 de borracha), em razão de que a ação por eles exercida não se dá diretamente sobre os produtos em fabricação. 80. Assim, nos termos do dispositivo legal que permite ao contribuinte calcular créditos da COFINS sobre as aquisições de bens e serviços, chega-se à conclusão que os dispêndios efetuados com as aquisições destes bens (EPI's) não geram direito à constituição de créditos para a COFINS, haja vista que não se enquadram como insumos utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados à venda. Reverto as glosas efetuadas sobre os gastos com EPI. Pelo critério da essencialidade, conforme inclusive assentado no REsp nº 1.221.170/PR, os uniformes e equipamentos de proteção individual impostos por lei ou por órgãos de fiscalização, constituem despesas passíveis de apuração do crédito na medida em que a ausência de tais equipamentos inviabiliza a atividade produtiva da Recorrente. O Parecer Normativo RFB nº 05/2013, elaborado para adequar com a jurisprudência a concepção da Receita Federal sobre insumos, reconhece o direito a apuração de gastos com EPI e uniformes, quando decorrer de imposição legal ou órgãos de controle e fiscalização, tais como a vigilância sanitária, perfeitamente aplicável ao caso concreto diante da atividade de produção de alimentos desenvolvida pela Recorrente: 136. Nada obstante, deve-se ressaltar que as vedações de creditamento afirmadas nesta seção não se aplicam caso o bem ou serviço sejam especificamente exigidos pela legislação (ver seção relativa aos bens e serviços utilizados por imposição legal) para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. 137. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão em comento, que os equipamentos de proteção individual (EPI) podem se enquadrar no conceito de insumos então estabelecido. (...) i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); (grifei) Neste diapasão, por representarem despesas diretamente ligadas ao processo produtivo da Recorrente e exigida por diversas normas, tantos sanitárias, quanto trabalhistas, como de uso obrigatório para o seguimento onde atua a empresa, devem ser afastadas as glosas referentes uniformes, vestuários, equipamentos de proteção, uso pessoal – EPI. Manutenção da frota de veículos (Partes e peças) Neste ponto, mais uma vez, a fiscalização realizou as glosas tão somente em razão do conceito de insumos previsto na IN. 404/2004, realizando a glosa dos créditos apurados sobre compras de partes e peças utilizadas na manutenção de veículos utilizados na área agrícola e administrativa. Também realizou glosas sobre esses mesmos gastos quando utilizados para manutenção de veículos da área industrial, mas não utilizados diretamente na industrialização do açúcar. Fl. 1072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 85. Pois bem. Para que as partes e peças de reposição empregadas na manutenção dos veículos integrantes da frota da empresa se enquadrem como "bens que sofrem transformações em função de ação diretamente exercida sobre os produtos em fabricação", elas têm que ser aplicadas em veículos que atuem diretamente na produção dos bens produzidos pelo contribuinte. 86. Assim, são considerados insumos, para efeito de cálculo de créditos a COFLNS, as partes e peças adquiridas de pessoas jurídicas domiciliadas no país e aplicadas na manutenção de veículos utilizados diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que estas partes e peças não estejam obrigadas a ser incluídas no ativo imobilizado. 87. As partes e peças de reposição aplicadas na manutenção dos veículos das áreas administrativa e agrícola não sofrem alterações (desgaste, dano, ou perda de propriedades físicas ou químicas) decorrentes de ação diretamente exercida sobre os produtos em fabricação, haja vista que esses veículos não atuam diretamente na produção ou fabricação dos bens elaborados pelo contribuinte. 88. Em razão disso, o contribuinte não pode calcular créditos em relação aos dispêndios efetuados com as aquisições das partes e peças aplicadas nos veículos dessas áreas (administrativa e agrícola) para descontá-los da COFINS apurada. 89. O contribuinte também não pode calcular créditos a COFINS em relação aos dispêndios com as aquisições de partes e peças de reposição aplicadas na manutenção dos veículos CAVALO MECÂNICO (038-8132), SAVEIRO (Placa ACT-5329), PÁ CASE (MAP-3) e GOL (Placa ALG- 5722), pertencentes à frota da área industrial, em razão de que a ação por eles exercida (transporte de equipamentos, peças e gerentes, e movimentação de equipamentos pesados) não se dá diretamente sobre o produto em fabricação. No entanto, como visto no tópico sobre o conceito de insumos, referido entendimento resta superado, devendo-se adotar os critérios da relevância e essencialidade para o processo produtivo, incluindo-se, com isso, todo o processo produtivo da Recorrente, inclusive a fase agrícola, momento em que a contribuinte incorre em diversos gastos para a produção da própria cana-de-açúcar para a produção do açúcar de cana. Sem a cana-de-açúcar não há açúcar. Reverto, portanto, referidas glosas da área agrícola, bem como da área industrial, mas que foram excluídas do cálculo por não terem contato direto com a industrialização. No entanto, deve-se manter as glosas sobre os gastos partes e peças que foram utilizados em veículos e equipamentos da área administrativa, aí incluído o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente. Frise-se, reverte-se as glosas, apenas e tão-somente, para os combustíveis e lubrificantes utilizados na área industrial e agrícola. Equipamentos de indústria Durante a fiscalização, detectou-se que a Recorrente classificou como "equipamentos de indústria" as aquisições de: conjunto aplicação herbicida; válvulas de pressão jacto; extintores; e balança analítica, equipamentos que, conforme conclusão fiscal, não são matéria-prima, material de embalagem ou produto intermediário, tampouco sofrem desgaste ou dano em razão de ação diretamente exercida sobre o produto fabricado, efetuando as glosas: Fl. 1073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 94 . Os bens classificados pelo contribuinte como "equipamentos de indústria" não se enquadram como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. Diante disso, temos então que verificar se eles se enquadram como quaisquer outros bens que sofrem alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 95. Pois bem. Examinando o processo produtivo do contribuinte, verificamos que conjunto para aplicação de herbicida e válvula de pressão jacto (utilizados na lavoura-área agrícola), extintores (utilizados nos veículos e em seções da indústria), e balança analítica (usada no laboratório) são utilizados em atividades estranhas ao circuito produtivo. Diante disso, tais bens não se enquadram como insumos produtivos, vez que não sofrem transformações em função da ação diretamente exercida sobre os produtos em elaboração. Em relação aos extintores, penso não se enquadrarem no conceito de insumos para o processo produtivo da Recorrente, mantendo essa glosa em específico. No entanto, pelos mesmos motivos já expostos nos itens anteriores, os equipamentos para aplicação de herbicida e válvula de pressão de jato, utilizados na plantação da cana-de-açúcar (fase agrícola), representam dispêndios vinculados ao processo produtivo, sendo possível apurar os créditos. Penso que o mesmo deve ser aplicado à balança analítica utilizado no laboratório onde a Recorrente executa testes laboratoriais dos insumos e dos produtos por ela produzidos. Reverto as glosas. Partes e peças utilizadas na manutenção de equipamentos A fiscalização detectou que a Recorrente apurou créditos sobre partes e peças para manutenção de equipamentos. Intimada para prestar explicações, a Recorrente apresentou demonstrativo informando que referidas partes e peças foram utilizadas para manutenção de veículos das áreas agrícolas e administrativas. Com essas informações, a fiscalização concluiu que a Recorrente não poderia tomar créditos com a rubrica “manutenção de equipamentos” se já apurou os créditos na rubrica “manutenção de veículos”. 101. Desse modo, como os valores sobre os quais se pode calcular (apurar) créditos a COFINS relativamente aos dispêndios com aquisições de partes e peças de reposição consumidas na manutenção de veículos integrantes da frota já foram determinados, o contribuinte não poderá calcular créditos a COFINS sobre os dispêndios por ele classificados como manutenção de equipamentos. 102. Ante o exposto, para efeito de apuração do crédito a COFINS a ser descontado da contribuição apurada, há que se excluir do valor informado pelo contribuinte a título de dispêndios com manutenção de equipamentos os valores de R$ 3.232,83 (julho/2005), RS 11.007,78 (agosto/2005) e de R$ 4.168,42 (setembro/2005). Não há reparos a se fazer nesse ponto, pois se esses créditos também já foram apurados como partes e peças para manutenção de veículos, mantê-los também em outra rubrica para “manutenção de equipamentos” pode representar créditos em duplicidade. Como as despesas com partes e peças para manutenção de veículos já foram analisadas, deve-se considerar aquela análise. Insumos campo/meio ambiente Fl. 1074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 A fiscalização realizou glosas de créditos apurados sobre os dispêndios efetuados com as aquisições de “bioinseticida” utilizado para o controle de mosquitos nas lagoas de vinhaça. O motivo da glosa foi o conceito de insumos, por não ser matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, tampouco sofrendo desgaste ou dano decorrente de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 105. No processo produtivo do contribuinte, "bioinseticida aplicado para controle de mosquitos" não é considerado insumo, pois não se enquadra como matéria- prima, produto intermediário ou material de embalagem e nem como qualquer outro bem que sofra alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação exercida sobre o produto em fabricação. 106. Dessa forma, nos termos do dispositivo legal que permite ao contribuinte calcular créditos da contribuição a COFINS sobre as aquisições de bens e serviços, chega-se à conclusão que os dispêndios efetuados com as aquisições deste bem não geram direito à constituição de créditos para a COFINS, haja vista que não se enquadra como insumo utilizado na produção ou fabricação de produtos destinados à venda. Se for apenas esse o motivo da glosa, deve ser revertida, considerando-se que a fase agrícola integra o processo produtivo da Recorrente, devendo-se enquadrar referido bioinseticida como insumo da produção. No entanto, é preciso verificar, a partir de sua classificação fiscal, se esse defensivo agrícola não está com suspensão das contribuições, nos termos da Lei n. 10.925/2004, caso em que não haveria possibilidade de crédito. Não há informações nos autos sobre esse ponto e nada foi argumentado pela fiscalização sobre esse aspecto. Assim, como a única motivação da glosa foi o conceito de insumo, reverto a glosa. Limpeza indústria/material de limpeza Nesse ponto, a fiscalização manteve todos os créditos apurados sobre as compras de produtos químicos aplicados na limpeza da indústria, argumentando que foram consumidos durante a produção de bens destinados à venda, nas fases (etapas) de fermentação, destilaria e tratamento de água. Entretanto, realizou a glosa de apenas um item, denominado “intercap para lataria” utilizado na limpeza de veículos da frota: 114. O contribuinte pleiteia, com suporte no artigo 3º da Lei 10.833/2003, desconto de créditos da COFINS sobre os dispêndios efetuados com as aquisições de produtos químicos e materiais de limpeza de uso geral por ele classificados como "limpeza indústria/material de limpeza'", nos valores constantes da tabela abaixo. 115. Examinando o processo produtivo do contribuinte, verificamos que o produto "intercap para lataria" utilizado na limpeza de veículos da frota não foi consumido na produção ou fabricação dos bens produzidos pelo contribuinte, razão pela qual há que se excluir da base de cálculo para determinação dos créditos a COFINS os dispêndios efetuados com as aquisições deste bem. 116. Os demais bens (produtos químicos aplicados na limpeza da indústria) foram consumidos durante a produção de bens destinados à venda, nas fases (etapas) de fermentação, destilaria e tratamento de água. Assim, como esses bens (produtos químicos) sofrem alterações, tais como o desgaste, o dano ou Fl. 1075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, o contribuinte pode, nos termos do inciso II do artigo 3 o da Lei 10.637/2002, calcular créditos em relação aos dispêndios efetuados nas aquisições desses bens para descontar da COFINS apurada. 117. Ante o exposto, para efeito de apuração do crédito da COFLNS a ser descontado da contribuição apurada, há que se excluir do valor informado pelo contribuinte a título de dispêndios com limpeza indústria/material de limpeza o valor de R$ 217,40 (julho/2005), referente às aquisições do produto "intercap para lataria". (grifei). Creio que os gastos incorridos com produtos para a limpeza da lataria de veículo não podem ser enquadrados como insumos, pois, a meu ver, não são utilizados no processo produtivo. Não representa um gasto essencial ou relevante para a produção do açúcar. Mantenho essa glosa. Fretes utilizados como insumos A fiscalização detectou que a Recorrente contratou fretes para transporte de compras de diversos bens e equipamentos ou para remessas de alguns itens, conforme lista abaixo: 1 – frete decorrente da compra de partes e peças para manutenção da frota de veículos; 2 – frete decorrente da compra de partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; 3 – frete decorrente da compra de bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; 4 – frete decorrente da compra de materiais de segurança (EPI's); 5 – frete decorrente da compra de bioinseticida para controle de mosquito; 6 – frete para remessa de amostra grátis; 7 – frete decorrente da compra de ferramentas e imobilizado; 8 – frete para o retorno de bens enviados para conserto; 9 – frete decorrente da compra de material para uso no laboratório; 10 – frete para remessa de bens em empréstimo; 11 – frete para remessa de partes e peças utilizadas na indústria. Neste ponto, a fiscalização sustenta que não existe previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, de forma isolada, sobre serviços de fretes nas aquisições de quaisquer bens, ainda que utilizados no processo produtivo. Sustenta, ainda, que as despesas de frete incorridas na compra de bens devem ser contabilizadas como custo de aquisição do bem. Durante a fiscalização, a Recorrente foi intimada para justificar e explicar a razão de tais fretes não terem sido contabilizados como custo de aquisição dos bens. Em resposta, a Recorrente afirmou que contratou referidos fretes, conforme se vê abaixo: Fl. 1076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 122. Em resposta, o contribuinte apresentou planilha na qual vinculou estes gastos de "fretes sobre compras" às aquisições de calcário, de partes e peças para a frota de veículos, lacres de polipropileno, bens utilizados no corte de cana-de- açúcar, material de segurança (EPLs), bioinseticida para controle de mosquito, bens recebidos como amostra grátis, vestuário para uso na área agrícola, retorno de bens enviados para conserto, material para uso no laboratório, remessa de bens para conserto, cordões para crachá, e bens diversos utilizados na indústria, os quais, no seu entendimento, trata-se de insumos consumidos durante o seu processo produtivo geradores de créditos a COFINS. Assim, a fiscalização realizou as glosas, tendo como fundamento, em grande parte, o argumento de que o frete integra o custo de aquisição de dos produtos adquiridos. Com isso, por exemplo, o frete para o transporte do calcário adquirido, deve integrar o custo de aquisição. Como o calcário está sujeito à alíquota zero, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.925/2004, não é possível apurar o crédito sobre o frete. Ademais, o calcário não é insumo, segundo a fiscalização, pois é utilizado na fase agrícola. Pelo mesmo critério, glosando o crédito sobre o frete em razão de o produto transportado não ser insumo, como bioinseticida, EPI, partes e peças para manutenção de veículos, bens utilizados no corte da cana-de-açúcar, lacres para carregamento de álcool, partes e peças diversas para uso na indústria, o frete foi glosado porque o produto transportado não era insumo. Em relação ao conceito de insumos, já resta assentado que todos os gastos que integram o processo produtivo, sendo essenciais ou relevantes para a produção do produto destinado a venda devem ser tratados como insumos, afastando o conceito restrito inspirado no IPI. Assim, os bens adquiridos para utilização na fase agrícola e industrial, como componentes do processo produtivo, são insumos, e o frete para o seu transporte integra o seu custo de aquisição quando o frete é incluído no valor da operação pelo fornecedor do produto adquirido. No entanto, o frete pode ser um custo autônomo, independente do custo de aquisição do produto, incorrido pela Recorrente em razão de uma contratação específica para o transporte, assim, não embutido no valor da operação. Neste caso, se o transporte for tributado, será um insumo autônomo, sendo possível a apuração do crédito mesmo que o insumo em si não seja tributado (suspensão ou alíquota zero). Após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, a apuração de crédito sobre frete incorrido na aquisição de insumos passou a ser admitido por compor a base de cálculo do próprio produto adquirido, englobado no preço do produto, já que cobrado pelo fornecedor e imputado ao adquirente do produto. O próprio parecer RFB nº 05/2018 reconhece essa diferença no frete: 158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis), estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; (...) 161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos Fl. 1077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 estabelecida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. 162. Daí, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições, ou seja não incida a vedação destacada no parágrafo anterior. (grifei) A parte em destaque serve para deixar claro que o custo de frete que integra o custo de aquisição do insumo é o custo relativo ao frete fornecido pelo próprio vendedor. Isso porque, se esse frete integra o valor da operação de insumo com suspensão ou alíquota zero, por exemplo, não será tributado pelas contribuições, daí a correta aplicação do inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, e da Lei nº 10.833/2003. No entanto, o frete pode representar uma despesa por um serviço autônomo, desvinculado do preço ou do valor da operação de compra do insumo. Sendo mais claro: apenas será custo de aquisição do produto, porque englobado no valor da operação, quando o frete, seguro e demais despesas acessórias cobradas ou debitadas pelo fornecedor ao comprador ou destinatário, pois, nesse caso, tudo isso compreenderá o valor da operação, no caso, a receita bruta. É assim para o ICMS, é assim para o IPI, é assim para o PIS e COFINS, quando incidente sobre a receita bruta. Mas não é porque um serviço ou outro dispêndio qualquer é um custo e passa a compor o custo de aquisição do produto adquirido, que esse custo passaria a ser totalmente englobado pelo preço da mercadoria, passando a receber a mesma tributação. Fosse assim, todos os custos incorridos pela contribuinte poderiam receber esse tratamento. Pior, fosse assim, esse custo de frete deveria ser também tributado com alíquota zero, o que não é o caso. Quando, ao revés, um custo qualquer é separado do valor da operação, incorrido pela contribuinte-adquirente, por conta própria, e se esse custo for tributado pelas contribuições, deve ser considerado insumo para compor a base de cálculo dos créditos. Especificamente: se o adquirente do produto contrata um serviço de frete para o prestador do serviço buscar o insumo onde quer que ela esteja para trazer até seu estabelecimento, esse frete também é insumo, com direito à crédito, independentemente do produto em si não ser tributado. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, em contratação de serviço específica, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, consistindo em um serviço que foi tributado e que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. Fl. 1078DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço essencial a ele. A subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301-006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo-se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Portanto, se o frete foi uma despesa separada por um serviço de transporte contratado pela Recorrente, sujeita à incidência das contribuições, estará também sujeita à apuração dos créditos, revertendo-se as glosas se os produtos transportados foram considerados insumos por esta decisão. Assim, devem ser revertidas as glosas sobre os fretes para o transporte das compras de partes e peças para manutenção da frota de veículos, partes e peças utilizadas na indústria e partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; fretes para a compra de ferramentas e imobilizado bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; da compra de materiais de segurança da área industrial e agrícola (EPI's); compra de bioinseticida para controle de mosquito e de calcário; compra de lacres; fretes para a remessa e retorno de bens para conserto; e para a compra de material para uso no laboratório. No entanto, por não se enquadrar no conceito de insumo, devem ser mantidas as glosas sobre os fretes para remessas de amostra grátis, compra de material para área administrativa (como o crachá), bem como para remessa de bens em empréstimo. Herbicida Glifosato A fiscalização realizou a glosa do Herbicida Glifosato em razão de sua utilização na área agrícola, portanto, não poderia ser considerada insumos nos termos da IN n. 404/2004. 137. No processo produtivo do contribuinte, herbicida glifosato não é considerado insumo, pois não se enquadra como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem e nem como quaisquer outros bens Fl. 1079DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 138. Esse bem foi utilizado (aplicado), provavelmente, na cultura de cana-de- açúcar (área agrícola). 139. Dessa forma, como a cultura da cana-de-açúcar não faz parte do processo produtivo do contribuinte, o qual inicia com a recepção da cana-de- açúcar na indústria e encerra-se com a produção do açúcar de cana e do álcool hidratado, o contribuinte não pode calcular créditos em relação aos dispêndios efetuados com as aquisições de herbicida glifosato aplicado na lavoura, haja vista que este bem não se enquadra como insumo consumido ou aplicado na produção ou fabricação de bens destinados à venda (açúcar de cana). (grifei) Se for apenas esse o motivo da glosa, deve ser revertida, considerando-se que a fase agrícola integra o processo produtivo da Recorrente, devendo-se enquadrar referido Herbicida como insumo da produção. No entanto, é preciso verificar, a partir de sua classificação fiscal, se esse defensivo agrícola não está com suspensão das contribuições, nos termos da Lei n. 10.925/2004, caso em que não haveria possibilidade de crédito. Não há informações nos autos sobre esse ponto e nada foi argumentado pela fiscalização sobre esse aspecto. Assim, como a única motivação da glosa foi o conceito de insumo, reverto a glosa. Manutenção da Indústria A Recorrente classificou em seus demonstrativos as despesas denominadas como “manutenção da indústria”. Segundo a fiscalização, trata-se de compra de bens como anéis, baterias, cabos velocímetro, chapas de aço, correias, eletrodos, engrenagens, ferros diversos, filtros de óleo, jogo de reparo e contato, Julieta paraiólica, mangueiras, oxigênio, parafusos, rolamentos, roseta, e válvulas, etc., foram utilizados na manutenção da frota de veículos, na manutenção predial, em obras civis, no carregamento de álcool, no departamento agrícola (lavoura), e nas seções de: geração de energia, laboratório industrial, moenda, caldeiraria, tratamento de caldo, tratamento de água, produção de açúcar e de álcool. A fiscalização permitiu a apuração dos créditos sobre as manutenções na seção de moenda, seção de caldeira e caldeiraria, seção de produção de álcool e açúcar e manutenção em moenda, caldeira, geração de energia, casa de força, tratamento de agua e fermentação, afirmando enquadrarem-se como insumos produtivos (bens ou aplicados em bens que sofrem alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação), razão pela qual o contribuinte pode calcular créditos a COFINS sobre os dispêndios efetuados com suas aquisições. No entanto, realizou diversas glosas de créditos sobre diversos dispêndios em razão do conceito de insumo adotado pela fiscalização, afirmando que não se tratam de matéria- prima, produto intermediário, material de embalagem, tampouco sofrem alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, conforme abaixo: 148. Examinando o processo produtivo do contribuinte, verificamos que nem todos os bens relacionados pelo contribuinte como "manutenção de indústria" sofrem desgaste, dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Fl. 1080DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 149. Os bens consumidos na manutenção da frota de veículos (partes e peças), na manutenção predial geral (chapa indicativa de acrílico, lâmpada, prancha de cedro, granito amarelo, vidros, etc...), em obras civis (areia lavada, pó de pedra utilizado no pátio da usina, arame galvanizado, carrinho, lajotas, etc...), no departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de- açúcar), no carregamento de álcool (lacres de polipropileno), na seção de laboratório (jogo de facas - equipamentos) , ferramentas, abrasivos, equipamentos e peças de uso geral (pastilha intercambiável, porta ferramentas, brocas, disco desbaste, etc.), e materiais de uso geral (buchas, brocas, barbante, braçadeiras, correias, cabos, cera grand prix, esquadro, ferros diversos, jogo de contato, mangueiras, martelo, lanterna, lâmpadas, luminárias, parafusos, rolamentos, serras, arruelas, grafite, limas, cadeados, tarugos, chaves, alicates, plug's, tomadas, soquetes, grampos, cabos de aço, colas -araldite, loctite, durepox, super bonder, SM-, passa fio, porcas, verniz, tintas, pincel, selador p/ pinturas, catracas para arame, tocha carbografite, trenas, reatores, tarugos, macaco jacaré, estopas de pano e comum, etc... ) não sofrem transformações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 150. Diante disso, como esses bens não são considerados insumos produtivos, vez que não são utilizados na produção de bens destinados à venda, o contribuinte não pode calcular créditos a COFINS em relação aos dispêndios efetuados com suas aquisições para descontar da contribuição apurada. 151. O contribuinte também não pode apurar créditos a COFINS sobre o valor de bens recebidos em retorno de conserto, haja vista que essas operações não se referem a compras de bens utilizados como insumos na fabricação de bens destinados à venda. A Recorrente foi um tanto quanto lacônica em seu recurso sobre esse gastos, não sendo possível aferir, com precisão, em qual etapa do processo produtivo foi utilizado, a exemplo das ferramentas e equipamentos de uso geral, ou materiais de uso geral. O termo “uso geral” já denota que a Recorrente pode ter utilizado tais materiais em qualquer setor da empresa, inclusive no administrativo. O mesmo raciocínio é aplicado para manutenção predial e obras civis, já que não há especificação sobre qual prédio ou onde foi realizada a obra. Os bens consumidos na manutenção de veículos também já foram analisados em outro tópico, por isso, deixo de analisar nesse momento. O presente processo foi instaurando em razão de um pedido de ressarcimento com declaração de compensação. Desta forma, o ônus da prova cabe ao contribuinte, que não se desincumbiu de tal tarefa. Mantenho as glosas nestes pontos. Diferentemente, e pelo conceito de insumos já firmado neste voto, deve ser outro o raciocínio em relação aos gastos vinculados ao departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de-açúcar), e à seção de laboratório (jogo de facas – equipamentos). Nota-se que nestes pontos há uma especificação, sendo possível afirmar que estão relacionados com o processo produtivo. Assim, reverto apenas as glosas de créditos sobre os gastos destinados para na manutenção do departamento agrícola e do laboratório. LINHA 03 – SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Fl. 1081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Muitos dos serviços estão relacionados com os bens utilizados como insumos, tais como os serviços com reparos e manutenção de veículos utilizados no processo produtivo, devendo receber o mesmo tratamento e revertendo as glosas. A fiscalização realizou glosa sobre diversos serviços considerados como insumo pela contribuinte, tais como transporte, assessoria mercantil, manutenção de máquinas e equipamentos, serviços da fase agrícola (como terraplanagem e levantamento topográfico), transporte de trabalhadores, transporte de mudas de cana, dentre muitos outros analisados com mais detalhes no voto. As glosas são fundamentadas no conceito de insumos, sendo excluídas da base de cálculo as atividades que não estivessem relacionadas diretamente na industrialização do açúcar de cana, incorporando-se ao produto, ou sofrendo desgaste ou dano na industrialização. Com isso, tudo que estava na fase agrícola de produção ou mesmo na fase industrial, mas sem contato com o produto fabricado, foi excluído da base de cálculo dos créditos. Serviços sobre desenvolvimento de variedades de cana-de-açúcar 163. Os serviços voltados para o "desenvolvimento de novas variedades de cana- de-açúcar e seu manejo " não se enquadram como insumos produtivos, pois não são consumidos direta ou indiretamente durante o processo produtivo do contribuinte. Reverto as glosas, na medida em que o desenvolvimento de novas variedades de cana, bem como o seu manejo, integram o processo produtivo da Recorrente, que visa obter melhores insumos para sua produção de açúcar e álcool. Compra de bens utilizados na fabricação de álcool 164. O contribuinte classificou como serviços utilizados como insumos geradores de créditos a COFINS a compra de bens (roseta) utilizados na fabricação de álcool, no valor de R$ 1.290,00. Tais compras não se referem a aquisições de serviços, mas sim a compra de bens, razão pela qual se deve excluir da base de cálculo para determinação dos créditos a COFINS sobre os serviços utilizados como insumos os dispêndios efetuados com as aquisições desses bens. A Recorrente não apresentou argumentos sobre esse ponto. Deixo de analisar. Serviços de agromecanização (executados na lavoura e na balança instalada na entrada da usina) O serviços analisados nesse ponto foram classificados pela Recorrente como agromecanização e referem-se à: a) manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais; b) serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina; c) compra de materiais de construção; e, d) serviços de pá carregadeira na fábrica de açúcar e na seção de caldeira. Os créditos apurados sobre os serviços de pá carregadeira na fábrica de açúcar e na seção de caldeira foram mantidos pela fiscalização (d), guardando coerência com a aplicação da IN n. 404/2004. Os demais serviços foram glosados. O critério utilizado para a glosa foi o de que tais serviços não podem ser considerados insumos, pois consumidos ou aplicados em fases anteriores à industrialização do açúcar, representando serviços relacionados com o cultivo da cana-de-açúcar e pesagem dos caminhões na estrada interna da indústria. 166. Os serviços relativos à manutenção de carreadores e curvas de níveis (com pá carregadeira), terraplenagem em áreas rurais (lavoura), e os Fl. 1082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 serviços de pá carregadeira executados na balança localizada na entrada da usina não se enquadram como insumos produtivos, vez que não foram consumidos direta ou indiretamente durante a fabricação (ou produção) de bens destinados à venda. Tais serviços foram consumidos ou aplicados em fases (etapas) anteriores à produção ou fabricação dos bens produzidos pelo contribuinte (e desta dissociados), pois se referem, na realidade, a despesas com serviços relativos à cultura da cana-de-açúcar e à pesagem de caminhões na balança instalada na entrada da usina, fases estas que antecedem a etapa industrial, cujo início se dá com a lavagem da cana-de-açúcar na mesa alimentadora da indústria. Dessa forma, deve-se excluir da base de cálculo para determinação dos créditos a COFINS os dispêndios efetuados com as aquisições desses serviços. 167. As compras de "materiais de construção" não se referem a aquisições de serviços consumidos na produção de bens destinados à venda, mas sim a compras de diversos bens totalmente estranhos ao processo produtivo do contribuinte, razão pela qual não se pode calcular créditos sobre os dispêndios efetuados com as compras desses bens. Quanto aos itens a) manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais e b) serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina, a fiscalização expressamente afirmou se tratar de atividades desenvolvidas no setor agrícola, realizando a glosa apenas porque foram prestados em etapas anteriores à industrialização propriamente dita. Como dito, a fase agrícola integra o processo produtivo, devendo-se reverter tais glosas. Quanto à glosa do item c) compra de materiais de construção, estas devem ser mantidas, já que não se trata de serviços. Ademais, a Recorrente nada argumentou sobre este ponto. Serviços referentes à assessoria mercantil (comercial) A fiscalização realizou a glosa sobre serviços relativos à assessoria e consultoria mercantil para acompanhamento de índices monetários e bolsa de valores para cotação dos preços de exportação de álcool e açúcar, sob o argumento de que não são consumidos na fabricação dos produtos elaborados pela Recorrente. Assiste razão à fiscalização e as glosas devem ser mantidas. Trata-se de serviços relacionados com a área comercial da indústria, desvinculados do processo produtivo, não sendo enquadrado como insumos. Serviços relativos a levantamento topográficos em áreas rurais A fiscalização assim argumentou: 172. Os serviços topográficos executados em áreas rurais (levantamento de áreas por hectare, averbação de áreas rurais, etc.) não se caracterizam como insumos produtivos, vez que não foram consumidos direta ou indiretamente durante a fabricação (ou produção) de bens destinados à venda. O consumo deste serviço está totalmente dissociado do processo produtivo do contribuinte, razão pela qual deve-se excluir da base de cálculo para determinação dos créditos a COFINS os dispêndios efetuados coma as aquisições desses serviços. A Recorrente, em seu recurso, trouxe argumentos genéricos sobre o conceito de insumos aplicados aos serviços, não sendo possível aferir a relação de tais serviços topográficos com seu processo produtivo. Fl. 1083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Pela descrição da fiscalização “averbação de áreas rurais” e “levantamento de áreas por hectare” representam atividades dissociadas do processo produtivo, não apresentando relevância ou essencialidade para a produção e açúcar. Análise de álcool (cromatografia) A Recorrente apurou crédito sobre os gastos com análise de álcool, destinada a avaliar a qualidade do produto após a produção. A fiscalização realizou a glosa por entender que não se trata de insumo. Também não há uma defesa específica para esse ponto. No entanto, trata-se de um serviço específico para o álcool, produto sujeito ao regime cumulativo. Não se trata de uma despesa comum incorrida para a obtenção de receita com venda de álcool (regime cumulativo) e açúcar (regime não cumulativo), não sendo possível, inclusive, ingressar no critério de rateio. Lei n. 10.833/2003. Art. 3º. § 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: [...] II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não- cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. (grifei) Mantenho a glosa. Serviços de Transporte de trabalhadores rurais A fiscalização realizou a glosa de créditos apurados sobre o serviço de transporte de trabalhadores rurais para o corte da cana-de-açúcar, por não se enquadrar no conceito de insumos, já que não consumido na industrialização do açúcar. Nem mesmo no conceito de insumos fundado na essencialidade ou relevância, estampado no REsp nº 1.221.170/PR, referido dispêndio pode ser tratado como insumo, representando mera liberalidade do industrial. Mantenho a glosa. Serviços de automação indústria Neste ponto, a fiscalização detectou que o serviço classificado como automação da indústria representam dispêndios efetuados com assistência técnica prestada no painel de controle da fábrica de açúcar (automação). Assim, não foi realizada a glosa. No entanto, foi incluída nesta mesma rubrica, como serviços, as aquisições de partes e peças (LNVER ABB ACS 143 4kl-30) substituídas (aplicadas) nesse equipamentos utilizados na automação da indústria. Com isso, a fiscalização excluiu da base de cálculo dos serviços, argumentando não se tratar de serviços, mas sim partes e peças de reposição. Fl. 1084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Está correta a conclusão fiscal, não se trata de serviço. No entanto, se o serviço é insumo, as partes e peças utilizadas para a realização do serviço deveriam ser alocadas na base de cálculo dos bens utilizados como insumos. Na análise dos demonstrativos da fiscalização, não pude encontrar esse valor excluído da base dos serviços e alocado na base de cálculo dos bens. E se não o fez, deve-se proceder dessa forma., reverto esta glosa. Serviços relativos ao transporte de mudas de cana-de-açúcar A fiscalização realizou a glosa de acordo com o conceito de insumo aplicado em sua premissa, tendo em vista que o transporte de mudas de cana-de-açúcar se trata de serviço consumido em etapa anterior à industrialização 179. O transporte de mudas de cana-de-açúcar não se enquadra como insumos produtivos, haja vista que esse serviço não foi consumido ou aplicado na produção dos bens elaborados pelo contribuinte (tal serviço não guarda relação com o processo produtivo). Dessa forma, o contribuinte não pode apropriar-se de créditos a COFINS sobre os dispêndios efetuados com as aquisições desses serviços. Por tudo o quanto já exposto sobre o conceito de insumos e da inclusão da fase agrícola no processo produtivo, reverto esta glosa. Serviços relativos à manutenção de sistema telefônico A fiscalização glosou os créditos sobe os dispêndios relativos aos serviços de manutenção do sistema telefônico por não estarem relacionados com o processo de produção do açúcar. Concordo com a fiscalização, apesar de serem necessários às atividades da empresa (administrativas), não se consideram relevantes ou essenciais para processo produtivo do contribuinte. Mantenho a glosa. Taxa de seguro e embarque de álcool (despesa de comercialização) Os serviços classificados pela Recorrente como taxa de seguro e embarque de álcool referem-se à contratação de seguro (taxa de seguro) e ao embarque de álcool em navios (bombeamento de álcool depositado em tanques do terminal para os navios). Analisando notas fiscais específicas, detectou que o único produto transportado e segurado era o álcool. A fiscalização realizou a glosa por entender que estas despesas não estão relacionadas com o processo produtivo. Além disso, são serviços incorridos exclusivamente para a exportação de álcool, sujeito ao regime cumulativo. Mantenho a glosa. Serviços relativos à manutenção de equipamentos Neste ponto a fiscalização realizou a glosa de serviços de solda, usinagem de caminhão, recuperação de caixa de transmissão de tratores, dentre outros, utilizados na fase agrícola, por entender que não são aplicados para o processo produtivo, sem haver contato com o produto fabricado. Fl. 1085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 182. Conforme informações complementares prestadas pelo contribuinte, as aquisições de serviços classificados como manutenção de equipamentos referem- se a serviços de solda, usinagem, e carcaça em caminhão MB; manutenção, usinagem e recuperação da caixa de transmissão de tratores; solda, usinagem e recuperação de caixa de transmissão de motocanas, aplicados nos veículos utilizados na área agrícola, e a serviços de limpeza em máquinas de calcular, utilizada no escritório administrativo, que não se enquadram como insumos produtivos, vez que não foram aplicados em bens que atuaram no processo produtivo, exercendo ação sobre o produto em fabricação. Entendo que todos os serviços relacionados com manutenção de equipamentos da área agrícola ou industrial, como caminhões, tratores, motocanas representam gastos que devem ser tratados como insumos, devendo-se reverter tais glosas. Mantenho as glosas relacionadas com o setor administrativo. Serviços classificados como manutenção indústria e manutenção da frota de veículos Neste ponto, a fiscalização analisou diversos serviços classificados pela Recorrente como manutenção da indústria: 1 – MANUTENÇÃO DE FROTA UTILIZADA NA ÁREA AGRÍCOLA E ADMINISTRATIVA; 2 – DEPARTAMENTO AGRÍCOLA (serviço em motossera, conserto em coletor de dados, isolamento motores); 3 – RECARGA DE EXTINTORES; 4 – CONSERTO EM MAÇARICO DE CORTE (utilizado na moenda e caldeira); 5 – RETORNO DE BEM ENVIADO PARA CONSERTO (Máquina de solda); 6 – SEÇÃO DE CALDEIRA; 7 – SEÇÃO DE MOENDA; 8 – SEÇÃO DE PRODUÇÃO DE ÁLCOOL; 9 – CALDEIRA/ CALDEIRARIA/ TRAT. CALDO/ MOENDA/ EVAPORAÇÃO/ FÁBRICA AÇÚCAR/ ÁLCOOL A partir do conceito de insumo utilizado pela fiscalização, a fiscalização admitiu o aproveitamento de crédito para os itens 06 a 09, por entender que estão relacionados com a industrialização da Recorrente. No entanto, realizou a glosa para os demais itens, por entender que não foram consumidos no processo produtivo: 183. Conforme informações complementares prestadas pelo contribuinte os serviços classificados como manutenção indústria (manutenção executada nas seções de produção de açúcar e álcool; conserto e manutenção de moenda; conserto, reparo e manutenção de bens utilizados na área agrícola; isolamento de motores, retifica e balanceamento, conserto e manutenção executados nas seções de caldeira, tratamento de caldo, moenda, evaporação e fábrica de açúcar e álcool; manutenção, reparo, substituição de peças e retifica em veículos integrantes da frota; recarga de extintores; conserto em maçarico de corte; e t c . ) Fl. 1086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 foram consumidos na manutenção da frota de veículos, na área agrícola, e nas seções de: caldeira/caldeiraria, moenda, tratamento de caldo, evaporação, produção de açúcar, e de álcool. [...] 185. Os serviços relativos à manutenção de veículos utilizados nas áreas agrícolas e administrativas, ao conserto, reparo e à manutenção de bens utilizados na área agrícola (serviço em motossera, conserto e reparo em coletor de dados, isolamento de motor para bomba), à recarga de extintores, e ao conserto de maçarico de corte, não foram consumidos na produção ou fabricação de bens destinados à venda, pois foram aplicados em bens, veículos, e em Seções (setores) da empresa que não respondem diretamente pela produção de bens, razão pela qual não são considerados insumos produtivos. 186. Diversamente, os serviços aplicados nas seções de caldeira, caldeira/caldeiraria, tratamento de caldo, evaporação, produção de açúcar e álcool, e moenda enquadram-se como insumos produtivos, pois foram consumidos diretamente na fabricação dos bens produzidos pelo contribuinte. 187. O contribuinte considerou como aquisição de serviço o retorno de máquinas de solda enviadas para conserto (CFOP 5.916), incluindo na base de cálculo para determinação dos créditos a COFINS os valores relativos a esses bens consignados nas respectivas notas fiscais de "retorno de conserto" (agosto, R$ 2.200,00; setembro, R$ 500,00). Esses valores não se referem à aquisição de serviços, mas sim ao valor dos próprios bens remetidos, razão pela qual não podem integrar a base de cálculo relativa à aquisição de serviços na apuração de créditos a COFINS. [...] 191. Os veículos utilizados nas áreas administrativa e agrícola não são utilizados diretamente no processo produtivo do contribuinte. Diante disso, os serviços consumidos na manutenção destes veículos não se enquadram como insumos produtivos, pois não foram aplicados na manutenção de bens que fizeram parte do processo produtivo e/ou exerceram ação diretamente sobre os produtos fabricados pelo contribuinte. 192. Também não se enquadram como insumos produtivos os serviços aplicados na manutenção dos veículos CAVALO MECÂNICO (038-8132), SAVEIRO (Placa ACT-5329), GOL (Placa ALG-5722), e PÁ CASE (MAP-3), pertencentes à frota da área industrial, haja vista que a ação por eles exercida (transporte de equipamentos, peças e gerentes; e auxílio no descarregamento da cana) não se deu diretamente sobre o produto em fabricação. (grifei) Quanto aos serviços para manutenção de veículos, deve-se aplicar o mesmo entendimento adotado quando da análise dos bens (partes e peças) utilizados na manutenção. Com isso, como visto no tópico sobre o conceito de insumos, deve-se adotar os critérios da relevância e essencialidade para o processo produtivo, incluindo-se, com isso, todo o processo produtivo da Recorrente, inclusive a fase agrícola, momento em que a contribuinte incorre em diversos gastos para a produção da própria cana-de-açúcar para a produção do açúcar de cana. Sem a cana-de-açúcar não há açúcar. Fl. 1087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Reverto, portanto, referidas glosas com manutenção da frota utilizada na área agrícola, bem como da área industrial, mas que foram excluídas do cálculo por não terem contato direto com a industrialização. No entanto, deve-se manter as glosas sobre os gastos com serviços que foram utilizados em veículos e equipamentos da área administrativa, aí incluído o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente. Com isso, incluindo-se a fase agrícola no processo produtivo, também se aplica o critério da essencialidade e relevância para os serviços consumidos na manutenção de equipamentos agrícolas e demais equipamentos industriais, em que pese não sejam utilizados diretamente na industrialização do açúcar, mas integram o processo produtivo. Desta forma, devem ser revertidas as glosas sobre os serviços contratados para o conserto, reparo e à manutenção de bens utilizados na área agrícola (serviço em motossera, conserto e reparo em coletor de dados, isolamento de motor para bomba), e ao conserto de maçarico de corte. Mantenho a glosa para a recarga de extintores. Quanto ao retorno de máquinas de solda enviadas para o conserto, a análise deste mérito já foi realizada quando do tratamento dos fretes como insumos. No entanto, neste ponto, a fiscalização excluiu tal despesa da base de cálculo, tendo em vista que a Recorrente escriturou o valor do próprio produto, e não do serviço de frete. Mantenho a glosa. Com isso, deve-se reverter as glosas de crédito sobre os serviços de manutenção da frota de veículos utilizados na área agrícola e industrial (exceto o veículo GOL – Placa ALG- 5722), bem como sobre os serviços contratados para o conserto, reparo e à manutenção de bens utilizados na área agrícola (serviço em motossera, conserto e reparo em coletor de dados, isolamento de motor para bomba), e ao conserto de maçarico de corte. LINHA 04 – DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA Neste ponto não houve glosa, apenas ajuste no critério de rateio, o que, diga-se, até aumentou a base de cálculo dos créditos. A Recorrente contesta o critério de rateio, mas não apresenta cálculos para tanto. Veja, o critério de rateio utilizado até aumentou a base de cálculo dos créditos passíveis de ressarcimento, não merecendo reparos para os cálculos da fiscalização. LINHA 07 - DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA A fiscalização glosou despesas de fretes de produtos acabados (açúcar e álcool) entre estabelecimentos ou para depósito, transbordo, armazenagem, dentre outros, sob o argumento de que estão desconectados de operações de venda, aceitando apenas as despesas com armazéns. Com isso, apenas os fretes nas operações de venda, conforme art. 3º, IX, da Lei n. 10.833/2003 são passíveis de apuração do crédito. 207. O contribuinte apresentou planilha auxiliar na qual relaciona as notas fiscais relativas às aquisições desses serviços e o respectivo consumo. Examinando essas notas fiscais, verificamos que se trata de gastos relativos a: a) frete sobre remessa de açúcar para depósito no terminal PASA S/A; b) frete sobre remessa de açúcar para depósito na Usina Santa Terezinha Ltda.; c) frete sobre remessa de álcool para depósito no terminal PASA S/A; d) frete sobre remessa de álcool para depósito na Usina Santa Terezinha Ltda; e) transbordo de açúcar na Usina Santa Terezinha Ltda.; f) transbordo de álcool na Usina Santa Terezinha Ltda.; g) armazenagem de açúcar na Usina Santa Terezinha Ltda.; h) serviços de Fl. 1088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 embarque; e i) valor informado a maior a título de frete sobre remessa de açúcar para depósito no PASA S/A. Na tabela abaixo, segregamos esses gastos de acordo com suas aquisições (consumo). [...] 211. O valor do frete contratado para o transporte de produtos acabados (no caso, açúcar de cana e álcool hidratado) entre a indústria e estabelecimentos depositários (remessa para depósito na Usina Sta. Terezinha Ltda e no Terminal PASA S.A.) não integra a operação de venda a ser realizada posteriormente, ainda que no corpo das notas fiscais conste que as mercadorias destinam-se à formação de lote para exportação (nas notas fiscais de saída o contribuinte utilizou o CFOP 5.905 - remessa para depósito fechado ou armazém geral -). Tais gastos constituem despesas operacionais que não geram créditos para dedução da contribuição apurada. Somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, geram direito a créditos a COFINS. Dessa forma, o contribuinte não pode calcular créditos a COFINS sobre os dispêndios efetuados com o frete (remessa) de mercadorias entre a indústria e os depósitos do PASA S/A e da Usina Santa Terezinha Ltda.. 212. O contribuinte também não pode calcular créditos COFINS em relação aos dispêndios efetuados com o transbordo de açúcar e álcool (na Usina Santa Terezinha Ltda.) e com os serviços de embarque executados no porto pela PASA S/A (notas fiscais 02251 e 02199, fls. 646/647), em razão de que esses gastos não se referem a despesas de armazenagem de mercadorias e nem a fretes utilizados em operações de venda. Ademais, não há previsão legal para o aproveitamento de créditos a COFINS sobre essas espécies de gastos (dispêndio sobre transbordo de bens produzidos e sobre serviços de embarque). 213. Ante o exposto, chegamos à conclusão que o contribuinte pode apurar créditos a COFINS somente sobre os dispêndios efetuados com as aquisições de serviços de armazenagem de mercadorias. (grifei) Neste ponto, penso que as glosas devem ser revertidas. Trata-se de fretes de produtos acabados para outra usina localizada no porto ou para armazém/depósito. A meu ver, são despesas que devem ser tratadas como insumos, pois ainda vinculadas ao processo produtivo. Em que pese posterior à produção do produto em si, ainda está ligado ao processo produtivo, pois será uma despesa que será adicionada ao custo de produção, configurando insumo. Esse entendimento já foi manifestado pela Câmara Superior nos acórdãos 9303- 009.736, 9303-009.734, 9303-009.982, conforme ementa abaixo: Acórdão 9303-009.736. Relator Rodrigo da Costa Pôssas. Publicação 11/12/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/10/2006 a 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, EMBALAGENS PARA TRANSPORTE, FERRAMENTAS E MATERIAIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. LIMPEZA E INSPEÇÃO SANITÁRIA CRÉDITOS. DESCONTOS. POSSIBILIDADE. Fl. 1089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Os custos/despesas incorridos com fretes entre estabelecimentos para transporte de produtos acabados, com embalagens para transporte dos produtos acabados, com ferramentas e materiais utilizados nas máquinas e equipamentos de produção/fabricação e com limpeza e inspeção sanitária enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. É de se reconhecer, portanto, o direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa e para armazenamento. Ainda, informo a existência de um entendimento diverso neste E. CARF, no sentido de que o crédito é possível, mas como um frete das operações de venda, representando serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, em que pese ainda não tenha uma venda relacionada, permitindo o crédito nos termos do art. 3º, IX, Lei n. 10.833/2003, como se vê dos acórdãos 9303-010.123, 9303-010.147. De todo modo, seja pelo inciso II ou pelo inciso IX, há possibilidade de crédito de frete de produtos acabados entre estabelecimentos ou para depósitos e armazéns. Em relação às despesas com transbordo de açúcar na Usina Santa Terezinha Ltda., transbordo de álcool na Usina Santa Terezinha Ltda e serviços de embarque executado no porto, trata-se de despesas que não representam frete, nem mesmo insumos, já que ocorridas fora do estabelecimento e do processo produtivo da Recorrente. Desta forma, reverto as glosas de frete de produtos acabados para outro estabelecimento, usina, armazém ou depósito. LINHA 10 - BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A fiscalização glosou créditos sobre despesas de depreciação de ativos que não eram utilizados na produção de bens destinados à venda, utilizando o critério de insumos da IN SRF n. 404/2004. Com isso sustentou não ser possível créditos sobre os bens integrantes do ativo imobilizado que não foram empregados na fabricação (produção) de produtos destinados à venda, excluindo os ativos utilizados na fase agrícola. Também realizou glosa em relação aos ativos do departamento administrativo, bem como os utilizados na fase industrial, mas desvinculados da industrialização em si. São diversos ativos utilizados na área agrícola, administrativa e industrial, admitindo a apuração de crédito apenas sobre os ativos envolvidos na industrialização. 224. Pois bem. Examinando o processo produtivo do contribuinte, verificamos que ele consiste, basicamente, na lavagem da cana-de-açúcar, moagem e embebição do caldo, tratamento do caldo e produção de açúcar e álcool. 225. Confrontando o processo produtivo do contribuinte com a utilização dos bens mencionados no item 217 acima, verificamos que veículos, tratores, ônibus, caminhões, coletores de dados e máquinas utilizados pelo departamento agrícola e assistência social (Fiat Strada, reboque canavieira, máquinas de irrigação, Fiorino-ambulância, carregadoras de cana, tratores Valtra e Jhon Deere, Pulverizador Herbiplus, caminhões, carrocerias para caminhão e ônibus); computadores e periféricos de informática utilizados pelos departamentos agrícola, administrativo, e gerência industrial (computadores, placa de vídeo, processador e coletores de dados); bens de uso geral na indústria (caixa norton para torno e equipamentos para central Fl. 1090DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 telefônica); móveis, máquinas e equipamentos de informática utilizados pelo departamento administrativo (armários, arquivo com gavetas, mesa para computador, gaveteiro, cadeiras, balcões, mesa de reunião, mesa, mesa de centro, balcão baixo, suporte cpu, paredes divisórias, balcão sob medida, máquina de calcular, periféricos de informática, impressora, computadores, e disco rígido); móveis para uso no refeitório (tampo com cubas, bandejas, tampo lixo, prateleira, coifa, fogão, mesa lisa e módulo de aquecimento); betoneira para uso em obras civis; densímetro e balança para uso no laboratório; móveis e utensílios utilizados na indústria (mesa para computador, gaveteiro, prateleiras e divisórias); compressor utilizado na fábrica de açúcar; ferramentas de uso geral (lixadeira vertical, martelo rompedor, maxiprensa eletro hidráulica, macaco hidráulico); veículo de uso na indústria (Ford Pampa); condicionador de ar Split instalado no laboratório; e, balanças instaladas na entrada da usina (Balança rodoviária capacidade 50 TON e balança duplo display capacidade 100 Kg) não foram utilizados na produção ou fabricação de bens destinados à venda, razão pela qual o contribuinte não pode apropriar-se de créditos a COFINS sobre os valores de aquisição desses bens. 226. Diferentemente, os demais bens foram utilizados na produção dos bens elaborados pelo contribuinte (açúcar e álcool), razão pela qual ele pode calcular créditos a COFINS sobre os seus valores de aquisição. Como já assentado, adotando-se o conceito de insumos estampado no REsp nº 1.221.170/PR, todos os ativos envolvidos no processo produtivo, não apenas na industrialização em si, integram a produção de bens destinados à venda, sendo passível de apuração de crédito sobre as despesas de depreciação. Assim, é certo que móveis e armários de escritório e demais ativos utilizados na área administrativa, refeitórios, betoneira para construção civil, veículos para assistência social, para transporte de gerentes e trabalhadores, bem como ambulância, não devem ser considerados ativos utilizados no processo produtivo. Porém, todos os ativos utilizados na área industrial, como torno, compressores, veículos, computadores e periféricos, ferramentas de uso geral na indústria e etc., bem como os ativos utilizados na área agrícola, como tratores, caminhões, computadores, balança para pesagem na usina, inclusive equipamentos utilizados no laboratório, são passíveis de creditamento por integrar o processo produtivo. LINHA 19 – CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO AO ESTOQUE DE ABERTURA A fiscalização excluiu da base de cálculo do referido crédito presumido os valores gastos com compra de insumos de pessoas físicas. Neste ponto, não há reparos, tendo em vista que a lei é clara ao prever que o estoque de abertura deve ser apurado sobre os itens adquiridos de pessoa jurídica: Lei 10.833/2003 Art. 12. A pessoa jurídica contribuinte da COFINS, submetida à apuração do valor devido na forma do art. 3 o , terá direito a desconto correspondente ao estoque de abertura dos bens de que tratam os incisos I e II daquele mesmo artigo, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, existentes na data de início da incidência desta contribuição de acordo com esta Lei. [...] § 2 o O crédito presumido calculado segundo os §§ 1 o , 9 o e 10 deste artigo será utilizado em 12 (doze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir da data a que se refere o caput deste artigo. Fl. 1091DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 No entanto, a partir das diversas glosas efetuadas pela fiscalização, retirando diversos gastos da base de cálculo dos bens adquiridos como insumos, também realizou ajustes de insumos em razão do critério de insumos utilizados na Linha 02. Portanto, além das compras de pessoas físicas, também foram excluídos do cálculo o estoque de insumos não considerados insumos de acordo com a IN SRF n. 404/2004. Com isso, os cálculos dos créditos presumidos apurados sobre o estoque de abertura dos insumos devem ser refeitos a partir das reversões das glosas dos bens adquiridos como insumos que porventura se consolidarem nestes autos. Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo-se as seguintes glosas: - Combustível e Óleo Lubrificante utilizados em veículos e equipamentos da área agrícola e industrial, com exceção do veículo GOL (Placa ALG-5722) por ser utilizado para transporte de gerente; - Equipamentos de Proteção Individual – EPI, utilizados na área agrícola e industrial; - Partes e peças para manutenção de veículos e equipamentos utilizados na área agrícola e industrial, exceto o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente; - Equipamentos da indústria, entendidos como os equipamentos para aplicação de herbicida e válvula de pressão de jato, utilizados na plantação da cana-de-açúcar (fase agrícola); - Bioinseticida utilizado na fase agrícola para controle de mosquitos e Herbicida Glifosato (controle do campo/meio ambiente); - Fretes para transporte de insumos: compras de partes e peças para manutenção da frota de veículos, partes e peças utilizadas na indústria e partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; fretes para a compra de ferramentas e imobilizado bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; da compra de materiais de segurança da área industrial e agrícola (EPI's); compra de bioinseticida para controle de mosquito e de calcário; compra de lacres; fretes para a remessa e retorno de bens para conserto; e para a compra de material para uso no laboratório; - Despesas com manutenção da indústria, vinculados ao departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de-açúcar), e à seção de laboratório (jogo de facas – equipamentos); - Serviços sobre desenvolvimento de variedades de cana-de-açúcar, agromecanização (manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais e serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina), serviços relativos ao transporte de mudas de cana-de-açúcar, serviços classificados como manutenção indústria e manutenção da frota de veículos (exceto recarga de extintores e o veículo GOL Placa ALG-5722), serviços de manutenção de equipamentos vinculados à área agrícola ou industrial; - Fretes de produtos acabados para outro estabelecimento, usina ou depósito; - Bens do ativo imobilizado relacionados com a área agrícola e industrial; Quanto ao crédito presumido sobre os estoques de abertura, deve-se refazer os cálculos dos créditos sobre os estoques de insumos, considerando as glosas de insumos revertidas. Fl. 1092DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, revertendo-se as seguintes glosas: - Combustível e Óleo Lubrificante utilizados em veículos e equipamentos da área agrícola e industrial, com exceção do veículo GOL (Placa ALG-5722) por ser utilizado para transporte de gerente; - Equipamentos de Proteção Individual – EPI, utilizados na área agrícola e industrial; - Partes e peças para manutenção de veículos e equipamentos utilizados na área agrícola e industrial, exceto o veículo GOL (Placa ALG-5722) utilizado para o transporte de gerente; - Equipamentos da indústria, entendidos como os equipamentos para aplicação de herbicida e válvula de pressão de jato, utilizados na plantação da cana-de-açúcar (fase agrícola); - Bioinseticida utilizado na fase agrícola para controle de mosquitos e Herbicida Glifosato (controle do campo/meio ambiente); - Despesas com manutenção da indústria, vinculados ao departamento agrícola (facões e luvas utilizados no corte da cana-de-açúcar), e à seção de laboratório (jogo de facas - equipamentos); - Serviços sobre desenvolvimento de variedades de cana-de-açúcar, agromecanização (manutenção de carreadores e curvas de níveis, e de pá carregadeira e terraplenagem executados em áreas rurais e serviços de pá carregadeira executados na balança de entrada da usina), serviços relativos ao transporte de mudas de cana-de-açúcar, serviços classificados como manutenção indústria e manutenção da frota de veículos (exceto recarga de extintores e o veículo GOL Placa ALG-5722), serviços de manutenção de equipamentos vinculados à área agrícola ou industrial; - Fretes de produtos acabados para outro estabelecimento, usina ou depósito; - Bens do ativo imobilizado relacionados com a área agrícola e industrial; Quanto ao crédito presumido sobre os estoques de abertura, deve-se refazer os cálculos dos créditos sobre os estoques de insumos, considerando as glosas de insumos revertidas; e dar parcial provimento ao recurso voluntário, quanto aos - Fretes para transporte de insumos: compras de partes e peças para manutenção da frota de veículos, partes e peças utilizadas na indústria e partes e peças de reposição para o setor de geração de energia; fretes para a compra de ferramentas e imobilizado bens utilizados no corte da cana-de-açúcar; da compra de materiais de segurança da área industrial e agrícola (EPI's); compra de bioinseticida para controle de mosquito e de calcário; compra de lacres; fretes para a remessa e retorno de bens para conserto; e para a compra de material para uso no laboratório. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 1093DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3301-010.102 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10950.001678/2008-90 Fl. 1094DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10860.902473/2012-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-001.727
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho não convertiam o julgamento em diligência. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.720, de 26 de maio de 2021, prolatada no julgamento do processo 10860.902472/2012-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente)
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho não convertiam o julgamento em diligência. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.720, de 26 de maio de 2021, prolatada no julgamento do processo 10860.902472/2012-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente) Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata o presente processo de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), cujo crédito provém do saldo credor da CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP, relativo a receitas de exportação, apurado no regime de incidência não- cumulativa, referente ao 2º trimestre/2008. A DRF, por meio do despacho decisório, não reconheceu o direito creditório. Cientificada do despacho decisório e inconformada com o deferimento parcial de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em resumo, que apresentou os arquivos digitais, como solicitado, e requer a homologação da compensação. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 60 .9 02 47 3/ 20 12 -1 9 Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.727 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.902473/2012-19 A interessada ingressou na Justiça para obter os valores indeferidos administrativamente, com pedido de antecipação de tutela. Conforme pesquisa no sítio da Justiça Federal na internet, o pedido de antecipação de tutela foi indeferido. A Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP NÃO CONHECEU a Manifestação de Inconformidade. A empresa foi intimada do Acórdão, via Aviso de Recebimento e ingressou com Recurso Voluntário. Em síntese, foi alegado: A Empresa, então ativa, com o passar do tempo, devido ao sucesso alcançado no mercado brasileiro, expandiu as suas atividades comerciais, passando a exportar as mais variadas espécies de produtos à América do Norte. Em decorrência das exportações de produtos alimentícios para a América do Norte, houve geração em benefício da empresa do Autor, com substancioso crédito acumulado dos tributos "PIS/COFINS.", decorrentes destas exportações de mercadorias. Contudo, com a crise que assolou os Estados Unidos da América, repercutindo em nosso País, aumentou as dificuldades financeiras da Empresa do Autor, não lhe restando alternativa, senão paralisar as suas atividades industriais/comerciais e, com isso necessitando arcar com o ônus de empregados, impostos e financiamentos efetuados em instituições bancárias para suprir os encargos do encerramento da empresa, estando passando por dificuldades face ao seu trabalho assalariado. Deste modo, o processo administrativo em pauta trata de pedido de ressarcimento de crédito tributário (PERD/COMP) devidamente requerido, conforme o decorrer de todo processo até aqui. Destarte, restou que, mesmo após requerimento (pedido) de restituição, docs., a Receita Federal do Brasil não prestou a obrigação que lhe cabia, no prazo legal de devolver os créditos acumulados dos tributos “PIS/COFINS” os quais tem o Autor direito à restituição. Com efeito, a própria RFB, após proceder minuciosa fiscalização na contabilidade da Empresa do Autor, acabou reconhecendo expressamente que, no período de 2008 a 2013, devido ao crédito acumulado dos referidos tributos (PIS/COFINS), decorrentes de exportação de mercadorias, a mesma fazia jus à devolução (ressarcimento). Foi postulado perante o poder judiciário um novo pedido face à RECEITA FEDERAL DO BRASIL no sentido de CUMPRIR com o pagamento dos valores correspondentes ao aludido crédito acumulado, referente aos tributos PIS/COFINS indevidamente retidos, até o presente momento, visto que deixou de adimplir a maior parte desses créditos, numa flagrante violação ao disposto no art. 24, da Lei Federal n° 11.457/2007. Assim, é absurda a alegação da Receita Federal do Brasil proferida no acordão em questão de que a ação existência de ação judicial, em nome da interessada, importa em renúncia Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.727 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.902473/2012-19 às instâncias administrativas quanto à matéria objeto da ação, visto que a EXCLUSIVA intenção da contribuinte foi utilizar vias judiciais para movimentar o processo administrativo que há mais de 360 (trezentos e sessenta) dias estava em ABSOLUTA PARALIZAÇÃO. A ação judicial não trata do mérito da questão em pauta, basta uma análise aprofundada na petição, no pedido da ação, e no seu objeto. Nessa ação, esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço, etc. - DO REQUERIMENTO Por todo o exposto, por tudo mais que dos autos constam e ainda demonstrada a insubsistência e improcedência da decisão proferida, pelos doutos e valiosos subsídios que V. Ex a s, certamente trarão à espécie, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se a decisão proferida, oferecer resposta ao feito, para, finalmente, provado o alegado, julgados procedentes os pedidos, ser compelida a proceder ao Ressarcimento dos valores apontados do crédito acumulado dos tributos "PIS/COFINS", decorrente da exportação de mercadorias. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir. 1 Com os cumprimentos dos quais o Ilustríssimo Relator é credor em razão do contumaz brilhantismo com que elabora os seus votos, não sendo o presente aresto uma exceção, este Colegiado dele respeitosamente diverge do seu entendimento no que diz respeito ao provimento parcial do recurso voluntário, determinando o retorno dos à DRJ para análise dos argumentos trazidos em manifestação de inconformidade. Podemos observar dos documentos juntados aos autos, além das razões expostas no voto vencido, a existência de ações judiciais promovidas pela contribuinte (processos nºs. 0003067-30.2014.4.03.6121 e 5000936-55.2018.4.03.6121). Aliás, a existência de mencionadas ações judiciais foi o motivo pelo qual levou a DRJ não conhecer da manifestação de inconformidade, por entender estar presente a concomitância entre os processos administrativo e judicial, pois, em tese, discutiriam o mesmo objeto. Entretanto, compulsando os autos verifica-se que frágil o conjunto probatório utilizado para a decretação da concomitância. Para se saber ao certo a identidade entre as ações, imprescindível a vinda ao presente processo peças das ações judiciais, para que se possa apurar e delimitar seus objetos e alcance. 1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado na resolução paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.727 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10860.902473/2012-19 Desta forma, voto por converte o julgamento em diligência para o retorno do processo à unidade preparadora, que deve intimar o contribuinte para que junto ao processo as seguintes peças processuais referentes às ações judiciais anteriormente mencionadas: a) Inicial; b) Sentença; c) Recursos; d) Acórdãos; e e) Certidões de inteiro teor dos processo. Acostados aos autos os documentos acima, proceda o setor jurídico (EQIJU) da Unidade de Origem a análise dos mesmos e elabore parecer sobre o objeto das ações judicias. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.928595/2009-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 EMBARGOS INOMINADOS. CABIMENTO. De acordo com o art. 66 do Regimento Interno do CARF, quando o Acórdão contiver inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e/ou eventuais erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, é cabível a oposição de embargos, que serão recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo Acórdão. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. O contribuinte tem direito a restituição e/ou compensação do tributo pago indevidamente, desde que faça prova de possuir crédito próprio, líquido e certo, contra a Fazenda Pública. DIREITO CREDITÓRIO. O contribuinte não logrou provar direito creditório em relação ao saldo negativo referente ao ano-calendário 2004, razão pela qual se mantém o acórdão recorrido.
Numero da decisão: 1201-004.968
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a tempestividade do recurso voluntário, conhecer parcialmente desse recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, José Roberto Adelino da Silva (Suplente Convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente Convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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CABIMENTO. De acordo com o art. 66 do Regimento Interno do CARF, quando o Acórdão contiver inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e/ou eventuais erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, é cabível a oposição de embargos, que serão recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo Acórdão. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. O contribuinte tem direito a restituição e/ou compensação do tributo pago indevidamente, desde que faça prova de possuir crédito próprio, líquido e certo, contra a Fazenda Pública. DIREITO CREDITÓRIO. O contribuinte não logrou provar direito creditório em relação ao saldo negativo referente ao ano-calendário 2004, razão pela qual se mantém o acórdão recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a tempestividade do recurso voluntário, conhecer parcialmente desse recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, José Roberto Adelino da Silva (Suplente Convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente Convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 85 95 /2 00 9- 00 Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Relatório Trata-se de Embargos apresentados pelo Conselheiro Jeferson Teoodorovicz, contra Acórdão n. 1201-004.813 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, que negou provimento ao Recurso Voluntário, cujo entendimento segue abaixo reproduzido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. Após esse prazo legal considera-se intempestivo o recurso. Assim, o Conselheiro Relator opôs Embargos, com fundamento no art. 66 do RICARF, requerendo o reconhecimento da tempestividade do Recurso Voluntário interposto pelo recorrente. O Acórdão embargado, nesse sentido, negou provimento ao Recurso Voluntário, apresentado contra Acórdão da DRJ, fls 101-114, que, por sua vez, negou provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, contra Despacho Decisório que não homologou PER/DCOMP nº 19263.43894.310305.1.3.02-0246, relativa ao ano calendário de 2004, transmitida pela interessada, com demonstrativo de crédito, no montante de R$ 858.490,14. Além deste, foram transmitidos outros PER/DCOMP vinculados ao mesmo crédito. A DERAT/SP, em 28/02/2007, encaminhou Termo de Intimação (fl. 22) em que apontou divergências entre valores de estimativa informados na DIPJ e na DCTF (meses de novembro e dezembro). Por isso, solicitou a retificação da DIPJ ou do PER/DCOMP para detalhar de forma adequada o crédito utilizado para compor o SNIRPJ. Quanto aos débitos por estimativa, a DERAT também orientou para que fosse retificada a DIPJ ou a DCTF, para maior coerência das informações. Após, foi exarado Despacho Decisório pelo DERAT/SP (fl.24), não reconhecendo o direito creditório referente ao SNIRPJ apurado no Ano Calendário de 2004, e, consequentemente, não homologando as compensações pleiteadas nos PER/DCOMPS apresentados pelo contribuinte, considerando a apuração de imposto a pagar, no valor de R$ 15.025.547,39, na DIPJ/2005. Após ter ciência do Despacho Decisório, apresentou Manifestação de Inconformidade, fls. 26-31, sustentando, em síntese: a) cerceamento do direito de defesa e ausência de motivação do Despacho Decisório para denegar a compensação pretendida, o que denotaria sua nulidade; b) que, no momento da entrega da DIPJ/2005, referente ao exercício de 2005, mas referente ao ano calendário anterior de 2004, estava amparado por processo judicial (n° 2003.61.00.004966-0) - Lucro no Exterior, com liminar (doc.05) para suspensão de valor apurado, na DIPJ/2005, Ficha 12A - Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real (doc 6). Ainda, em janeiro de 2008, informa que teria efetuado depósito judicial (no montante de R$15.884.041,02) face à concessão dos efeitos da liminar para o referido processo judicial (doc. 07). Ademais, relata que, quanto à apuração de ajuste do Exercício de 2005, referente ao ano calendário anterior, verificou-se o depósito a maior no montante excedente de R$ 858.490,14 (R$15.884.041,02 - valor apurado de R$15.025.547,89; docs. 07 e 08), cuja restituição/compensação foi efetuada no PER/DCOMP que pretendia ser homologado (doc. 09). Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Requereu, em sede de manifestação de inconformidade, a nulidade do Despacho Decisório, ou, alternativamente, sua improcedência, para ser reconhecido o direito à compensação e o cancelamento das cobranças efetuadas nos processos administrativos n°s 10880.931.554/2009-92, 10880.933.174/2009-92,10880.93 3.175/2009-37 e 10880.933.176/2009-81 (doc. 10). O Acórdão recorrido, no entanto, negou provimento à manifestação de inconformidade, por entender que não restou comprovada a existência de direito líquido e certo em favor da Interessada, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. O contribuinte tem direito a restituição e/ou compensação do tributo pago indevidamente, desde que faça prova de possuir crédito próprio, líquido e certo, contra a Fazenda Pública. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004 DIREITO CREDITÓRIO. O contribuinte não logrou provar direito creditório em relação ao saldo negativo referente ao ano-calendário 2004, razão pela qual mantém-se a decisão recorrida. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado com a decisão de primeira instância, o Recorrente interpõe Recurso Voluntário, fls. 126-133, buscando o cancelamento do Despacho Decisório, o cancelamento das cobranças realizadas por intermédio dos processos n.ºs 10880.931554/2009-92; 10880.933174/2009-92; 10880.933175/2009-37; 10880.933176/2009-81 e, alternativamente, o sobrestamento do feito até que ocorra decisão final nos autos do Processo Administrativo n.° 10880.907456/2010-78, que trata do pagamento, via compensação, da estimativa de janeiro/2004, por compor o crédito discutido no presente processo. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. Os Embargos são tempestivos e deles tomo conhecimento. Inicialmente, reproduzo o voto condutor do Acórdão Embargado: Das Preliminares. Da Análise da Tempestividade do Recurso Voluntário. O Recorrente teve ciência do Acórdão da DRJ em 22/05/2015 – Termo de Ciência por Abertura de Mensagem -(sexta-feira), interpondo o Recurso Voluntário no dia 25/06/2015. A partir da ciência da decisão, nos termos do art. 33 do Decreto 70.235/72, tem o interessado 30 dias para interpor Recurso: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 A contagem do início do prazo se dá a partir do primeiro dia seguinte à ciência da decisão, período em que deve ser apresentado o Recurso, em caso de inconformismo do interessado em relação à decisão de primeira instância, conforme já é entendimento pacífico do CARF: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1995 Ementa: Intempestividade - Decreto 70235/72 arts. 33, 50 e 42 — PRAZO RECURSAL - INÍCIO - CONTAGEM - INTEMPESTIVIDADE. Em conformidade com ar 5 0 do Decreto 70.235, de 1972, salvo comprovação de motivos de força maior, os prazos iniciam sua contagem no primeiro dia útil de expediente normal após a intimação. Não se conhece de recurso administrativo protocolizado após o prazo de trinta dias previsto no artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 1972. Recurso não conhecido (Acórdão n. 193- 00.042, Terceira Turma Especial, Primeiro Conselho dos Contribuintes). Considerando que a ciência ocorreu no dia 22/05/2015 (sexta-feira), o início do prazo deve se dar a partir do dia 25/05/2015 (segunda-feira). Considerando ainda que o mês de maio possui 31 dias, a data limite para interposição do Recurso Voluntário era 23/05/2015. Como o interessando interpôs Recurso Voluntário em 25/05/2015, isto é, dois dias após o prazo legal, entendo que o Recurso Voluntário não deve ser conhecido, posto que intempestivo. Conclusão Diante do exposto, voto para NÃO CONHECER do Recurso Voluntário. Assim, o Acórdão embargado não conheceu do Recurso Voluntário em face de ter apontado intempestividade na interposição do Recurso Voluntário, prejudicando, assim, a análise do mérito da pretensão recursal. Ocorre que, após nova averiguação das datas de protocolo, verificou-se que, em verdade, a data correta do protocolo do Recurso Voluntário pelo contribuinte foi o dia 19/06/2015, e não 25/06/2015, esta que foi a data da juntada do Recurso Voluntário ao presente processo, conforme se verifica abaixo: Considerando que a contagem do prazo da decisão de primeira instância, nos termos do art. 33 do Decreto 70.235/72, iniciou-se em 25/05/2015, e que a data final para interposição do Recurso Voluntário era a data do dia 23/05/2015 e, somando-se o fato de que o protocolo de fato ocorreu em 19/06/2015, verifica-se a existência de erro que precisa ser Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 sanado, nos termos do art. 66 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão. § 1º Será rejeitado de plano, por despacho irrecorrível do presidente, o requerimento que não demonstrar a inexatidão ou o erro. § 2º Caso o presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele. § 3º Do despacho que indeferir requerimento previsto no caput, dar-se-á ciência ao requerente. Tendo ocorrido erro pela não apreciação da data correta do protocolo Recurso Voluntário, deve ser sanado o equívoco, reconhecendo-se a data correta do protocolo (19/06/2015) do recurso voluntário e, portanto, deve ser considerado tempestivo o recurso voluntário oferecido pelo Recorrente, para que o mérito da pretensão recursal seja devidamente apreciado por este Colegiado. Superada a questão da tempestividade do Recurso Voluntário, passo à análise do mérito da peça recursal. Primeiramente, o Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo parcial conhecimento. Preliminarmente, reforce-se que o pedido do Recorrente para o cancelamento das cobranças atreladas ao processo administrativo em referência, realizadas por intermédio dos processos n.ºs 10880.931554/2009-92; 10880.933174/2009-92; 10880.933175/2009-37; 10880.933176/2009-81, não pode prosperar, pois o objeto da discussão que move o presente processo administrativo é tão somente a homologação – ou não – do direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 19263.43894.310305.1.3.02-0246. Delimitado o objeto da controvérsia, passa-se à análise do mérito da questão. Busca o interessado o reconhecimento do direito creditório e a homologação do PER/DCOMP nº 19263.43894.310305.1.3.02-0246, relativo ao ano calendário de 2004, transmitido pela interessada, com demonstrativo de crédito no montante de R$858.490,14, além de outros pedidos de compensação também lastreados no mesmo valor: Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 O montante (R$ 889.3490,14), considerado saldo negativo de IRPJ, não foi homologado pela autoridade de origem, que se manifestou através do seguinte despacho decisório: Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Observe-se que, segundo alegou a Recorrente, em sua manifestação de inconformidade, fl.30: O contribuinte, quando da entrega da DIPJ exercício 2005 - Ano Calendário 2004, estava amparado em razão do processo judicial n° Processo n° 2003.61.00.004966-0 - Lucro no Exterior, com liminar (doc.05) para suspensão de valor apurado, na DIPJ do Exercício 2005 - Ano Calendário 2004, Ficha 12A - Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real (doc 6). Em 31 de janeiro de 2008 o contribuinte efetuou depósito judicial no montante de R$ 15.884.041,02 face a cessão dos efeito da liminar para o referido processo judicial (doc. 07). Quando da apuração do ajuste, do Exercício 2005 - Ano Calendário 2004, constatou-se depósito a maior no montante de R$ 858.490,14. (R$ 15.884.041,02 - (doc.07) Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 subtraindo o valor apurado R$ 15.025.547,89 (doc.08)), cuja restituição/compensação foi efetuada no PER/DCOMP ora não homologado (doc. 09). De fato, conforme pode se observar na DCTF, fl.194, apresentada pelo Recorrente, os valores retro mencionados estariam conectados ao quarto trimestre (dezembro) de 2004: Assim, conforme informações da DCTF, o valor correspondente aos débitos apurados em dezembro de 2004 (R$ 15.584.041,02) eram correspondentes à soma dos créditos vinculados (R$ 15.884.041,02), não se identificando, à época, saldo devedor. Cotejando tais informações com a DIPJ 2005 (já retificada), referente ao ano calendário 2004, respectivamente ao mês de dezembro de 2004, fl.24, constam as seguintes informações: Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Por outro lado, pede-se licença para reproduzir o entendimento do Acórdão combatido, a fim de analisá-lo à luz das alegações constantes no Recurso Voluntário interposto pelo Recorrente: 10.3.1. A Recorrente transmitiu sua DIPJ/2005 (AC 2004) e - provavelmente em face da liminar concedida em 05/03/2003 - não obedeceu ao previsto no artigo 7º, da IN 213/2002, visto que informou na linha 06A/26 o valor de R$ 102.207.197,05 a título de “Resultados Positivos em Participações Societárias”, e na linha 09A/29 (Ajustes por Aumento no Valor de Investimento Avaliado pelo Patrimônio Líquido) o mesmo montante, anulando assim os efeitos previstos no artigo 7º da IN 213/2003. 10.3.2. Note-se que caberia à Recorrente: (i) explicitar qual o valor do IR apurado considerando o previsto no artigo 7º da IN 213/2002; (ii) explicitar qual o valor calculado sem considerar tal norma legal; (iii) recolher este último valor apurado, visto que incontroverso, o que não ocorreu; e (iv) eventualmente depositar judicialmente a diferença entre os valores apurados em (i) e em (ii). 10.3.3. Ressalte-se, ainda, que ela informou na DIPJ/2005, além de outros valores, o montante de R$ 53.162.836,22 na apuração do Lucro Real, linha 09A/05 (Lucros Disponibilizados do Exterior), o que, como é cediço, é tributável. Assim, observa-se que o Lucro Real apurado não foi composto exclusivamente do resultado positivo em participações societárias – nem, como visto, foi por ele influenciado, visto que somado de um lado, e excluído de outro. 10.3.3.1. Nesse sentido, observa-se que a Recorrente foi autuada em relação ao período sob análise (processo administrativo 16561.000167/2007-30), visto que a Fiscalização entendeu serem insuficientes os valores adicionados ao lucro líquido para fins de determinação do lucro real decorrentes dos lucros apurados por controladas/coligadas sediadas no Exterior. 10.3.4. Afora a questão levada à apreciação do judiciário - em que deferido o levantamento do depósito judicial efetuado (principal de R$15.884.041,02) -, a Recorrente apurou “IR a Pagar” de R$15.025.547,39 e não recolheu este valor. 10.3.5. Em resumo, o valor pleiteado (R$858.490,14) decorre do fato de que a Recorrente depositou judicialmente o montante de R$15.884.041,02 e posteriormente apurou na DIPJ/2005 retificadora “IR a Pagar” de R$15.025.547,89 (linha 12A/20), valor este não recolhido. Como foi deferido o levantamento integral do valor depositado judicialmente, não há que se falar em pagamento efetuado a maior. 10.3.6. Vale destacar que embora a Recorrente tenha informado em DCTF débito de R$ 15.884.041,02 no código 2362 (IRPJ calculado por estimativa), relativo a dezembro de 2004, indicou erroneamente que o motivo do não pagamento deste valor se devia ao fato dele estar com a exigibilidade suspensa por conta da liminar obtida no Mandado de Segurança supracitado. 10.3.6.1. No entanto, o valor discutido judicialmente trata da questão prevista no artigo 7º da IN SRF 213/2002, que versa sobre a tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial – que, como visto, não se refletiu no imposto calculado na DIPJ/2005. Portanto, o valor discutido no Mandado de Segurança não tem relação com a estimativa de IRPJ apurada para o mês de dezembro de 2004. Ainda, embora não tenha se manifestado sobre o assunto na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte aduziu, em Recurso Voluntário, o seguinte: 6. Conforme já mencionado anteriormente, a DRJ de São Paulo houve por bem manter as razões contidas no despacho decisório, que não reconheceram o saldo negativo pleiteado, ao fundamento de que o Recorrente pretende se aproveitar, nas compensações Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 aqui tratadas, de crédito discutido judicialmente e que, portanto, não possui liquidez e certeza. 7. Tal premissa equivocada se deu porque a autoridade julgadora entendeu que na apuração do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2004, teriam sido incluídos valores discutidos judicialmente, o que não ocorreu, conforme será a seguir demonstrado. 8. Inicialmente, importante destacar que o IRPJ do ano-calendário de 2004 foi apurado através de estimativas mensais, as quais foram quitadas por meio da utilização do IR Retido na Fonte apurado mensalmente, no montante total de R$ 6.805.634,41 (doc. 03), bem como por meio de compensação, com a utilização de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2003, no valor de R$ 79.963,66, atualmente em discussão nos autos do PA n.° 10880.907456/2010-78. 9. Saliente-se que parte do IRPJ apurado em 2004 encontra-se sub judice e depositado judicialmente no Mandado de Segurança n.° 2003.61.00.004966-01 (doc. 07 da Manifestação de Inconformidade). 10. Ocorre que, por ausência de campo específico, não há na DIPJ segregação dos valores devidos e com exigibilidade suspensa (doc. 06 da Manifestação de Inconformidade), quando da apuração dos valores a pagar do imposto no ano- calendário de 2004. 11. Porém, é certo que tal informação foi devidamente inserida na DCTF relativa ao ajuste do referido período (doc. 05). 12. Assim, ao apurar o IRPJ do ano-calendário de 2004, o Recorrente considerou o valor de tributo efetivamente devido no ajuste anual em contrapartida aos valores eventualmente apurados nas antecipações mensais, sem computar o IRPJ com exigibilidade suspensa. Assim procedendo, apurou o saldo negativo no montante total de R$ 858.490,14, que foi objeto das compensações tratadas neste processo administrativo e que corresponde aos valores de IR Retido na Fonte apurado no período, não utilizado no pagamento das antecipações. 13. Ou seja, para formação do saldo negativo em análise foi adotado o procedimento de isolar o efeito do IRPJ com exigibilidade suspensa, depositado judicialmente. 14. Na ficha12A da DIPJ, analisada pela autoridade fiscal, o Recorrente declarou o valor devido de IRPJ, calculado de acordo com a legislação vigente (regra contábil — regime de competência), tendo sido considerado o montante com exigibilidade suspensa. 15. Ressalte-se, ainda, que IRPJ devido fora calculado pelo regime de caixa, sendo que o montante suspenso, por ocasião do depósito realizado e por estar pendente de decisão judicial definitiva no sentido de ser ou não devido, não foi computado na apuração do total do imposto devido para o ano-calendário de 2004. 16. Assim, feitas as considerações acima e considerando a dedução do IRRF confirmado pela Receita Federal e estimativas, tem-se que o saldo negativo pleiteado reflete o exato montante de R$ 858.490,14, tal como pretendido pelo Recorrente (...). Por outro lado, cotejando as informações constantes em DCTF, PER/DCOMP e DIPJ 2005, e considerando-se que a suspensão da exigibilidade cessou no decorrer da decisão judicial, o que levou à inclusão posterior do valor na DIPJ 2005, e que, por sinal, contribuiu para a não homologação do pedido de compensação, e, considerando também que o processo judicial projetou decisão favorável à pretensão do interessado, autorizando o levantamento da quantia depositada, transitou em julgado em 04 de outubro de 2012 (fl.191), e, não havendo provas documentais que os referidos valores eventualmente oferecidos à tributação se conectam às estimativas pretendidas, entendo, por decorrência lógica, que o reconhecimento do direito creditório e a homologação do PER/DCOMP nº 19263.43894.310305.1.3.02-0246, relativo ao Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 ano calendário de 2004, transmitido pela interessada, com demonstrativo de crédito, no montante de R$858.490,14, tem sua liquidez e certeza necessária para o reconhecimento do crédito tributário prejudicada. Não obstante a possibilidade de retificação posterior do DIPJ, após a transmissão do PER/DCOMP, esta deve ser acompanhada de provas suficientes que possam demonstrar o direito creditório alegado (leia-se “documentos contábeis”), cujo ônus da prova é do Recorrente. Nesse sentido, também, o Parecer Normativo COSIT n.2/2015, ao reconhecer a necessidade de munir a transmissão do DIPJ com elementos probatórios que possam permitir o reconhecimento do direito creditório eventualmente alegado pelo contribuinte. Entendo, por outro lado, que o Recorrente não apresentou suporte probatório suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, considerando também que o Acórdão combatido foi bastante claro ao apontar as razões pelas quais não seria possível reconhecer o direito creditório pleiteado. Não é demais lembrar que a Súmula CARF n. 80 é expressa ao estabelecer como condição necessária para dedução do IRRF no IRPJ pela pessoa jurídica a devida comprovação da retenção e o cômputo de receitas relativas na base de cálculo do imposto, o que não se demonstrou de forma suficiente pelo Recorrente: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Não há dúvida de que o contribuinte não trouxe lastro probatório suficiente para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito creditório. Nesse sentido, é expresso o entendimento estipulado pela DRJ no acórdão combatido, o qual concordo. Ainda, a Súmula 92 do CARF também é clara ao considerar que apenas a apresentação da DIPJ não é suficiente para comprovação do direito creditório alegado: Súmula CARF nº 92 A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Da mesma forma, entendo que não se aplica a inteligência do Parecer Normativo COSIT n. 2/2018, que consolidou a discussão, nesse caso em particular, no que se refere à homologação dos créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ ou CSLL, já que o depósito judicial levantado em favor do contribuinte, após decisão judicial favorável à sua pretensão, não se inclui nas estimativas cuja compensação era pretendida. Não há como afirmar que o valor referente ao depósito judicial recolhido em favor do contribuinte e eventualmente oferecido à tributação compõe as estimativas compensadas. Assim, mesmo que o depósito judicial tenha sido eventualmente oferecido à tributação, não é possível conectá-lo ao direito creditório pretendido, por sua vez, baseado nas estimativas que se pretendia compensar. Não por acaso, o Acórdão recorrido entendeu que o Despacho Decisório não errou ao considerar o exercício no ano de 2005, conforme constava no PER/DCOMP, faltando ao contribuinte apresentar lastro probatório hábil a demonstrar a procedência das alegações prestadas. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-004.968 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.928595/2009-00 Finalmente, conforme já salientado, consta no Recurso Voluntário informação de que: 9. Saliente-se que parte do IRPJ apurado em 2004 encontra-se sub judice e depositado judicialmente no Mandado de Segurança n.° 2003.61.00.004966-01 (doc. 07 da Manifestação de Inconformidade). Nesse sentido, tal informação leva o Recorrente ao pedido alternativo de sobrestamento do feito, até tenha decisão final nos autos do Processo Administrativo n.° 10880.907456/2010-78, que tratava do pagamento, via compensação, da estimativa de janeiro/2004, que compõe o crédito aqui discutido, em razão da questão de prejudicialidade dos processos. No entanto, o Processo Administrativo nº 10880.907456/2010-78 já foi objeto de julgamento na anterior sessão de julgamento, em que não se reconheceu o direito creditório alegado pelo contribuinte, e, por isso, entende-se que não é necessário atender à demanda solicitada. Portanto, considerando que o art. 74 da Lei 9430/1996, parágrafo 6ª, é expresso ao estabelecer que a declaração constitui confissão de dívida, sendo instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos compensados, e considerando que, nos termos das Súmulas n. 80 e 92 do CARF, o contribuinte não logrou por bem demonstrar cabalmente o direito creditório pretendido, não sendo possível apurar a liquidez e certeza do crédito tributário, nos termos do art.170 do CTN, não há como homologar a compensação pretendida. Conclusão Diante do exposto, voto por acolher dos embargos com efeitos infringentes para reconhecer a tempestividade do Recurso Voluntário. Após, voto por conhecer em parte o Recurso e, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.913830/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jun 14 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1302-000.961
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão nº 01-27.563, de 24 de outubro de 2013, por meio do qual a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente acima identificada (fls. 131/135). O presente processo decorre da apresentação da Declaração de Compensação (DComp) nº 31292.31801.290405.1.3.04-2707, na qual a Recorrente compensou suposto direito creditório relativo a pagamento indevido ou a maior que o devido a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), realizado em 30 de abril de 2004, no valor de R$ 60.579,27, com débitos de sua responsabilidade. No Despacho Decisório eletrônico de fl. 7, não se reconheceu o direito creditório invocado pela Recorrente, pelo fato de o pagamento supostamente indevido estar integralmente alocado a débitos confessados pela Recorrente. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 13 83 0/ 20 09 -3 1 Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 Foi, então, apresentada a Manifestação de Inconformidade de fls. 11/13, na qual se sustenta a ocorrência de erro de fato na transmissão da Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF) relativa ao 1º trimestre do ano-calendário de 2004, em que se confessou que o valor devido a título de CSLL em relação ao referido período era R$ 99.097,52 (mesmo montante do recolhimento que ensejou a apresentação da DComp), quando o correto seria R$ 38.508,25. Informou-se ter sido transmitida DCTF retificadora, após a ciência do Despacho Decisório, com a correção do alegado equívoco; e se juntou aos autos cópia de Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) retificadora transmitida antes da emissão do referido Despacho. Na decisão de primeira instância, registrou-se a insuficiência das DCTF e DIPJ retificadoras para a comprovação do direito creditório, posto que desacompanhadas de “elementos consistentes de sua escrituração com vistas à comprovação da correta base de cálculo da CSLL para o período”. O Acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 31/03/2004 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. Diante da ausência de provas robustas que justifiquem a redução do tributo inicialmente declarado e recolhido, o crédito não deve ser reconhecido. DCTF. APRESENTAÇÃO POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. IMPRESTABILIDADE. A simples apresentação da DCTF retificadora posteriormente à ciência do Despacho Decisório que não reconheceu o direito creditório torna a mesma imprestável para o fim proposto. Após a ciência, foi apresentado Recurso Voluntário (fls. 140/157) no qual a Recorrente: (i) suscita a nulidade da decisão de primeira instância por alteração do fundamento jurídico para o não reconhecimento do seu direito creditório; (ii) sustenta a nulidade do Despacho Decisório e da decisão de primeira instância por cerceamento ao seu defeito de defesa, devido à ausência de intimação para esclarecimentos e desconsideração dos argumentos e provas constantes dos autos; (iii) reitera a alegação de cometimento de mero erro de fato no recolhimento e no preenchimento da DCTF relativa ao 1º trimestre de 2004; (iv) esclarece que o pagamento a maior estaria relacionado à alteração do percentual de presunção aplicável no cálculo da CSLL, promovida por meio da Lei nº 10.684, de 2003, para determinadas atividades; Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 (v) afirma que teria efetuado a determinação da base de cálculo da CSLL referente ao citado período por meio da aplicação da alíquota majorada, a qual não lhe seria aplicável, por se dedicar à venda de mercadorias; (vi) apresenta, para comprovar as suas alegações, contrato social, Livro Diário e Balancetes. Em 24 de janeiro de 2021, o processo foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator. 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 21 de janeiro de 2014 (fl. 138), e apresentou o seu Recurso, em 19 de fevereiro do mesmo ano (fl.140), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado pelo responsável legal da pessoa jurídica. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso II, e 7º, caput e §1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 2 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE 2.1 DA ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTO JURÍDICO Como relatado, a Recorrente sustenta a nulidade da decisão de primeira instância posto que teria havido a alteração do fundamento jurídico para o não reconhecimento do seu direito creditório. Eis a sua alegação: 18. A referida Manifestação de Inconformidade, todavia, acabou sendo julgada improcedente, não mais sob o argumento inicial de que não haveria créditos disponíveis, mas sim sob o argumento de que a DCTF retificadora, por ter sido apresentada pela Recorrente após o despacho decisório, não serviria para comprovar a existência do indébito decorrente do pagamento indevido da CSLL pelo lucro presumido do 1º Trimestre de 2004 (Doc. 03). 19. É dizer, pela decisão da DRJ/BEL, a compensação deixou de ser homologada porque não teria sido demonstrado pela Recorrente o crédito a que faria jus, alterando todo o critério do despacho decisório inicialmente proferido que havia constatado uma suposta ausência de crédito. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 A tese é manifestamente improcedente. Ora, tanto no Despacho Decisório como na decisão recorrida, o conteúdo se volta à análise do direito creditório invocado pela Recorrente. E tal averiguação é feita a partir das informações fornecidas pela própria Recorrente. No Despacho Decisório, a autoridade administrativa se limitou a apontar a inexistência do direito creditório porque o Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) apontado na Declaração de Compensação se encontra integralmente alocado a débito da Recorrente, porque o referido débito havia sido confessado pela própria Recorrente, por meio de DCTF. Já no Acórdão recorrido, após a Recorrente haver promovido a retificação da DCTF e a alteração do citado débito, e apresentado novos esclarecimentos, a autoridade julgadora analisou as provas constantes do processo, à luz dos novos elementos trazidos ao seu conhecimento, frise-se, mais uma vez, pela própria Recorrente. Assim, não há alteração de fundamentos, mas mero prosseguimento da análise do direito creditório. Nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, é vislumbrada: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 2.2 DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Por outro lado, a Recorrente sustenta, ainda, a nulidade do Despacho Decisório e da decisão de primeira instância por cerceamento ao seu direito de defesa, devido à ausência de intimação para esclarecimentos e à desconsideração dos argumentos e provas constantes dos autos. 29. É dizer, da Recorrente, sem analisar manualmente qualquer documentação contábil/fiscal da Recorrente, o sistema da Receita Federal, prematuramente, proferiu mero despacho eletrônico não homologando a compensação declarada, em manifesta dissonância do disposto no artigo 65 da Instrução (Normativa RFB nº 900/2008, vigente à época, que estabelecia o poder-dever da autoridade administrativa determinar a realização de diligências necessárias ao esclarecimento do direito creditório (grifamos): (...) 38. A DRI/BEL, contudo, recusou-se a analisar a questão da suficiência e certeza dos créditos da Recorrente, sob o singelo argumento de que o contribuinte não teria trazido documentos de prova que servissem de supedâneo às suas alegações, não havendo como atestar a existência, a regularidade e o montante do crédito por meio da análise de documentação comprobatória juridicamente válida que desse suporte às suas alegações. 39. Segundo a decisão ora recorrida (Doc. 03), "a DCTF retificadora (fls. 59/86) apresentada em 17/03/2009 não será considerada como prova para fines de aná1ise, Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 eis que apresentada posteriormente à ciência do Despacho Decisório - 03/03/2009” (grifamos). 40. É dizer, a DRI/BEL cerceou brutalmente o direito da Recorrente de demonstrar, no curso do processo administrativo, por meio de diligência fiscal, a higidez e suficiência de seu crédito. Mais uma vez, não procede a alegação da Recorrente. Em primeiro lugar, o Despacho Decisório em questão, foi emitido de modo eletrônico, com base nos dados constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal. Tal fato, embora possa gerar, desnecessariamente, um incremento no contencioso administrativo (já que a prévia intimação possibilitaria a correção de meros erros de fato), não implica, porém, em prejuízo ao direito de defesa dos contribuintes, constituindo simples medida de agilização administrativa na análise das inumeráveis Declarações de Compensação (DComp) recepcionadas pela Receita Federal. A garantia da ampla defesa é assegurada aos contribuintes, a partir da emissão do Despacho Decisório, por meio da apresentação da Manifestação de Inconformidade e, caso necessário e cabível, dos recursos subsequentes, o que, efetivamente, ocorreu nestes autos. A situação é equivalente àquela que motivou a Súmula CARF nº 46, que trata do lançamento de ofício sem prévia intimação ao sujeito passivo: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O fato de o art. 65 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 possibilitar a prévia intimação do contribuinte para a apresentação de livros e documentos, a exigência pelo Fisco do cumprimento prévio de obrigações acessórias, bem como a realização de diligências é tão- somente uma explicitação dos poderes de investigação da autoridade administrativa na formação de sua convicção relacionada à análise do direito creditório invocado pelos contribuintes: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas Ao contrário do defendido pela Recorrente, não existe ali uma obrigação de realização de intimação e/ou diligências, cujo descumprimento levaria à nulidade do procedimento. Por outro lado, o fato de, na decisão recorrida, não se ter considerado a DCTF retificadora como prova da existência do direito creditório também não constituiu cerceamento do direito de defesa da Recorrente. Observe-se, pelo teor do Acórdão que tal fato não lhe implicou qualquer prejuízo: No que se refere à DIPJ/2005, ano-calendário 2004 original apresentada em 27/06/2005 (fls.87/121), embora já apresente os débitos da forma que o contribuinte entende Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 correta, ela por si só não tem o condão de justificar a redução dos débitos como pleiteado pelo contribuinte. Seria necessário que o contribuinte apresentasse elementos consistentes de sua escrituração com vistas à comprovação da correta base de cálculo da CSLL para o período. Sem esses elementos, não se pode aceitar a alegação de erro de fato no preenchimento da DCTF eis que a DIPJ/2005 (onde o contribuinte se ampara na justificativa do erro) possui caráter meramente informativo. Ou seja, a prova que a Recorrente queria produzir por meio da DCTF retificadora já havia sido construída com a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIPJ). A prova essencial para os julgadores, contudo, era a contábil/fiscal, não produzida nos autos. Devem ser rejeitadas, portanto, todas as preliminares de nulidade. 3 DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA Em relação ao mérito da discussão travada nos autos, a Recorrente recolheu o valor de R$ 99.097,52, a título de CSLL em relação ao 1º trimestre do ano-calendário de 2004, e sustenta que o valor devido é R$ 38.508,25, de modo que faria jus ao crédito de R$ 60.579,27. Como relatado, alega que se equivocou, ao aplicar, sobre a receita bruta auferida, o percentual de 32% (trinta e dois por cento) para a determinação da base de cálculo da CSLL, conforme alteração promovida no teor do art. 20 da Lei nº 9.249, de 1995, por meio da Lei n 10.684, de 2003. In verbis: Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27e 29 a 34 da Lei n o 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1 o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. Defende que, como somente teria auferido, no primeiro trimestre de 2004, receitas de vendas de mercadorias, o percentual de presunção aplicável continuaria sendo o de 12% (doze por cento), de modo que faria jus ao valor recolhido a maior, correspondente à diferença de alíquota. A se confirmar a alegação da Recorrente, tratar-se-ia de mero erro de fato cometido no preenchimento da DCTF original e no recolhimento, de modo que o fato de não haver retificado a DCTF antes da emissão do Despacho Decisório da autoridade administrativa não se converteria em óbice intransponível para o reconhecimento do direito creditório e homologação da compensação, conforme tem reconhecido a jurisprudência deste Conselho. Ainda mais, no caso, em que a DIPJ retificadora, transmitida anteriormente ao referido Despacho já evidenciava o montante alegado pela Recorrente. Para o reconhecimento do indébito invocado, contudo, é essencial, como bem apontado na decisão recorrida, haver certeza acerca de qual o valor efetivamente devido pela Recorrente a título de CSLL em relação ao trimestre em questão. E tal comprovação não pode ser realizada pela mera apresentação de declarações retificadoras. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 É indispensável que seja apresentada a escrituração contábil da Recorrente e os documentos que a suportam, para que a comprovação seja, inafastavelmente, realizada. Com o Recurso Voluntário, a Recorrente apresentou o demonstrativo de fl. 235 e cópias de folhas supostamente extraídas do seu Livro Diário, que corroborariam as suas alegações. Os referidos elementos, apesar de construírem, ao lado dos demais documentos constantes do processo, importantes provas da existência do pagamento a maior que o devido não satisfazem este Relator. Isto porque a natureza do objeto social da Recorrente aponta, precipuamente, para a prestação de serviços. Em primeiro lugar, na “SÉTIMA ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL” da Recorrente (fls. 17/30), vê-se que a pessoa jurídica se dedica a: (a) a realização de negócios relacionados à comunicação entre veículos, tais como rastreadores de veículos e sistema de recuperação de veículos roubados; (b) a produção, importação, exportação, aquisição, venda, locação ou qualquer outra forma de comercialização dos bens e serviços relacionados a tal negócio; e (c) a participação em outras sociedades como sócia, acionista ou consorciada.. Embora seja possível que, na realização do referido objeto social, vendas sejam realizadas, a descrição em tela aponta, pelo menos em parte, para a prestação de serviços. Tal fato é corroborado pelo Código de Atividade Econômica informado pela Recorrente, nas DCTF original e retificadoras apresentadas (fls. 32 e 60), referente a “Outros serviços prestados principalmente às empresas”. Causa espécie, portanto, que toda a receita auferida pela Recorrente provenha, exclusivamente, da venda de mercadorias, como alegado. Deste modo, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, considero ser essencial a conversão do julgamento em diligência, a fim de se confirmar as informações prestadas pela Recorrente. Deve, portanto, o processo retornar à Unidade da Receita Federal de origem, de modo a que a autoridade administrativa: (i) intime a Recorrente para apresentar a íntegra dos seus Livros Diário e Razão relativos ao 1º trimestre de 2004; bem como os contratos e notas fiscais referentes à totalidade da receita auferida no citado trimestre; (ii) à luz de todos os elementos acima apontados e daqueles que entender necessário juntar aos autos (inclusive, os obtidos por meio de intimação à Recorrente e a terceiros), elabore relatório conclusivo acerca da natureza da receita auferida, percentual de presunção aplicável e CSLL apurada pela Recorrente, em relação ao 1º trimestre de 2004; Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1302-000.961 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.913830/2009-31 (iii) dê ciência do relatório acima referido à Recorrente, facultando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação a respeito do seu conteúdo, a qual deverá ser acompanhada das correspondentes provas hábeis e idôneas; (iv) apresentada ou não manifestação pela Recorrente, no referido prazo, devolva o presente processo, para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital

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