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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9175389 #
Numero do processo: 10166.729695/2013-07
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER PGFN 485/2016 Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. DEPENDENTES. INCIDÊNCIA. À época dos fatos geradores objeto do lançamento, não havia previsão legal para a isenção de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de auxílio educação a dependentes de empregados e dirigentes vinculados a empresa.
Numero da decisão: 9202-010.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz (relatora), João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecilia Lustosa da Cruz - Relatora (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER PGFN 485/2016 Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. DEPENDENTES. INCIDÊNCIA. À época dos fatos geradores objeto do lançamento, não havia previsão legal para a isenção de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de auxílio educação a dependentes de empregados e dirigentes vinculados a empresa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz (relatora), João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecilia Lustosa da Cruz - Relatora (documento assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho - Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 96 95 /2 01 3- 07 Fl. 2597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pelo contribuinte contra o Acórdão n.º 2401-005.014, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em 09 de agosto de 2017, no qual restou consignado o seguinte trecho da ementa, fls. 2432 e seguintes: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. (Súmula Carf nº 103) ABONO EXTRAORDINÁRIO. ABONO ÚNICO. POSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO SALÁRIO PREVISTA EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. É inviável o lançamento tributário, realizado ao final do ano de 2013, que tenha como único fundamento acusatório para a inclusão dos abonos extraordinários/únicos pagos aos trabalhadores na base de cálculo previdenciária a falta da sua expressa desvinculação do salário por força de lei, entendendo o agente lançador que o abono estabelecido em instrumento de negociação coletiva ostenta, necessariamente, a natureza remuneratória. Para a configuração da natureza salarial do abono único, previsto em negociação coletiva, é requisito a habitualidade dos pagamentos e/ou conexão com a retribuição pelo trabalho, nos termos do Ato Declaratório da PGFN nº 16/2011. SALÁRIO INDIRETO. EDUCAÇÃO. DISPÊNDIOS COM DEPENDENTES DOS SEGURADOS EMPREGADOS. À luz da legislação tributária aplicável aos fatos geradores ocorridos no ano de 2009, os valores destinados a custear a educação de dependentes dos segurados empregados assumem a feição de remuneração, fazendo parte da base de cálculo previdenciária e das contribuições reflexas devidas a terceiros. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. É de índole infraconstitucional a controvérsia sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. A decisão de mérito no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na sistemática dos recursos repetitivos, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Escapam à incidência da contribuição previdenciária, e das contribuições reflexas devidas a terceiros, os valores que são pagos a título de aviso prévio indenizado, dada a ausência de natureza salarial. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FOLHA DE PAGAMENTO. Constitui infração, punível com multa, deixar a empresa de preparar a folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos na legislação tributária federal. O valor da penalidade é único e indivisível, independentemente do número de infrações verificadas no período de autuação. Fl. 2598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DOS SEGURADOS. DESCONTO PELA EMPRESA. Constitui infração, punível com multa, deixar a empresa de efetuar a arrecadação, mediante desconto da remuneração, das contribuições devidas pelos segurados a seu serviço. O valor da penalidade é único e indivisível, independentemente do número de infrações verificadas no período de autuação. No que se refere ao Recurso Especial da PGFN, fls. 2457, houve sua admissão por meio de Despacho de fls. 2510 e seguintes, para rediscutir as matérias: a) Incidência da Contribuição Previdenciária sobre Aviso Prévio Indenizado. Em seu recurso, aduz a Procuradoria, em síntese, que: a) todas as verbas pagas em razão do trabalho, ou seja, todos os rendimentos ou retribuições do trabalho, quaisquer que sejam suas naturezas, excetuando-se os pagamentos discriminados no §9º do art. 28 da Lei de Custeio, compõem o salário-de- contribuição. A presença do termo “exclusivamente”, significa que tão somente as remunerações expressamente dispostas no §9º em foco devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições sociais ora em litígio, não estando dali excluídos os valores referentes ao aviso prévio indenizado; b) Com a alteração promovida pela Lei nº 9.528, de 1997, o aviso prévio indenizado deixou de ser parcela não integrante do salário-de-contribuição para o efeito de incidência de contribuição previdenciária, já que foi excluído do rol de parcelas que não integram o salário-de-contribuição elencadas no art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91; c) o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, trata-se de norma isentiva específica que deve ser interpretada restritivamente segundo disposição constitucional e CTN (art. 111, II), não cabendo, portanto, a inserção de verbas não incluídas no rol enumerado por esse dispositivo; d) não foi por meio do Decreto nº 6.727/2008 que foi instituída a cobrança da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, mas sim a por meio da Lei nº 9.528/97, que retirou tal verba do rol do §9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91; f) O art. 487, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ordena que se considere o tempo de aviso prévio trabalhado ou indenizado como tempo de serviço, devendo a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) ser anotada com data de saída que englobe todo esse período. Portanto, a consequência lógica é a de que ela integre também o salário-de-contribuição, já que para a Previdência Social não há que se falar em tempo de serviço sem o correspondente custeio; g) se integra o tempo de serviço para fins de aposentadoria, deve incidir contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, ante o caráter contributivo da Previdência Social (art. 201, caput, da CF/88). Intimado, o contribuinte também apresentou tempestivamente Recurso Especial, (fls. 2470). Houve sua admissão por meio de Despacho de fls. 2568 e seguintes, para rediscutir as matérias: a) Auxílio-Educação pago a dependentes. Em seu recurso, argumenta o contribuinte, em síntese, que: a) os desembolsos feitos pelo empregador com a educação dos funcionários ou seus dependentes jamais poderão ser considerados salário, por serem incompatíveis com a característica de verba salarial, que invariavelmente se destina a remunerar o trabalho e se reveste de cunho habitual. b) o benefício é pago em razão de estar o trabalhador, ou seus dependentes, cursando o ensino particular, é evidente que o “fato gerador” deste proveito não é o trabalho, e sim o estudo (leia-se, matrícula em instituição particular de ensino). Fl. 2599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 c) a CLT em seu art. 458, §2º, II é taxativa: não são considerados salários e, portanto, não possuem natureza remuneratória, os gastos incorridos com educação do trabalhador ou dos seus dependentes. d) a legislação previdenciária também é expressa no sentido de afastar do “salário de contribuição” os valores desembolsados pela empresa a título de plano educacional ou bolsa de estudos, tanto na alínea “t” do parágrafo 9º do art. 28, da Lei 8212/91, como no inciso XIX do § 9º do Art. 2014 do Decreto 3048/99. e) alteração à alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212, introduzida pela Lei nº 12.513/2011, somente teve o condão de explicitar o que já era previsto pela legislação anterior: que os gastos com educação dos dependentes também não compõem o salário- de-contribuição, não se sujeitando à incidência da contribuição previdenciária. Intimada, o a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, como se observa das fls. 2575 e seguintes, sustentando, em suma: a) não cabe a aplicação da Lei nº 12.513/2011, que promoveu alterações na Lei nº 8.212/91, em especial no art. 28, § 9º, alínea “t” para verificar os requisitos da não incidência tributária, uma vez que assim fazendo, estar-se-ia aplicando retroativamente uma lei tributária a caso por ela não albergado, em contrariedade expressa ao art. 106, do Código Tributário Nacional b) No presente caso, os fatos geradores objetos do lançamento ocorreram em momento anterior ao advento da Lei nº 12.513/2011. Extrai-se da leitura dos art. 101 do CTN e art. 6º da LICC que a lei (tributária ou não) somente se aplicará fatos ocorridos após o início da sua vigência de acordo com a noção tradicional de segurança jurídica. c) verifica-se que a Lei nº 12.513/2011 não dispõe expressamente sobre a possibilidade de retroatividade da lei; d) é vedada a conjugação de legislações, antiga e nova, apenas com o fim de favorecer o contribuinte, ainda que a título de aplicar retroativamente a legislação mais benéfica; f) o art. 106, do CTN é DIREITO EXCEPCIONAL. E, como se sabe, é regra elementar de hermenêutica que as exceções sejam interpretadas RESTRITIVAMENTE. Não há como estender a retroatividade benigna a assuntos alheios às sanções tributárias. g) de acordo com o artigo 144 do Código Tributário Nacional “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”; h) A norma a ser aplicada é então aquela prevista no art. 28, § 9°, alínea “t”, da Lei 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.711, de 1998), sem se cogitar no caso de qualquer retroatividade da Lei nº 12.513/2011. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora. 1. Do Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes demais os pressupostos de admissibilidade. Foi admitida para rediscussão da incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado. A matéria encontra-se pacificada nesse Conselho, em decorrência da aplicação do Resp 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que reconheceu a natureza indenizatória da verba, como se observa da ementa abaixo: Fl. 2600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. (...). 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. (...). Acerca do tema, cabe mencionar o voto da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, no Acórdão n.º 9202-008.511, trechos abaixo transcritos: Observamos que a decisão tem como base a análise dos elementos que compõem a regra matriz de incidência das Contribuições Previdenciárias, e nos termos do art. 28 da Lei nº Fl. 2601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 8.212/91 o critério material exige que o valor pago ao empregado ou contribuinte individual tenha como objetivo retribuir um efetivo trabalho prestado, situação que não ocorre em relação à verba ora tratada. E, por isso, independentemente do trânsito em julgado da decisão do Resp 1.230.957/RS, entendo pela não incidência da contribuição previdenciária no caso. Vale destacar que esta Câmara Superior, quanto ao aviso prévio indenizado, tem entendido pela aplicação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, pois o Supremo Tribunal Federal por meio da análise do Recurso Extraordinário nº 892.238/RS se manifestou pela inexistência de viés constitucional na discussão acerca da natureza jurídica da referida verba. O Ministro Luiz Fux ao fundamentar sua decisão destacou: A questão posta à apreciação deste Supremo Tribunal Federal cinge-se à definição da natureza de parcelas pagas ao empregado, para fins de enquadramento ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do que determina o artigo 28 da Lei 8.212/1991. Não há, portanto, matéria constitucional a ser analisada. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de adicional de férias, aviso prévio indenizado, décimo terceiro proporcional, auxílio-doença e horas extras, tão somente a partir de interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes (Lei 8.212/1991, Lei 8.213/1991 e Decreto 3.038/1999). (...) Ressalte-se que a questão em discussão difere do tema submetido à repercussão geral, nos autos do RE 565.160, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, em sessão realizada em 10/11/2007 (Tema 20), posto que neste último será definida a interpretação do termo “folha de salários”, mencionado expressamente pelo artigo 195 da Constituição Federal, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. Igualmente, não se confunde com a questão posta nos autos do RE 593.068, submetido à repercussão geral em 07/05/2009 e em julgamento por este Plenário, sob a relatoria do Min. Roberto Barroso (Tema 163), visto que este último trata da delimitação do conceito de remuneração, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público, com base na solidariedade de custeio, prevista expressamente pela Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional 41/2003, ao lado do caráter contributivo do regime previdenciário assegurado aos servidores públicos. Diante do exposto, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada. Pela mesma razão a Procuradoria da Fazenda Nacional editou o Parecer Normativo PGFN nº 485/2016, para prever na alínea ‘p’ expressamente a dispensa de contestar e recorrer nos processos onde se a inclusão do aviso prévio indenizado no conceito de salário de contribuição: p) Aviso prévio indenizado REsp 1.230.957/RS (tema nº 478 de recursos repetitivos) Resumo: Não incidência de contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição. OBSERVAÇÃO: Apesar da possibilidade de o STJ revisitar o tema diante do julgamento do tema nº 020 de repercussão geral, o fato é que o STF, analisando especificamente o tema em referência (nº 759 de repercussão geral), reputou-lhe infraconstitucional e, assim, sem repercussão geral, razão pela qual, ao menos no atual momento, não se encontram presentes os pressupostos para a incidência da ressalva prevista no inciso V do art. 19 da Lei nº 10.522/02. OBSERVAÇÃO 2:o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória (isto é, não tem cunho Fl. 2602DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 indenizatório), conforme precedentes da própria Corte Superior a seguir: EDcl no AgRg no REsp 1512946/RS; AgRg no REsp nº 1.359.259/SE; AgRg no REsp nº 1.535.343/CE; e AgRg no REsp nº 1.383.613/PR; REsp 1531412/PE. Referência: Nota PGFN/CRJ nº 485/2016 e Nota PGFN/CRJ/Nº 981/2017. Data da alteração da redação da Observação 1: 05/10/2017 Diante desse contexto, voto em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. 2. Do Recurso Especial do Sujeito Passivo Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes demais os pressupostos de admissibilidade. A matéria controvertida restringe-se à rubrica auxílio-educação paga a dependentes. Tendo em vista a convergência do meu entendimento com o esposado pela Conselheira Rita Eliza Reis Bacchieri, em situação fática similar, no Acórdão n.º 9202-006.502, em 26 de fevereiro de 2018, de sua relatoria, utilizo-me dos fundamentos adotados naquela ocasião, conforme passo a expor: Quanto ao mérito do recurso do contribuinte que discute a incidência de contribuição previdenciária sobre bolsas de estudo ofertadas aos dependentes dos empregados, me posiciono do sentido de não estarmos diante de fato gerador do tributo. Isso porque tais vantagens não assumem caráter de remuneração sendo impossível classificá-las como salário utilidade. Segundo afirma o jurista mineiro e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, na obra "Curso de Direito do Trabalho", 2ª ed., para caracterizar salário utilidade devem ser analisados três requisitos. O primeiro deles é o da "habitualidade do fornecimento", deve o fornecimento do bem ou serviço ser reiterado ao longo do contrato de trabalho, deve estar presente a idéia de ser uma prestação de repetição uniforme em certo contexto temporal. O segundo requisito é a presença do "caráter contraprestativo do fornecimento", defende que é necessário que a causa e objetivos envolvidos no fornecimento da Fl. 2603DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 utilidade sejam essencialmente contraprestativo, é preciso que a utilidade seja fornecida preponderantemente com o intuito retributivo, como um acréscimo de vantagens contraprestativas ofertadas ao empregado. Pela pertinência vale citar (p. 712): Nesse quadro, não terá caráter retributivo o fornecimento de bens ou serviços feito como instrumento para viabilização ou aperfeiçoamento da prestação laboral. É claro que não se trata, restritivamente, de essencialidade do fornecimento para que o serviço possa ocorrer; o que é importante, para ordem jurídica, é o aspecto funcional, prático, instrumental, da utilidade ofertada para o melhor funcionamento do serviço. A esse respeito, já existe clássica fórmula exposta pela doutrina com suporte no texto do velho art. 458, §2º da CLT: somente terá natureza salarial a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho. E quanto ao fornecimento e provimento da educação referido Ministro ainda destaca que trata-se de dever imposto à empresa pela própria Constituição Federal, e por tal razão o bem ou serviço ofertado não pode ser classificado como salário utilidade, vale citar (p. 715): O dever, como se sabe, é tutela de interesse de outrem imposta a alguém pela ordem jurídica. O dever não necessariamente favorece o sujeito passivo de uma relação jurídica direta (como a relação de emprego); neste sentido distingue-se da simples obrigação contratual. Pode, assim, a conduta derivada da tutela de interesse de outrem reportar-se a uma comunidade indiferenciadas de favorecidos. É o que se passa com as atividades educacionais, por exemplo. O empregador tem o dever de participar das atividades educacionais do país pelo menos o ensino fundamental (art. 205, 212, §5º, CF/88). Esse dever não se restringe a seus exclusivos empregados estende-se aos filhos destes e até mesmo à comunidade, através da contribuição parafiscal chamada salário- educação (art. 212, §5º, CF/88; Decreto-Lei n. 1.422/75). Há, pois, fixado em norma jurídica heterônoma do Estado (inclusive na Constituição) um dever jurídico das empresas com respeito ao ensino no país (pelo menos o ensino fundamental): ou esse dever concretiza-se em ações diretas perante sues próprios empregados e os filhos destes ou, na falta de tais ações diretas, ele se concretiza perante o conjunto societário, através do recolhimento do salário-educação. Está-se, desse modo, perante um dever jurídico geral e não mera obrigação contratual. Quanto ao terceiro requisito "onerosidade unilateral", embora reconheça trata-se de conduta técnico-juridico extremamente controvertida, o Ministro Delgado admite sua aplicação em casos específicos (p. 718): É claro que ocorrem, na prática juslaborativa, algumas poucas situações em que fica nítido o interesse real do obreiro em ingressar em certos programas ou atividades subsidiados pela empresa. Trata-se de atividades ou programas cuja fruição é indubitavelmente vantajosa ao trabalhador e sua família, e cujo custo econômico para o empregado é claramente favorável, em decorrência do subsídio empresarial existente. Nestas situações, que afastam de modo patente a idéia de mera simulação trabalhista, não há por que negar-lhe relevância ao terceiro requisito ora examinado. Aliás, a quase singularidade de tais situações é que certamente conduz a jurisprudência a valorizar o presente requisito apenas em alguns poucos casos concretos efetivamente convincentes. Observamos que no caso concreto sob qualquer prisma de análise não é possível classificar as bolsas de estudo concedidas aos dependentes dos empregados como prestação de caráter remuneratório. (...) Vale citar que a Recorrente é uma associação de caráter educativo que tem por finalidade exatamente o desenvolvimento de atividades relacionadas ao ensino em seus vários graus, especialmente o ensino superior. Assim, as bolsas em questão são ofertadas em cumprimento a exata finalidade da instituição educacional. Embora decorram do contrato de trabalho as mesmas não existem com a finalidade de remunerar o empregado pelo serviço efetivamente ou potencialmente prestado, trata-se de prestação ofertada em cumprimento do dever constitucional de promover a educação e ainda, no caso, é obrigação decorrente de convenções coletivas de trabalho firmadas com as respectivas entidades de classe representantes das categorias o qual também Fl. 2604DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 possui força normativa por expressa disposição do art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Por força do art. 110 do CTN a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal e com base nessa premissa o art. 195, I, alínea a da Constituição Federal deve ser interpretado utilizando-se os conceitos construídos pelo Direito do Trabalho o qual, no entender desta Relatora, seria o ramo do direito competente para se manifestar sobre as relações e reflexos dos contratos de trabalho. Dispõe o art. 195 da CF/88: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I. do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Em contrapartida o art. 458, §2º, inciso II da Consolidação das Leis do Trabalho assim define o salário: Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreende-se No salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; Ora, se os benefícios ofertados aos empregados na forma de educação são considerados pela CLT como verbas não salariais, não pode a fiscalização interpretar a norma tributária no sentido de classificar tais vantagens como "salário utilidade" dando-lhes caráter remuneratório. Embora o art. 28, §9º, alínea 't' da Lei nº 8.212/91, somente após 2011 e em situações restritas, tenha admitido a exclusão de bolsas de estudos do conceito de salário de contribuição, o Superior Tribunal de Justiça bem antes havia pacificado seu entendimento pela exclusão de tais verbas do conceito de salário-de-contribuição. Vale citar recente decisão monocrática proferida pela Ministra Regina Helena Costa no Recurso Especial 1.634.880/RS (publicada em 11/11/2016), que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional entendo que a decisão recorrida seguia a jurisprudência da Corte: Acerca da contribuição previdenciária, esta Corte adota o posicionamento segundo o qual não incide essa contribuição sobre os valores pagos a título de auxílio-educação. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALE- TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. (...) 5. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. Fl. 2605DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 Portanto, existe interesse processual da empresa em obter a declaração do Poder Judiciário na hipótese de a Fazenda Nacional estar cobrando indevidamente tal tributo. 6. Recurso Especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa parte não provido e Recurso Especial da empresa provido. (REsp 1586940/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016); PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010) In casu, tendo o acórdão recorrido adotado entendimento pacificado nesta Corte, o Recurso Especial não merece prosperar pela incidência da Súmula 83/STJ. Isto posto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial. Adotando a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a qual melhor interpreta a amplitude da base de cálculo da contribuição previdenciária, concluo que as bolsas de estudos fornecidas pela instituição aos dependentes dos respectivos empregados não possuem natureza remuneratória, seja em nível básico, médio ou superior, não se sujeitando, portanto, à incidência do tributo lançado. Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, e no mérito, dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz. Voto Vencedor Mário Pereira de Pinho Filho – Redator Designado Não obstante as considerações trazidas no voto da i. Relatora, no que diz respeito ao auxílio educação, delas divirjo pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. O presente voto destina-se exclusivamente à apreciação do apelo recursal do Contribuinte, haja vista a decisão unânime deste Colegiado pelo desprovimento do recurso fazendário. Fl. 2606DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 Como dito no relatório, a matéria admitida a rediscussão na peça recursal do Sujeito Passivo cinge-se à incidência de contribuições previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio educação a dependentes. De acordo com a peça recursal, os desembolsos feitos pelo empregador com a educação dos dependentes dos empregados jamais poderão ser considerados salário. Destaca-se que o conceito de salário é definido pela Consolidação das Leis do Trabalho, que expressamente exclui os valores referentes a educação, inclusive de dependentes. Consoante consignado no apelo da Contribuinte, a legislação previdenciária também é expressa no sentido de afastar do salário de contribuição os valores desembolsados pela empresa a título de plano educacional ou bolsa de estudos, tanto na alínea “t” do parágrafo 9º do art. 28, da Lei 8212/91, como no inciso XIX do § 9º do art. 2014 do Decreto 3048/99. Infere-se ainda que a alteração da alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei 8.212, introduzida pela Lei nº 12.513/2011, somente teve o condão de explicitar o que já era previsto pela legislação anterior de que os gastos com educação dos dependentes também não compõem o salário-de- contribuição, não se sujeitando à incidência da contribuição previdenciária A Fazenda Nacional, por seu turno, entende que embora o legislador ordinário tenha excluído expressamente os valores relativos a planos educacionais da base de cálculo da contribuição previdenciária (alínea “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91), elencou critérios para o gozo desse benefício e, uma vez não comprovado o cumprimento desses critérios, os valores relativos a tais planos constituem-se em parcela integrante da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Acrescenta que a isenção prevista na Lei de Custeio não alcança as bolsas de estudo fornecidas a dependentes dos segurados da Previdência Social a serviço da empresa. O inciso II do § 2º do art. 458 da CLT, norma responsável por regular o contrato de trabalho, dispõe que não são considerados como salário utilidade os valores relativos a educação ministrada em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros. Vejamos: Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) [Grifou-se] Fl. 2607DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 Ocorre que o § 2º do art. 458 da norma trabalhista não irradia efeitos automáticos em relação a matéria tributária. É importante ressaltar que, de acordo com o princípio da especialidade, norma especial afasta a incidência da norma geral. In casu, diferentemente do que entende o Recorrente, como estamos diante de matéria de índole previdenciária/tributária, o regramento a ser considerado, no que atina à incidência ou não de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-educação, é aquele instituído na Lei de Custeio Previdenciário. Tanto é assim que o próprio texto da norma trabalhista é taxativo no sentido de que a regra insculpida no § 2º do referido art. 458 surte efeitos em relação ao previsto especificamente nesse dispositivo. Além disso, e a despeito do que estatui a norma trabalhista, o Direito Previdenciário encontra baliza na própria Constituição Federal. Com relação ao custeio do sistema de previdência, o art. 195 da CF/1988 é que define as bases sobre as quais podem incidir as contribuições: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:(Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] (Grifou-se) Outro dispositivo constitucional de fundamental importância à matéria em debate é o § 11 do art. 201 da Constituição: Art. 201. [...] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. [...] Essas e outras disposições constitucionais deixam claro que o Direito Previdenciário constitui-se em ramo autônomo, cujos conceitos não têm a vinculação pretendida por alguns com o Direito do Trabalho. Dito de outra forma, não se pode pretender que os preceitos contidos na legislação trabalhista prestem-se a afastar a aplicação da norma de custeio previdenciário, a qual deve se pautar no regramento estabelecido pelo Direito Tributário. A esse respeito, o Ministro do Luiz Fux, na decisão que tratou do alcance da expressão “folha de salários”, RE 565.160/SC, faz apontamentos de extremada relevância: Logo, a solução aqui pode ser extraída da interpretação da própria Constituição, sendo desnecessário buscar conceitos em outros ramos do Direito, como o Direito do Trabalho, pois o constituinte foi bem claro acerca da acepção de “folha de salários” que deve ser tida pelo intérprete do Direito Tributário, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador. Fl. 2608DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 A diferenciação feita pelo Direito do Trabalho entre “salário” e “remuneração” é indiferente, portanto, para o deslinde da presente questão, posto estar-se diante de controvérsia afeta ao Direito Tributário e Previdenciário, extremada pela falta de aplicação prática da autonomia entre esses ramos do Direito e os demais, como bem pontuou o Professor Fábio Zambitte Ibrahim (Curso de direito previdenciário. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 251). Dessa forma, a autonomia entre as Ciências impõe que os conceitos sejam interpretados à luz do regime jurídico em que estão inseridos. Assim, se para o Direito do Trabalho, o emprego da expressão “salário” ao invés de “remuneração” é relevante ao ponto de restringir sobremaneira o conteúdo da primeira, o mesmo não ocorre com o Direito Tributário e o Direito Previdenciário. Com efeito, quando a Constituição já traz elementos suficientes para a interpretação das expressões por ela utilizadas no Direito Tributário/Previdenciário, descabe perquirir qual é a acepção dessas mesmas expressões em outros ramos do Direito, porquanto devem ter uma interpretação condizente com a lógica própria do contexto em que estão inseridas, no caso, a Seguridade Social. (Grifou-se) Veja-se que tanto o texto constitucional quanto a decisão do STF, com repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, reconhecem a autonomia do Direito Previdenciário e conduzem à conclusão de que as diretrizes legais a serem consideradas na definição das bases de cálculo das contribuições previdenciárias são os arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/1991, transcritos a seguir, na parte que interessa à matéria em debate: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57e58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; [...] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente Fl. 2609DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; [...] Repare-se que a base de cálculo das contribuições sociais abrange a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos empregados, incluindo-se nessa relação os ganhos habituais percebidos sob a forma de utilidades, o que inclui, por óbvio, o auxílio educação. Depreende da norma previdenciária que, em se tratando de utilidades disponibilizadas pela empresa aos obreiros que lhe prestam serviços, sua inclusão na base de incidência da contribuição previdenciária dependerá da verificação dos seguintes requisitos: a) onerosidade; b) retributividade; e c) habitualidade. Inexistem dúvidas quanto ao caráter oneroso do benefício concedido pelo Sujeito Passivo, sendo desnecessário tecer maiores comentários a esse respeito. Do mesmo modo, tendo a vantagem sido paga regularmente aos empregados da empresa, em favor de seus dependentes, resta nítido seu caráter habitual. Com relação à retribuitividade, tem-se benesse oferecida no contexto da relação laboral, restando caracterizada sua índole contraprestativa, pois o que motivou sua concessão foi justamente o fato de os beneficiários prestarem serviço ao Sujeito Passivo. De outra parte, como as bolsas de estudos aqui referidas ostentam natureza nitidamente remuneratória, sua exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias vai depender de previsão expressa em norma de caráter tributário, mormente no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que, no que se refere a isenção, relaciona exaustivamente as parcelas ao abrigo desse favor legal no âmbito da Lei de Custeio Previdenciário. Especificamente com relação a educação, à época da ocorrência dos fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, a alínea “t” do referido § 9º, na assim dispunha: Art. 28. [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Note-se que a isenção referida nos dispositivo acima abrangia: - planos educacionais que visassem à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996; e - cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa. Referido plano: - não poderia ser utilizado em substituição de parcela salarial; e - deveria ser extensivo a todos os empregados e dirigentes da empresa. Fl. 2610DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-010.179 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.729695/2013-07 Desse modo, para que o contribuinte pudesse se valer da isenção, fazia-se necessária a estrita observância dos critérios estabelecidos em lei. Contudo, conforme destacado no Relatório Fiscal, as bolsas de estudo em discussão foram ofertadas a dependentes dos empregados do Sujeito Passivo e a norma isentiva, na redação vigente à época dos fatos geradores, não contemplava a isenção para esse tipo de benefício. Não se pode olvidar que, sendo a isenção uma modalidade de exclusão do crédito tributário, a legislação relativa a esse favor legal deve ser interpretada literalmente, a teor do que estatui o art. 111 do Código Tributário Nacional. Portanto, não há como considerar satisfeitos os critérios estabelecidos para a isenção quando se está diante, como visto acima, de flagrante desrespeito à norma de regência. Quisesse o legislador estender a isenção a planos educacionais destinados a dependentes de segurados empregados, teria feito referência expressa nesse sentido no texto legal. Aliás, a Lei n° 12.513/2011 até estendeu a isenção de contribuições previdenciárias e de terceiros tanto a plano educacional quanto bolsa que vise à educação básica de dependentes de empregados. Porém, essa norma não acode o Sujeito Passivo em virtude ser posterior aos fatos geradores que suscitaram o lançamento ora examinado. É que o art. 144 do CTN preconiza que “lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Ademais, o inciso I art. 106 do CTN especifica que a lei tributária é aplicável a fatos pretéritos quando seja “expressamente interpretativa”, isto é, a despeito do que entende a Contribuinte, a Lei n° 12.513/201, por não se enquadrar na situação prevista no inciso I ou em qualquer das demais hipóteses descritas no referido art. 106, não acode em sua pretensão de ver reformada a decisão recorrida. Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, nego- lhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 2611DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13629.720276/2009-19
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-001.992
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.984, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 13629.720267/2009-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.984, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 13629.720267/2009-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se decisão administrativa que não homologou pretenso direito creditório pelo fato de que identificou-se a existência de débitos do imposto que a Recorrente pretende-se creditar. A Recorrente formulou pedido de Ressarcimento e Compensação de IPI, todavia da análise do pleito resultou a reconstituição da escrita e a lavratura do Auto de Infração discutido em outro processo, pois segundo a fiscalização os créditos pleiteados se mostraram inferiores aos débitos lançados. Há então dois processos, quais sejam (i) o auto de infração e RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 29 .7 20 27 6/ 20 09 -1 9 Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.992 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.720276/2009-19 (ii) o pedido de ressarcimento sob análise,. O motivo da denegação do pedido de ressarcimento foi inexistência de crédito, ou melhor, a existência de débito, decorrente do Auto de Infração. A controvérsia gira em torno da classificação de um bem como “barra chata” ou “laminados planos”, sendo que a diferença entre tais produtos reside na relação entre e espessura e a largura, com consequências tributárias devidas à diferença de alíquotas entre elas. O principal argumento da Manifestação de Inconformidade foi o de que os produtos seriam barras chatas, objeto de benefícios tributários que reduziram a alíquota a zero. O ressarcimento foi denegado com fundamento no entendimento de que ele não poderia ocorrer quando contra a mesma empresa pende processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. A Recorrente apresentou Recurso Voluntário por meio do qual submete a questão a este Colegiado É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. Não havendo preliminares é de se adentrar no mérito recursal. Partindo da premissa de que o deslinde do presente processo de compensação depende do deslinde do processo no qual discute-se o Auto de Infração, voto por converter o processo em diligência para que sejam apurados os reflexos do processo decorrente do Auto de Infração, no qual está sendo feita a reconstituição da escrita por meio de relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o processo em diligência para que sejam apurados os reflexos do processo decorrente do Auto de Infração, no qual está sendo feita a reconstituição da escrita por meio de relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14751.000723/2007-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/11/2001 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8.212/91. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 166. ART. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES EM GFIP O STF declarou inconstitucional o art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, pela sistemática da repercussão geral, no âmbito do RE 595838. Assim, deve ser excluída da base de cálculo da multa os valores relativos à não declaração em GFIP das contribuições fundamentadas neste dispositivo julgado inconstitucional. OMISSÃO DE FATOS GERADORES NA DECLARAÇÃO DA GFIP. INFRAÇÃO A LEGISLAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. A omissão de fatos geradores de contribuições sociais na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência Social configura infração à legislação previdenciária por descumprimento de obrigação acessória. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148 Tratando-se de lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal ou esta já tenha sido extinta pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da Súmula CARF nº 148.
Numero da decisão: 2301-009.704
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo da multa os valores pagos a cooperativa de trabalho. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Letícia Lacerda de Castro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: LETICIA LACERDA DE CASTRO
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/11/2001 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8.212/91. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 166. ART. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES EM GFIP O STF declarou inconstitucional o art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, pela sistemática da repercussão geral, no âmbito do RE 595838. Assim, deve ser excluída da base de cálculo da multa os valores relativos à não declaração em GFIP das contribuições fundamentadas neste dispositivo julgado inconstitucional. OMISSÃO DE FATOS GERADORES NA DECLARAÇÃO DA GFIP. INFRAÇÃO A LEGISLAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. A omissão de fatos geradores de contribuições sociais na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência Social configura infração à legislação previdenciária por descumprimento de obrigação acessória. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148 Tratando-se de lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal ou esta já tenha sido extinta pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da Súmula CARF nº 148.

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TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 166. ART. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES EM GFIP O STF declarou inconstitucional o art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, pela sistemática da repercussão geral, no âmbito do RE 595838. Assim, deve ser excluída da base de cálculo da multa os valores relativos à não declaração em GFIP das contribuições fundamentadas neste dispositivo julgado inconstitucional. OMISSÃO DE FATOS GERADORES NA DECLARAÇÃO DA GFIP. INFRAÇÃO A LEGISLAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. A omissão de fatos geradores de contribuições sociais na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência Social configura infração à legislação previdenciária por descumprimento de obrigação acessória. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF Nº 148 Tratando-se de lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal ou esta já tenha sido extinta pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN, nos termos da Súmula CARF nº 148. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo da multa os valores pagos a cooperativa de trabalho. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 75 1. 00 07 23 /2 00 7- 13 Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.704 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.000723/2007-13 Letícia Lacerda de Castro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Fernanda Melo Leal, Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face do acórdão que manteve parcialmente o lançamento tributário (AI 37.049.126-2), para que as competências de 01/1999 a 11/2001 sejam expurgadas, ante a decadência, bem como para que seja retirado do valor da multa original o montante indicado na planilha de fls. 126, ou seja, o montante de R$ 30.039,62, perfazendo um valor final de multa aplicada de R$ 5.979,58 (cinco mil novecentos e setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos). O Auto de Infração foi lavrado em virtude de a Recorrente ter apresentado as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, nas competências de janeiro de 1999 a abril de 2007. Tal situação constitui infração ao inciso IV e parágrafo 5°, do art. 32, da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.528/97, c/c o inciso IV, do art. 225, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fl. 21, bem como em consonância com as planilhas anexadas aos autos, a Recorrente apresentou GFIP com omissão de fatos geradores de contribuições, ou seja: a) Remunerações pagas a segurados empregados; b) Pagamentos feitos a segurados contribuintes individuais; c) Valores pagos a cooperativas de trabalho. O acórdão recorrido foi assim ementado: OMISSÃO DE FATOS GERADORES NA DECLARAÇÃO DA GFIP. INFRAÇÃO A LEGISLAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. A omissão de fatos geradores de contribuições sociais na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência Social configura infração à legislação previdenciária por descumprimento de obrigação acessória. MULTA. RELEVAÇÃO. REQUISITOS CONCOMITANTES. RELEVAÇÃO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE. A multa só será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, se o infrator for primário, tiver corrigido a falta e não tiver ocorrido nenhuma circunstância agravante. A relevação parcial, na proporção da contribuição declarada relativa aos fatos geradores informados, somente é cabível para impugnações apresentadas até 30/04/2007, data da revogação do § 6.°, do art. 656, da Instrução Normativa SRP n° 03/2005. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.704 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.000723/2007-13 A teor da Súmula Vinculante n° 08, o prazo para constituição de credito relativo as contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Apresentado Recurso Voluntário em que se sustenta, em síntese: (i) que tem a atividade econômica voltada para a prestação de serviços de telecomunicação; (ii) Em relação à mão de obra, afirma existir uma característica peculiar, quando comparada com outras prestadoras de serviço, na medida em que há um índice elevado na mobilidade da mão de obra técnica em um mesmo período de tempo. Diante deste fato, não há como vincular um empregado a um tomador; (iii) No tocante as remunerações pagas a UNIMED, tem-se que foram formulados três contratos. Até 07/2001, o seguro saúde foi concedido para todos os funcionários e diretores. A partir de 08/2001, apenas para a diretoria e seus dependentes. Ademais, a partir de 01/2007, a diretoria e dependentes assumiram o ônus do plano, através de descontos em pro- labore e contra-cheques. (iv) A Recorrente efetuou o pagamento de todas as contribuições, informando em GFIP e cumprindo todas as obrigações acessórias; (v) Refuta a aplicação da regra de contagem decadencial disposta no art. 173, I do CTN. É o relatório. Voto Conselheiro Letícia Lacerda de Castro, Relator. Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Suscito de ofício a matéria de ordem pública, que é a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, que previa a instituição de contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura: EMENTA Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.704 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.000723/2007-13 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) Ademais, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE 595.838, firmando a Tese de Repercussão Geral 166: É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. O Senado Federal emitiu a Resolução nº 10, de 2016, pela qual determinou: “É suspensa, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, declarado inconstitucional por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 595.838”. De acordo com o art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito do STF e do STJ, na sistemática dos artigos 543-B e 543-C da Lei 5.869, de 1973 ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, devem ser reproduzidas pelas Turmas do CARF. Compulsando o Anto de Infração relacionado ao descumprimento de obrigação acessória, verifico que um dos fundamentos da multa aplicada são os dados relativos aos valores não declarados na GFIP, relacionados aos “Valores de Cooperativa de Trabalho/ Não Informados GFIP. Observo que no PTA de nº 14751.000731/2007-51, reconheci a inconstitucionalidade do art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, excluindo do lançamento os créditos tributários relacionados os valores pagos a. UNIMED João Pessoa, extraídos das NT de serviço. Considerando (i) a presença de decisão definitiva do STF, submetida à sistemática da repercussão geral, no sentido de ser inconstitucional o fato gerador incidente sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho (art. 22, IV, da Lei 8.212, de 1991); (ii) que um dos fundamentos para aplicação da multa foram os valores não declarados na GFIP, relacionados aos valor de cooperativa de trabalho (UNIMED); concluo que deve ser excluído da base de cálculo da multa os valores relativos à não declaração em GFIP dos “Valores de Cooperativa de Trabalho/Não Informados GFIP”. Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.704 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.000723/2007-13 Quanto ao mérito do recurso, sem razão a Recorrente. Independente do perfil econômico ou das atividades desenvolvidas. Nos termos do art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Não cabe à autoridade administrativa emitir qualquer juízo de probabilidade, possibilidade, no contexto das atividades da empresa. Sua atividade é vinculada, repita-se. Verificada a ocorrência do fato gerador, deve proceder ao lançamento tributário. Outrossim, é a esfera de competência do julgador, no contexto da lide administrativa: julgar conforme a lei. É inexorável a vinculação legal decorrente do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão somente a inquestionável observância da legislação. Nesse sentido, adiro ao acórdão recorrido. Do Objeto Social da Empresa Indiferente e irrelevante para a constituição do crédito tributário, por meio do lançamento, questões relacionadas com o perfil econômico da empresa, no caso concreto. O fato alegado pela Impugnante no sentido da existência de um índice elevado na mobilidade da mão de obra técnica, em um mesmo período de tempo, impedindo a vinculação de um mesmo empregado a um tomador, em nada influencia a formação do convencimento deste Julgador. A legislação tributária não apresenta norma que permita ao Agente do Fisco deixar de efetuar o lançamento, constituindo o crédito tributário, diante da constatação de fatos geradores que se encaixem em hipóteses de incidência previamente definidas. Ressalta- se, por oportuno, que a atividade do lançamento é plenamente vinculada, sob pena de responsabilidade. O contribuinte deve, portanto, adequar os seus fatores de produção no sentido do atendimento aos preceitos contidos na legislação tributária. O AI foi lavrado em estrita consonância com os preceitos legais e regulamentares. Tais dispositivos legais e regulamentares, devidamente descritos nos relatórios e nos discriminativos constantes nos autos, estando em plena vigência, devem ser cumpridos pelo Fisco, diante de sua vinculação e obrigatoriedade, conforme parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional. Da Regularidade Fiscal Em sua defesa, alega a Autuada não haver omissão quanto ao número de segurados nem a redução no valor das contribuições, carecendo de justo titulo a aplicação de multa. Continua afirmando que vícios, erros ou deficiências não legitimam a imputação de multas se os mesmos tornarem a documentação imprestável para os fins a que se destina, uma vez que se o Fisco tiver meios, deve sanar os erros apontados, de oficio. A fiscalização, realizada por amostragens, adotou posturas ilegais, comprometendo a integridade jurídica do AI. Rejeitam-se tais argumentos defensórios, salientando que todos os contribuintes estão obrigados a cumprir com as obrigações tributárias constantes na legislação pertinente. O Agente do Fisco não pode agir com discricionariedade, quando se trata do cumprimento do dever funcional. O que houve foi a constatação de descumprimento de obrigações instrumentais legalmente impostas, em nada influenciando a presente autuação o suposto fato de não ter havido omissão quanto ao número de segurados nem a redução no valor das contribuições, carecendo de justo titulo a aplicação de multa. As provas documentais constantes nos autos corroboram o conteúdo do Relatório Fiscal, indicando a efetiva ocorrência de infração à legislação previdenciária. O fato relacionado com a existência de recolhimentos não implica na regularidade fiscal. A multa foi aplicada em estrita consonância com os preceitos legais, em sentido amplo, conforme discriminado no Relatório Fiscal de Aplicação da Multa , de fl.22. Não há preceito legal que determine ao fisco sanar as irregularidades instrumentais cometidas pelo contribuinte, que tem o dever de cumprir com as obrigações acessórias Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.704 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.000723/2007-13 legalmente estabelecidas. Também se rechaça o argumento de que teria sido utilizado amostragem na ação fiscal. Também não se adotaram posturas ilegais. Como já externado, não custa repetir que o AI foi lavrado em estrita consonância com os preceitos legais e regulamentares. Tais dispositivos legais e regulamentares, devidamente descritos nos relatórios e nos discriminativos constantes nos autos, estando em plena vigência, devem ser cumpridos pelo Fisco, diante de sua vinculação e obrigatoriedade, conforme parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional. Apesar de ser um método legal, a ser utilizado, em certas situações, não se utilizou, na autuação em questão, a amostragem. Por fim, a Recorrente sustenta erro do julgado, ao aplicar a regra de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN, e não no art. 150, §4º do CTN, como feito no lançamento por obrigação principal. Não prospera esse fundamento. É que nos termos da Súmula CARF nº 148: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Ante ao exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo da multa os valores pagos a cooperativa de trabalho. (documento assinado digitalmente) Letícia Lacerda de Castro Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital

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9154014 #
Numero do processo: 10660.900245/2014-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. O direito de utilizar o crédito do PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo não beneficia a empresa que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. Em se tratando de pedido de PER/DCOMP, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. QUALIDADE DA PROVA. A finalidade da prova é a formação da convicção do julgador quanto à existência dos fatos. É relevante que os fatos estejam provados a fim de que o julgador possa estar convencido da sua ocorrência. CRÉDITOS. GLOSA. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. REQUISITOS. ARTIGO 82 DA LEI N° 9.430/1996. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais de empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu.
Numero da decisão: 3302-012.456
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA DESPESAS DE EXPORTAÇÃO. O direito de utilizar o crédito do PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo não beneficia a empresa que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. Em se tratando de pedido de PER/DCOMP, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. QUALIDADE DA PROVA. A finalidade da prova é a formação da convicção do julgador quanto à existência dos fatos. É relevante que os fatos estejam provados a fim de que o julgador possa estar convencido da sua ocorrência. CRÉDITOS. GLOSA. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. REQUISITOS. ARTIGO 82 DA LEI N° 9.430/1996. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais de empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 02 45 /2 01 4- 22 Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Manifestação de Inconformidade. Trata-se de julgamento de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório (fl. 108/112), cientificado em 16/03/2015, que indeferiu o PER/DCOMP n° 36554.54386.281010.1.1.094053, tendo como valor do pedido o montante de R$ 705.727,70, referente ao período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010. TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL No caso sob análise, a Fiscalização ressaltou que, em relação ao recálculo do rateio proporcional da receita bruta, a empresa considerou na base de cálculo as receitas provenientes de vendas de mercadoria que adquiriu com o fim específico de exportação, as quais não poderiam compor essas receitas para fins de cálculo dos índices de rateio, uma vez que elas não geram direito ao crédito da contribuição ao PIS/PASEP e à Cofins. Destacou ainda que o recálculo foi conduzido de acordo com o § 4° do art. 6° da Lei n° 10.833/2003 para a Cofins e art. 5°, inciso III, da Lei n° 10.637/2002 para o PIS/Pasep. Ainda segundo a Fiscalização, se sobre estas exportações não se pode calcular crédito, obviamente, elas não podem compor as receitas de exportação para fins de cálculo dos índices de rateio. Assim sendo, o rateio entre a receita de exportação e a receita bruta para fins de creditamento deve ser zero, pois, caso contrário, estaria se permitindo o ressarcimento de valores vinculados à exportação por empresa comercial exportadora, o que é vedado pela legislação. Informou que esse entendimento é corroborado pelos acórdãos n° 06-43.433 e 06-43.434, de 04/09/2013, da 3- Turma da DRJ-Curitiba. No que tange ao fornecedor Grande Minas Comércio de Café Ltda, CNPJ 05.609.148/0001-41, a Fiscalização glosou as notas fiscais, com base no Ato Declaratório Executivo n° 03/2014, que declarou a inidoneidade das notas fiscais referentes à comercialização de emissão da empresa acima referida, para todos os efeitos tributários, emitidas nos anos-calendário de 2010 e 2011, por serem ideologicamente falsas e, portanto, imprestáveis e ineficazes para comprovar crédito básico ou presumido de PIS e de COFINS, conforme Súmula Administrativa de Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Documentação Tributariamente Ineficaz constante do Processo Administrativo n° 10660.723014/2013-16. No que tange ao fornecedor Atlântica Exportação e Importação Ltda, CNPJ 03.936.815/0001-75, a Fiscalização constatou que o mesmo encontra-se envolvido em esquemas de fraude, segundo o Procedimento Fiscal conduzido pela DRF Governador Valadares/MG. A DRF Governador Valadares concluiu que os estabelecimentos Atlântica e Armazéns Leste de Minas estão localizados no mesmo endereço, somente mudando a letra que acompanha o número, ou a sala. Por fim, informa que, após pesquisa cadastral que as PJ's Atlântica Exportação e Importação Ltda, Armazéns Gerais Leste de Minas, Quality Armazéns Gerais e Coffee América, além de pertencerem ao mesmo grupo empresarial, possuem participações recíprocas, de forma que todo o controle do grupo fica nas mãos dos mesmos sócios. Em síntese, a Fiscalização entendeu que o contribuinte somente estruturou seu negócio particionando o processo de aquisição do café até o momento da exportação em diversas empresas, com vistas na redução de tributos, de uma forma geral, e na ampliação do ressarcimento do PIS e da Cofins. Após a realização do procedimento fiscal, concluiu que restou configurado o abuso da personalidade jurídica por parte do Grupo Atlântica. No mesmo sentido, o procedimento fiscal conduzido pela DRF-Belo Horizonte no contribuinte Atlântica Exportação e Importação Ltda também observou que a empresa empreendeu esquema fraudulento visando vantagens tributárias indevidas, no que se refere ao creditamento, fictício, de PIS e de Cofins. A Fiscalização transcreveu trechos do procedimento fiscal gerido pela DRF- Belo Horizonte que entende corroborar essa tese: (...) “A fiscalizada participou de algum modo ou se viu envolvida em um esquema fraudulento engendrado por empresas estabelecidas no ramo de exportação e industrialização de café, visando vantagens tributárias indevidas, no que se refere a creditamento, fictício, de PIS e de Cofins, em operações de aquisição de café em grão, com finalidade de exportação ou comercialização no mercado interno, ao utilizar empresas atacadistas de café para emissão de notas fiscais que acobertaram compras efetuadas diretamente de produtores rurais pessoas físicas. Empresas essas de existência apenas escritural, sem qualquer finalidade empresarial, com o intuito exclusivo de produzirem créditos tributários fraudulentos." (...) Analisado o conjunto de documentos apresentados pelo contribuinte em atendimento a intimações, os dados extraídos dos sistemas e bancos de dados da RFB e de outros órgãos de arquivos e registros públicos e o resultado de diligências e fiscalizações realizadas nos armazéns gerais, bem como nos fornecedores da fiscalizada, conforme amplamente demonstrado neste relatório, ficou comprovado que as compras de café foram efetuadas diretamente de produtor rural, muito embora tais compras tenham sido camufladas como se as tivessem sido feitas de pessoas jurídicas.” (...) Já em relação ao fornecedor Macone Comércio, Corretagem, Exportação, Importação e Transporte Ltda, CNPJ 09.554.454/0001-89, a DRF-Governador Valadares/MG declarou sua inaptidão por meio do processo n° 10630.720361/2014-17. Em relação ao modus operandi, com o evidente intuito, em tese, de fraudar o Fisco, a Fiscalização esclareceu que no âmbito das negociações de café, a venda de café adquirido diretamente do Produtor Rural dá ao adquirente da mercadoria, o direito ao crédito presumido (crédito de valor reduzido) de PIS e Cofins; em contrapartida, o café Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 adquirido de uma empresa intermediária, daria ao adquirente da mercadoria, o direito ao crédito básico de PIS e Cofins (crédito “cheio”/crédito com valor maior, porque, a princípio, essas empresas recolheríam as suas contribuições sociais devidas - PIS e Cofins). Segundo a Fiscalização, o que se verifica é que essas empresas intermediárias - que fazem a negociação do café entre as empresas exportadoras/torrefação e os produtores rurais - têm, em regra, como conduta reiterada desde a sua constituição, a não declaração ou declaração parcial dos tributos devidos em DCTF - Declaração dos Débitos e Créditos Tributários Federais e o seu total não recolhimento aos cofres públicos desde o inícios de suas atividades. Tendo sido criadas, portanto, com o fim específico de fornecer créditos básicos (créditos cheios) de PIS e Cofins às exportadoras, que ao invés de obterem créditos presumidos de PIS/Cofins caso a venda fosse efetuada diretamente com o produtor rural, acabam obtendo créditos “cheios” de PIS e Cofins através dessas intermediárias. O que é extremamente “vantajoso” para as exportadoras, pois além de ser um crédito com valor maior, o mesmo pode ser objeto de compensação e ressarcimento - já que o crédito presumido só pode ser deduzido do PIS/Cofins devido no próprio Dacon (Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais) - tornando-se assim, um crédito "não vantajoso" por ter uma utilização extremamente limitada. Existe ainda o fato de que essas empresas intermediárias na maioria das vezes são empresas temporárias, que tem como regime de apuração dos seus tributos o Lucro Presumido, não se utilizando dos créditos de PIS e Cofins por apurar as suas contribuições sociais pelo Regime Cumulativo, portanto, não importando se os créditos adquiridos são os créditos presumidos (valor reduzido). Enquanto as empresas exportadoras/torrefação, via de regra, têm como regime de apuração dos seus tributos o Lucro Real, utilizando-se dos créditos de PIS e Cofins por apurarem as suas contribuições sociais pelo regime não-cumulativo, sendo, portanto, “mais vantajoso” a obtenção do crédito básico (crédito “cheio”, primeiro, por ser um crédito com maior valor, e segundo, por poder ser compensado com outros tributos ou mesmo ressarcido). E, por último, a Fiscalização glosou os créditos sobre os fretes relativos às compras de mercadoria/produtos para revenda dos fornecedores Grande Minas Comércio de Café Ltda, CNPJ 05.609.148/0001-41, Atlântica Exportação e Importação Ltda, CNPJ 03.936.815/0001-75 e Macone Comércio, Corretagem, Exportação, Importação e Transporte Ltda, CNPJ 09.554.454/0001-89, considerando que esse tipo de crédito acompanha o crédito principal a ele vinculado. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE No mérito, a empresa alega que atendeu rigidamente as instruções de preenchimento anexas ao DACON, que tem efeito normativo, e determinam expressamente que as pessoas jurídicas com receita de exportação devem praticar o rateio proporcional “aplicando-se aos custos, despesas encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita ao regime não-cumulativo e a receita bruta total.” A contribuinte argumenta que relativamente à empresa Grande Minas Comércio de Café Ltda, CNPJ 05.609.148/0001-41, o Ato Declaratório Executivo n° 03, de 2014, citado no TVF, é posterior à emissão das notas fiscais tidas por inidôneas, não sendo capaz de prejudicar o direito do adquirente de boa-fé de apropriar os créditos relativos ao PIS/Cofins. Alega que ao caso dos fornecedores Atlântica Exportação e Importação Ltda, CNPJ 03.936.815/0001-75, e Macone Comércio, Corretagem, Exportação, Importação e Transporte Ltda, CNPJ 09.554.454/0001-89, apesar de a Fiscalização relatar que os mesmos encontram-se envolvidos em esquemas de fraude, aplica-se o princípio de que a jurisprudência e a doutrina protegem o terceiro adquirente de boa-fé, não podendo ser de nenhuma forma prejudicado o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços que comprovar a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Sendo assim, ressalta que fez juntada ao processo das provas de que houve o pagamento e a entrega do café adquirido do fornecedor citado pela Fiscalização, de forma a restabelecer os respectivos créditos de PIS/Cofins indevidamente glosados. E, por último, alega que os créditos referentes ao frete de aquisição de café das empresas tidas por inidôneas, ao contrário do que entende a Fiscalização, devem ser restabelecidos, posto que tais fretes comprovam a entrega do café adquirido, fato essencial à caracterização do terceiro adquirente de boa-fé, não podendo ser prejudicada pela conduta irregular do seu fornecedor. Em 10 de dezembro de 2020, através do Acórdão n° 101-004.971 a 9ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento 01, por maioria de votos, julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 20 de dezembro de 2019, às e-folhas 129. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 19 de janeiro de 2021, às e- folhas 131, de folhas 133 à 154. Foi alegado:  Pis. Cofins. Não Cumulatividade. Rateio. Créditos Exportação;  Créditos Viabilidade. Ausência de prova específica para as aquisições em questão. Ônus da Prova e Boa-fé. Declaração de Inidoneidade Posterior aos fatos;  Juros e multa. CONCLUSÃO Em tais condições, é possível concluir no sentido de que o despacho decisório que indeferiu o ressarcimento / compensação é improcedente, razão pela qual há de se reformar a decisão recorrida. POSTO ISSO, a Recorrente requer seja conhecido e provido o presente recurso a fim de reformar a decisão recorrida e julgar procedente totalmente a manifestação de inconformidade reconhecendo a improcedência do indeferimento, EM VIRTUDE DA DEMONSTRAÇÃO DA LEGITIMIDADE DE TODOS OS CRÉDITOS TOMADOS, conforme razões aduzidas, como medida de constitucionalidade, legalidade e justiça. Outrossim, diante da peculiaridade do caso concreto, requer, ao menos, pelo princípio da verdade material, a realização de diligência. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Lima Abud Da admissibilidade. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 20 de dezembro de 2019, às e-folhas 129. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 19 de janeiro de 2021, às e- folhas 131. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia.  Pis. Cofins. Não Cumulatividade. Rateio. Créditos Exportação;  Créditos Viabilidade. Ausência de prova específica para as aquisições em questão. Ônus da Prova e Boa-fé. Declaração de Inidoneidade Posterior aos fatos;  Juros e multa. Vale destacar que, na primeira instância, quando da apresentação de sua Manifestação de Inconformidade – e-folhas 02 à 08 o ora Recorrente não fez qualquer referência ao tópico “Juros e multa”. É flagrante a inovação operada em sede de recurso, tratando-se de matéria preclusa em razão de sua não exposição na primeira instância administrativa, não tendo sido examinada pela autoridade julgadora de piso, o que contraria o princípio do duplo grau de jurisdição. A preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando-lhe celeridade, numa sequência lógica e ordenada dos fatos, em prol da pretendida pacificação social. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto n° 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto n° 70.235, de 1972). Portanto, não se conhece da matéria em função da preclusão. Passa-se à análise. Em 11 de abril de 2013 foi iniciado o procedimento fiscal com uma diligência ao estabelecimento localizado no endereço supra para entrega do Termo de Início de Fiscalização, intimando o mesmo a informar as atividades desenvolvidas pela matriz e suas filiais, a apresentar planilhas demonstrativas das notas fiscais dos produtos e insumos que geraram créditos da COFINS detalhando a composição da respectiva base de cálculo desses créditos. Após a análise dos elementos solicitados acima, dos valores constitutivos dos créditos requeridos pela empresa e de toda a documentação apresentada, a fiscalização executou uma verificação preliminar da base de cálculo dos créditos pleiteados e das receitas declaradas confrontando a composição desses valores com os respectivos registros contábeis e com os dados Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 constantes no arquivo de notas fiscais do SINTEGRA e valores informados pela empresa em DACON e chegou às seguintes conclusões, detalhadas abaixo, acerca do crédito da COFINS não cumulativa do 3 o trimestre de 2010. Conforme termo de verificação fiscal, a glosa de deu em virtude das seguintes razões:  as exportações realizadas de café adquirido com fim específico não poderiam compôr o cálculo do rateio para se ter o percentual desta operação e respectiva manutenção e ressarcimento de créditos;  aquisição no mercado interno de café por fornecedores com notas fiscais inidôneas. Glosa em relação ao incorreto rateio das receitas e recalculo do rateio proporcional. Analisando os pedidos de ressarcimento (PER), o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais (DACON) e toda a documentação apresentada no decorrer da auditoria, concluiu-se que o sujeito passivo utilizou percentuais incorretos quando do cálculo do rateio proporcional, tendo em vista que considerou também na base de cálculo as receitas provenientes de vendas de mercadoria que adquiriu com fim específico de exportação. As receitas de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não podem compor as receitas de exportação para fins de cálculo dos índices de rateio, uma vez que elas não geram direito ao crédito da contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins. De acordo com o §4o do art. 6o da Lei 10.833/2003, “o direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1 o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação”. Ressalte-se que esta disposição aplica- se também ao PIS/Pasep, nos termos do art. 15, inciso III, da Lei n° 10.637/2002. Portanto, se sobre estas exportações não se pode calcular crédito, obviamente, elas não podem compor as receitas de exportação para fins de cálculo dos índices rateio. Assim sendo, o rateio entre receita de exportação e receita bruta para fins de creditamento deve ser zero, pois, caso contrário, estaria se permitindo o ressarcimento de valores vinculados à exportação por empresa comercial exportadora, o que é vedado pela legislação. É alegado às folhas 03 do Recurso Voluntário: A utilização de tais métodos decorrem exatamente do que enuncia o § 7°, do mesmo dispositivo legal, ou seja, “Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas”. Vê-se, assim, como primeiro ponto de partida para nosso posicionamento que este método tem por função impedir créditos vinculados à receitas que não estejam no regime não cumulativo. DESTE MODO, aqui já temos a primeira incongruência com a negação do rateio, pois, a recorrente TEM SUAS RECEITAS TOTALMENTE SUBMETIDAS AO REGIME NÃO CUMULATIVO. Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Repita-se: todas as receitas da recorrente, seja no mercado interno, seja na exportação, direta ou indireta, estão submetidas ao regime não cumulativo. Mas, poder-se-ia dizer que o art. 5°, da Lei n. 10.637/2002 e art. 6° da Lei n. 10.833/2003, vedaria. Embora exista vedação aos créditos vinculados no caso de comercial exportadora, este dispositivo não a exclui do regime não cumulativo. As exceções ao regime não cumulativo estão por exemplo nos arts. 8°, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. (Grifo e negrito nossos) O Termo de Verificação Fiscal, às folhas 100, entendeu que as receitas de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação não podem compor as receitas de exportação para fins de cálculo dos índices de rateio, uma vez que elas não geram direito ao crédito da contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins. Para tanto, citou o §4o do art. 6o da Lei 10.833/2002: Art. 6 o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. (...) § 4 o O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1 o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Ressaltou o Termo de Verificação Fiscal que esta disposição aplica-se também ao PIS/Pasep, nos termos do art. 15, inciso III, da Lei n° 10.637/2002. Portanto, concluiu que sobre as exportações não se pode calcular crédito, obviamente, elas não podem compor as receitas de exportação para fins de cálculo dos índices rateio. Assim sendo, o rateio entre receita de exportação e receita bruta para fins de creditamento deve ser zero, pois, caso contrário, estaria se permitindo o ressarcimento de valores vinculados à exportação por empresa comercial exportadora, o que é vedado pela legislação. Ocorre que o dispositivo citado é específico para empresa comercial exportadora, o que não é o caso da empresa autuada, conforme cartão do CNPj, constante às e- folhas 11 e 12: Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Superado esse ponto, a Recorrente alega que atendeu rigidamente as instruções de preenchimento anexas ao DACON, que tem efeito normativo, e determinam expressamente que as pessoas jurídicas com receita de exportação devem praticar o rateio proporcional “aplicando-se aos custos, despesas encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita ao regime não-cumulativo e a receita bruta total.” Entende a Recorrente que a Fiscalização incorreu em erro ao alterar os percentuais do rateio proporcional e que preencheu corretamente o DACON. Contudo, não apresentou escrita contábil que corroborasse sua tese. - A demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário A comprovação da existência de direito creditório líquido e certo é inerente à certificação da legítima e correta compensação, conforme se depreende do art. 170 da Lei nº 5.172, de 26 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. O CTN remete à lei ordinária e, nos casos em que ela atribuir à autoridade administrativa, a função de estabelecer condições para que as compensações possam vir a ser realizadas. Neste sentido, a regra replicada no inciso VII, §3° do art. 74 da Lei 9.430/1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no § 1o: (...) VII - o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; (Grifo e negrito nossos) De clareza cristalina a regra para compensação de créditos tributários por apresentação de Decaração de Compensação (DCOMP): demonstração da certeza e liquidez. Nesta toada, a demonstração da certeza e liquidez do crédito tributário que se almeja compensar é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a existência do crédito, sua extensão e, por óbvio, a certeza e liquidez que o torna exigível. Ausentes os elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento. - Do Ônus da Prova. Coloque-se, inicialmente, que no que se refere à repartição do ônus da prova nas questões litigiosas, a legislação processual administrativo-tributária inclui disposições que, em regra, reproduzem aquele que é, por assim dizer, o princípio fundamental do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve provar. A regra maior que rege a distribuição do ônus da prova encontra amparo no art. 373 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2° A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3° A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I. - recair sobre direito indisponível da parte; II. - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4° A convenção de que trata o § 3° pode ser celebrada antes ou durante o processo. Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 O dispositivo transcrito é a tradução do princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida para o processo administrativo fiscal, vez que a obrigação de provar está expressamente atribuída à Autoridade Fiscal quando realiza o lançamento tributário, para o sujeito passivo, quando formula pedido de repetição de indébito/ressarcimento. Pertinente destacar a lição do professor Hugo de Brito Machado, a respeito da divisão do ônus da prova: No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333, I). Se o contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituída a situação de fato geradora da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo civil”. (original não destacado) 1 Sobre ônus da prova em compensação de créditos transcrevo entendimento da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de n° 9303-005.226, a qual me curvo para adotá-la neste voto: ...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações. - Do reconhecimento do direito creditório pleiteado condicionado à apresentação de documentos comprobatórios. A intimação fiscal para esclarecimentos, nas hipóteses de restituição/compensação, trata, em verdade, de faculdade atribuída à autoridade administrativa competente para decidir sobre o crédito utilizado, dado que, conforme já fartamente esclarecido, a prova do indébito tributário resta a cargo do sujeito passivo. Nesse sentido dispõe, expressamente, a legislação de regência vigente a partir da implementação da restituição/compensação por meio de declaração: Instrução Normativa SRF n°210, de 30 de setembro de 2002: “Art. 4o A autoridade competente para decidir sobre a restituição poderá determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo, a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e.fiscal, a exatidão das informações prestadas. ” Instrução Normativa SRF n° 460, de 18 de outubro de 2004: 1 Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3. ed., São Paulo: Dialética, 1998, p.252. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 “Art. 4° A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. ” Instrução Normativa SRF N° 600, de 28 de dezembro de 2005: “Art. 4° A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa RFB n°900, de 30 de dezembro de 2008: “Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e.fiscal, a exatidão das informações prestadas. ” Instrução Normativa RFB n° 1.300, de 20 de novembro de 2012: “Art. 76. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.” Instrução Normativa RFB n° 1.717, de 17 de julho de 2017: Art. 161. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório: - à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos; e - à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante exame da escrituração contábil e fiscal do interessado. A prova requerida em favor da pessoa jurídica consiste nos fatos registrados na escrituração e comprovados por documentos hábeis, conforme art. 923 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99): “Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz, prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 9°, § 1°). ” (destaques acrescidos) Como visto da legislação transcrita, a escrituração, por si só, ou seja, quando desacompanhada dos documentos a ela pertinentes, não é suficiente para comprovar os registros ali efetuados. Veja-se a jurisprudência: “REGISTROS CONTÁBEIS - Devem ser amparados por documentos hábeis, quais sejam, aqueles que tem os requisitos e qualidades indispensáveis para comprovar os lançamentos contábeis e produzir os efeitos jurídicos, sendo insuficiente para comprová-los simples declarações de técnico de contabilidade. ” [1° CC Ac. 103- 20.008, DOU de 17/08/99] Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Ressalte-se que o Código Tributário Nacional - CTN, aprovado pela Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, prescreve a observância da guarda dos documentos que devem acobertar a escrituração, nos seguintes termos: “Art. 195 - (omissis) Parágrafo único - os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.” Nesse mesmo diapasão são as disposições constantes do art. 4° do Decreto- lei n.° 486, de 3 de março de 1969, tomado como base legal do artigo 264 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99): “Art. 4°. O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.” E também as disposições do art. 37 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: “Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. ” E não basta apenas juntar um documento ou um conjunto de documentos, ainda que volumoso. É preciso estabelecer uma relação entre os documentos e o fato que se pretende provar. Nesse sentido, vale-se das lições de Fabiana Del Padre Tomé (A prova no Direito Tributário, 2008, p. 179): Isso não significa, contudo, que para provar algo basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar. A prova decorre exatamente do vínculo entre o documento e o, fato probando. (destaques acrescidos) Assim, provar por meio de documentos não se encerra na apresentação desses, mas exige que sejam apresentados juntamente com uma argumentação que estabeleça uma relação de implicação entre os documentos e o fato que se pretende provar. A simples juntada de documentos não produz prova, ou seja, não resulta no reconhecimento do fato que se pretende provar. Portanto, no caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de créditos tributários, à contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui, quando traz os elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. E tal demonstração, no caso das pessoas jurídicas, está, por vezes, associada a uma conciliação entre registros contábeis e documentos que respaldem tais registros. - Momento da apresentação das provas. Pela luz da legislação processual brasileira, quer judicial ou administrativa, é defeso às partes apresentar prova documental em momento diverso do estabelecido na norma processual. No do Processo Administrativo Fiscal na data da apresentação da impugnação/manifestação de inconformidade – a menos que (§ 4º do art. 16 do Decreto 70.235/1972): Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 a) Fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Neste sentido, a inteligência do art. 17 do Decreto 70.235/1972 toda a matéria de defesa deve ser alegada na impugnação/manifestação de inconformidade, de modo que há preclusão para elencar novos elementos fáticos em sede recursal. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sidoexpressamente contestada pelo impugnante. Da lição do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho: Sabemos que as provas devem estar em conjunto com as alegações, formando uma união harmônica e indissociável. Uma sem a outra não cumpre a função de clarear a verdade dos fatos. Os fatos não vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador. Após a montagem desse quebra-cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas que permitirá o convencimento da autoridade julgadora. Assim, a importância da prova para uma decisão justa vem do fato dela dar verossimilhança às circunstâncias a ponto de formar a convicção do julgador. Mais para que a prova seja bem valorada, se faz necessária uma dialética eficaz. Ainda mais quando a valoração é feita em sede de recurso. Por isso que se diz que o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. As razões do recurso são elemento indispensável ao órgão julgador, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. O simples ato de acostar documentos desprovidos de argumentação não permite ao julgador chegar a qualquer conclusão acerca dos motivos determinantes do alegado direito requerido. Não se pode olvidar que a produção de provas é facultada às partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não o sendo praticado no tempo certo, surge para a parte consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de o fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão, isto porque, o processo é um caminhar para frente, não se admitindo, em regra, realização de instrução probatória tardia, pertinente a fases já ultrapassadas. Daí, não tendo sido produzida a tempo, em primeira instância, não se admite que se faça em fases posteriores, sem que haja justificativa plausível para o retardo. Dinamarco afirma que o direito à prova não é irrestrito ou infinito: A constituição e a lei estabelecem certas balizas que também concorrem a traçar-lhes o perfil dogmático, a principiar pelo veto às provas obtidas por meio ilícitos. Em nível infraconstitucional o próprio sistema dos meios de prova, regido por formas preestabelecidas, momentos, fases e principalmente preclusões, constitui legítima delimitação ao direito à prova e ao seu exercício. Falar em direito à prova, portanto, é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regidos pela lei. Portanto, já em sua Manifestação de Inconformidade / Impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente deve reunir todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido. Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Atentando-se para o presente caso, não se vislumbra qualquer fundamento fático ou jurídico trazido pela Recorrente capaz de alterar a conclusão em torno do direito ao crédito alcançada no despacho decisório e mantida pela decisão recorrida. O presente pleito carece de provas relacionadas à apresentação de documentos da ESCRITA FISCAL no momento propício – junto à Manifestação de Inconformidade - que demonstrem o alegado. Portanto, improcede a alegação. Créditos Viabilidade. Ausência de prova específica para as aquisições em questão. Ônus da Prova e Boa-fé. Declaração de Inidoneidade Posterior aos fatos. É alegado às folhas 06 do Recurso Voluntário: Ademais, houve glosa de aquisições verdadeiras e lícitas por parte da recorrente sob alegação genérica e sem prova específica no caso concreto de simulação. Ao contrário, vale-se somente de um ATO DECLARATÓRIO publicado posteriormente às aquisições, o que não é elemento suficiente para a glosa, sem provas robustas e específicas das operações questionadas em concreto. Dentro desta perspectiva, como premissa fundamental ao presente caso, é importante traçar os fundamentos do dever da administração pública do lançamento lastreado em provas e elementos de clareza meridiana que levam à conclusão de que há tributo devido. E, no caso de se buscar sustentar questões técnicas e específicas a respeito de um produto para tributá-lo, a fundamentação fática e jurídica deve ser com provas robustas e técnicas, sobretudo, para se demonstrar não somente o equívoco da recorrente, mas que também suas conclusões são corretas. A Administração tributária não tem qualquer privilégio ou liberdade para aplicar multas e imputar ilícitos aos particulares, despida das responsabilidades que vinculam qualquer julgador ou autoridade ao devido processo legal, como a presunção de inocência, o dever de provar o que alega, a publicidade e a motivação dos atos, bem como o respeito à ampla defesa. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 06 daquele documento: No que tange ao fornecedor Grande Minas Comércio de Café Ltda, CNPJ 05.609.148/0001-41, a Fiscalização glosou as notas fiscais, com base no Ato Declaratório Executivo n° 03/2014, que declarou a inidoneidade das notas fiscais referentes à comercialização de emissão da empresa acima referida, para todos os efeitos tributários, emitidas nos anos-calendário de 2010 e 2011, por serem ideologicamente falsas e, portanto, imprestáveis e ineficazes para comprovar crédito básico ou presumido de PIS e de COFINS, conforme Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz constante do Processo Administrativo n° 10660.723014/2013-16. A contribuinte argumenta que relativamente à empresa Grande Minas Comércio de Café Ltda, CNPJ 05.609.148/0001-41, o Ato Declaratório Executivo n° 03, de 2014, citado no TVF, é posterior à emissão das notas fiscais tidas por inidôneas, não sendo capaz de prejudicar o direito do adquirente de boa-fé de apropriar os créditos relativos ao PIS/Cofins. Esse argumento da empresa não prospera, pois um ato declaratório não constitui uma situação nova, mas apenas declara uma situação preexistente. Sendo assim, pode ser aprovado retroativamente. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 No que tange ao fornecedor Atlântica Exportação e Importação Ltda, CNPJ 03.936.815/0001-75, a Fiscalização constatou que o mesmo encontra-se envolvido em esquemas de fraude, segundo o Procedimento Fiscal conduzido pela DRF Governador Valadares/MG. A DRF Governador Valadares concluiu que os estabelecimentos Atlântica e Armazéns Leste de Minas estão localizados no mesmo endereço, somente mudando a letra que acompanha o número, ou a sala. Por fim, informa que, após pesquisa cadastral que as PJ's Atlântica Exportação e Importação Ltda, Armazéns Gerais Leste de Minas, Quality Armazéns Gerais e Coffee América, além de pertencerem ao mesmo grupo empresarial, possuem participações recíprocas, de forma que todo o controle do grupo fica nas mãos dos mesmos sócios. Em síntese, a Fiscalização entendeu que o contribuinte somente estruturou seu negócio particionando o processo de aquisição do café até o momento da exportação em diversas empresas, com vistas na redução de tributos, de uma forma geral, e na ampliação do ressarcimento do PIS e da Cofins. Após a realização do procedimento fiscal, concluiu que restou configurado o abuso da personalidade jurídica por parte do Grupo Atlântica. No mesmo sentido, o procedimento fiscal conduzido pela DRF-Belo Horizonte no contribuinte Atlântica Exportação e Importação Ltda também observou que a empresa empreendeu esquema fraudulento visando vantagens tributárias indevidas, no que se refere ao creditamento, fictício, de PIS e de Cofins. A Fiscalização transcreveu trechos do procedimento fiscal gerido pela DRF- Belo Horizonte que entende corroborar essa tese: (...) “A fiscalizada participou de algum modo ou se viu envolvida em um esquema fraudulento engendrado por empresas estabelecidas no ramo de exportação e industrialização de café, visando vantagens tributárias indevidas, no que se refere a creditamento, fictício, de PIS e de Cofins, em operações de aquisição de café em grão, com finalidade de exportação ou comercialização no mercado interno, ao utilizar empresas atacadistas de café para emissão de notas fiscais que acobertaram compras efetuadas diretamente de produtores rurais pessoas físicas. Empresas essas de existência apenas escritural, sem qualquer finalidade empresarial, com o intuito exclusivo de produzirem créditos tributários fraudulentos." (...) Analisado o conjunto de documentos apresentados pelo contribuinte em atendimento a intimações, os dados extraídos dos sistemas e bancos de dados da RFB e de outros órgãos de arquivos e registros públicos e o resultado de diligências e fiscalizações realizadas nos armazéns gerais, bem como nos fornecedores da fiscalizada, conforme amplamente demonstrado neste relatório, ficou comprovado que as compras de café foram efetuadas diretamente de produtor rural, muito embora tais compras tenham sido camufladas como se as tivessem sido feitas de pessoas jurídicas.” (...) Já em relação ao fornecedor Macone Comércio, Corretagem, Exportação, Importação e Transporte Ltda, CNPJ 09.554.454/0001-89, a DRF-Governador Valadares/MG declarou sua inaptidão por meio do processo n° 10630.720361/2014-17. Alega que ao caso dos fornecedores Atlântica Exportação e Importação Ltda, CNPJ 03.936.815/0001-75, e Macone Comércio, Corretagem, Exportação, Importação e Transporte Ltda, CNPJ 09.554.454/0001-89, apesar de a Fiscalização relatar que os mesmos encontram-se envolvidos em esquemas de fraude, aplica-se o princípio de que a jurisprudência e a doutrina protegem o terceiro adquirente de boa-fé, não podendo ser de nenhuma forma prejudicado o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 tomador de serviços que comprovar a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Sendo assim, ressalta que fez juntada ao processo das provas de que houve o pagamento e a entrega do café adquirido dos fornecedores declarados inidôneos pela Fiscalização, de forma a restabelecer os respectivos créditos de PIS/Cofins indevidamente glosados. Nesse ponto, frise-se que o adquirente dos produtos fornecidos por contribuinte considerado inidôneo pode se beneficiar do crédito relativo a essas notas fiscais, desde que comprove o pagamento do preço e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu. Nesse contexto, destaca-se o art. 82, § único, da Lei n° 9.430/1996, nos seguintes termos: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. No mesmo sentido, a decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais exarado no Acórdão n° 3401-004.248, nos seguintes termos: CRÉDITOS. GLOSA. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. REQUISITOS. ARTIGO 82 DA LEI N° 9.430/1996. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais de empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu. Considerando o art. 82, § único, da Lei n° 9.430/1996 e a decisão do CARF, para que o adquirente possa se beneficiar de créditos tributários relacionados a fornecedores declarados inidôneos, deverá comprovar, além do pagamento do preço respectivo, o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Assim, tanto na fase de Fiscalização como na Manifestação de Inconformidade, conclui- se que os documentos apresentados não são suficientes a demonstrar o recebimento das mercadorias, ou seja, não restou comprovado, por meio da escrita contábil e outros elementos probatórios, que a operação de compra e venda de fato ocorreu e que, por conseguinte, os produtos efetivamente adentraram ao processo fabril da empresa. E, por último, a contribuinte alega que os créditos referentes ao frete de aquisição de café das empresas tidas por inidôneas, ao contrário do que entende a Fiscalização, devem ser restabelecidos, posto que tais fretes comprovam a entrega do café adquirido, fato essencial à caracterização do terceiro adquirente de boa-fé, não podendo ser prejudicada pela conduta irregular do seu fornecedor. Nesse quesito, a conclusão é um tanto quanto óbvia, se as operações de compra e venda do produto principal não permitiram o creditamento, logo as despesas de frete relacionadas a tais operações também não o permitirão, vez que o acessório segue o principal. Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.456 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.900245/2014-22 Portanto, improcede a alegação. Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e nego provimento ao recurso do contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital

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9150264 #
Numero do processo: 10925.905474/2013-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ANÁLISE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo matéria de ordem pública, resta prejudicada a análise de matéria não suscitada na impugnação, por força do artigo 17, do Decreto nº 70.235/72. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. É vedada a utilização de créditos na aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição. CRÉDITO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Somente geram direito a crédito os encargos de depreciação de bens do Ativo Imobilizado comprovadamente utilizados no ambiente de produção, observados os demais requisitos da lei. INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS.Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo são tratados como insumos, passíveis de apuração de crédito, desde que não prolonguem a vida útil do bem em mais de um ano.Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo que prolongam a vida útil do bem em prazo superior a um ano devem ser ativados, apurando-se sobre eles despesas de depreciação.
Numero da decisão: 3401-009.965
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas quanto: 1 – Reverter as glosas a título de Pallets Mercado Interno; 2 - Reverter as glosas de Pallets para exportação; 3 - Reverter as glosas de Eixo de Embreagem 83070700 Valmet; Embreagem Completa D5NN-N751-A (5 Discos); Corrente Galvanizada Passo 20/60 Pino Unilateral 1/2 x 40; Embreagem Tomada Potencia; Estrutura ROPS Dianteira; Estrutura ROPS Traseira; Eixo do Pinhão 651660. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.953, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10925.905459/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-01-25T20:09:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-01-25T20:09:00Z; Last-Modified: 2022-01-25T20:09:00Z; dcterms:modified: 2022-01-25T20:09:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-01-25T20:09:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-01-25T20:09:00Z; meta:save-date: 2022-01-25T20:09:00Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-01-25T20:09:00Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-01-25T20:09:00Z; created: 2022-01-25T20:09:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2022-01-25T20:09:00Z; pdf:charsPerPage: 2168; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-01-25T20:09:00Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10925.905474/2013-02 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-009.965 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 23 de novembro de 2021 Recorrente POMIFRAI FRUTICULTURA S.A EM RECUPERACAO JUDICIAL Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. ANÁLISE EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo matéria de ordem pública, resta prejudicada a análise de matéria não suscitada na impugnação, por força do artigo 17, do Decreto nº 70.235/72. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. É vedada a utilização de créditos na aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição. CRÉDITO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. IMPOSSIBILIDADE. Somente geram direito a crédito os encargos de depreciação de bens do Ativo Imobilizado comprovadamente utilizados no ambiente de produção, observados os demais requisitos da lei. INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS.Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo são tratados como insumos, passíveis de apuração de crédito, desde que não prolonguem a vida útil do bem em mais de um ano.Gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo que prolongam a vida útil do bem em prazo superior a um ano devem ser ativados, apurando-se sobre eles despesas de depreciação. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 54 74 /2 01 3- 02 Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas quanto: 1 – Reverter as glosas a título de Pallets Mercado Interno; 2 - Reverter as glosas de Pallets para exportação; 3 - Reverter as glosas de Eixo de Embreagem 83070700 Valmet; Embreagem Completa D5NN-N751-A (5 Discos); Corrente Galvanizada Passo 20/60 Pino Unilateral 1/2 x 40; Embreagem Tomada Potencia; Estrutura ROPS Dianteira; Estrutura ROPS Traseira; Eixo do Pinhão 651660. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.953, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10925.905459/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS, referente ao 3º trimestre de 2010. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela defendente; (2) incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa; (3) no âmbito do regime da não cumulatividade, a pessoa jurídica poderá descontar créditos a título de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens, se esses forem adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país, se forem incorporadas ao ativo imobilizado e se estiverem associadas ao processo produtivo de bens destinados à venda; (4) o conceito de insumo para fins de apuração de créditos de PIS/Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 jurídica; o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço: a) constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço; ou b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; o critério da relevância, por seu turno, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja a) pelas singularidades de cada cadeia produtiva; ou b) por imposição legal; (5) as embalagens de transporte, entendidas como aquelas que não integram o produto, não seguem com ele quando de sua comercialização e não conferem características, forma ou identificação aos produtos, não ensejam direito a crédito no regime de apuração não-cumulativo, uma vez que referem-se a gastos posteriores à finalização do processo produtivo; (6) os combustíveis e lubrificantes utilizados em qualquer etapa da produção ou fabricação de bens destinados à venda são considerados insumos por disposição expressa de lei. Intimada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário repisando os principais argumentos no tocante às glosas que foram mantidas, inovando no tocante à glosa dos produtos com alíquota zero e glosas sobre bens do imobilizado. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. O julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, sendo definido como paradigma. Matérias não impugnadas Foram glosados gastos para aquisição de insumos não sujeitos ao pagamento das contribuições (alíquota zero, isenção, suspensão, não incidência). Sobre a matéria, afirma a DRJ (e-fl. 127): A recorrente em nada se insurge sobre a glosa de créditos de despesas de depreciação de bens do imobilizado (item 2.2.3 do despacho decisório), bem como sobre os insumos adquiridos com alíquota zero, limitando-se a alegar que todos os gastos são insumos necessários ao seu processo produtivo. Assim, o contribuinte não cumpriu com o ônus da impugnação específica. Com razão a instância de julgamento de piso, uma vez que argumentos novos, trazidos pela primeira vez a debate no Recurso Voluntário, não podem ser analisados, tendo em vista que a não apresentação no momento processual próprio caracteriza matéria preclusa, na forma do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Conforme explana o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho relator do Acórdão nº 3302-011,638, “a legislação processual determina que a impugnação/manifestação Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 de inconformidade instaura a fase litigiosa do procedimento devendo ser formalizada por escrito e com o detalhamento dos motivos de fato e de direito em que se basear, devendo os pontos de discordância e as razões estarem expostas de forma minuciosa, sob pena de serem considerados não refutados.” Assim, em não se tratando de matérias de ordem pública, delas não se toma conhecimento, sob pena de supressão de instância e de ferir o devido processo legal. Processo produtivo da Recorrente e glosas mantidas De acordo com o estatuto social da Recorrente, a empresa tem por objeto social a exploração vegetal, agricultura, fruticultura, apicultura, produção de mudas, reflorestamento e pecuária, bem como a comercialização de seus produtos e a prestação de serviços de classificação de produtos de origem vegetal ou animal, podendo, ainda, exportar e importar, e participar de outras empresas. Considerando não constar dos autos que o contribuinte execute qualquer tipo de processamento da fruta visando a fabricação de doces, geleias, compotas, sucos, bebidas, vinagre etc, entende-se haver a dedicação exclusiva à produção e comercialização da maçã para consumo in natura. Importante ressaltar, ainda, que a empresa vende seus produtos para supermercados e varejistas em geral em embalagens de diversas formas e tamanhos. A venda a granel para o consumidor final, por sua vez, é realizada nos varejistas, momento em que ocorrerá a inutilização das embalagens. Nesse contexto, para que determinado bem ou serviço seja considerado essencial e relevante ao processo produtivo, indispensável a análise específica do processo de produção do contribuinte, que possibilitará o correto enquadramento ao conceito de insumo. No caso em tela, após o reconhecimento parcial do direito creditório pela autoridade de origem, parcialmente reformado pela DRJ, verifica-se terem sido mantidas as seguintes glosas em relação às linhas 2 e 13 do DACON: (e-fls. 113/116): Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 Créditos Oriundos de Embalagens Foram afastadas pela DRJ as glosas relativas a caixas de madeira, por se tratar de material de embalagem para apresentação, sendo mantido o não reconhecimento do direito ao crédito nas aquisições de aquisições de pallets para exportação e mercado interno, bem como correntes de aço, sob o entendimento que distingue embalagens de apresentação de embalagens de transporte, a seguir resumido (e-fl. 138): O trecho acima deixa claro que, em regra, exclui-se do conceito de insumo todos os dispêndios realizados após a finalização do processo produtivo. Em outras palavras, quando o produto está finalizado/acabado, os gastos subsequentes, notadamente para logística e comercialização, estão excluídos do conceito de insumo. Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 Logo, a distinção entre embalagens de apresentação e de transporte é relevante para fins de apropriação de créditos de PIS/Cofins. As embalagens de transporte, entendidas como aquelas que não integram o produto, não seguem com ele quando de sua comercialização e não conferem características, forma ou identificação aos produtos, não ensejam, portanto, direito a crédito no regime de apuração não-cumulativo, uma vez que referem-se a gastos posteriores à finalização do processo produtivo. Assim, foram excluídos do conceito de insumo os dispêndios realizados após a finalização do processo produtivo, desconsiderando-se os gastos subsequentes, notadamente para logística e comercialização do “produto acabado”. Distingue-se, portanto, embalagens de apresentação e de transporte, estas sendo entendidas como aquelas que não integram o produto, não seguem com ele quando de sua comercialização e não conferem características, forma ou identificação aos produtos. No entanto, merece reforma tal entendimento consoante o posicionamento da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão 9303006.068, que decidiu pela possibilidade de creditamento das operações referentes à movimentação de carga, pallets e embalagens, adotando-se quanto a esta matéria as razões de decidir constantes do voto do ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: Considerando-se a atividade própria da Contribuinte, tem-se que os “pallets” utilizados para armazenagem e movimentação das matérias-primas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, também devem ser considerados como insumos. Para atendimento das exigências sanitárias impostas pelos órgãos públicos responsáveis pelo controle e fiscalização, na movimentação e na armazenagem das matérias-primas e dos bens a serem utilizados na fabricação do produto final, e dos produtos finais em si, não pode haver contato com o chão, justamente para se evitar a contaminação por microorganismos, constituindo-se em mais uma das razões pelas quais é imprescindível a utilização dos “pallets” na cadeia produtiva. Levando-se em conta a significativa quantidade de matérias-primas e produtos que serão empregados no processo produtivo e que precisam ser armazenados e transportados no ambiente fabril, é indispensável à Contribuinte utilizar-se de mecanismos e ferramentas que, além de garantirem a observância das normas de higiene e limpeza impostas pela ANVISA, otimizem o seu processo produtivo. Há de ser destacada, nesse aspecto, a desnecessidade do consumo do produto em contato direto com o bem produzido, admitindo-se o emprego indireto no processo de produção para caracterizar-se determinado bem como insumo. Assim, os palletes guardam nítida relação de pertinência, relevância e essencialidade com a atividade produtiva do Sujeito Passivo, constituindo-se em insumos do processo produtivo e da fase de comercialização passíveis de creditamento de PIS e COFINS não-cumulativos. Assim, depois de concluído o processo produtivo, as embalagens destinadas ao transporte para preservação das características dos produtos, como condição para manutenção da qualidade, podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. Serviços e Despesas De Manutenção Não restaram reconhecido os créditos de PIS/COFINS nas despesas relacionadas à manutenção de máquinas e equipamentos. Segundo justificou a fiscalização, tais despesas de manutenção lhes acrescentariam vida útil superior a um ano (e-fl. 107): Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 No presente caso, foram glosadas as despesas com reformas e retificas de máquinas, equipamentos ou veículos de valores elevados que por óbvio vão acrescer vida útil aos mesmos por mais de um ano. (...) Com efeito, as partes e peças integrantes de máquinas industriais, equipamentos ou veículos e ferramentas (utilizados na produção dos bens destinados a vendas ou na prestação dos serviços oferecidos), que lhes proporcione tempo de vida útil superior a um ano não podem ser consideradas insumo na medida em que aquelas máquinas, ferramentas e equipamentos ou veículos integram o ativo imobilizado da empresa e os gastos para manutenção dos mesmos acabam sendo, também, a ele incorporados. A justificativa da DRJ para manutenção da glosa pode ser assim sintetizada (e-fls. 128/129): Conforme já esclarecido no tópico anterior, a questão não se refere à necessidade do gasto nem à relação direta ou indireta de sua utilização na produção, mas à forma como a legislação determina que esse dispêndio seja apropriado na apuração de créditos de não-cumulatividade. O Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, elucida a questão: 78. Exemplificando essa dicotomia: a) no caso de pessoa jurídica industrial, os dispêndios com serviço de manutenção de uma máquina produtiva da pessoa jurídica que enseja aumento de vida útil da máquina superior a 1 (um) ano (essa regra será detalhada adiante) não permitem a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos, pois tais gastos devem ser capitalizados no valor da máquina, que posteriormente sofrerá depreciação e os encargos respectivos permitirão a apuração de créditos na modalidade realização de ativo imobilizado (salvo aplicação de regra específica); b) no caso de pessoa jurídica que explora a extração de florestas, os dispêndios com a plantação de floresta sujeita a exaustão permitirão a apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos e os encargos de exaustão não permitirão a apuração de qualquer crédito. Tal discussão refere-se aos seguintes itens: - Eixo de Embreagem 83070700 Valmet - Embreagem Completa D5NN-N751-A (5 Discos) - Corrente Galvanizada Passo 20/60 Pino Unilateral 1/2 x 40 - Embreagem Tomada Potencia - Estrutura ROPS Dianteira - Estrutura ROPS Traseira - Eixo do Pinhão 651660 A questão posta, portanto, refere-se ao direito ao creditamento das despesas com aquisição de partes, peças utilizados na manutenção de equipamentos e veículos empregados na produção de bens, segregados em dois tipos: (i) créditos de ativo imobilizado; e (ii) créditos de insumo, nos moldes previstos pelo art. 3º das Leis nº 10.637/de 2002 e nº 10.833/2003. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 De acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, citado pela DRJ há diferenças consideráveis entre as formas de creditamento: As duas referidas modalidades de creditamento diferem substancialmente porque a apuração de créditos relativos à aquisição de insumos ocorre com base no valor mensal das aquisições e a apuração referente ao ativo imobilizado ocorre, como regra, com base no valor mensal dos encargos de depreciação ou de amortização do ativo (atualmente essa regra está bastante relativizada pelo creditamento imediato permitido pelo art. 1º da Lei nº 11.774, de 17 de setembro de 2008, mas ainda permanece a regra geral da modalidade). A incorporação ou não ao ativo imobilizado determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento. No presente caso, segundo a Autoridade Fiscal, pautando-se pela legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, os dispêndios com reparos, conservação ou substituição de partes de bens do ativo imobilizado foram capitalizados no valor do bem, também se incorporando ao ativo imobilizado, uma vez que da operação teria resultado “óbvio” aumento de vida útil do bem superior a um ano. Tratores necessitam periodicamente de trocas de óleo, de pastilhas e lonas de freio, de discos de embreagem, de rolamentos diversos. Essas são manutenções são realizadas para o bom funcionamento do veículo, mas não aumentam sua vida útil. No tocante à Estrutura ROPS, a despesa diz respeito à Estrutura Protetora Contra Capotamento (abreviação do termo inglês Roll Over Protective Structure), cujo principal objetivo busca fornecer uma proteção adicional ao operador em caso de capotamento da máquina. Como dito, gastos com manutenção, reparos e substituição de peças de um ativo serão tratados como insumos e, consequentemente, passíveis de apuração de crédito, desde que não prolonguem a vida útil do bem em mais de um ano. Sendo assim, há que se fazer a exata distinção entre os conceitos de manutenção, pequenos reparos e aquisição de itens adicionais de bens do ativo imobilizado para a análise do eventual aumento da vida útil do referido bem. Como esclarece o Professor Professor Honório T. Futida, em artigo sobre classificações de gastos com manutenção, benfeitorias, consertos e reformas dos bens do ativo imobilizado, podem ser realizadas manutenções não vinculadas ao aumento de vida útil do bem, necessárias ao funcionamento normal, dentro de padrões técnicos de qualidade, normas de segurança etc. Ou ainda, são realizados consertos e substituição de partes ou peças em razão de quebra ou avaria do equipamento, necessários apenas para que o bem retorne à sua condição normal de funcionamento, feitos de forma isolada, o que não envolve, automaticamente, acréscimo da vida útil da máquina ou equipamento. No presente caso, aproveito-me de uma conclusão constante do já citado Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, posto que acerca da subsunção de itens de pequeno valor ao conceito de insumos, “não há como fugir de relegar a questão à análise casuística, com base nos detalhes do caso concreto”. Ademais, segundo o entendimento ora vigente, existe sim a possibilidade de consideração como insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda. De tal maneira, poderão gerar créditos os dispêndios com partes, peças e serviços realizados para manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 do processo de produção de bens destinados à venda. A questão não é nova neste Conselho que, reiteradamente, admite a tomada de créditos (grifei): Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CUSTOS/DESPESAS. CANA-DE-AÇÚCAR. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com a cana-de-açúcar incorridos com as oficinas, tais como: combustíveis, lubrificantes, consumo de água, materiais de manutenção e materiais elétricos nas oficinas de serviços de limpeza operativa, de serviços auxiliares, de serviços elétricos, de caldeiraria e de serviços mecânicos e automotivos para as máquinas, equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da cana-de-açúcar; materiais elétricos para emprego nas atividades: balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar; fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório teor de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção e armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo; captação de água; rede de restilo; refinaria granulado. DESPESAS. MANUTENÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com manutenção: materiais de manutenção, materiais elétricos, peças, ferramentas, serviços mecânicos e automotivos para máquinas, equipamentos e veículos, despesas com combustíveis, custos com serviços de manutenção de equipamentos e instalações geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. DESPESAS/CUSTOS. ARRENDAMENTO. TERRA. PESSOA JURÍDICA. PRODUÇÃO. MATÉRIA-PRIMA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com arrendamento rural de terras, de pessoas jurídicas, para produção da matériaprima destinada à produção/fabricação dos produtos, objetos da atividade econômica explorada pelo contribuinte, geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor (Acórdão nº 9303-008.988) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 CRÉDITOS. INSUMO. CONCEITO. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade de PIS/COFINS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Assim, são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços, que obedeçam ao critério de relevância e essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO STJ. SEDE DE REPETITIVOS. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, inclusive no caso de crédito presumido. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA MORATÓRIA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. APLICABILIDADE. Será devida a multa moratória em caso de débitos decorrentes de tributos e contribuições não extintos nos prazos previstos na legislação específica, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996. (Acórdão nº 3401-009.584) Finalmente, não foram apresentados pela Autoridade Fiscal fundamentos concretos e normativos que sustentem a afirmação de que os gastos realizados irão proporcionar tempo de vida útil superior a um ano para os equipamentos e máquinas especificamente utilizados pela Recorrente em seu processo produtivo. Por tudo isso, entendo que a premissa da fiscalização, corroborada pela instância de piso, está equivocada e estas glosas merecem ser revertidas. Smart fresh Application For Aplles B3” e Cal hidratado (Câmara Fria) No que diz respeito aos itens “Smart fresh Application For Aplles B3” e Cal hidratado (Câmara Fria), NCM’s 38089359 e 25222000, verifica-se tratar de insumos com alíquota de contribuição ao PIS/COFINS reduzida a zero, conforme previsto na Lei nº 10.925/2004, art. 1º, incisos II – “defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da TIPI e suas matérias-primas” e “IV - corretivo de solo de origem mineral classificado no Capítulo 25 da TIPI”. Por conseguinte, e também de acordo com o disposto no § 2º, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2004, não dão direto a crédito. Além do mais, trata-se de matéria não impugnada na Manifestação de Inconformidade, apenas no Recurso Voluntário, e ainda de forma genérica, o que atrai a preclusão. Ante o exposto, não conheço de parte do recurso em face da preclusão, e na parte conhecida, voto no sentido de julgá-lo parcialmente procedente para:  Reverter as glosas a título de Pallets Mercado Interno  Reverter as glosas de Pallets para exportação  Reverter as glosas de Eixo de Embreagem 83070700 Valmet; Embreagem Completa D5NN-N751-A (5 Discos); Corrente Galvanizada Passo 20/60 Pino Unilateral 1/2 x 40; Embreagem Tomada Potencia; Estrutura ROPS Dianteira; Estrutura ROPS Traseira; Eixo do Pinhão 651660. Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.965 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.905474/2013-02 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento, para reverter as glosas quanto: 1 – Reverter as glosas a título de Pallets Mercado Interno; 2 - Reverter as glosas de Pallets para exportação; 3 - Reverter as glosas de Eixo de Embreagem 83070700 Valmet; Embreagem Completa D5NN-N751-A (5 Discos); Corrente Galvanizada Passo 20/60 Pino Unilateral 1/2 x 40; Embreagem Tomada Potencia; Estrutura ROPS Dianteira; Estrutura ROPS Traseira; Eixo do Pinhão 651660. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10945.721738/2013-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2002 a 31/07/2002 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 3302-012.150
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.147, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10945.721464/2013-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.147, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10945.721464/2013-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 72 17 38 /2 01 3- 21 Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de Pedido de Restituição (PER) eletrônico, por meio da qual a contribuinte solicita restituição de valor que teria sido indevidamente recolhido a título de PIS, no regime não cumulativo. Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição pelo deferimento parcial do pedido de restituição, mediante Despacho Decisório (DD) acostado aos autos, fazendo-o com base na constatação de que pleito já havia sido formalizado em outro processo administrativo (Processo nº 10945.006428/2004-91 - apensado ao presente), com decisão já proferida (e sem a interposição de recurso por parte da contribuinte), sendo descabida a realização de uma nova análise. Inconformada com o indeferimento do PER, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, na qual, após a apresentação dos fatos, explica que o pedido de restituição refere-se a créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. A seguir, discorre sobre a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em face do que restou julgado pelo STF quando da análise do recurso extraordinário nº 150.755-PE. Discorre sobre o conceito de faturamento e diz que para a empresa o ICMS é mero ingresso para posterior destinação ao Fisco. Aduz que o ICMS não representa riqueza do contribuinte e, portanto, não pode ser considerado para fins de apuração da Cofins ou do PIS. Insiste no deferimento total de seu pedido “por restar evidente a inconstitucionalidade da cobrança de PIS e COFINS sem que se exclua o ICMS da base de cálculo.” Ao final, além de requerer a restituição integral, pede que os respectivos valores sejam acrescidos de juros calculados com base na taxa Selic desde a data em que ocorreu o pagamento indevido. A DRJ concluiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada, conforme ementa que segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2002 a 31/07/2002 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a Recorrente socorre-se a este Conselho pelo presente Apelo, no qual repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, com ênfase a inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão de primeira instância e reconhecido o direito creditório apontado em PER/DCOMP. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I – Da admissibilidade: A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 14/09/2010 (fl.1026) e protocolou Recurso Voluntário em 24/09/2010 (fl.1037) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins: Como relatado trata o presente processo de Pedido de Restituição, referente a pagamento indevido ou a maior de Cofins, período de apuração março/2002, realizado em 13/10/2006, no valor de R$ 23.488,32 (que corresponde a uma parte do pagamento efetuado em 15/04/2002, sob o código 2172, no valor total de R$ 89.341,21). Consta da Informação Fiscal que o pedido formulado pela contribuinte já havia sido analisado em outro processo administrativo (Processo nº 10945.006434/2004-49 – considerando as receitas de vendas e demais receitas operacionais, deduzindo as devoluções de vendas), contudo, por ainda restarem saldos disponíveis à contribuinte (que não haviam sido alcançados pela compensação anterior), relacionados ao mesmo pagamento, houve o reconhecimento parcial do direito e, consequentemente, o deferimento parcial do pedido. Em sua manifestação, no entanto, a contribuinte informa que o seu pedido, na realidade, está relacionado com a questão da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Serão esses, portanto, os argumentos que serão analisados no presente voto. A decisão de piso, ao analisar o pleito da contribuinte, julgou imporcedente o pleito da contribuinte, diante da afirmativa de que que não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, ademais, não foram apresentadas provas do indébito alegado. 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 As alegações da recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR, afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Portanto no que diz respeito a tese apresentada no presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2º do RICARF. Em decisão de embargos declaratórios opostos contra o acórdão proferido, o STF ainda especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. A questão é objeto do Parecer Cosit nº 10 de 1º de julho de 2021, emitido pela SRFB, in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. BASE DE CREDITAMENTO. REPERCUSSÕES DA DECISÃO DO STF. Tendo em vista a decisão do RE 574.706 pelo STF e dos respectivos embargos declaratórios, tem-se que: Na apuração da Cofins incidente sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria; Na apuração dos créditos da Cofins a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria. Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise. III – Da liquidez e certeza do crédito tributário: A compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do que dispõe os artigos 170 do Código Tributário Nacional 2 . Pode-se dizer, em outros termos, que o direito à compensação existe na medida exata da comprovação da certeza e liquidez do crédito postulado. Portanto, a demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. De clareza cristalina a regra para transmissão de PER/DCOMP: demonstração da certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação de recolhimento indevido/a maior de tributo, é de exigência enunciada em Lei que se prove a liquidez e certeza do direito em debate. É pacífica neste Tribunal a compreensão de que o ônus da prova é devido àquele que alega o direito em discussão. Portanto, para fato constitutivo do direito creditório, o contribuinte deve demonstrar, ainda que por meio de indícios coerentes e convergentes, a verossimilhança de suas alegações. Além do mais, como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o 2 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 reconhecimento do fato 3 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 4 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 5 . Ainda, sobre o ônus da prova, transcrevo trecho do acórdão 9303-005.226, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o qual me curvo para adotá-lo neste voto: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é o contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como decorrência lógica, é inerente à análise do pedido de ressarcimento a verificação da existência de provas suficientes e necessárias para a comprovação do direito creditório pleiteado. Nesse contexto, para se constatar a veracidade do alegado pela recorrente, é imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto ao crédito – ou seja, a comprovação do pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido pago pelo contribuinte. Conforme prevê o art. 9º, §1º do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967 do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018): Decreto-Lei 1.598/1977 Art. 9º (...) § 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Decreto 9.580/2018 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (grifou-se) No presente caso, a prova a ser produzida corresponde ao recolhimento de ICMS, seu respectivo valor, sua composição na base de cálculo, e o comparativo do quantum efetivamente recolhido (com ICMS) e o quantum que deveria ter sido recolhido (sem ICMS). Dessa forma, o livro de apuração do ICMS, assim como as notas fiscais do período, são instrumentos de prova capaz de demonstrar o montante de ICMS que incidiu nas operações ou prestações de serviços sujeitos ao imposto no período, para fins calcular o 3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 4 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 montante de PIS indevidamente recolhido por se ter incluído estes valores de ICMS na sua base de cálculo. Assim, no caso dos autos, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72 6 . Com relação as provas, a decisão recorrida constatou o seguinte: É importante acrescentar, ainda, que em relação ao suposto valor pago a maior a contribuinte não trouxe qualquer prova documental. Cumpria à interessada fornecer os elementos de prova que atestassem a certeza do crédito alegado contra a Fazenda Pública. Isto é, ao se fiar na inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, cabia à contribuinte, com base em sua escrituração, demonstrar a base de cálculo que orientou a apuração do valor efetivamente confessado e pago e confrontá-la com aquela apurada de acordo com o que entende legítimo. Assim, mesmo que em algum momento se acolha a alegação relativa à inconstitucionalidade, como as provas não foram apresentadas, não haverá como reconhecer o direito. Em sede de Manifestação de Inconformidade, a contribuinte junta aos autos apenas uma planilha com os demonstrativos que embasam seu pedido, e não colaciona nenhum documento com força probatória suficiente a comprovar e embasar tais informações e mesmo sendo advertido pela decisão recorrida, em seu recurso se manteve inerte, limitando-se a defender a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais, sem juntar qualquer documento comprobatório. Dessarte, não tendo sido comprovada pela recorrente a liquidez e certeza do crédito pleiteado, de acordo com toda a disciplina jurídica supra mencionada, não há reparos a serem feitos quanto ao Acórdão recorrido. Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para no mérito negar-lhe provimento. 6 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.150 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10945.721738/2013-21 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11020.003955/2002-77
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jan 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 IRPJ. COOPERATIVA. DISTRIBUIÇÃO DO LUCRO AUFERIDO E DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. CABIMENTO. É vedado às cooperativas distribuírem benefício aos cooperados, salvo nas hipóteses expressamente previstas na legislação. A inobservância da vedação implica a tributação dos resultados, a título de IRPJ e reflexos, nos termos do § 2º do art. 182 do RIR/99.
Numero da decisão: 9101-005.914
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 IRPJ. COOPERATIVA. DISTRIBUIÇÃO DO LUCRO AUFERIDO E DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. CABIMENTO. É vedado às cooperativas distribuírem benefício aos cooperados, salvo nas hipóteses expressamente previstas na legislação. A inobservância da vedação implica a tributação dos resultados, a título de IRPJ e reflexos, nos termos do § 2º do art. 182 do RIR/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar- lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 39 55 /2 00 2- 77 Fl. 1455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 Relatório Trata-se de recurso especial do contribuinte Unimed Alto da Serra Sociedade Cooperativa de Serviço Médico Ltda. (fls. 1.388) interposto em face da decisão proferida pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara no Acórdão nº 1401-003.084, de 22 de janeiro de 2019 (fls. 1.302), por meio do qual o colegiado, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário somente para acolher a preliminar de decadência quanto aos créditos de PIS/COFINS cujos fatos geradores tenham ocorrido até agosto/1997. O processo trata de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, decorrentes de redução indevida do lucro real, por ter a interessada distribuído resultados (lucros) e vantagens a seus associados, oriundos de atos não cooperativos extrínsecos, em desacordo com os arts. 24, 28 e 87 da Lei n° 5.764, de 1971, e art. 168 do RIR/1994 e art. 182 do RIR/1999, o que ensejou a tributação integral de seus resultados, nos anos-calendário de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001. Com a ciência da decisão, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 633), aduzindo, basicamente, que: - a fiscalização descaracterizou a sociedade, tributando a totalidade dos seus ingressos, situação que afronta a legislação de regência das cooperativas; - não foram consideradas despesas como despesas dedutíveis aquelas decorrentes do pagamento do seguro de vida aos cooperativados; - as provisões para créditos frustrados atenderam aos preceitos legais; - os atos cooperativos não podem ser considerados uma operação de conta própria de venda de serviços, quando feitos em nome dos cooperativados; - nos atos considerados pela Fiscalização como não cooperativos, o próprio auto de infração menciona que, antes de sua lavratura, foram os valores dos atos cooperativos judicialmente depositados em ação proposta pela autuada (PIS/PASEP e COFINS), razão pela qual deve ser considerada a suspensão de sua exigibilidade. Em 26 de novembro de 2010, a 1ª Turma da DRJ de Porto Alegre considerou improcedente a impugnação, firme na premissa de que a distribuição do lucro gerado por uma cooperativa frauda o regime jurídico cooperativo, estando o resultado total apurado sujeito à tributação. Cientificado do acórdão supra, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 776), no qual, basicamente, repisou os argumentos da impugnação. Em 09 de agosto de 2016, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, por meio da Resolução n. 1401-000.415, converteu o julgamento em diligência, solicitando à autoridade lançadora: a) Esclarecer se a base de cálculo desses tributos considerou ou não essas ações judiciais; b) Pronunciar-se sobre a possível identidade de objetos entre o presente processo administrativo e as respectivas ações judiciais; Fl. 1456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 c) A depender das respostas dos quesitos anteriores, juntar cópia de certidão objeto e pé das ações judiciais mencionadas no TVF, bem assim outras peças judiciais que ajudem a identificar a possível identidade das matérias sub judice; d) Verificar se o contribuinte possuía a época dos fatos alguma liminar ou medida cautelar impedindo o lançamento desses tributos, para efeito de avaliação do cabimento da multa de ofício. A diligência foi objeto da Informação Fiscal de fls. 878, acerca da qual o contribuinte também se manifestou. Com o retorno ao CARF, foi solicitada nova diligência (Resolução n. 1401- 000.522), a fim de que a autoridade fiscal se manifestasse, em relação ao PIS e à Cofins, para os meses de janeiro a setembro de 1997, se houve: a) pagamento (inclusive retenções na fonte); b) compensação; e c) constituição do crédito por apresentação de DCTF, pedido de parcelamento e demais meios de formalização. O contribuinte também se manifestou acerca do resultado da diligência, cuja resposta pode ser encontrada às fls. 1.250 e seguintes. Em 22 de janeiro de 2019, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, por meio do Acórdão n. 1401-003.084 (fls. 1.302), deu provimento parcial ao recurso voluntário, somente para acolher a preliminar de decadência quanto aos créditos de PIS/COFINS cujos fatos geradores tenham ocorrido até agosto de 1997. A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. PIS/COFINS. No caso de tributos sujeitos à lançamento por homologação, a aplicação do art. 173, inciso I e não o art. 150, § 4º, ambos do CTN, é condicionada à existência de dolo ou a inexistência de pagamento das referidas contribuições, o que não foi aferido nos autos. Restando comprovado através de diligência a realização de pagamentos de PIS/COFINS nos períodos de janeiro a agosto/1997, necessário aplicar o art. 150, § 4º, razão pela qual restam decaídos os referidos créditos cujos fatos geradores ocorreram até agosto de 1997. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. Demonstrado que os Autos de Infração foram lavrados de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação das disposições dos artigos 10 e 59 do Decreto n. 70.235, de 1972, não há que se acatar o pedido de nulidade dos Autos de Infração. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ COOPERATIVA. DISTRIBUIÇÃO DO LUCRO AUFERIDO. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO TOTAL. É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às cotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano, que incidirão sobre a parte integralizada. A distribuição de lucro gerado por uma cooperativa frauda o regime jurídico cooperativo, estando o resultado total apurado Sujeito à tributação. Fl. 1457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 LANÇAMENTOS DECORRENTES. A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes quando não houverem fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. PIS/PASEP. COFINS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. Os depósitos judiciais apenas suspendem a exigibilidade do crédito tributário se forem efetuados em montante integral. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. A Fazenda Nacional teve ciência da decisão e não apresentou recurso (fls. 1.323). Neste passo, devidamente cientificado, o contribuinte apresentou embargos de declaração (fls. 1.364), que foram rejeitados pelo despacho de admissibilidade de fls. 1.372. Com a negativa dos embargos, o contribuinte apresentou recurso especial (fls. 1.388), firme na premissa de que “a jurisprudência administrativa rechaça como ilegal a tributação integral dos resultados de uma sociedade cooperativa, mormente quando a escrita contábil permite a segregação das parcelas tributáveis daquelas não incidentes à tributação”. O recurso especial foi objeto do despacho de admissibilidade de fls. 1.431, que lhe deu seguimento, mas somente em relação ao primeiro paradigma indicado. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso especial do contribuinte, pugnando pelo seu desprovimento (fls. 1.444). É o relatório. Voto Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora. 1. Conhecimento O conhecimento do recurso especial do contribuinte, ao qual foi dado seguimento pelo despacho de fls. 1.431 e seguintes, não foi questionado pela Fazenda Nacional. Como visto, no caso dos autos, o despacho de admissibilidade deu seguimento à matéria “possibilidade de tributação da totalidade dos resultados de cooperativa, quando constatada a distribuição de resultados de atos cooperativos a seus associados”. Isso porque o acórdão recorrido confirmou o entendimento da fiscalização e da DRJ, no sentido de que o descumprimento dos requisitos previstos na legislação para a fruição de tratamento tributário diferenciado implica a tributação do resultado auferido pela entidade em condições iguais às de uma sociedade comum. Como suporte à tese de divergência, a interessada indicou dois paradigmas, os acórdãos CSRF/01-05.928 e n. 108-06.449. Fl. 1458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 No primeiro paradigma, o Colegiado (acórdão CSRF/01-05.928 – Unimed Missões) entendeu que o artigo 182, parágrafo 2º, do RIR/99, carecia de validade jurídica - por não decorrer de texto legal - e que a tributação efetuada pela fiscalização, na oportunidade, implicou indevida descaracterização da sociedade cooperativa. Entendo, assim, que restou demonstrado o dissídio suscitado pela recorrente. Em relação ao segundo paradigma (acórdão n. 108-06.449), alinho-me com o teor do despacho de admissibilidade, que não o reconheceu como apto a demonstrar a divergência. Com efeito, a situação fática ali discutida é totalmente diversa da analisada no presente caso. No paradigma, a autuação decorreu do fato de a cooperativa praticar, com habitualidade, atos não cooperativos com hospitais, clínicas e laboratórios (estranhos, portanto, à sua finalidade), sem qualquer suporte legal, situação diversa daquela debatida nos presentes autos. Assim, ratifico o despacho de admissibilidade para conhecer o recurso especial apenas quanto ao primeiro paradigma indicado, posto que somente este preencheu os requisitos regimentais de admissibilidade. 2. Mérito A questão trazida a debate pelo contribuinte diz respeito à possibilidade de tributação do resultado auferido pelas cooperativas em atos considerados como não cooperados. De plano, cabe ressaltar um ponto que foi bem levantado na análise do despacho de admissibilidade: conquanto a interessada tenha suscitado divergência quanto à possibilidade de tributação dos ingressos de cooperativa, o fundamento utilizado pelo recorrido foi a tributação dos resultados positivos da cooperativa. Trata-se de observação relevante, pois é cediço que o conceito de “ingressos” (basicamente toda e qualquer receita) é bem mais abrangente que o de “resultados”. No recurso especial, a interessada insiste na tese de que houve a descaracterização da cooperativa, acusando a fiscalização de ter “desequilibrado a forma de apuração das receitas e o rateio dos custos”, como se pode depreender do seguinte trecho: Em face dessa circunstância, a receita decorrente dos atos cooperativos foi integralmente levada em conta para efeitos de cálculo do imposto de renda, sem contrapartida das correspondentes despesas, na medida em que a contabilização dessas, como despesas operacionais, foi integralmente glosada nos anos de 1997 a 2000 e, com exceção daquela repassada a outras cooperativas, parcialmente glosada no período de 2001. Assim, a exclusão operada pela autoridade fiscal do repasse aos cooperativados, automaticamente aumentou o resultado tributável da autuada, gerando uma distribuição de sobras aos cooperados em valor superior àquele efetivamente realizado pela cooperativa, para efeitos de ser declarado que a mesma distribuíra resultados de atos tributáveis, tidos pelo Fisco como não cooperativos. Defende a interessada que os valores não poderiam ser tributados, por ofensa ao princípio da legalidade e que a autuação seria, em verdade, uma “sanção por conduta considerada irregular”, hipótese vedada pelo CTN. Em contrarrazões, a Fazenda Nacional pugna pela manutenção do recorrido, sob o argumento de que a distribuição de benefícios aos cooperados é vedada pelo § 1° do art. 182 do RIR/99. Pois bem. Fl. 1459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 Em breve síntese, a autuação entendeu que houve distribuição de lucros sobre atos não cooperados, além de pagamento de seguro de vida pela entidade aos seus cooperados, com a utilização de recursos que deveriam ser destinados ao FATES, o que constituiu benefício indevido e vedado pelo § 1° do art. 182 do RIR/99. Com efeito, o artigo 182 do então vigente Decreto n. 3.000/99, estabelecia: Art. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro. § 1º É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas- partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de doze por cento ao ano atribuídos ao capital integralizado. § 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto. Já o FATES está previsto no artigo 28, II, da Lei n. 5.764/71 (destacaremos): Art. 28. As cooperativas são obrigadas a constituir: I - Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício; II - Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado a prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras líquidas apuradas no exercício. § 1° Além dos previstos neste artigo, a Assembleia Geral poderá criar outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação. § 2º Os serviços a serem atendidos pelo Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social poderão ser executados mediante convênio com entidades públicas e privadas. A própria interessada não questiona que houve distribuição de lucros, mas centra sua tese de defesa na ilegal descaracterização, pela fiscalização, de sua condição de cooperativa, o que efetivamente não ocorreu. É cediço que as cooperativas são regidas por regras específicas e que não devem ser tributadas quando praticam, sem fins lucrativos, o chamado ato cooperativo, sendo-lhes, contudo, vedado distribuir quaisquer vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de seus associados, excetuados os juros de até o máximo de 12%, incluindo-se a distribuição de resultado oriundos de atos não cooperativos (lucros). E o resultado de atos estranhos à sua atividade implica a tributação a título de imposto de renda, como estabelece o artigo 183 do RIR/99: Art. 183. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica pagarão o imposto calculado sobre os resultados positivos das operações e atividades estranhas à sua finalidade, tais como: I - de comercialização ou industrialização, pelas cooperativas agropecuárias ou de pesca, de produtos adquiridos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou para suprir capacidade ociosa de suas instalações industriais; II - de fornecimento de bens ou serviços a não associados, para atender aos objetivos sociais; Fl. 1460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 III - de participação em sociedades não cooperativas, públicas ou privadas, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares. E, como visto, o não atendimento aos requisitos legais implica a tributação de todo o resultado auferido, com base no já citado artigo 182 do RIR/99, exatamente como precedeu a fiscalização no presente caso. Irrelevante, na hipótese, o fato de haver ou não segregação na contabilidade, visto que a legislação não faz tal distinção, determinando a tributação de todo o resultado positivo. Assim, não merece reparos o racional adotado pela decisão recorrida, que assim se manifestou (destaques no original): As Cooperativas servem para intermediar negócios e buscar alternativas para seus cooperados, proporcionando-lhes condições de vida e competitividade no mercado. Exatamente por isso, que a legislação tributária estabelece benefícios fiscais para as atividades cooperadas, desde que cumpridos os requisitos previstos na legislação. O objetivo do legislador é o de favorecer o cooperativismo, e não criar um subterfúgio para uma sociedade empresarial comum obter vantagens tributárias que afetam a livre concorrência. Assim, o presente lançamento não teve por objetivo descaracterizar a Recorrente como cooperativa, ao contrário do por ela alegado. Mas tão somente, aferir o cumprimento dos requisitos necessários para a fruição do tratamento tributário diferenciado. O descumprimento dos requisitos previstos na legislação acarretam em uma consequência tributária, qual seja, a tributação das receitas aferidas em iguais condições a uma sociedade empresarial comum. Isto porque, como já dito, o tratamento diferenciado não pode acarretar em concorrência desleal. Nesta esteira, entendo que restou suficientemente comprovado pelo agente fiscal que a Recorrente descumpriu os requisitos previstos na legislação de regência. E como consequência, conforme previsto no § 2º. do art. 182 do RIR/99: A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto. Não se trata de desconsideração da qualificação jurídica da entidade, mas de mera aplicação da norma, sendo correto, portanto, o procedimento da fiscalização, que tributou o resultado positivo da cooperativa, ante o descumprimento dos requisitos legais, visto incidir, no caso, o disposto no artigo 182 do RIR/99, até porque descabe, no âmbito do processo administrativo fiscal, desconsiderar norma válida e vigente ao tempo dos fatos. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Fl. 1461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 Declaração de Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli Optei por apresentar a presente declaração de voto para evidenciar as razões pelas quais divergi do voto da I. Relatora quanto à manutenção do presente lançamento. Em síntese, entendeu a maioria do Colegiado que a distribuição do lucro auferido sobre atos não cooperados de fato enseja a tributação do resultado da Cooperativa por força do artigo 182, notadamente seu parágrafo segundo e artigo 183, ambos do antigo RIR/99 1 . Nenhum reparo caberia a esse raciocínio, não fosse, é certo, um detalhe que a meu ver é de extrema relevância: o parágrafo segundo do artigo 182 – fundamento da autuação – não tem base em lei. E se a tributação pretendida não tem base em lei, a meu ver o Auto de Infração deveria ter sido considerado improcedente, sob pena de ofensa ao princípio da estrita legalidade. Como bem observou Roque Antonio Carrazza 2 : Na apreciação de cada caso concreto deve ser levado em conta o que previamente se encontra na lei. O Fisco deve limitar-se a subsumir o fato à norma, sem nenhum tipo de valoração. (...) Em nosso ordenamento jurídico, o Executivo, no exercício de sua faculdade regulamentar, não pode, em nenhum caso, invadir a esfera de atribuições do Legislativo. Nesse contexto, entendo que nenhum reparo caberia ao que foi decidido pelo Acórdão paradigma (01-05.928) desta Colenda CSRF, que assim já havia decidido a matéria: (...) Resta apreciar o contido no parágrafo 2° do artigo 182 do RIR/99 4, que prevê a tributação dos resultados da cooperativa na forma do RIR em casos de inobservância do estabelecido no parágrafo 1° do artigo 182, que a fiscalização entendeu ser motivador da tributação global dos resultados da cooperativa e a Câmara recorrida interpretou de forma diferenciada. 1 Art. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro. § 1º É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de doze por cento ao ano atribuídos ao capital integralizado. § 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto. Art. 183. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica pagarão o imposto calculado sobre os resultados positivos das operações e atividades estranhas à sua finalidade, tais como: I - de comercialização ou industrialização, pelas cooperativas agropecuárias ou de pesca, de produtos adquiridos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou para suprir capacidade ociosa de suas instalações industriais; II - de fornecimento de bens ou serviços a não associados, para atender aos objetivos sociais; III - de participação em sociedades não cooperativas, públicas ou privadas, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares. 2 Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros. 28ª edição. P. 286 e 403. Fl. 1462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.914 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.003955/2002-77 A fiscalização como a cooperativa nada demonstraram com relação aos valor que estaria assegurado para pagamento a títulos de juros do capital. Inicio por constatar que o parágrafo 2° não decorre de texto legal, carecendo em conseqüência de validade jurídica, já que a legislação tributária é instruída pelo princípio da legalidade e tipicidade, e não servindo, por conseqüência para a tributação generalizada dos resultados do ato cooperado, já que é garantia constitucional a impossibilidade de criação ou majoração de tributo sem que lei anterior o estabeleça. Ademais, o sistema cooperativo é regulado por legislação própria e o funcionamento das cooperativas é autorizado e fiscalizado por órgãos próprios, como estabelecido nos artigos 17 a 20, aos quais compete decidir sobre eventuais irregularidades que impliquem na descaracterização da sociedade cooperativa. A questão relevante que se coloca é acerca da omissão da legislação tributária no tratamento da situação em que a sociedade distribui em parte ou totalmente aos associados parcelas correspondentes ao lucro obtido em operação não correspondente ao ato cooperado, as quais, se bem estarem tributadas em sua formação, tem vedação legal para tal distribuição. Encontro na legislação a vedação a tal distribuição, mas entendo corresponder ela à condição societária, cuja descaracterização somente pode ser declarada no âmbito do sistema cooperativo nacional pelos órgãos próprios de fiscalização do sistema cooperativo. Não encontro, porém, na legislação tratamento específico para tal situação, sem deixar de considerar que já foram esses valores devidamente tributados, não identificando qualquer forma pela qual possam eles contaminar a proteção de não incidência tributárias aos atos cooperativos efetivamente praticados. Estender a tributação a todos os atos cooperados a tributação com base no fato de ter a cooperativa distribuído aos associados parcelas oriundas dos atos não cooperados (já tributados pelo IRPJ e pela CSLL) se apresenta como uma forma de burlar a proteção superior assegurada por lei ao ato cooperativo. Penso que essa irregularidade deve ser dirimida no âmbito do sistema cooperativo pelas instituições encarregadas da autorização e fiscalização do funcionamento das cooperativas, podendo redundar em punições administrativas ou societárias na forma de sua regulação própria. Ressalto ainda que tal distribuição não pode nem deve ficar desonerada da tributação correspondente, que pode ser efetivada pela via da tributação na pessoa física dos beneficiários, uma vez que de resultado de ato cooperativo não se trata (incluída ou não no sistema de retenção na fonte). Sendo que já foi tributada na pessoa jurpidica da cooperativa. Nesse sentido, orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial da contribuinte. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1463DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13864.720156/2016-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jan 18 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da COFINS, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10 (aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003), não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (dispositivo aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003).
Numero da decisão: 3201-009.359
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Laércio Cruz Uliana (relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Manifestou intenção de declarar voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da COFINS disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10, não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da COFINS, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 72 01 56 /2 01 6- 68 Fl. 1221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. SOFTWARE IMPORTADO. CONCEITO. O conceito de “software importado”, termo utilizado no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da exceção ao regime cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep disposto no inciso XXV desse mesmo art. 10 (aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003), não pode ser buscado no Direito Aduaneiro, uma vez que software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros, não podendo se falar em importação física de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software. O “software importado”, para fins do disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é aquele desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. REGIME DE APURAÇÃO. EMPRESA DE SERVIÇO DE INFORMÁTICA. RECEITAS AUFERIDAS COM A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE USO (LICENCIAMENTO) DE SOFTWARE DESENVOLVIDO POR TERCEIRA EMPRESA. As receitas auferidas por empresa de serviço de informática com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa estão sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, não se aplicando a essas receitas a exceção prevista no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (dispositivo aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep por força do inciso V do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Laércio Cruz Uliana (relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que lhe davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Manifestou intenção de declarar voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior - Relator Fl. 1222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário e por bem reproduzir os fatos, transcrevo o Relatório DRJ: Trata-se de ação fiscal levada a efeito em face da pessoa jurídica denominada Softwareone Comércio e Serviços de Informática Ltda., domiciliada na Rua Arizona, 1422, Andar 16, Cidade Monções, em São Paulo/SP, inscrita no CNPJ sob o n° 08.270.727/0001-09. O procedimento teve por objetivo verificar a regularidade fiscal da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins dos meses de janeiro a dezembro de 2012, em conformidade com o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal - TDPF n° 08.1.90.00- 2015-01657-8. Nesse período, a fiscalizada ficou sujeita ao regime não-cumulativo dessas contribuições, de que tratam a Lei n° 10.637/2002 e a Lei n° 10.833/2003, porquanto apurou o Imposto de Renda com base no Lucro Real. No entanto, tributou a maior parte das suas receitas pelo regime cumulativo, de que trata a Lei n° 9.718/1998, amparando- se no art. 10, inciso XXV, e art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833/2003. As verificações fiscais efetuadas tomaram por base informações contidas nos sistemas internos da RFB, em especial nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon), nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), na Escrituração Fiscal Digital das Contribuições (EFD Contribuições) e na Escrituração Contábil Digital (ECD), acessadas por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), bem como em informações, documentos e arquivos magnéticos obtidos no curso da ação fiscal. Com os trabalhos realizados, foram constatadas irregularidades na apuração e no recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período que impuseram a lavratura dos competentes autos de infração para constituição de oficio dos respectivos créditos tributários, conforme consta do Relatório Fiscal (fls. 718/732), onde consta quadro comparativo (fls. 726/727), onde estão dispostos os valores mensais das receitas com o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados da Microsoft, dos EUA, tributados indevidamente pelo regime cumulativo. Referidos valores correspondem aos totais mensais apurados nos anexos únicos aos Termos de Intimação Fiscal (TIF) lavrados em 30/06/2016 e 05/08/2016, subtraídos dos valores das notas fiscais canceladas indicadas pela fiscalizada na resposta a essas intimações, cujos cancelamentos foram confirmados em consulta ao portal da Prefeitura de São Paulo (nfpaulistana.prefeitura.sp.gov.br). Fl. 1223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, o AFRFB concluiu que a manifestante apurou valores a pagar em valores inferiores aos devidos, impondo o lançamento de ofício das diferenças constatadas, consideradas insuficiências nos recolhimentos dessas contribuições. Assim, no quadro de fls. 730/731, o AFRFB consolidou mês a mês os valores das receitas detalhadas no Anexo único do relatório, tributadas indevidamente pela fiscalizada pelo regime cumulativo, lançando de ofício das diferenças constatadas, consideradas insuficiências nos recolhimentos dessas contribuições. Diante das irregularidades apuradas na ação fiscal, descritas no relatório de fls. 718/732, foram lavrados os competentes autos de infração da contribuição para o PIS/Pasep (fls. 740/746), no valor de R$ 3.611.679,58 e da Cofins (fls. 747/753), no valor de R$ 16.613.726,42, para fins de lançamento de ofício dos créditos tributários apurados. O impugnante foi devidamente cientificado dos autos de infração no dia 14/12/2016, conforme Aviso de Recebimento de fls. 757. A Impugnação de fls. 760/802, foi apresentada em 13/01/2017 (ver fls. 759), onde em síntese o contribuinte faz as seguintes alegações: PRELIMINAR DE NULIDADE: Vício na Definição da Base de Cálculo Autuada O lançamento fiscal deve ser julgado nulo, em observância ao artigo 142 do CTN, artigo 10 do Decreto 70.235/72 e ao artigo 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, tendo em vista que o cálculo da exigência fiscal autuada desconsiderou totalmente os créditos de PIS e COFINS passíveis de apuração no período pela Impugnante quando da reclassificação da tributação de suas receitas do regime cumulativo para o regime não-cumulativo. NO MÉRITO: A impugnante descreve as suas atividades, aduzindo que em 2012 auferiu receitas com o licenciamento de direito de uso de programas de computadores (softwares) para os seus clientes, os quais são domiciliados no Brasil. Aduz que o direito de distribuir a licença de uso do software pela impugnante não pode ser considerado nem como uma importação de bens (pela ausência de desembaraço aduaneiro) e nem como serviços provenientes do exterior (ausência de personalização). Quanto ao regime de tributação, aduz que apura o seu resultado segundo o lucro real e, portanto, está obrigada à adoção do regime não-cumulativo para fins de apuração de PIS e COFINS. Contudo, oferece parte de suas receitas à tributação pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS, com base no artigo 10, inciso XXV e artigo 15, inciso V, da Lei 10.833/03. Quanto ao software licenciado do exterior pela impugnante, aduz que atua como representante da Microsoft e nesse sentido é incabível a confusão do direito de distribuir a licença de uso do software com o programa de computador em si, não subsistindo a alegação de que esta teria importado softwares da Microsoft. Assim, as receitas da impugnante decorrentes do licenciamento do direito de uso de software, no Brasil, de titularidade da Microsoft, abrangidos pelos contratos de direitos de distribuição de licenças de uso de software, devem ser tributadas pela modalidade cumulativa do PIS e do COFINS. Fl. 1224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Quanto ao software de terceiros ou licenciado no exterior por terceiros, aduz que o artigo 10, inciso XXV da Lei 10.833/03 não faz qualquer referência ao fato do software licenciado deve ser próprio e muito menos de que a regra não valeria para o software de terceiros. Razões para o Regime Cumulativo no caso de Serviços de Informática: aduz que as receitas auferidas pelas empresas de serviços de informática sofreu grande impacto negativo com a mudança da sistemática de cobrança do PIS e da COFINS do sistema cumulativo para o sistema não-cumulativo. Com a intenção de minimizar essas distorções, foi publicada a Lei 11.051/2004, que sujeitou à modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, ao inserir o inciso XXV no artigo 10 da Lei 10.833/03, reforçando o entendimento de que a impugnante está obrigada ao regime cumulativo de PIS e da COFINS. Inaplicabilidade de juros sobre a multa de ofício: aduz a impugnante que deve ser afastada em razão da total ausência de previsão legal expressa que autorize tal cobrança. DOS PEDIDOS: (i) Preliminarmente, julgue nulo o lançamento fiscal, tendo em vista que o cálculo da exigência fiscal autuada desconsiderou totalmente os créditos de PIS e COFINS passíveis de apuração no período pela impugnante quando da reclassificação da tributação de suas receitas no regime cumulativo para o regime não-cumulativo; (ii) No mérito, julgue improcedente o lançamento fiscal ora combatido e, em face disso, determine o cancelamento dos Autos de Infração de PIS e COFINS lavrados, inclusive no tocante aos acréscimos legais, tendo em vista que a impugnante licencia o direito de uso de software e está obrigada, portanto, à apuração das contribuições sociais segundo o regime cumulativo, (iii) Afaste, caso mantida a autuação, a cobrança dos juros sobre a multa de ofício, haja vista a ausência de autorização legal para tal cobrança. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 REGIMES DE APURAÇÃO. EMPRESAS DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Por força do disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Cofins as receitas auferidas por empresas de serviços de informática em decorrência das atividades de desenvolvimento de software e de seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como da prestação de serviços de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de softwares, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. Para fazer jus à apuração cumulativa da Cofins é necessário que se comprove que a receita auferida advenha da prestação dos serviços acima listados, e que os mesmos tenham sido faturados de forma individualizada. Não se encontrando os serviços de processamento de dados e congêneres dentre os serviços expressamente relacionados pelo inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, as receitas deles decorrentes estão sujeitas ao regime não cumulativo de apuração, dado auferidas por pessoa jurídica tributada pelo lucro real. Fl. 1225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 AUTOS DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. Os Autos de Infração (AI´s) encontram-se revestidos das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS A apresentação de provas, inclusive provas documentais, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PIS. MESMOS ELEMENTOS FÁTICOS DA COFINS. Por envolver os mesmos elementos fáticos, aplica-se o decidido em relação à Cofins no julgamento das questões envolvendo o litígio da contribuição para o PIS Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, requerendo em síntese: a) Preliminar de nulidade: Que o lançamento fiscal deve ser julgado nulo, de plano, por conta de vício material insanável, decorrente da indevida mensuração da base de cálculo do PIS e da COFINS segundo o regime não- cumulativo. b) Atividade da Recorrente: Que as receitas da Recorrente decorrem do licenciamento do direito de uso de software, no Brasil, abrangendo contratos de direito de distribuição de licenças de uso de software; c) Software licenciado do exterior pela Recorrente: A Impugnação esclareceu que a Recorrente não realiza o licenciamento de direito de uso de "software importado", sendo incabível ao presente caso a exceção ao regime cumulativo prevista no §2° do artigo 10 da Lei 10.833/03. d) SISCOSERV: O SISCOSERV nunca poderia ser utilizado para definir o que seria um "software importado" pelos seguintes motivos: (a) o SISCOSERV não inclui as importações de mercadorias; e (b) o SISCOSERV inclui também operações que não representam importação, tais como as operações com intangíveis e as operações de securitização de recebíveis. e) Software de terceiros ou licenciado no exterior por terceiros: O artigo 10, inciso XXV, da Lei 10.833/03, não faz qualquer referência ao fato de que o software licenciado deve ser próprio e muito menos de que a regra não valeria para o software de terceiros. Resta evidente que o artigo 10, inciso XXV, da Fl. 1226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Lei 10.833/03, não veda o regime cumulativo para a situação de licenciamento de uso de software desenvolvido por terceiros. A única exceção prevista na Lei é para o "software importado". f) Razões para o regime cumulativo no caso de serviços de informática: As receitas auferidas pelas empresas de serviços de informática sofreu grande impacto negativo com a mudança da sistemática de cobrança do PIS e da COFINS do sistema cumulativo para o sistema não-cumulativo. Com a intenção de minimizar essa distorção, foi publicada a Lei 11.051/04, que sujeitou à modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, ao inserir o inciso XXV no artigo 10 da Lei 10.833/03, o que reforça o entendimento de que a Recorrente está obrigada ao regime cumulativo do PIS e da COFINS; g) Inaplicabilidade de juros sobre a multa de ofício; Posteriormente o feito foi convertido em diligência para que o contrato firmado pela contribuinte e Microsoft fosse traduzido, uma vez que o contrato pode gerar impacto no julgamento. Em e-fl.1123 e seguintes foi juntado o contrato traduzido juramentado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos formais. 1.1 PRELIMINAR DE NULIDADE – VÍCIO NA DEFINIÇÃO NA BASE DE CÁLCULO AUTUADA Alega a contribuinte a nulidade, eis que não foram mensurados os valores devidos de PIS e COFINS. No entanto, a própria contribuinte aduz em sua peça recursal que a fiscalização “não descontou os créditos das referidas contribuições passíveis de serem apurados no período apurado.” Conforme verifica-se em e-fl. 718 e seguintes, consta no relatório fiscal de modo pormenorizado os valores devidos. Assim, não ocorrendo as hipóteses do artigos 15, 16 e 59 do Decreto nº 70.235/72, não é de se reconhecer a nulidade. Fl. 1227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 1.2 DA LIDE A lide é travada sobre o regime de apuração, conforme consta no auto de infração em e-fls.718/719: Ainda em e-fl. 726: Assim, a fiscalização compreendeu que a receita da contribuinte é decorrente da cessão do direito de uso de softwares importados, estando sujeitos à sistemática da não– cumulatividade, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/2003 e não aplicando o inciso XXV, do art. 10, e inciso V, do art. 15 da mesma legislação. Ainda para compreensão da expressão software importado, será necessário utilizar demais normas que permeiam o direito tributário, pois não há clareza da definição do conceito de importação na Lei 10.833/2003. Fl. 1228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, a celeuma está orbitada na expressão “software importado”, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. g.n. Passo ao mérito. 1.3 DO MÉRITO A recorrente aduz que sua receita é oriunda do licenciamento de direito de uso de softwares para seus clientes. Que tal licenciamento é decorrente da propriedade de software de terceiro, no caso em tela Microsoft. Tal operação segundo a contribuinte é o licenciamento ao usuário final, nos termos do art. 9º da Lei 9.609/98: Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Argumenta ainda a contribuinte em seu memorial em e-fl. 1198, que “segundo a Receita Federal, a Recorrente deveria ter recolhido as contribuições sociais sob o regime não cumulativo, tendo em vista que a sua atividade não estaria contemplada pelas regras do art. 10, XXV e art. 15, V da Lei nº 10.833/03.” Para verificar qual a correta caracterização da tributação que deve ser fixada, é necessário compreender o modo que a empresa opera. Em seu voluntário a contribuinte aduz que tem o direito de distribuir a licença de software da Microsoft e de fornecedores locais que receberam o direito de sublicenciar no Brasil o direito de uso do software de propriedade de entidades situadas no exterior. A fiscalização compreendeu que as notas fiscais de serviços confirmam que as receitas são decorrentes de licenciamento de softwares da Microsoft, em especial por constar nas notas fiscais e invoices. Ainda em e-fl. 722/723 compreende: Fl. 1229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Em ato contínuo, a fiscalização compreende que a recorrente faz o pagamento à Microsoft decorrente do licenciamento ou cessão de direito, os quais eram disponibilizados pela Microsoft por meio eletrônico. Por compreender que a atividade a licença ou cessão de direito autoriza o acesso por meio eletrônico dos softwares, seria o caso de importação de software, ou seja, de bens intangíveis nos termos do art. 25, da Lei 12.546/11. Com essa fundamentação acima, compreendeu a fiscalização que trata-se de importação de software, devendo incidir a tributação nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, vejamos: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o :(Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. § 2 o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. De maneira diversa, alega a contribuinte que ela realizada é o licenciamento do software, posteriormente ocorrendo o download e, assim, não sendo importado como dito pela fiscalização, para tanto demonstra o seguinte quadro em e-fl. 1199: Fl. 1230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Assim, a contribuinte alega que : (i) a Microsoft outorga o direito de distribuir a licença (e-fl. 1123 e seguintes); (ii) a SoftwareOne realiza o licenciamento aos seus clientes; (iii) os Clientes acessam o site da Microsoft e realizam do download, sem existir importação; Verificando o contrato em sua e-fl. 1124, nota-se que o escopo entre a Microsoft e a SoftwareOne é realizar o licenciamento dos produtos Microsoft: Resta claro no contrato que o papel desenvolvido pela SoftwareOne é entregar a licença para seus clientes finais decorrente de terceiro, o fato da contribuinte fazer o licenciamento de software na qual ocorre o download não deve ser caracterizado como importação. A questão em debate é (i) sobre o regime de tributação sobre o faturamento; (ii) e a questão semântica de “uso de software importado” para definição de tal conceito. Aqui não está a tratar de tributação sobre o comércio internacional. Fato que a legislação não emprega nenhuma palavra em vão, e ainda na legislação debatida não existe o conceito de “importado”. Partindo da premissa que nenhuma palavra é vã no texto legislativo, para que não se caia em erro trago importante lição de Juarez Freitas: Fl. 1231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Os hábitos moldam o intérprete, numa triangulação “estímulo-recompensa-rotina” que opera um “loop”, no qual a mente prefere operar com o menor esforço possível. Os erros interpretativos surgem exatamente quando o automatismo se conjuga com uma racionalidade pouco laboriosa, incapaz de rotinas superiores (Duhigg, 2012, p. 38-39, 64-79). Por esse motivo, o intérprete que desconhece o processo formativo de hábitos e as bases neurais dos juízos, converte-se em perigosa vítima dos próprios atalhos mentais (cf. Moll et al., 2005, p. 799-809). 1 Como já dito, a contribuinte alega que não realiza a importação dos software, somente fazendo a cessão das licenças, sendo que a partir daí existe o download. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no RE 176.626, firmou o entendimento de que a licença ou cessão de direito é um bem incorpóreo: EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176626, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL- 00168-01 PP-00305) Ainda em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal debate questão da incidência do ISS e/ou ICMS sobre os programas de computador, delimitou que não poderia incidir o ICMS sobre o licenciamento ou cessão, eis que insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria, vejamos: Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 1 FREITAS, Juarez. A interpretação do Direito e os sistemas de pensamento. Freitas | A interpretação do Direito e os sistemas de pensamentoRevista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(1): 44- 53. http://www.revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd.2014.61.04/4132 Fl. 1232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10- 09-2021) Fl. 1233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Desta feita, para incidência, ao meu ver, nos termos do art. 10, §2º, da Lei 10.833/03, deve ocorrer comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mais sua importação física. Como verifica-se na Lei nº 10.833/03, quando a legislação impõe que tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior, ela não utiliza a expressão "importação", mas sim, algo que redunde a aquisição no exterior, conforme o 2º do art. 4º “adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.”. Nesse sentido, Rosaldo Trevisan: 1.4.7 A “mercadoria” no Direito Aduaneiro Importar, para o Direito Aduaneiro, como exposto ao final do subitem anterior, é introduzir uma “mercadoria” em um “território aduaneiro”. Isso resta claro da principal definição internacional de importação, extraída do já citado Glossário de Termos Aduaneiros Internacionais, elaborado no âmbito da Organização Mundial das Aduanas. (...) Esse segundo elemento excluiria os serviços da definição de mercadoria, assim como, em regra, direitos de propriedade intelectual, exceto quando incluídos no custo da mercadoria fisicamente importada, observadas as regras de valoração aduaneira. Excluiria também da definição de mercadoria, em Direito Aduaneiro, os “bens/objetos” importados/exportados exclusivamente mediante “download” (...) Já definimos importação de mercadorias, em nosso acordo terminológico prévio, ao final do subitem 1.4.7, como “... a introdução de mercadoria em um território aduaneiro”. E isso se refere a qualquer introdução – a título definitivo ou temporário, regular ou irregular – de qualquer mercadoria – seja ela resultado de compra e venda, de doação, de arrendamento, ou de operação de outra natureza, havendo ou não finalidade comercial, e sendo realizada por pessoa física ou jurídica – em qualquer território aduaneiro – seja ele maior que o território geográfico do país, como no caso de uniões aduaneiras, ou menor, havendo mais de um território aduaneiro contido no território nacional.758 Não havendo introdução de mercadoria no território aduaneiro, não há que se falar em incidência do imposto de importação. Daí entendermos que as operações conhecidas como “back to back” e os “downloads” de músicas, livros ou aplicativos, efetuados pela “internet”, por exemplo, estão fora do universo de incidência do imposto de importação. Nesses casos, não há qualquer introdução de mercadoria, cabendo, no máximo, cogitar da incidência de modalidades distintas de tributo, afetas à importação e à exportação de serviços, por exemplo Os “downloads” são transferências de “software” – programas de computador, incluindo, v.g., áudio, vídeo e jogos, efetuados pela rede mundial de computadores – “Internet”. Na feitura deste estudo, por exemplo, utilizamos diversas obras disponíveis, gratuitamente, na “internet”, e algumas obras que tivemos que adquirir em meio eletrônico – livro eletrônico ou “e- book” – com pagamento efetuado ao exterior. E Fl. 1234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 nenhuma dessas obras ingressou fisicamente no país. Incabível, assim, falar-se em importação de mercadorias, e, por consequência, em imposto de importação. 2 Nesta esteira, o voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, delimita os bens incorpóreos: Numero do processo:13888.721085/2013-08 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 31/10/2008 COFINS. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ROYALTIES Royalty enquanto remuneração pelo direito de uso de determinada tecnologia, escapam da autorização legal para descontar créditos, haja vista não se tratar, nem de aquisição bem, nem de contratação de serviço. Numero da decisão:3402-004.894 Nome do relator:WALDIR NAVARRO BEZERRA (...) Os “royalties”, no direito brasileiro, representam pagamentos decorrentes da exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento patenteado, assim como conhecimentos tecnológicos, fórmulas, processos de fabricação, e ainda, marcas de indústria ou comércio notórias, aptas a produzir riqueza através da comercialização, em virtude da aceitação dos produtos que a representam, conforme se verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis: (...) Nas convenções internacionais, em regra, o termo “royalties”, designa as remunerações derivadas da transferência de tecnologia, quais sejam, o uso ou concessão do uso e equipamentos industriais, comerciais ou científicos e informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico. (...) Entendo que, a luz da legislação e dos conceitos que rege a matéria aqui discutido, o direito ao crédito de COFINS estaria circunscrito a aquisição de bens ou serviços, e que os royalties não representariam nenhum dos dois institutos referidos. Segundo Alberto Xavier, em “Direito Tributário Internacional do Brasil” (Editora Forense, Rio de 2 TREVISAN, Rosaldo. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA DISCIPLINA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: CONTORNOS PARA UMA REGULAÇÃO INTERNACIONAL DA INCIDÊNCIA. 2016. Tese de Doutorado. https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/44050/R%20-%20T%20- %20ROSALDO%20TREVISAN.pdf?sequence=3&isAllowed=y Fl. 1235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Janeiro, 6ª edição, 2004. p. 765), Royalty é uma categoria de rendimentos que representa a remuneração pelo uso, fruição ou exploração de determinados direitos (bens incorpóreos), diferentemente dos aluguéis, que representam a retribuição do capital aplicado em bens corpóreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro. Portanto, diante do conceito de insumo definido neste voto e a luz da legislação vigente, é forçoso concluir que as despesas de royalties - que é a remuneração paga pelo direito de uso de determinada tecnologia, não geram direito a crédito na apuração da COFINS não cumulativa, por não se caracterizar como aquisição de bens nem da contratação de serviços utilizados como insumos na produção de bens da Recorrente, além de não estarem relacionadas entre as demais despesas listadas na Leis nº 10.833, de 2003, como passíveis de creditamento. Ainda, é de trazer à baila o disposto na Lei nº 10865/2004, que dispõe sobre o COFINS-Importação. Para que se tenha da diferença do termo software importado, a base de cálculo é assim descrita no art. 7º: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei. Nota-se que o mencionado artigo faz distinção da forma de tributação nos termos do art. 3º, vejamos: Art. 3º O fato gerador será: I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. § 1º Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira. Art. 4º Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador: I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo; Observe-se que o disposto no inciso I do art. 7º atribui o valor aduaneiro para tributar, no qual remete ao inciso I, do art. 3º, que deve ter sua leitura conjunta com o §1º, que é contundente em tributar “bens que constem como tendo sido importados”. De outro vértice, para que não exista dúvida que determinado bem é intangível e deve ter sua tributação e não deve incidir tributação pelas contribuições PIS/Cofins, foi atribuído Fl. 1236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 tal competência ao disposto no inciso II, do art. 7º, e inciso II do art. 3º, que em nenhum momento faz alusão à importação, mas apenas como remessa ao exterior. Assim, é evidente que a expressão “software importado”, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming. Vale lembrar que os mencionados dispositivos foram elaborados no ano de 2004, e (in)felizmente a legislação nem sempre acompanha a evolução das atividades. Ao verificar o constante na SC/COSIT nº 448/2017, assim tratou sobre o tema do licenciamento ou cessão de softwares, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE. As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. COFINS-IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Cofins- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares. Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição. Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição. Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso II. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARES IMPORTADOS. SUJEIÇÃO À NÃO CUMULATIVIDADE. As receitas decorrentes da comercialização, licenciamento, incluído sublicenciamento, ou cessão de direitos de uso de softwares importados auferidas por pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real estão sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. LICENCIAMENTO DE SOFTWARES. PIS/PASEP- IMPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep- Importação sobre qualquer pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties como contrapartida pelo licenciamento de softwares. Porém, se no contrato de licenciamento houver a previsão de prestação de serviços de manutenção e suporte técnico, além do simples licenciamento do software, sobre os pagamentos referentes a esses serviços incidirá a contribuição. Nos casos em que o contrato não for suficientemente claro para individualizar esses componentes, o valor total deverá ser considerado referente a serviços e, com isso, sofrer a incidência da contribuição. Parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº374, de 17 de agosto de 2017.Dispositivos Legais: Lei Fl. 1237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 nº4.506, de 1964, art. 22; Lei nº9.609, de 1998, arts. 2ºe 9º; Lei nº9.610, de 1998, art. 7º, inciso XII; Lei nº10.833, de 2003, art. 10, inciso XXV e § 2º, com redação dada pela Lei nº11.051, de 2004 e art. 15, inciso V, com redação dada pela Lei nº11.196, de 2005; e Lei nº10.865, 2004, art. 1º, caput e § 1º, e art. 3º, inciso I Ainda é importante fazer a leitura conjunta da ementa com os fundamentos, na qual faço os destaques: 25. A presente consulta funda-se, primeiramente, em dúvida sobre a sujeição ao regime de apuração cumulativa ou não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a determinada espécie de receita obtida pela interessada, tendo por base o disposto no art. 10, inciso XXV e § 2°, da Lei n° 10.833, de 2003, que inaugurou o regime de apuração não cumulativa para a Cofins. (...) 27. O art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação dada pelo art. 43 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, estendeu à Contribuição para o PIS/Pasep de que trata a Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto acima: (...) 29. Ao instituir o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a Lei n° 10.637, de 2002, e a Lei n° 10.833, de 2003, respectivamente, elencaram uma série de pessoas jurídicas e diversos tipos de receitas os quais não se submetem ao regime de apuração não cumulativa, permanecendo sujeitas às normas da legislação anterior, ou seja, à cumulatividade. Um desses casos diz respeito às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, que permanecem sujeitas à cumulatividade para a totalidade das suas receitas. Já as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, via de regra, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, porém com a exceção de algumas receitas enumeradas no art. 10 da Lei n° 10.833, de 2003. 30. Uma delas é exatamente aquela a que faz referência o art. 10, XXV, da Lei n° 10.833, de 2003, que corresponde às receitas auferidas por empresas prestadoras de serviços de informática, englobando atividades de desenvolvimento de software, bem como o seu licenciamento, além de uma série de serviços tais como consultoria, assessoria, suporte técnico, entre outros. Por outro lado, o § 2º do mesmo art. 10 restringe o alcance do inciso XXV no que concerne à comercialização ou licenciamento de software importado, excluindo suas receitas da modalidade cumulativa, que restam então enquadradas no regime de apuração não cumulativa. 31. Assim, haja vista a literalidade da norma, tem-se fora de dúvida que não estão sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares importados. (...) 33. Dessa forma, a norma do § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para softwares importados, é aplicável exatamente para a receita decorrente de licenciamentos no Fl. 1238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 mercado interno. Não há que se cogitar em não aplicá-la pelo fato de o software importado ter sido “nacionalizado” (...) 35. Com relação às remessas ao exterior a título de royalties pelo licenciamento direto de softwares produzidos no estrangeiro, cumpre citar a Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a CofinsImportação incidentes na importação de bens e serviços do exterior. O artigo 1º desta lei estabelece as hipóteses de incidência das contribuições, nos seguintes termos: (...) 36. Percebe-se, pela transcrição dos dispositivos acima, que o comando legal que criou a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação autoriza sua cobrança somente nas hipóteses de importação de bens ou serviços provenientes do exterior (...) 39. Por sua vez, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, inclui expressamente os programas de computador no rol das obras protegidas como direitos autorais: Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII - os programas de computador; 40. Depreende-se que o uso de programa de computador deve ser objeto de contrato de licença, regulado e protegido pela legislação sobre direitos autorais, em que o titular dos direitos do software efetua a cessão desses direitos autorais a terceiros mediante contraprestação. 41. Registre-se que a matéria relativa à licença de uso de software já foi pormenorizadamente examinada por esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Cosit nº 374, de 17 de agosto de 2017. Nos temos do art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, a presente Solução de Consulta deve ser vinculada à referida Solução de Consulta. 42. Transcrevem-se os fundamentos da Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que concluem pela natureza jurídica de royalties dos pagamentos decorrentes de licença de uso de software:. 12. Por sua vez, o conceito de royalties na área tributária foi introduzido pela Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, que, em seu art. 22, assim dispôs: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. [sem grifo no original] Fl. 1239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 11. Vê-se, pois, que os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais, como é o caso da licença de uso de software, quando não feita pelo próprio autor, são classificados como royalties. 43. Conclui ainda a Solução de Consulta Cosit nº 374, de 2017, que os royalties, em todas as suas formas, por constituírem-se obrigação de dar, não são serviços, de modo que não há a ocorrência do fato gerador da Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação quando do pagamento ou remessa a título de royalties. Transcreva-se mais um excerto da mencionada Solução de Consulta: Conforme descrito, a leitura deve ser restritiva e a importação pressupõe que exista nacionalização para que seja considerado importado. Em que pese o argumento da fiscalização do art. 25 da Lei nº 12.546/2011, teria elencado como importação a obrigação de prestação de informação. Tal premissa é equivocada, a mencionada legislação busca mera prestação de informação tratando do sistema SISCOSERV. O sistema SISCOSERV é o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio, sendo que foi publicada a Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25, de 26 de junho de 2020. Tal hipótese do art. 25 é meramente de cumprimento de obrigação acessória e não classificando como importado tais bens. Insta destacar que a exigência prevista no art. 25 da Portaria Conjunta SECINT/RFB n° 25, de 26 de junho de 2020, encontra arrimo no exercício de fiscalização aduaneira e não possui o condão de instituir hipótese de incidência de obrigação tributária, em especial pelo império do princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 150, I da Constituição da República: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; - gn. Pela eventualidade, ainda que se considere o argumento da fiscalização e que a operação refere-se a software de terceiro, não haveria respaldo legal para autuação com fundamento no art. 10, XXV, da Lei 10.833/03, vez que o § 2º excepciona a incidência para operações de licenciamento ou cessão de direito de software importado. Lecionada Luis Henrique Madalena: Isso é assim, visto que não há como realizar regras que não digam respeito a algo, a determinado caso, dado que um ente apenas é algo como algo no seu ser, ou seja, não há conceitos em abstrato. (...) Fl. 1240DF CARF MF Documento nato-digital http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-conjunta-n-25-de-26-de-junho-de-2020-264420907 Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Mesmo diante da diferenciação não-estrutural proporcionada pela hermenêutica, essa apenas se torna evidente no nível apofântico, onde se observa uma mínima entificação para a transmissão de mensagens. 3 Assim, merece provimento o pleito da contribuinte, restando prejudicada as demais matérias. 2 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar a exigência do crédito tributário. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior 3 MADALENA, Luis Henrique. Uma Teoria da Discricionariedade Administrativa / coordenador Lenio Luiz Streck – Salvador: Juspodivm, 2020 Voto Vencedor Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Redator designado. Tendo o Colegiado decidido, por maioria de votos, que as receitas auferidas pela recorrente em razão da comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem sofrer a tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na sistemática do regime não cumulativo, e não com base nas disposições referentes ao regime cumulativo, coube a mim, em relação a essa matéria, a elaboração do voto vencedor. O i. Conselheiro relator, ao elaborar o voto vencido, acatando a argumentação trazida pela recorrente em sua peça recursal, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das Contribuições, prevista no § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, tendo buscado no Direito Aduaneiro os fundamentos para sua conclusão. Para o i. Conselheiro relator, ao se referir a “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, estaria atribuindo “o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, sendo pressuposta a existência de nacionalização para que o software seja considerado importado. Mas me parece haver um equívoco nessa linha de argumentação desenvolvida no voto vencido, que busca o conceito de “software importado” no Direito Aduaneiro, vinculando-o à “importação física”, ao registro de uma declaração de importação e à nacionalização (conceito utilizado, aparentemente, no sentido de que a mercadoria deve ter sido desembaraçada para consumo). Fl. 1241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Isso porque o Direito Aduaneiro trata, fundamentalmente, da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada 4 . Reforça esse entendimento a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, e o Comentário 13.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial das Aduanas, que, ao tratarem da valoração dos suportes físicos contendo software para equipamentos de processamento de dados, admitiram que fosse considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito, posição essa adotada pelo Brasil, conforme se verifica no art. 81 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2002): Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). § 1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. § 2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. § 3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo. É importante destacar que essa Decisão 4.1 e esse Comentário 13.1 tratam especificamente da valoração de suporte físico contendo software para equipamentos de processamento de dados, e não da valoração do software em si, justamente porque o software não é considerado uma mercadoria para fins aduaneiros. Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software, em registro de declaração de importação de software, em classificação fiscal de software, em valoração aduaneira de software ou em desembaraço aduaneiro de software, de tal forma que o direito aduaneiro não traz a resposta pretendida pelo i. Conselheiro relator, qual seja, a esperada conceituação de “software importado”. Por isso entendo que, quando o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, fez menção a “software importado”, o fez para referir o software desenvolvido fora do País e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet. E em se tratando de “software importado”, o § 2º do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, é claro ao afirmar que as receitas decorrentes do seu licenciamento ou cessão de direito de uso devem ser submetidas ao regime não cumulativo das Contribuições, conforme apontou a fiscalização: 4 O único bem incorpóreo nominado no Sistema Harmonizado é a energia elétrica (Posição 27.16). Fl. 1242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: .............................. XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. .............................. § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. Como se isso já não fosse suficiente para que afirmássemos que as receitas da recorrente pela comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido no estrangeiro estão sujeitas à tributação pelo regime não cumulativo das Contribuições, entendo que a discussão nem deveria ter chegado a esse ponto, uma vez que ao caso tratado no presente processo não se aplica o disposto no inciso XXV do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003 (tributação pelo regime cumulativo das Contribuições), de tal forma que nem caberia a análise da exceção ao inciso XXV prevista no § 2º desse mesmo art. 10. Se atentarmos para a redação do inciso XXV, veremos que não há outra leitura possível que não a que o regime cumulativo das Contribuições permanece aplicável para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplica ao caso aqui analisado. É esse o sentido da lei quando fala em “atividades de desenvolvimento de software E O SEU licenciamento ou cessão de direito de uso”. Quisesse a lei ter mantido no regime cumulativo das Contribuições também as receitas relativas ao licenciamento ou cessão de direito de uso de software desenvolvido por terceira empresa, teria ela se referido às atividades de desenvolvimento OU de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, sem a utilização de qualquer expressão que pudesse conectar as “atividades de desenvolvimento de software” com o “licenciamento ou cessão de direito de uso”. Dessarte, é de se reconhecer o acerto da fiscalização em submeter as receitas auferidas pela recorrente com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro ao regime não cumulativo das Contribuições. Conclusão Diante do exposto, no que diz respeito ao regime de tributação das Contribuições, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Fl. 1243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Declaração de Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta declaração de voto. Alinhado ao voto do nobre colega relator, serve esta declaração de voto para reforçar o entendimento favorável ao contribuinte no presente caso em concreto. O deslinde da lide administrativa fiscal depende, necessariamente, da definição do conceito de importação, pois, apesar da importação não ser o fato gerador das contribuições de Pis e Cofins não-cumulativos e nem mesmo no regime cumulativo, o lançamento possui como fundamento principal o §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03, reproduzido a seguir: “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1.º a 8.º: (Produção de efeito) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2.º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)” Considerando que o Art. 10 excetua do regime não-cumulativo as receitas auferidas por empresas de serviços de informática decorrentes das atividades de cessão de direito de uso de software e que o §2.º desenquadra os softwares importados de tal exceção, a fiscalização tratou a operação de cessão do direito do software da Microsoft como se fosse a cessão de direito de uso de um software importado e, com base neste principal entendimento, acusou o contribuinte de ter recolhido as contribuições no regime cumulativo de forma equivocada, reapurou as contribuições como se no regime não-cumulativo estivessem e cobrou as diferenças. Portanto, como afirmado anteriormente, para chegar à conclusão se o contribuinte recolheu corretamente as contribuições pelo regime cumulativo (Lei n° 9.718/1998) ou não, é vital avaliar se o software da Microsoft é realmente um software importado. Fl. 1244DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art10%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art10%C2%A72 Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Para tanto, invariavelmente, o conceito de importação de software precisa ser visitado, pois os softwares, de modo geral, ainda que desenvolvidos em outros países, não necessitam de importação física e sim de um simples download, em qualquer parte do globo. Tema semelhante já foi analisado pelo STF, quando do julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, que trataram a respeito da incidência ou não de ICMS sobre os softwares, oportunidade em que a maioria do colegiado decidiu pela não incidência, justamente por não haver o trânsito físico da mercadoria. Para decidir se determinado software foi importado ou não, a lógica é exatamente a mesma, deveria existir um trânsito físico de mercadoria. Não há na legislação nenhuma hipótese de “presunção de importação” de software e nem mesmo nenhum texto da lei que equipare o download de software à uma “importação fictícia”. O que a fiscalização fez, no presente caso, foi agir como se legisladores fossem, quando não há na Lei nenhuma disposição expressa. A reapuração das contribuições no regime não-cumulativo somente poderia ter ocorrido na hipótese do §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03 ter utilizado a expressão “software desenvolvido em país estrangeiro”, ao invés da expressão “importado”, situação que não corresponde à realidade legislativa. E vejam que na Lei 10.637/02 não há nenhum dispositivo semelhante ao §2.º do inciso XXV do Art. 10 da Lei 10.833/03, ou seja, mesmo diante de total atipicidade, a fiscalização reenquadrou as atividade de cessão de direito de uso de software da Microsoft para o regime não-cumulativo das contribuições. Para todos os efeitos legais e, diante da absoluta ausência de trato legislativo à respeito da tributação de tecnologias há mais de décadas, não há como equiparar um software desenvolvido em país estrangeiro com um software importado, pois assim como foi decidido para o ICMS, a importação de uma determinada mercadoria exige o trânsito físico e real desta. A importação de softwares já foi uma realidade no passado, quando determinados softwares eram realmente enviados ao cliente, acoplados à um Compact Disc – CD e acondicionados em uma embalagem protetora, por exemplo. Contudo, esta não é a realidade dos autos, pois a operação de cessão de uso do direito se deu de forma totalmente virtual e, este fato, é incontroverso nos autos. Em face do exposto e da total atipicidade do lançamento, deve ser DADO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Declaração de Voto proferida. (documento assinado digitalmente) Fl. 1245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-009.359 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13864.720156/2016-68 Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 1246DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10183.901314/2015-79
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 CUSTOS/DESPESAS. AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PROCESSADOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Dada a natureza das mercadorias a cuja fabricação a empresa se dedica - alimentos congelados para consumo humano, os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção de suas características, conservação e natureza, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo. Assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas.
Numero da decisão: 9303-012.192
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.185, de 22 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10183.901307/2015-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS PROCESSADOS ALIMENTÍCIOS. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Dada a natureza das mercadorias a cuja fabricação a empresa se dedica - alimentos congelados para consumo humano, os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção de suas características, conservação e natureza, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo. Assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.185, de 22 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10183.901307/2015-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 90 13 14 /2 01 5- 79 Fl. 3172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.192 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901314/2015-79 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão consubstanciada em Acórdão, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. O Pedido de Ressarcimento – PER pleiteia crédito de PIS, regime não cumulativo - mercado interno, referente ao período de apuração do 1º trimestre de 2013. O acórdão de primeira instância julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte visando a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado por meio do qual requer o reconhecimento de seu direto a crédito da PIS mercado interno, do período em questão. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Os fundamentos constam detalhados do voto e sumariados na ementa: DIREITO DE CREDITAMENTO A legislação exige relação direta e imediata entre o bem ou serviço considerado insumo e o bem ou serviço vendido ou prestado pela pessoa jurídica demonstrada pela existência de contato físico entre o bem- insumo ou serviço-insumo e o bem produzido para venda ou o bem ou pessoa beneficiado pelo serviço. O recurso voluntário apresentado pugna pela improcedência da decisão de piso e sustenta que o conceito de insumo utilizado pela administração tributária está ultrapassado, e passa a discorrer sobre os insumos: Bens - Lenha; Materiais de manutenção e auxiliares; Combustíveis e lubrificantes; e Material de embalagem; Serviços - Frete sobre compra de gado e Comissão sobre Compras. Defende a integralidade das despesas com Energia Elétrica e Energia Térmica, inclusive sob a forma de Vapor, bem como as Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda. Arrosta a glosa dos Encargos de Depreciação e bem assim a de “Outras operações com direito a crédito”. Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificado do Acórdão, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: 1. à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo das embalagens para transporte. Objetivando comprovar a divergência, indica como paradigma os Acórdãos nº 9303-007.845 e 9303-009.308, alegando que: Fl. 3173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.192 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901314/2015-79 No Acórdão recorrido, sufragou o conceito de insumo, segundo interpretação dada pelo REsp nº 1.221.170/PR e o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, concluindo que os materiais de embalagem serem essenciais para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa, reverteu a glosa. Para tanto, levou em especial consideração o objeto social do contribuinte. Nos paradigmas apresentados (9303-007.845 e 9303-009.308), apoiando-se sobre as conclusões do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, §§ 55 e 56, entendeu que as embalagens que não se incorporam ao produto (para transporte) não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, manteve as glosas procedidas pela Fiscalização. Assim, no Exame de Admissibilidade, concluiu-se que, cotejando os acórdãos confrontados, diante da generalidade com que os acórdãos paradigmáticos abordaram a possibilidade de tomada de créditos sobre os gastos com embalagens que não se incorporam ao produto, opinou por se reconhecer a divergência interpretativa suscitada. Posto isto, com os fundamentos contidos no Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões da Contribuinte Regularmente notificado do Acórdão e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional que foi dado seguimento, a Contribuinte NÃO apresentou suas contrarrazões nos autos. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Contribuinte. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho do Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento, de 04/01/2021 às fls. 3.316/3.321, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Antes de entrar no mérito do recurso, esclareço que, para elaboração do presente voto, adoto o entendimento, em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos (aferir a essencialidade e a relevância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida). Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: À possibilidade de tomada de Fl. 3174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.192 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901314/2015-79 créditos das contribuições não cumulativas sobre o “custo dos Materiais para Embalagens para boa guarda e transporte”. No Acórdão recorrido, ao interpretar o REsp nº 1.221.170/PR e o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, concluiu que os materiais de embalagem são essenciais para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa e reverteu a glosa, relativamente aos seguintes materiais elencados no Recurso Voluntário: bobinas e sacolas plásticas (NCM 3920.10.99), sacos de ráfia, plásticos de proteção, sacos, embalagens primárias (sacos plástico especial para vácuo), etiquetas e caixas de papelão (NCMs 4821.10.00, 3920.10.99, 4819.50.00), fitas e cola (NCMs 3920.20.11 e 3506.91.20), Pallets (NCM 4415.20.00) e envelopamento dos pallets (NCM 3920.10.99). No especial a Fazenda Nacional alega que, “Considera-se, pois, inadequado entender por insumo os gastos ocorridos após a finalização do processo produtivo, não sendo passível de crédito os gastos com embalagem para transporte por falta de previsão legal”. Por sua vez a Contribuinte, no Recurso Voluntário, discorda dessa posição e assim justifica o seu pleito, trazendo fotos do processo produtivo, esclarecendo que (fls. 3.205/3.207): 66. Como pode ser observado nas fotos extraídas do processo produtivo, destaca- se o uso constante de bobinas e sacolas plásticas (NCM 3920.10.99). 67. Já os subprodutos são processados separadamente, miúdos e bucharia embalados em sacos e caixas, cascos e chifres embalados e costurados em sacos de ráfia. (...) 69. Na desossa, que é sem dúvida o maior processo de manufatura na produção de carne, são empregados diversos recursos incluídos os plásticos de proteção, sacos, embalagens primárias (sacos plástico especial para vácuo), etiquetas e caixas de papelão (NCMs 4821.10.00, 3920.10.99, 4819.50.00). (...) 70. (...) As peças são identificadas individualmente pelas etiquetas e destacadas do osso para linha de produção em esteiras e transportados onde cada colaborador realiza uma operação de corte especifica, até a embalagem primária, processo de vácuo e encolhimento da embalagem, para ao final serem acondicionadas nas caixas de papelão, na embalagem secundária. (...) 72. Na arqueadeira as caixas são lacradas com fitas e cola (NCMs 3920.20.11 e 3506.91.20). Por fim, as caixas são empilhadas em pallets (NCM 4415.20.00) e armazenadas em racks, em caso de produtos embalados em sacos são também armazenados em sacos maiores em racks, abaixo: (...) 73. Conforme exigência do cliente pode existir ainda o processo de envelopamento dos pallets (NCMs 4415.20.00 e 3920.10.99). 74. Verifica-se então que todos os materiais elencados acima (nos itens 61 a 73 dessa Manifestação) referem-se à embalagens, gastos esses de itens com aplicação direta sobre o bem produzido. (...) 80. A Recorrente então detalhou seu processo produtivo, demonstrando que não apenas os materiais para embalagem descritos nas posições 3923 e 6305 devem ser considerados, mas todos os outros itens que estão em contato com o produto final destinado a venda, considerando a classificação técnica dos itens. 81. Adicionalmente, no seu memorial descritivo conta a “ficha técnica de padronização de produto ín natura” de seus produtos para melhor acepção dos itens utilizados com embalagens (...). (Grifei) Pois bem. Essa matéria já foi recentemente objeto de análise perante esta 3ª Turma da CSRF, no Acórdão 9303-010.246, de 11/03/2020 (PAF nº 10925.002968/2007-87), de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, quando concluímos que os custos/despesas incorridos com produtos utilizados como Material de Embalagem Fl. 3175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.192 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901314/2015-79 (artigos de transporte ou de embalagens, de plástico) para boa guarda, apresentação e transporte dos produtos processado-industrializados pelo Contribuinte, enquadram-se na definição de insumos. Confira-se trechos do voto reproduzido, com o qual concordo e os adoto como razões de decidir: “(...) A Lei nº 10.833/2003 que instituiu o regime não cumulativo para a COFINS, vigente à época dos fatos geradores do PER/DCOMP em discussão, assim dispunha, quanto ao aproveitamento de créditos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...). II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1º do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...). Segundo o inc. II do art. 3º, os bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou na fabricação de bens e produtos destinados à venda geram créditos das contribuições. No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito de recurso repetitivo, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, de ambas as leis, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. No presente caso, o contribuinte é uma empresa agroindustrial que tem como objetivo social, dentre outras, as atividades econômicas seguintes: a) fruticultura, apicultura a agricultura; b) industrialização de frutas; c) comércio, exportação e importação de frutas, verduras e seus derivados, insumos e embalagens; e, d) prestação de serviços na área de classificação e armazenagem de produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico. Assim, os custos/despesas incorridos com produtos utilizados em embalagens para transporte e apresentação dos produtos processados- industrializados pelo contribuinte geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral. Também, por força do disposto no §2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, para os referidos custos/despesas, o mesmo entendimento do STJ no Fl. 3176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.192 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10183.901314/2015-79 julgamento do REsp nº 1.221.170, reconhecer o direito de o contribuinte apurar créditos sobre eles”. Importa salientar que o objeto social (atividade principal) do contribuinte é: exploração do ramo de abate de bovino, frigorificação, beneficiamento, industrialização, comercialização de carne desossada e subprodutos do abate (derivados). Especificamente, os custos/despesas aqui discutidos, trata-se apenas das “embalagens utilizadas para boa guarda, apresentação e transporte dos seus produtos”, levando-se em consideração que sem as embalagens as carnes e seus derivados perderiam suas características (trata-se de alimentos para consumo humano que devem ser congelados), principalmente na conservação e na qualidade dos produtos industrializados, cumprindo função relevante na conservação da qualidade do produto, no que se refere seja à sua higiene, seja à temperatura com que deve ser mantido. E foi nesse mesmo sentido que esta 3ª Turma decidiu nos Acórdãos nºs 9303-010.012 e 9303-010.021, de 22/01/2020, 9303-010.448, de 17/06/2020 e 9303-011.453, de 19/05/2021. Portanto, não assiste razão à Fazenda Nacional e não há reparos a ser feito no Acórdão recorrido, uma vez que geram crédito de COFINS, calculado sobre custos/despesas incorridos com produtos utilizados em Embalagens para transporte de produtos (carnes desossada e subprodutos do abate), uma vez que serão utilizados na conservação, armazenagem e na preservação das características desses produtos. Posto isto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, negar-lhe provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 3177DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.902231/2017-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2021 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS ADMITIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS OS QUAIS NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO EMBARGADA. Tendo em vista que as alegações de omissão e obscuridade do acórdão embargado não são suficientes para a alteração da fundamentação jurídica do quanto já decidido, cumpre destacar que os embargos devem ser recebidos sem efeitos infringentes tão somente para fins de esclarecimentos.
Numero da decisão: 1301-005.810
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, acolher os embargos declaratórios sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza Lima Junior, que rejeitavam os embargos. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior- Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Bianca Felicia Rothschild, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS ADMITIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS OS QUAIS NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO EMBARGADA. Tendo em vista que as alegações de omissão e obscuridade do acórdão embargado não são suficientes para a alteração da fundamentação jurídica do quanto já decidido, cumpre destacar que os embargos devem ser recebidos sem efeitos infringentes tão somente para fins de esclarecimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, acolher os embargos declaratórios sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza Lima Junior, que rejeitavam os embargos. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior- Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Bianca Felicia Rothschild, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 22 31 /2 01 7- 12 Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 Relatório Trata-se de embargos de declaração os quais foram muito bem resumidos pelo despacho de admissibilidade cuja conclusão foi pela sua admissão. Veja-se o que consta da referida peça processual (fls. 191/193 do e-processo): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte Mercotrans Transportes e Logística Ltda. em face do Acórdão n. 1301-004.073, de 15 de agosto de 2019, por meio do qual a 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção assim se manifestou: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10480.902235/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 PER/DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. Não se reconhece crédito líquido e certo, quando o contribuinte não aponta objetivamente os erros cometidos que justificariam sua existência, nem traz documentos que comprovem os alegados equívocos. Com a ciência da decisão, o contribuinte apresentou embargos de, sob o argumento de que o acórdão padeceria de obscuridade e omissão, nos seguintes termos (destaques no original): a. Da obscuridade quanto à adoção do acórdão nº 1301-004.070, proferido no julgamento do Processo nº 10480.902235/2017-92 como razões do acórdão embargado. Tratam-se de períodos distintos, com peculiaridades próprias: Como dito, observa-se de plano que a c. Turma julgadora furta-se em enfrentar o caso concreto, adotando premissa equivocada, de que a matéria julgada é a mesma de processo apontado como piloto e, assim, utilizando o acórdão nº 1301-004.070 (doc. 3), proferido no julgamento do Processo nº 10480.902235/2017-92 como as razões do acórdão ora embargado. (...) Acontece que há questões, não observadas pela c. Turma Julgadora, que impedem o julgamento indireto da lide, da forma como foi. Primeiramente, com todas as vênias, a c. Turma não observou que o acórdão nº 1301- 004.070 não poderia ser paradigma do presente feito, pois, apesar de discutir matéria semelhante, tratam de períodos, ano-calendários, distintos. Assim, cada apuração guarda suas peculiaridades que interferem diretamente no resultado da lide. Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 Como dito, no presente caso trata-se de pagamento a maior realizado referente à estimativa de CSLL do ano-calendário de 2011. A questão posta a julgamento demanda uma análise completa da apuração e pagamento da CSLL do ano-calendário de 2010, principalmente no que toca a composição do saldo negativo daquele ano, razão central para negativa do crédito ora debatido. (...) E para o presente caso? A c. Turma analisou a composição do Saldo Negativo do AC 2011? Verificou se também in casu o DARF em questão compôs integralmente os pagamentos do PER/DCOMP 21939.89197.071112.1.3.03-1300,, que utilizou o SN do AC de 2011? Verificou se a DCOMP compensada no presente feito constou também naquela PER/DCOMP, considerando que se paga estimativa do mesmo AC? Nada disso foi demonstrado no acórdão embargado, evidentemente, já que utiliza como razões acórdão que analisou período diverso, pagamentos diversos. (...) Não está claro sequer se o DARF em questão compôs o Saldo Negativo em seu valor integral, razão central da ratio decidendi do acórdão “paradigma”. Como então pode ser aplicada de maneira indistinta ao caso em lide? A c. Turma Julgadora precisava analisar se existiam divergências fáticas entre processo em julgamento e o processo piloto. E não só proceder essa análise, mas, principalmente, demonstrar nos autos, em sua decisão, que não existiam tais divergências, pois o processo é formal e o que não está nos autos não pode ser considerado. Veja como fica clara a falta e aplicação do acórdão tido como paradigma, pois este alega que “A Recorrente faz referência ainda a dados informados em DCTF, a DCTF não foi anexada à manifestação de inconformidade. O que consta dos autos é a DIPJ, conforme se verifica do índice do processo digital.”. Como dito, a mínima divergência fática alteraria o resultado do julgamento definido aqui e lá. Esse é um exemplo claro e acachapante, pois, no presente caso a DCTF foi anexada à manifestação de inconformidade, como se observa às fls. (57/66). E então, seria essa uma questão tendente a mudar o que decidiu a c. Turma Julgadora no processo piloto? É isso que precisa ser enfrentado em novo acórdão a ser proferido. Da forma como se encontra o julgamento do recurso voluntário interposto, a Recorrente se vê impedida até de apresentar eventual recurso especial, em flagrante preterição do seu direito de defesa, nos termos do art. 59, II do Decreto 70.235/72, pois não pode recorrer de fundamentos inaplicáveis ao caso concreto. (...) b. Não foi enfrentado o mérito do recurso interposto. Os débitos pagos em DCOMP: (...) De toda forma, por amor ao debate, considerando o que se aproveitaria do “mérito” do acórdão recorrido, ainda assim esta parte careceria de esclarecimentos. Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 É que deixou de enfrentar o cerne da questão, qual seja, a composição do Saldo Negativo de CSLL do AC 2011, onde fica demonstrado que as estimativas pagas com o crédito aqui pleiteado não compuseram tal saldo. Veja, no Detalhamento de Compensação, que integra o despacho decisório recorrido, fica claro que os “débitos” indicados para compensação referem-se a estimativas (código 2484) do próprio Ano-Calendário de 2011 (doc. 06 da manifestação de inconformidade - fl. 55): (...) De outro lado, verifica-se que na Página 6 da DCOMP nº. 14261.83198.060812.1.7.03- 0745, no campo “Estimativas Compensadas com Saldo de Períodos Anteriores”, onde consta a composição do Saldo Negativo do AC 2011, pleiteado naquele pedido, onde deveriam constar todas as estimativas pagas, inclusive as DCOMPs, não constam as estimativas de fevereiro, março e setembro de 2010, compensadas na presente DCOMP (doc. 04 da manifestação de inconformidade – fls. 42/45): (...) Ou seja, o que esse CARF precisava observar era: 1) A Embargante utilizou no PER/DCOMP nº. 21939.89197.071112.1.3.03-1300, o valor “cheio” do DARF objeto do pedido de restituição em análise? 2) Considerando que os valores pagos no presente feito são de estimativa daquele mesmo AC 2010, a Embargante incluiu naquele PER/DCOMP (03-1300) os débitos de estimativa compensados no presente PER/DCOMP em análise? Se isso for enfrentado verá que o efeito do equívoco de ter informado incorretamente o valor total do DARF referente à estimativa de julho de 2011 na composição do Saldo Negativo ali pleiteado foi anulado, na medida em que o valor das estimativas pagas com a presente DCOMP (abril) deixou de ser informado na aludida composição do Saldo Negativo da CSLL do AC de 2011. (...) Além disso, desta omissão deriva outra questão de igual modo não enfrentada. É que ao negar o crédito e não homologar a DCOMP em que se declarou débitos referentes às estimativas de julho do AC de 2011, terminou-se por determinar a cobrança de tais valores (estimativas) que não compuseram o cálculo do Saldo Negativo do período. Essa cobrança não é possível, consoante entendimento consolidado pela própria RFB. (...) Ainda nesse sentido, esclarecendo o que deveria acontecer com as estimativas objeto de compensação consideradas não declaradas ou não homologadas, o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02/2018, esclareceu que: (...) É exatamente o caso presente, em que o despacho decisório e o CARF autorizaram a cobrança de estimativas de CSLL que não compuseram os pagamentos para fim de apuração de Saldo Negativo do período. Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 (...) Ou seja, também essa omissão precisa ser sanada, para seja analisada a possibilidade de cobrança de estimativas de CSLL, ainda mais considerando que estas não compuseram o Saldo Negativo do AC de 2010, conforme demonstrado. Apresentados os argumentos, passo à análise. O contribuinte teve ciência da decisão em 28 de setembro de 2020 e apresentou embargos de declaração em 05 de outubro de 2020, dentro do prazo regimental de 5 dias, razão pela qual estes devem ser considerados tempestivos. Como visto, aduz a Embargante que o acórdão teria incorrido em obscuridade e omissão, em razão da reprodução automática do teor do processo que encabeçou o lote de repetitivos. Alega que esse procedimento dificulta a compreensão da decisão e o seu exercício de contraditório, visto que o paradigma diz respeito ao ano-calendário de 2011, enquanto no presente caso trata-se de compensação relativa a 2010. Em síntese, para a interessada, a adoção do racional teórico deduzido no paradigma não esclarece nem enfrenta pontos específicos deste processo, o que justificaria a tese de omissão, ante o não enfrentamento de pontos peculiares aqui discutidos. Analisando os argumentos trazidos pela Embargante, parece-me que está suficientemente demonstrado que a aplicação direta da decisão paradigmática realmente deixa em aberto algumas questões e carece, ainda, de esclarecimento, dada a menção a períodos e documentos diversos daqueles presentes no leading case. Realmente é factível o argumento de que períodos distintos podem implicar saldos negativos diferentes e compensações a partir de valores também diferentes, situação que enseja, para fins de justiça e exatidão, uma análise específica. Assim, penso que assiste razão à Embargante, no que tange à obscuridade e também à possível omissão, em relação a questões fáticas particulares do presente processo, de sorte que faz-se necessária a manifestação do Colegiado em relação aos pontos questionados. Conclusão: Em síntese e conclusão, por todo o exposto, e com fulcro no artigo 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), ADMITO os embargos de declaração interpostos, a fim de que sejam apreciados os vícios suscitados pela Embargante. Aplica-se, ao caso, o disposto no artigo 4º da Portaria n. 145/2018 do CARF: Art. 4º Admitidos embargos opostos contra decisão proferida na sistemática de julgamento de repetitivos, o processo será objeto de novo sorteio entre os integrantes da Turma que prolatou a decisão, ressalvado o processo paradigma, que será distribuído para o mesmo relator ou redator do acórdão embargado. Parágrafo único. O disposto no caput não prejudica eventual formação de lotes de embargos para julgamento na sistemática estabelecida no art. 47, § 1º, do Anexo II do RICARF. Tendo em vista que o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto não mais integra o presente colegiado, os autos foram distribuídos ao presente Relator. É o relatório do necessário. Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Como visto pelo breve relato do caso, os presentes embargos foram admitidos basicamente porque entendeu-se que o acórdão paradigma utilizado como fundamento para a decisão do CARF nos presentes autos traria fundamentação jurídica inaplicável ao caso, tendo em vista se tratar de situação fática distinta, veja-se abaixo o seguinte trecho do despacho de admissibilidade (fls. 194 do e-processo): Como visto, aduz a Embargante que o acórdão teria incorrido em obscuridade e omissão, em razão da reprodução automática do teor do processo que encabeçou o lote de repetitivos. Alega que esse procedimento dificulta a compreensão da decisão e o seu exercício de contraditório, visto que o paradigma diz respeito ao ano-calendário de 2011, enquanto no presente caso trata-se de compensação relativa a 2010. Desde já, cumpre asseverar que o despacho de admissibilidade partiu de premissa equivocada, a qual não retrata a verdade dos fatos, posto não se tratar os casos de anos- calendário distintos. Tanto no acórdão paradigma como no acórdão embargada a questão envolve a análise e apuração do saldo negativo referente ao ano-calendário de 2011. In casu, trata-se mais especificamente da estimativa de CSLL (código de receita 2484) referente ao mês de janeiro do ano-calendário de 2011 (fls. 4 do e-processo): Ressalte-se ainda que o referido crédito tributário não foi reconhecido pois, muito embora o contribuinte tenha de fato declarado em DCTF um débito a menor para o período, o montante remanescente teria sido utilizado pelo contribuinte na composição do saldo negativo do próprio ano-calendário de 2011. Observe nesse sentido o que esclareceu a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (“DRJ/REC”) ao analisar a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte (fls. 113/114 do e-processo): Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 De fato, conforme apontado pela autoridade de primeira instância, o pagamento indicado como fonte do crédito pleiteado já foi inteiramente utilizado conforme indicado no Despacho Decisório em lide. O valor de R$11.299,15 foi vinculado através de DCTF para quitação da estimativa de CSLL relativa ao mês de janeiro de 2011 e o valor restante do DARF indicado no PER/DCOMP de que trata o presente processo, no valor de R$1.776,57 foi totalmente considerado na composição do saldo negativo da CSLL do ano calendário de 2011 e objeto do PER/DCOMP 21939.89197.071112.1.3.03-1300, conforme declarado pelo contribuinte na ficha 17 de sua DIPJ, abaixo reproduzido. O referido saldo negativo foi objeto do PER/DCOMP 21939.89197.071112.1.3.03-1300 e inteiramente reconhecido pela Receita Federal e utilizado pelo contribuinte, conforme ele próprio admite em sua manifestação de inconformidade. Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 Consta ainda dos autos a PER/DCOMP nº 21939.89197.071112.1.3.03-1300, da qual é possível identificar que o contribuinte teria utilizado o montante integral do DARF na composição do saldo negativo do ano-calendário de 2011. O recurso voluntário do contribuinte é todo baseado em supostos equívocos cometidos quando do preenchimento da PER/DCOMP nº 21939.89197.071112.1.3.03-1300, a qual, todavia, sequer é objeto dos presentes autos. Este inclusive é o fundamento central utilizado pelo acórdão paradigma para o indeferimento do recurso voluntário apresentado, razão pela qual inclusive as questões fáticas se apresentam irrelevantes ao deslinde do caso, posto que o argumento de defesa do contribuinte se volta para o equívoco no preenchimento de uma declaração, a qual sequer objeto dos autos. Assim, parece ser plenamente aplicável ao caso os fundamentos constantes do acórdão nº 1301-004.070, de 15/08/2019, proferido no julgamento do Processo nº 10480.902235/2017-92, utilizado como paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Em verdade, uma única afirmação constante do acórdão paradigma não é aproveitada no presente caso, o que, contudo, não altera em nada a sua conclusão. De fato, consta dos presentes autos a DCTF do período, o que não se pode afirmar no processo paradigma, no qual o próprio acórdão de julgamento é bastante claro ao asseverar que não foi anexado naqueles autos o referido documento. Nada obstante, destaque-se que a DCTF do período seria de todo irrelevante, pois o que pretende o contribuinte no caso é a recomposição do saldo negativo do ano-calendário de 2011 em processo no qual se discute crédito decorrente de estimativa mensal. É imprescindível reiterar que o fundamento para negativa do recurso voluntário decorre do fato de o suposto equívoco cometido envolver declaração de compensação, a qual sequer é objeto dos autos, sendo dessa forma inviável a sua análise no presente. O próprio contribuinte em seus embargos de declaração lança uma série de questionamentos voltados todos para a análise da declaração de compensação a qual não se discute no presente, veja-se (fls. 154 do e-processo): Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 E para o presente caso? A c. Turma analisou a composição do Saldo Negativo do AC 2011? Verificou se também in casu o DARF em questão compôs integralmente os pagamentos do PER/DCOMP 21939.89197.071112.1.3.03-1300, que utilizou o SN do AC de 2011? Verificou se a DCOMP compensada no presente feito constou também naquela PER/DCOMP, considerando que se paga estimativa do mesmo AC? Ora, não se trata o caso de análise de saldo negativo, mas sim de crédito decorrente de estimativa mensal recolhida a maior. Além do mais, não se encontra em discussão no momento a PER/DCOMP mencionada pelo contribuinte. Ressalte-se que todos esses fatos poderiam até ter sido levantados pelo acórdão embargado, todavia não o foram e não por omissão. Admitir tal conduta no momento significaria verdadeira reanálise de provas já apreciadas por esta Turma Julgadora, o que não se admite na estreita via dos embargos. Logo, entendemos perfeitamente aplicáveis os argumentos constantes do acórdão paradigma de nº 1301-004.070, proferido nos autos do processo nº 10480.902235/2017-92, dentre os quais cumpre reiterar o seguinte trecho (fls. 181 do e-processo): Com efeito, a Recorrente argumenta que cometeu erros em outro PerDcomp nº 21939.89197.071112.1.3.03-1300, que não é objeto do presente processo. Ainda assim, os erros supostamente cometidos no preenchimento daquele PerDcomp não foram objetivamente apontados, e tampouco comprovados. Por sua vez, o acórdão da DRJ traz telas que demonstram o aproveitamento integral do saldo negativo informado na DComp n. 21939.89197.071112.1.3.03-1300, bem como o aproveitamento do DARF informado nos PerDcomp objeto de manifestação de inconformidade constantes deste processo (nº 28620.61444.061112.1.3.04-3930 e nº 05690.36504.061112.1.3.04-4700). A autoridade de primeira instância aponta que o pagamento indicado como fonte do crédito pleiteado já foi inteiramente utilizado conforme indicado no Despacho Decisório em lide. Não vislumbro, portanto, a existência de crédito líquido e certo a embasar os pedidos de compensação objeto do presente processo. Como se vê, ambos os processos dizem respeito a crédito tributário referente ao ano-calendário de 2011, cuja existência estaria vinculada ao reconhecimento de um equívoco no preenchimento de uma segunda declaração de compensação, a qual, além de não ser objeto dos autos, já foi devidamente analisada e confirmada em processo administrativo próprio. Em vista de todo o exposto, voto por acolher dos embargos sem efeitos infringentes tão somente para esclarecer que ao contrário do que consta do acórdão paradigma, Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-005.810 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.902231/2017-12 nos presentes autos é possível identificar a DCTF do período, o que, todavia, não modifica o fundamento jurídico da decisão. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital

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