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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10623778 #
Numero do processo: 11080.736992/2018-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2018 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.345
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.345 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736992/2018-18 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.345 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736992/2018-18 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.345 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.736992/2018-18 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 597DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.730978/2017-20
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/09/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.203
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/09/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”

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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.203 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730978/2017-20 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.203 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730978/2017-20 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.203 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.730978/2017-20 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 112DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15504.723789/2012-19
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTO DE OUTROS TRIBUTOS RETIDOS DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS EM CÓDIGO DE GPS. Em caso de duplicidade de pagamento, o direito à restituição depende de prova do efetivo recolhimento concomitante em DARF dos tributos retidos na nota fiscal de prestação de serviços (PIS, COFINS e CSLL) e prova do recolhimento do valor retido de contribuição previdenciária quando coexistente a prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra.
Numero da decisão: 2001-007.088
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Andressa Pegoraro Tomazela, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima.
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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RECOLHIMENTO DE OUTROS TRIBUTOS RETIDOS DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS EM CÓDIGO DE GPS. Em caso de duplicidade de pagamento, o direito à restituição depende de prova do efetivo recolhimento concomitante em DARF dos tributos retidos na nota fiscal de prestação de serviços (PIS, COFINS e CSLL) e prova do recolhimento do valor retido de contribuição previdenciária quando coexistente a prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Marcus Gaudenzi de Faria (suplente convocado(a)), Andressa Pegoraro Tomazela, Wilderson Botto, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Raimundo Cassio Goncalves Lima. Relatório Trata-se de Manifestação de Inconformidade oposta pelo contribuinte acima qualificado contra a decisão de indeferimento do Pedido de Restituição de Valores Indevidos/PRVI, no valor originário de R$ 1.622,50, protocolado em 16/04/2012 referente a contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente na competência 12/2007. O pedido de restituição foi o seguinte: A Contribuinte recolheu indevidamente a contribuição de terceiros – Código de pagamento 2631 em nome do contribuinte Prestar – Prestação de Serviços Ltda, CNPJ AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 37 89 /2 01 2- 19 Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 23.232.507/0001-76, porém, a própria Contribuinte é quem suportou o ônus do pagamento indevido, conforme declaração anexa do terceiro no sentido de que não suportou o ônus do pagamento e nem compensou os valores pagos indevidamente. Demonstrado, assim, os requisitos do art. 166 do Cód. Tributário Nacional, a Contribuinte comprova que é parte legítima para obter a restituição desses valores. Não obstante a comprovação do recolhimento indevido, a Contribuinte está impossibilitada de formular o pedido de restituição através de PER/DCOMP, uma vez que o pagamento da contribuição de terceiros foi realizada com a indicação de CNPJ do terceiro, Prestar – Prestação de Serviços Ltda, CNPJ 23.232.507/000176. Com isso, torna- se necessária a apresentação do presente formulário físico, nos termos do art. 3º., § 2º., Anexo II, da IN RFB n. 900/2008.” Juntou para comprovar seu direito, fls. 04/25: - Declaração da empresa Prestar – Prestação de Serviços Ltda, CNPJ 23.232.507/0001-76, datada de 31/10/2008, autorizando a requerente a restituir os valores pagos indevidamente na rubrica terceiro código 2631 em seu nome, uma vez que não suportou o ônus e nem compensou os valores pagos indevidamente relativos a competência 12/2007; - 22ª alteração do contrato social, datada de 31/07/2007, da empresa Prestar – Prestação de Serviços Ltda; - documento de identidade do representante legal da empresa Prestar – Prestação de Serviços Ltda; - GPS código de recolhimento 2631 em nome de Prestar – Prestação de Serviços Ltda. Em 30/05/2012, foi emitido o Despacho Decisório 943, fls. 33/35, não conhecendo do pedido do contribuinte, conforme ementa reproduzida abaixo: A autoridade competente da RFB considerará não formulado o Pedido de Restituição quando o sujeito passivo não tenha utilizado o programa PER/DCOMP para sua formulação, sendo possível a utilização do mesmo, em inobservância ao disposto nos §§ 2º a 5º do art. 98 Base Legal: art. 39 e § 1º da IN SRF nº 900/2008 Solicitação/Pedido Não Conhecido Direito Creditório Não Reconhecido Em petição às fls. 39/41, a contribuinte requer a reconsideração da decisão administrativa contida no Despacho Decisório 943/2012, pois justificou expressamente em seu pedido de restituição que restou impedido de utilizar-se do programa PERDCOMP pois o pagamento indevido refere-se a contribuição retida de terceiro com CNPJ da empresa Prestar Prestação de Serviços Ltda, o que não é admitido no campo de preenchimento do pedido eletrônico de restituição, conforme demonstra com a ficha de preenchimento da GPS no referido Programa. Requereu a reconsideração do Despacho Decisório pois demonstrado que atendeu aos requisitos legais para o preenchimento do pedido em meio físico. Às fls. 49, o Serviço de Orientação e Análise Tributária/SEORT/Equipe de Restituição Pessoa Jurídica Contribuições Previdenciárias intimou o requerente, nos seguintes termos: (...)esclarecer de forma inequívoca as circunstâncias que levaram aos recolhimentos indevidos com apresentação de documentação comprobatória (a exemplo de notas fiscais e contratos de prestação de serviços com a prestadora relativos aos recolhimentos indevidos) e apresentar também: Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 1. Original e cópia simples ou cópia autenticada das Notas Fiscais, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços emitidos pela empresa prestadora de serviços na competência objeto do pedido de restituição, que serão conferidos com os dados registrados no demonstrativo citado no item 3; 2. Original e cópia simples ou cópia autenticada das Notas Fiscais, com destaque de mão de obra, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços emitidos por subcontratadas; 3. Demonstrativo das Notas Fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços, elaborado pela requerente, totalizado por competência e assinado pelo representante legal da empresa. Em resposta, fls. 50/51, a requerente esclarece que contratou os serviços de gerenciamento de projetos de engenharia com o fornecedor Prestar Prestação de Serviços Ltda, cuja prestação de serviços estava sujeita a retenção dos tributos federais PIS, COFINS e CSLL, conforme demonstrativo de valores retidos na nota emitida pelo prestador, porém por equivoco recolheu os valores em GPS código 2631 dando causa ao pagamento indevido. Junta nota fiscal de serviço e informa que para o serviço contratado não houve subcontratadas. Em Decisão às fls. 85/22, o Serviço de Orientação/SAORT da DRF Belo Horizonte procedeu a revisão de ofício do Despacho Decisório 943/DRF/BHE, conforme transcrevo: Conclusão 18. A partir da Instrução Normativa INSS/DC nº 100, de 18 de dezembro de 2003, contribuintes são instruídas que, no caso de empresa contratante de serviços efetuar recolhimento em duplicidade ou a maior, o pedido de restituição poderá ser apresentado pela empresa contratada e pela empresa contratante, mas na forma da restituição de retenção de valores excedentes às contribuições previdenciárias devidas pela empresa contratada, referente à competência de emissão da nota fiscal/fatura, em que a retenção foi efetuada pela empresa contratante, e deverá ser apresentado todos os documentos necessários à análise e conclusão do requerimento. 19. A seção VI da Instrução Normativa RFB 900/2008, instrui a restituição de que trata esta Seção será requerida pelo sujeito passivo por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação do formulário Pedido de Restituição de Retenção Relativa a Contribuição Previdenciária constante do Anexo IV, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. 20. Quadro 3 do Anexo IV da Instrução Normativa 900/2008 – Discriminativo dos documentos (valor originário) – solicita por competência e estabelecimento (matriz/filial), valor da contribuição devida à Previdência Social, a totalidade dos valores retidos e os valores compensados pela empresa prestadora de serviços. 21. Inobstante intimada, documentação da prestadora de serviços não foi apresentada. 22. Diante do exposto, este processo que recebeu Despacho Decisório com conclusão de NÃO FORMULADO, passa a receber Despacho Decisório de Indeferimento. 23. Diante do exposto, proponho o INDEFERIMENTO TOTAL deste requerimento de restituição com alegação de pagamento indevido. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, às e-fls. 101/110, com base nos seguintes tópicos: I - DOS FATOS II – FUNDAMENTOS LEGAIS III-DO PEDIDO Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 Foi proferido Acórdão nº 14-58.580 - 17ª Turma da DRJ/RPO, (e-fls. 125/133),em que a manifestação de inconformidade, por unanimidade de votos, foi julgada improcedente. A seguir transcrevo as ementas da decisão recorrida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTO DE OUTROS TRIBUTOS RETIDOS DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS EM CÓDIGO DE GPS. Os valores efetivamente devidos e retidos em nota fiscal de prestação de serviços a título de PIS, COFINS e CSLL porém recolhidos em guia de recolhimento da previdência social/GPS não comportam restituição, mas retificação de guia para realocação dos pagamentos em DARF. Em caso de duplicidade de pagamento, o direito à restituição depende de prova do efetivo recolhimento concomitante em DARF dos tributos retidos na nota fiscal de prestação de serviços (PIS, COFINS e CSLL) e prova do recolhimento do valor retido de contribuição previdenciária quando coexistente a prestação dos serviços mediante cessão de mão-de- obra. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado do acórdão de manifestação de inconformidade em 15/06/2015, conforme documentos às e-fls. 137/141, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário em 13/07/2015, e-fls. 143/150, que contém as seguintes alegações, em síntese: I-A ESPÉCIE II-FUNDAMENTOS LEGAIS Formulou o pedido de restituição com base na IN 900/2008 acompanhado de todos os documentos indispensáveis. Cumpriu o Termo de Intimação Fiscal, para prestar esclarecimentos sobre o pagamento indevido, bem como apresentar os documentos requisitados, especificamente as Notas Fiscais de serviços nº 037046, 037047, 037048, 037049, 037105, 037106, 037107 e 037108, que contem a descrição e a natureza do serviço. Alega que a prestadora de serviços estava sujeita a retenção dos tributos federais PIS, COFINS e CSLL, nas alíquotas de 0,65%, 3% e 1% respectivamente, conforme demonstra na nota fiscal emitida pelo prestador, contudo, por equivoco, recolheu os tributos indevidamente em GPS código 2631, originando um pagamento indevido. Com isto comprovou de forma inequívoca que recolheu indevidamente a contribuição de terceiros sob o código de pagamento 2631 em nome do contribuinte Prestar- Prestação de Serviços, porém, a própria recorrente foi quem suportou o ônus do pagamento indevido, conforme declaração emitida pelo terceiro no sentido de que não suportou o ônus do pagamento e nem compensou os valores pagos indevidamente. Descabida a fundamentação do acórdão recorrido. Primeiro, a apresentação do contrato de prestação de serviços não era imprescindível para o pedido de restituição, uma vez que a nota fiscal de serviço apresentada durante o cumprimento de Termo de Intimação Fiscal contempla a natureza do serviço e os Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 incidentes destacados pelo próprio fornecedor, especificamente o COFINS, PIS e CSLL, que por erro do recorrente foram recolhidas com o cod. Receita 2631 através de GPS. Segundo, a natureza do serviço especificada na nota fiscal não comportava a retenção da contribuição social 11%; e se devida fosse, também estaria destacada no documento fiscal emitido pelo fornecedor. Terceiro, as contribuições COFINS, PIS e a CSLL recolhidas através de GPS não comportavam regularização mediante procedimento de REDARF na época de 2008. Quarto, as contribuições COFINS, PIS e CSLL destacadas no documento fiscal a cargo da Recorrente correspondiam a mera antecipação do tributo, que deveriam ser objeto de posteriormente compensação pelo fornecedor no próprio ano-calendário do recolhimento quando da apuração das contribuições próprias, mediante prova do recolhimento, não podendo, assim, remanescer presunção de que a Recorrente seria responsável por tributo apurado por terceiro no ano-calendário de 2008. Quinto, o fornecedor emitiu declaração de que o valor recolhido através de GPS não foi retido pela recorrente e nem por ele compensado com as contribuições apuradas no ano- calendário de 2008. Conclusão Isto posto, a recorrente espera que seja acatado o presente Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório da recorrente em função do pagamento indevido. É o Relatório. Voto Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. De início cabe esclarecer que a Convertem Brasil LTDA passou a ter como nova razão social GE Power Conversion Brasil Ltda. No acórdão de piso consta(e-fls 100/105): Os motivos de discordância da requerente dizem respeito, em síntese, aos seguintes pontos: 1º) conforme Despacho Decisório de Revisão há necessidade de apresentação do Anexo IV previsto na Seção VI da Instrução Normativa RFB 900/2008, enquanto a seu ver apresentou o formulário correto previsto no Anexo II da referida Instrução Normativa; 2º) não está pleiteando restituição de valores retidos mas sim valores pagos indevidamente, tendo o Despacho de Revisão tratado de normas relativas a Restituição de Retenção Relativa a Contribuição Previdenciária; 3º) apresentou os documentos relativos a prestadora de serviços ao contrário do que constou no Despacho de Revisão. (...) Contudo, tão só a forma de apresentação dos referidos formulários/Anexos, não pode ensejar a negativa do pedido de restituição, uma vez que a forma não pode prevalecer Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 sobre a essência, sendo essencial para o deferimento do pedido de restituição a prova inconteste do direito creditório. E é na questão da prova que deve se concentrar a análise do pedido. Vejamos. Quando da revisão de ofício do Despacho Decisório, o Serviço de Orientação e Análise Tributária – SEORT, intimou o contribuinte nos seguintes termos, fls. 49: (...) em razão do pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos em nome de terceiros apresentado pelo contribuinte acima qualificado fica o mesmo INTIMADO a esclarecer de forma inequívoca as circunstâncias que levaram aos recolhimentos indevidos com apresentação de documentação comprobatória (a exemplo de notas fiscais e contratos de prestação de serviços com a prestadora relativos aos recolhimentos indevidos) e apresentar também: 1. Original e cópia simples ou cópia autenticada das Notas Fiscais, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços emitidos pela empresa prestadora de serviços na competência objeto do pedido de restituição, que serão conferidos com os dados registrados no demonstrativo citado no item 3; 2. Original e cópia simples ou cópia autenticada das Notas Fiscais, com destaque de mão de obra, das faturas ou dos recibos de prestação de serviços emitidos por subcontratadas; 3. Demonstrativo das Notas Fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços, elaborado pela requerente, totalizado por competência e assinado pelo representante legal da empresa. Em resposta à intimação e na manifestação de inconformidade, esclareceu a requerente que a empresa prestadora de serviços estava sujeita à incidência dos tributos que porém foram recolhidos pela tomadora/Converteam Brasil Ltda indevidamente mediante guia à previdência social/GPS no código 2631 (relativo a retenção de contribuições previdenciárias na prestação de serviços com cessão de mão de obra/empreitada). Reproduzo a explicação abaixo: Melhor explicando, a prestação de serviços contratada a Prestar-Prestação de Serviços Ltda, CNPJ: 23.232.507/0001-76, estava sujeita a retenção dos tributos federais, PIS, COFINS, e CSLL, sob as alíquotas de 0,65%, 3%, e 1%, respectivamente, conforme indicado na nota fiscal de serviço nº 037046, 037047, 037048, 037049, 037105, 037106, 037107 e 037108 emitida pelo prestador de serviços, nos valores a saber: Tributo Base de Cálculo Alíquota Total COFINS 34.891,38 3% 1.046,74 PIS 34.891,38 0,65% 226,79 CSLL 34.891,38 1% 348,91 TOTAL 34.891,38 4,65% 1.622,45 Conforme se verifica da notas fiscais juntadas às fls. 55/69, houve destaque de retenção de PIS/COFINS/CSLL com base no artigo 30 da Lei nº 10.883/2003, conforme discriminado abaixo: Nota Fiscal Data emissão Retenção Pis/Cofins/CSLLl 37046 12/12/2007 304,75 Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 37047 12/12/2007 143,63 37048 12/12/2007 115,53 37049 12/12/2007 111,02 37105 17/12/2007 368,58 37106 17/12/2007 337,43 37107 17/12/2007 213,61 37108 17/12/2007 27,90 Contudo, no pedido de restituição o requerente apresenta as seguintes guias de recolhimento código 2631: Competência Data pagamento valor recolhido dez/07 15/01/2008 540,72 dez/07 15/01/2008 144,81 dez/07 15/01/2008 180,25 dez/07 15/01/2008 111,03 dez/07 15/01/2008 117,16 dez/07 15/01/2008 94,12 dez/07 15/01/2008 434,41 Constata-se pois da comparação das duas planilhas que, apesar da soma dos valores em ambas as planilhas corresponderem ao total do pedido de restituição, não há correspondência alguma entre os valores retidos a título de PIS/COFINS/CSLL e os valores recolhidos nas GPS acostadas às fls. 24/30, a exceção do recolhimento de R$ 111,03, analisado adiante. Desta forma, não comprovada a identidade dos valores retidos a título de PIS/COFINS/CSLL nas notas fiscais 37046 a 37048, 37105 a 37108, não há que se falar em duplicidade de recolhimentos em GPS. Em relação ao único recolhimento coincidente, valor de R$ 111,02, referente a retenção PIS/COFINS/CSLL na nota fiscal nº 37049, e recolhimento em GPS código 2631 no valor de R$ 111,03, a requerente não trouxe prova do recolhimento dos tributos referidos. Havendo obrigação da tomadora dos serviços de efetuar a retenção e recolhimento de PIS, Cofins e CSLL, o suposto pagamento indevido feito em GPS com código 2631, somente poderia ser restituído em caso de comprovação do recolhimento dos referidos tributos em DARF, pois do contrário, estes tributos continuariam sendo devidos caso não retificadas as guias com o código de recolhimento correto em DARF. Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 Há que se observar ainda que houve destaque na nota fiscal nº 37049 do valor de R$ 262,64 a título de retenção de 11% ao INSS, porém não confirmado este pagamento nos sistemas de arrecadação da RFB, condição necessária para o deferimento do pedido. Do exposto, entendo que não houve comprovação efetiva do direito creditório. Pois bem, entendo que não assiste razão à contribuinte. Ainda que não tenha ocorrido o destaque de 11% na maioria das notas fiscais de prestação de serviço, entendo que era imprescindível a apresentação do contrato de prestação de serviços, que foi objeto de intimação e não foi apresentado, para se verificar se era o caso de incidência de contribuições previdenciárias quando da contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra/empreitada(artigo 31 da Lei nº 8.212/91, c.c. artigo 219 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99). Observa-se da comparação das duas planilhas do acórdão de piso que, apesar da soma dos valores em ambas as planilhas corresponderem ao total do pedido de restituição, não há correspondência alguma entre os valores retidos a título de PIS/COFINS/CSLL e os valores recolhidos nas GPS acostadas às fls. 24/30, a exceção do recolhimento de R$ 111,03, analisado adiante. Não comprovada a identidade dos valores retidos a título de PIS/COFINS/CSLL nas notas fiscais 37046 a 37048, 37105 a 37108, não há que se falar em duplicidade de recolhimentos em GPS. Em relação ao único recolhimento coincidente, valor de R$ 111,02, referente a retenção PIS/COFINS/CSLL na nota fiscal nº 37049, e recolhimento em GPS código 2631 no valor de R$ 111,03, a requerente não trouxe prova do recolhimento dos tributos referidos. Havendo obrigação da tomadora dos serviços de efetuar a retenção e recolhimento de PIS, Cofins e CSLL, por determinação legal, o suposto pagamento indevido feito em GPS com código 2631, somente poderia ser restituído em caso de comprovação do recolhimento dos referidos tributos em DARF. Há que se observar ainda que houve destaque na nota fiscal nº 37049 do valor de R$ 262,64 a título de retenção de 11% ao INSS, porém não confirmado este pagamento nos sistemas de arrecadação da RFB, condição necessária para o deferimento do pedido. O demonstrativo de notas fiscais juntados em resposta à intimação, fls. 71/72 não é capaz de demonstrar os recolhimentos dos referidos tributos. A declaração emitida pelo fornecedor não é um documento válido para comprovar o direito a restituição da recorrente. A restituição só pode ocorrer quando comprovado o direito líquido e certo da contribuinte o que não ocorreu no presente caso, dessa forma não há reparos a fazer na decisão de piso. CONCLUSÃO Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-007.088 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.723789/2012-19 Fl. 216DF CARF MF Original

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10558606 #
Numero do processo: 10950.725356/2012-16
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 IRPF. ISENÇÃO. LUCROS DISTRIBUÍDOS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO. LUCRO EXCEDENTE AO PRESUMIDO. APURAÇÃO. REGIME DE CAIXA. Embora as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido possam adotar o regime de caixa no reconhecimento de suas receitas, para fins de apuração dos seus lucros e resultados, a apuração do lucro presumido, tributado pela pessoa jurídica, e do lucro excedente ao presumido, apurado com base na escrituração, e que pode ser distribuído com isenção do imposto, devem ser apurados com base no mesmo critério de reconhecimento de receitas.
Numero da decisão: 9202-011.250
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. O conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim não votou no conhecimento, em razão do voto proferido pelo conselheiro Guilherme Paes de Barros Geraldi na sessão de 22/03/2024. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
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ISENÇÃO. LUCROS DISTRIBUÍDOS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO. LUCRO EXCEDENTE AO PRESUMIDO. APURAÇÃO. REGIME DE CAIXA. Embora as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido possam adotar o regime de caixa no reconhecimento de suas receitas, para fins de apuração dos seus lucros e resultados, a apuração do lucro presumido, tributado pela pessoa jurídica, e do lucro excedente ao presumido, apurado com base na escrituração, e que pode ser distribuído com isenção do imposto, devem ser apurados com base no mesmo critério de reconhecimento de receitas. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros. O conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim não votou no conhecimento, em razão do voto proferido pelo conselheiro Guilherme Paes de Barros Geraldi na sessão de 22/03/2024. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti - Relator Fl. 1127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo. Na origem, cuida-se de lançamento para cobrança do IRRF em razão de omissão de rendimentos recebidos a título de lucro distribuído excedentes ao lucro presumido. O Relatório Fiscal do Processo encontra às fls. 323/335. O lançamento foi impugnado às fls. 340/367. Por sua vez, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR julgou-o procedente às fls. 534/546. Apresentado Recurso Voluntário às fls. 554/593, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta Seção negou-lhe provimento por meio do acórdão 2202-003.018 às fls. 615/632. O sujeito passivo apresentou Embargos de Declaração às fls. 642/653, que foram rejeitados às fls. 672/674. Irresignado, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial às fls. 681/712, pugnando, ao final, fosse reformado o acórdão recorrido, aplicando as regras de isenção pertinentes ao caso concreto, determinando o cancelamento integral da exigência fiscal, na forma da fundamentação do recurso. Em 27/6/16 - às fls. 794/799 - foi dado seguimento ao recurso para que fosse rediscutida a matéria “forma de tributação do lucro distribuído por pessoa jurídica optante pelo lucro presumido.”. Intimado do recurso interposto pelo contribuinte em 28/7/16 (processo movimentado em 28/6/16 – fls. 800), a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões tempestivas às fls. 801/809 em 5/7/16 (fl. 810), propugnando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se o acórdão proferido por seus próprios fundamentos. Iniciado o julgamento nesta instância, o Colegiado houve por bem convertê-lo em diligência para que a Câmara recorrida complementasse a análise de admissibilidade do recurso no tocante às outras matérias, a saber, “b”- regra de isenção do artigo 3º, da Lei nº 8.849, de 1.994, na redação dada pela Lei nº 9.064, de 1.995; e “e” - tributação na pessoa jurídica ou na pessoa física”. Fl. 1128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 3 Ato contínuo, em 20/1/20 - às fls. 835/845 - foi negado seguimento ao recurso no tocante a essas duas matérias. Inconformado, o sujeito passivo apresentou Agravo às fls. 867/888, que foi rejeitado pela Presidente da CSRF às fls.893/898. Ainda não conformado, o sujeito passivo apresentou ‘Embargos de Declaração” às fls. 904/909, que foram não conhecidos pela autoridade acima citada às fls. 915/917. É o relatório. VOTO Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti – Relator O sujeito passivo tomou ciência do despacho que rejeitara seus embargos tempestivos em 1/6/15 (fl.679) e apresentou seu recurso especial tempestivamente em 15/6/15 (fl. 681). Preenchidos os demais pressupostos para a sua admissibilidade, dele conheço. Registro, de plano, que por meio do petitório de fls. 973/1124, o recorrente pretendeu fossem examinados e observados documentos só agora trazidos ao contencioso. São eles: i) sentenças proferidas em 2022, em ações anulatórias propostas por outros sócios da mesma PJ que distribuíra os lucros aqui em discussão e ii) pareceres e “opinião legal” datados também de 2022. Quanto aos provimentos judiciais, é de se frisar que não possuem força vinculante a balizar a decisão a ser tomada por este Colegiado. Já no que tocam aos pareceres e “opinião legal”, reputo inoportuna a sua apresentação, eis que não há subsunção fática às hipóteses constantes nas alíneas do parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, na medida em que se tratam de pronunciamentos encomendados e relativos ao caso dos autos, que poderiam/deveriam, assim sendo, ter sido apresentados por ocasião da defesa inaugural. Não conheço, pois, desses documentos. Na sequência, em 15.4.24 procurou juntar aos autos novos memoriais, cuja juntada está sendo rejeitada por este conselheiro eis que já constam da correspondente pasta no repositório desta Turma. Feito o registro, sigamos. Como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que fosse rediscutida a matéria “forma de tributação do lucro distribuído por pessoa jurídica optante pelo lucro presumido”. O acórdão vergastado foi assim ementado, naquilo que foi devolvido à apreciação desta CSRF; ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Fl. 1129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 4 Exercício: 2010 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO COM APURAÇÃO DE RECEITAS PELO REGIME DE CAIXA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES AO LUCRO PRESUMIDO. INEXISTÊNCIA DE COMPATIBILIDADE. No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, a parcela dos lucros que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os tributos a que estiver sujeita a pessoa jurídica, sofrerá tributação, se a empresa não possuir escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que demonstre que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido. Uma vez que o critério de contabilização comercial é o regime de competência e seu lucro presumido foi apurado com base no regime de caixa, estamos diante de critérios distintos, alternativos, não simultâneos, não passíveis de serem comparados para o fim de avaliação do lucro a ser distribuído com isenção. A decisão foi no seguinte sentido: Acordam os membros do Colegiado, Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros RAFAEL PANDOLFO, PEDRO ANAN JUNIOR e JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), que proviam o recurso. O Conselheiro JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado) apresentará declaração de voto. Trata-se de exigência referente ao exercício de 2010, dado que, segundo a fiscalização, houve omissão e falta de recolhimento do imposto relativo aos valores recebidos da pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda. (CNPJ 10.750.799/000197), excedentes ao lucro presumido da referida, diminuído dos impostos e contribuições, havendo o contribuinte informado esses valores em sua declaração de ajuste anual como isentos (capitalização de lucros), baseando-se em Demonstrativo de Resultado do Exercício - DRE e Balanço Patrimonial - BP elaborados com esteio na escrituração contábil da pessoa jurídica, na qual foi apurado lucro contábil observando o regime de competência, consideravelmente superior ao lucro presumido. Contudo, esse lucro contábil foi desconsiderado pela fiscalização, pois como a pessoa jurídica, cuja atividade se desenvolvia no ramo imobiliário, estava submetida à tributação pelo lucro presumido com reconhecimento de receitas pelo regime de caixa, entendeu- se que ela não poderia utilizar o lucro apurado em sua escrituração contábil como referência para distribuição de lucros com isenção, pois esse lucro contábil é decorrente do reconhecimento de receitas pelo regime de competência, o que não guarda coerência e não pode ser comparado com o lucro presumido mensurado com base no regime de caixa. A autuação foi mantida nos julgamentos de primeira e segunda instâncias administrativas, sendo que a decisão sobre o recurso voluntário destacou a incongruência e/ou incompatibilidade de critérios, no caso concreto, na simultânea adoção do regime de competência Fl. 1130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 5 para distribuição do lucro aos sócios e do regime de caixa para o cálculo do lucro presumido para fins de incidência tributária. No recurso especial, foi acatada a existência de divergência quanto à matéria forma de tributação do lucro distribuído por pessoa jurídica optante pelo lucro presumido, ou, em outros termos, no que concerne ao tema possibilidade de serem distribuídos lucros apurados contabilmente no montante excedente ao lucro presumido, quando este for apurado com base no regime de caixa, não de competência. Em resumo, a divergência está inserta no seguinte contexto. A discussão ganha relevo em razão da isenção conferida aos lucros distribuídos a partir de janeiro de 1996, por força do artigo 10 da Lei 9.249/95. Note-se que por questões de política fiscal, decidiu-se concentrar a tributação desses lucros no âmbito patrimonial da Pessoa Jurídica e apenas nessa. Confira-se a correspondente e exposição de motivos: “12. Com relação à tributação dos lucros e dividendos, estabelece-se a completa integração entre a pessoa física e a pessoa jurídica, tributando-se esses rendimentos exclusivamente na empresa, e isentando-os quando do recebimento pelos beneficiários.” (grifos acrescidos” Veja-se, com isso, que a lógica por trás da norma é aquela que impõe a tributação dos rendimentos, mas apenas junto à PJ. Não obstante, com a edição da Instrução Normativa SRF n° 93, de 1997, passou-se a regulamentar a distribuição desses lucros em relação às empresas que recolhem o IR com base no lucro presumido, da seguinte forma:  Pode-se distribuir lucros isentos até o valor do lucro presumido, sobre o qual incidirá o IRPJ, após descontados os tributos a que estiver sujeita a PJ. Tomemos, apenas para ilustrar a mecânica, o seguinte exemplo: Receitas de Vendas ......R$ 1.000.000,00 Lucro Presumido (8%).. R$ 80.000,00 IMPOSTOS (p.e. 30%). (R$ 24.000,00) Lucros isentos a serem distribuídos: R$ 56.000,00 Veja-se que no exemplo acima, a lógica tributária está preservada. Com a tributação dos R$ 80.000,00 na PJ, o valor que restou do lucro poderia ser distribuído e recebido na PF sem a incidência do IR.  Pode-se distribuir valor excedente, caso demonstre que o lucro efetivo, apurado com base na escrita comercial, é maior do que o presumido. Vejamos, do exemplo acima, a seguinte variação: Receitas de Vendas ......R$ 1.000.000,00 Custos e despesas ....... (R$ 750.000,00) Fl. 1131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 6 Lucro Efetivo .......... R$ 250.000,00 Impostos sobre LP..........(R$ 24.000,00) Lucros isentos a serem distribuídos: R$ 226.000,00 Perceba-se que nesse outro exemplo, caso a empresa apure lucro efetivo maior que o lucro presumido sobre o qual apurada e recolhera o IRPJ, poderá distribuir valor (R$ 170.000,00 = R$ 226.000,00 – R$ 56.000,00) em relação ao qual não haverá tributação na PJ ou na PF. Essa opção, em alguns casos específicos, pode, a meu ver, desconstituir a lógica sobre a qual a norma foi concebida. Diga-se, aqui, que os percentuais de lucro presumido determinados pela lei – a exemplo dos 8% na venda e revenda de produtos e 32% na prestação de serviços – tendem a guardar certa relação com aqueles experimentados realisticamente pelos respectivos segmentos econômicos. Logo, em certa medida e como regra, o resultado da apuração pelo lucro presumido tenderia a se aproximar daquela efetuada na forma da legislação societária. Nesse rumo, impõe-se admitir que a distribuição, nesses termos, está regularmente autorizada por atos infra legais. Mas não para por aí. O recorrente pretende ir além. Ao suposto amparo de norma posterior, que veio a lhe facultar a apuração de seu lucro presumido com esteio no regime de caixa, busca apurar seu lucro presumido valendo-se desse regime de caixa no reconhecimento de suas receitas e distribuir seus “lucros isentos” mediante apuração do lucro efetivo por meio do regime de competência no reconhecimento de suas receitas. Voltemos aos exemplos acima, imaginando-se, desta feita, que daqueles R$ 1.000.000,00 de receitas reconhecidas pelo regime de competência (vendas a prazo, por exemplo), apenas R$ 600.000,00 foram efetivamente recebidas (regime de caixa). Receitas de Vendas .........R$ 600.000,00 Lucro Presumido (8%).. R$ 48.000,00 IMPOSTOS (p.e. 30%). (R$ 14.400,00) Lucros isentos a serem distribuídos: R$ 33.600,00 Bom, a vingar a pretensão do recorrente, estar-se-ia admitindo a distribuição de valor superior (R$ 193.000,00 = R$ 226.000,00 – R$ 33.600,00) àquele do exemplo anterior, em relação ao qual já não teria sido tributado. Não se pode olvidar que a contabilidade regular, acaso observada e se algumas circunstâncias se alinharem, a exemplo da não apuração de prejuízos nesse ínterim, poderia a vir, quem sabe, a viabilizar a tributação desses resultados mais a frente. Ainda assim penso que estaria havendo um financiamento estatal à atividade privada que extrapolaria à “mera” questão do pagamento diferido do tributo, já que além de a empresa diferir o seu pagamento para somente quando receber a receita reconhecida, estaria se valendo desse diferimento, que não deixa de ser um favor fiscal, para distribuir lucros sem que já tenham sido tributados. Fl. 1132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 7 Essa disparidade de valores entre os métodos de apuração, que embora compare LUCRO com LUCRO, partem, inegavelmente, de grandezas distintas (receitas reconhecidas por competência X receitas reconhecidas por caixa), inviabilizando, a meu ver, a comparabilidade pretendida na norma. E não é só. Com a distribuição dos lucros, em um primeiro momento – pelas vendas a prazo com base no regime de competência; não haveria – em princípio – impedimento a que o contribuinte – e um segundo momento – pelo recebimento dessas vendas, quando então não haveria mais o seu reconhecimento na escrita contábil, decidisse por distribuir o lucro agora com esteio no inciso I do § 2º do artigo 48 da IN 93/971, implicando, a meu ver, distribuições de lucros sobre a mesma receita. E registre-se aqui que o exercício dessa opção não demandaria qualquer análise adicional por parte do Fisco, que não acerca da correta apuração do lucro presumido e dos tributos sobre ele incides. Seria o bastante. Em concreto, consoante o que se extrai da planilha que constou do TVF, a PJ distribuiu lucros da ordem de aproximadamente R$ 8.500.000,00, com destaque dos valores abaixo para os seguintes sócios: SÓCIO VLR DISTRIN DT DISTRIB Victor 1.400.556,00 22/11/2010 João 1.400.556,00 22/11/2010 Giovanni 1.400.556,00 22/11/2010 Matheus 1.400.556,00 22/11/2010 Eloisa 2.801.127,00 22/11/2010 Todavia, em relação ao mesmo trimestre, apurou lucro tributável da ordem de R$ 23.214,92, que após o desconto dos tributos incidentes, resultou no valor de R$ 10.540,79 passível de distribuição isenta aos sócios, com esteio no § 2º, I, do artigo 48 da IN SRF nº 93/97. A disparidade é evidenciada quando comparadas as receitas reconhecidas numa e noutra apuração em razão dos diferentes regimes adotados. Confira-se, mais uma vez extraído do relatório fiscal: RECEITAS RECONHECIDAS 2009 2010 DISTRIB/LUCRO - REGIME DE COMPETÊNCIA 2.733.700,98 10.740.012,00 APURAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL - REGIME DE CAIXA 219.737,52 815.558,13 A regra para a apuração do resultado tributável pelo IR é o reconhecimento das receitas valendo-se do regime de competência. Todavia, em algumas circunstâncias, seja na apuração com esteio no lucro real, seja com base no lucro presumido, a legislação autoriza que o 1 § 2o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuido, sem incidencia de imposto: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; Fl. 1133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 8 sujeito passivo se valha do regime de caixa, com intuito de evitar ou minimizar a possibilidade de ele vir a pagar o IR sobre importância que ainda não ingressou em seu caixa. Não quer dizer, com isso, que ele está autorizado a se valer desse expediente para a apuração do lucro tributável e vir a distribuir, como “lucros isentos”, valores apurados sobre receitas que ainda não ingressaram em seu caixa. Seria o melhor dos mundos ! Não há, em assim procedendo, uma correspondência entre as mecânicas adotadas. A exigência na adoção da mesma sistemática para o pagamento do IR e para a distribuição do correspondente lucro, segue a mesma lógica, mutatis mutandi, de se permitir a dedutibilidade apenas das despesas/custos que guardem relação com as receitas reconhecidas, consoante estabelecia o art. 299 do RIR/99. Com efeito e em linhas gerais, com a edição da legislação que permitiu – à opção do sujeito passivo - a apuração do lucro presumido mediante o reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, tenho que em razão da interpretação sistemática das normas, caso pretenda distribuir lucros excedentes com esteio em sua contabilidade comercial (logo, regime de competência), aquela primeira apuração deve, necessariamente, seguir a mesma sorte desta última, sem o quê, a distribuição deve se limitar aos lucros apurados, sobre os quais incidira o IR devido. Oportuno ressaltar que a matéria já foi objeto de exame por parte desta Turma em sede de recurso especial movido pela Fazenda Nacional, abordando-se caso no qual a empresa que distribuiu os lucros também pertencia ao ramo imobiliário. Refiro-me ao julgamento ocorrido em 21/05/2019, consubstanciado no Acórdão nº 9202-007.835. Reputo irretocável o entendimento expresso no voto vencedor, da lavra do então Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, cuja fundamentação bem se adequa ao caso ora analisado, razão pela qual passo a transcrevê-lo no essencial, adotando-o como parte de minhas razões de decidir: Como se vê, o que a empresa [...] fez foi adotar dois regimes contábeis paralelos, um, de caixa, pelo qual apurou o resultado da empresa, e outro de competência, pelo qual apurou o lucro a distribuir. Em seguida, o patrimônio a empresa [...] foi revertida para a empresa [...] e com essa reversão vieram lucros a distribuir, apurados, conforme acima descrito, os quais foram efetivamente distribuídos. O que se discute, portanto, é a validade desse procedimento, consistente na adoção simultânea de dois regimes contábeis, competência e de caixa. Entendeu a Relatora pela regularidade do procedimento do contribuinte com base, em síntese, nos fundamentos do acórdão recorrido. E aí a minha divergência. O fundamento do acórdão recorrido, em síntese, é o de que a empresa poderia livremente optar pela apuração dos lucros com base no regime de caixa ou do regime de competência, e que a legislação autorizaria a adoção dos dois regimes, como fez a empresa neste caso. Não autoriza. Pelo contrário. A possibilidade de a empresa realizar registros contábeis paralelos e apurar Fl. 1134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 9 resultados diferentes com base em um e outro afigura-se algo inaceitável do ponto vista legal. Vejamos o que diz a Instrução Normativa SRF n° 93, de 1997, que detalha o disposto no art. 10 da Lei n° 9.249, sobre o regime de apuração dos lucros: Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a socios, acionistas ou titular de empresa individual. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuidos a socios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2 o No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuido, sem incidencia de imposto: I o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. § 3 o A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a titulo de lucros ou dividendos distribuidos, ainda que por conta de periodo-base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidencia do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação especifica, com acréscimos legais. § 4 o Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3 o , § 4 o , da lei n° 7.713. de 1988. com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3 o da Lei n° 9.250. de 1995. § 5 o A isenção de que trata o "caput" não abrange os valores pagos a outro título, tais como "pro labore", aluguéis e serviços prestados. § 6 o A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 6 o A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuidos por conta de lucros apurados no encerramento de periodo-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7 o O disposto no § 3 o não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme o inciso I do § 2 o . após o encerramento do trimestre correspondente. § 8 o Ressalvado o disposto no inciso 1 do § 2 o . a distribuição de rendimentos a titulo de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4". " Por sua vez, sabe-se que a partir da Instrução Normativa, n° 104, de 1.998 as pessoas jurídicas poderiam optar por reconhecer suas receitas com base no regime de caixa. Confira-se; [...] Art. 1o A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de Fl. 1135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 10 prestação de serxiços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: I - emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço: II - indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. § lo Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta especifica, na qual. em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que corresponder o recebimento. § 2o Os valores recebidos adiantadamente, por coma de venda de bens ou direitos ou da prestação de serviços, serão computados como receita do mês em que se der o faturamento, a entrega do bem ou do direito ou a conclusão dos serviços, o que primeiro ocorrer. § 3o Na hipótese deste artigo, os valores recebidos, a qualquer título, do adquirente do bem ou direito ou do contratante dos seniços serão considerados como recebimento do preço ou de parte deste, até o seu limite. § 4o O cómputo da receita em período de apuração posterior ao do recebimento sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento do imposto e das contribuições com o acréscimo de juros de mora e de multa, de mora ou de oficio, conforme o caso, calculados na forma da legislação vigente. Art. 2o O disposto neste artigo aplica-se, também, à determinação das bases de cálculo da contribuição PIS/PASEP, da contribuição para a seguridade social - COFINS, da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido e para os optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Art. 3o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. O que dizem essas normas, em síntese, é que a empresa pode distribuir lucros além do lucro presumido, com isenção, desde que demonstre a existência desse lucros com base na escrituração contábil. Diz ainda, que a empresa pode optar por apurar os lucros valendo-se do regime de competência ou do regime de caixa. O que a lei não diz, e nem precisava dizer, pois é o óbvio, é que a empresa não pode utilizar o regime de caixa para apurar o lucro tributável da pessoa jurídica, o que deixaria de fora receitas referentes a operações de venda à prazo, comuns no caso de operações imobiliárias, e o regime de competência para apurar o lucro a distribuir. Aliás, a hipótese de utilização simultânea dos dois regimes de reconhecimento de receitas é teratológico, pois significaria que a empresa deveria manter dois livros- caixa, dois livros razão, realizar dois balanços, um para cada situação. Isso a norma não autoriza. Ao contrário. O que a norma diz é que a empresa tributada pelo lucro presumido pode adotar o regime de caixa, no reconhecimento de suas receitas e despesas. Registradas as receitas, pelo regime de caixa, apura-se o lucro presumido, mas se o confronto dessas receitas -escrituradas com base no regime de caixa - com as despesas, enfim, o lucro contábil, for maior, poderá distribuir a diferença também com isenção. Note-se que não está em discussão o direito à isenção, mas a definição do valor que pode ser distribuído com isenção. E essa definição é clara: ou é o lucro presumido ou o lucro contábil, se este for maior. O que se discute é a Fl. 1136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 11 possibilidade de se adotar critérios de apuração distintos para os lucros a serem tributados pela pessoa jurídica e os lucros a serem distribuídos. Falar em lucros ou dividendos excedentes ao lucro presumido, como referido no inciso 11, do § 2", do art. 48, da Instrução Normativa n° 93, de 1.997, só tem sentido se são comparadas lucros apurados com base na mesma escrituração, uma com base na presunção, outra com base na escrituração. Fora disso, entra-se no campo do absurdo. Destaco, também, por pertinente, a observação feita no Voto Vencido do Acórdão Recorrido de que a Instrução Normativa que previu a possibilidade de adoção do regime de caixa no lucro presumido é posterior à Instrução Normativa SRF n° 93, de 24/12/1997. Vejamos: Observe-se que a Instrução Normativa que previu a possibilidade de adoção do regime de caixa no lucro presumido é posterior à Instrução Normativa SRF n° 93. de 24/12/1997. Assim, é certo que, quando a Instrução Normativa n° 93 estabeleceu que para distribuição de lucros em montante superior ao lucro presumido bastaria que o lucro distribuido fosse apurado em escrituração contábil feita de acordo com a lei comercial, o que se tinha em mente era que a comparação sempre seria feita entre o lucro contábil e o lucro presumido apurados com base no regime de competência, haja vista que esse era o único regime existente naquela época. Prova disso é o fato de que a própria Instrução Normativa SRF n° 93, de 1997, em seu artigo 36, § 2o, previa expressamente que o lucro presumido deveria ser determinado pelo regime de competência, sem exceções. Veja-se: "Art. 36. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: § 2 o O lucro presumido será determinado pelo regime de competência." Portanto, com o advento da Instrução Normativa SRF n° 104, de 1998. a disposição contida no inciso II do § 2o do artigo 48 da Instrução Normativa SRF n°93, de 1997, perdeu o sentido, ou no mínimo deve ser olhada com muita cautela, para os casos em que a empresa optante pelo lucro presumido adote o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento (regime de caixa). Por outra via, assevera o contribuinte que o recorrido teria dito que a ausência de autorização expressa regrando o procedimento deveria ser alterado o efeito tributário da expressão ‘resultados’ constante no caput do artigo 10 da Lei nº 9.249/952, dada a existência de lacuna legal a ser integrada com princípios contábeis. 2 Lei nº 9.249/95, art. 10 - Os lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. (...) Fl. 1137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 12 Pois bem, tal leitura não corresponde bem ao que foi decidido na contestada decisão. Confira-se o trecho do recorrido acerca do tema: Expondo melhor a idéia: o legislador ordinário pode adotar, total ou parcialmente, as normas sobre padrões e critérios contábeis, da mesma maneira que pode simplesmente ignorá-los, determinando a criação de uma Contabilidade específica, diferente da usual. Caso ele se silencie, implica em trazer para o universo jurídico aquela definição e valores pré-jurídicos. Os Normas da Contabilidade, embora idealizados com o propósito de obter pureza epistemológica para a Ciência Contábil, acabaram sendo enclausurados no bojo da norma regulamentar - baixada por entidade profissional — tomando-se de aplicação obrigatória. Nesse contexto que se deseja infirmar a importância de dois conceitos básicos na contabilidade para a questão em análise. Destacam-se o a Consistência e a Comparabilidade. (...) Na NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL - Estrutura Conceitual Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro, define-se o conceito Comparabilidade QC20.As decisões de usuários implicam escolhas entre alternativas, como, por exemplo, vender ou manter um investimento, ou investir em uma entidade ou noufí-a. Consequentemente, a informação acerca da entidade que reporta informação será mais útil caso possa ser comparada com informação similar sobre outras entidades e com informação similar sobre a mesma entidade para outro período ou para out)-a data. QC21 .Comparabilidade é a característica qualitativa que permite que os usuários identifiquem e compreendam similaridades dos itens e diferenças entre eles. Diferentemente de outras características qualitativas, a comparabilidade não está relacionada com um único item. A comparação requer no mínimo dois itens. QC22.Consistência, embora esteja relacionada com a comparabilidade, não significa o mesmo. Consistência refere-se ao uso dos mesmos métodos para os mesmos itens, tanto de um período para outro considerando a mesma entidade que reporta a informação, quanto para um único período entre entidades. Comparabilidade é o objetivo; a consistência auxilia a alcançar esse objetivo. QC23.Comparabilidade não significa uniformidade. Para que a informação seja comparável, coisas iguais precisam parecer iguais e coisas diferentes precisam parecer diferentes. A comparabilidade da informação contábil-financeira não ê aprimorada ao se fazer com que coisas diferentes pareçam iguais ou ainda ao se fazer coisas iguais parecerem diferentes. QC24.Algum grau de comparabilidade ê possivelmente obtido por meio da satisfação das características qualitativas fundamentais. A representação fidedigna de fenômeno econômico relevante deve possuir naturalmente algum Fl. 1138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 13 grau de comparabilidade com a representação fidedigna de fenômeno econômico relevante similar de outra entidade que reporta a informação, QC25.Muito embora um fenômeno econômico singular possa ser representado com fidedignidade de múltiplas formas, a discricionariedade na escolha de métodos contábeis alternativos para o mesmo fenômeno econômico diminui a comparabilidade. Isto posto a comparabilidade e a consistência são valores que devem ser seguidos no processo de analise de qualquer informação contábil. Comparar lucro presumido apurado pelo regime de caixa com lucro contábil apurado pelo regime de competência, para identificar o que é excedente de lucro. E um absurdo contábil que não é passível de ser aceito. Não é possível afirmar que um é maior que outro, pois ambos são elaborados com critérios distintos. Se a legislação efetivamente prevê-se essa possibilidade não haveria nada a fazer, entretanto a legislação não trouxe esse condicionamento, momento em que se aplica os valores próprios da contabilidade. O fato da norma não condicionar no que se refere a necessidade de regimes consistentes e comparáveis, não libera o empresa a apurar de acordo com sua conveniência, pois isso fere os valores contábeis da comparabilidade e da consistência. Embora a nova norma não tenha condicionado expressamente que o contribuinte só pode distribuir o excedente de lucro apurado na contabilidade desde que aplique o mesmo regime de reconhecimento de receitas, e esse o principio que se extrai da aplicação estrita das normas de contabilidade. Feitas essas considerações, pode-se afirmar que os princípios e normas contábeis são fontes do direito equivalentes aos costumes e têm aplicação nas matérias em que não haja lei expressa em contrário. (grifos nossos e do original) Constata-se, desse modo, que o acórdão recorrido reconheceu como pressuposto lógico de incidência das normas tributárias em questão o atendimento aos princípios gerais e características da informação contábil. De fato, não haveria de se esperar que as leis tributárias, ou ainda as correspondentes normas regulamentares, fossem expressas e demarcassem, explicitamente, que tais princípios gerais e atributos da contabilidade se aplicam em cada caso normatizado por aquelas. Diversamente, o que ocorre, à evidência, é que quando a legislação tributária se afasta do padrão contábil/comercial, ela aí sim, incisivamente delimita os ajustes que devem ser realizados, para fins tributários, não cogitando, todavia, de manutenção de contabilidade paralela. Conforme bem lembrado pela Fazenda Nacional, exemplo desse tipo de situação encontra-se na confecção do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), no qual são assentados os ajustes a serem Fl. 1139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 14 realizados ao lucro líquido, apurado consoante o padrão contábil, para fins de apuração dos impostos e contribuições. Conclui-se, por conseguinte, que não é o caso de haver necessidade de normas determinando a aplicação de conceitos e padrões contábeis para fins de preenchimento de supostas ‘lacunas’ na legislação tributária, mas de interpretá-la à luz desses conceitos contábeis, dos quais aquela, quando deles se afasta, aí sim requer referência expressa aos eventuais ajustes necessários para assim o proceder, o que não ocorreu para as normas aplicáveis ao caso em comento. Então, a partir do momento em que o contribuinte opta pelo cálculo do lucro presumido pelo regime de caixa, eventual excesso de lucro – resultado – a ser distribuído com isenção será calculado também com observância desse regime, ainda que a partir de contas específicas constantes da escrituração contábil regular, dada a necessidade de haver comparabilidade entre as dimensões lucro presumido e lucro passível de distribuição de forma isenta, o que se configura inviável a partir do momento em que se considera o regime de competência para a mensuração do resultado a distribuir, e não há a correspondente opção pelo cálculo do lucro presumido também pelo regime de competência. Nesse ponto, faço registrar as consistentes considerações tecidas pelo Redator do voto vencedor do acórdão 2301-005.492, ao tratar do regime no reconhecimento das receitas por empresas do ramo imobiliário. Confira-se: Por força do art. 30 da Lei nº 8.9813, de 20 de janeiro de 1995, as empresas imobiliárias devem considerar como receita bruta o quantum percebido relativo às unidades vendidas. Isso porque, de modo geral, os empreendimentos imobiliários possuem prazos de realização muito longos e, em regra, são pagos antecipadamente, antes da tradição, quando o bem ainda está em construção. Ora, sabiamente, o legislador vedou, para efeitos tributários, a possibilidade de se reconhecer a receita pelo regime de competência em operações da espécie porque existem muitas possibilidades de a receita antecipadamente recebida não se efetivar no montante e no tempo previstos, dado o longo prazo de realização. A fim de atender ao comando constitucional da capacidade contributiva, o legislador definiu, então, que, para esses casos, deverá prevalecer a tributação com base no regime de caixa, ou seja, na medida em que a receita é recebida, o que geralmente guarda relação com a sua realização em face da apropriação dos custos e despesas da obra. Na empresa imobiliária, pois, a tributação do lucro ocorre, excepcionalmente, com base no regime de caixa. Se, ao contrário, fosse utilizada a regra geral do regime de competência, a empresa teria toda a sua receita auferida com a venda 3 Art. 30. As pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas. Fl. 1140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 15 dos imóveis tributada de uma só vez, enquanto que os respectivos custos e despesas seriam apropriados no tempo de suas realizações, o que resultaria em um valor de imposto de renda de pessoa jurídica muito elevado no período da venda, provavelmente maior do que a própria receita efetivamente recebida no período. Em outras palavras, o legislador, para fins de tributação, diferiu a receita, apropriando-a na medida de seu recebimento, e, consequentemente, diferiu o pagamento do imposto de renda da pessoa jurídica ao deixar de calculá-lo sobre o montante total do lucro aferido com base no regime de competência. Sendo, pois, mandatório o reconhecimento da receita pelo regime de caixa, no caso de atividades imobiliárias, a distribuição de lucros apurados com base no regime de competência não deve ser oposta ao Fisco para efeito de lhes estender a isenção. De fato, constatou o Fisco que a PJ que distribuiu os lucros exercia atividade imobiliária. Confira-se: 20. Do que consta na escrituração apresentada pela empresa, em seus Livros Razão para os anos-calendário 2009 e 2010, verifica-se que várias são as denominações de contas (por exemplo, “Vendas de lotes a vista”, “Custo dos lotes vendidos”, “Financiamento de vendas a prazo”) e muitos são os lançamentos que consignam históricos, para todo o período analisado, relativos a atividades imobiliárias, abrangendo especialmente loteamento de terrenos e venda desses lotes. As DIPJ da empresa, para os anos-calendário 2009 e 2010, consignam CNAE “41.10-7/00 - Incorporação de empreendimentos imobiliários”. Nessa esteira, mister acrescentar, por oportuno, que no caso sob apreciação a empresa, embora tenha adotado o regime de caixa para apuração do lucro presumido, não observou a exigência do § 1o do art. 1o da Instrução Normativa n° 104/98, e do art. 85 da Instrução Normativa SRF n° 247/02, de manter contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente recebidos, fato esse apontado pela autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal. Veja-se: 43. A pessoa jurídica optante pelo regime de tributação do imposto de Renda com base no lucro presumido, e que tenha adotado regime de caixa, deve observar as regras de controle e escrituração nos termos do art. 85 da IN/SRF n. 247, de 2002, especialmente seu §1°: Opção por Regime de Caixa Art. 85. A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação do imposto de Renda com base no lucro presumido, que tenha adotado o regime de caixa na forma do disposto no art. 14, deverá: I - emitir documento fiscal idôneo, quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; e II - indicar, no livro Caixa, em registro individualizado, o documento fiscal a que corresponder cada recebimento. Fl. 1141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 16 § 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicado o documento fiscal a que corresponder o recebimento. 44. Verifica-se que, o fato da empresa manter escrituração contábil, na forma da legislação comercial, não a autoriza a distribuir seus lucros assim apurados com isenção, mas sim a segregar seus recebimentos pelo regime de caixa em conta específica, para fins de determinação exatamente desse eventual lucro passível de isenção na distribuição. 45. A empresa foi então intimada mediante TDF 032/2012, itens "6b" e "6c", a comprovar o atendimento ao §1°, do art. 85 da IN/SRF n. 247, de 2002, demonstrando a apuração de seu lucro pelo regime de caixa, com base em sua escrituração contábil apresentada. Como resposta apresenta demonstrações sem qualquer indicação das contas contábeis relacionadas. Em fato, os demonstrativos apresentados sugerem alguma espécie de controle paralelo para os efetivos recebimentos, pois que nada trazem relacionado à escrita contábil. Não há Livro Caixa, pois a empresa alega somente manter escrituração comercial (resposta ao item "6.a" do TDF 032/2012). 46. Mesmo a conta base da apuração de seu resultado "Venda de lotes à vista 3.1.01.01.01.0001", à qual se presume valores efetivamente recebidos, assim não é, pois a empresa informa que o objetivo dessa conta ".. é diferençar o valor da venda a vista do valor dos juros por venda a prazo representado pela conta "Financiamento de vendas a prazo 3.1.15.01.05.0007" (resposta ao item "6e" do TDF 032/2012) 47. A escrituração contábil realizada pela empresa não se presta assim a demonstrar que seu lucro efetivo é superior ao seu lucro presumido, isto porque tal escrituração foi realizada com base no regime de competência, e seu lucro presumido foi apurado com base no regime de caixa, não havendo na escrituração as contas especificas dos efetivos recebimentos. Critérios distintos, alternativos, não simultâneos, não passíveis de serem comparados para o fim de avaliação do lucro a ser distribuído com isenção. (grifei) Assim, ainda que prosperasse a tese argumentativa recursal – entendimento relativamente ao qual se diverge, consoante acima exposto – tem-se que não há provas de que a empresa observou a correta apuração do lucro presumido pelo regime de caixa, visto que não manteve contas específicas e apropriadas para o lançamento de suas receitas com este fim, em sua contabilidade. Portanto, sequer tem-se como cogitar da adoção pela empresa de um regime de apuração de receitas “misto” – ou seja, regime de caixa para apuração do lucro presumido, e de competência para o lucro contábil, com contas específicas para controle do caixa – pois não foram, como visto, atendidos os ditames das normas que preveem a possibilidade de manutenção da escrituração regular, simultaneamente com os registros dos efetivos ingressos de receita em regime de caixa. Fl. 1142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 17 Em outros termos, como apurar o excesso de lucro contábil sobre o lucro presumido apurado em regime de caixa – caso fosse essa a maneira correta de mensurar o excesso de lucro a ser distribuído com isenção – perante o fato de que se constatou que essa forma de apuração dessas receitas de caixa (recebimentos), na escrituração do contribuinte, encontra-se em desacordo com as normas regulamentares? Verifica-se então, também por essa via, que não prosperam as razões do recorrente. Ao final, frente à alusão do contribuinte de que houve ausência de disponibilização do lucro em dinheiro, tendo sido somente realizado aumento de capital social, impende alertar que o ponto levantado não foi caracterizado como objeto de divergência na admissibilidade do recurso, não sendo possível, em decorrência, revisitar o tema nesta oportunidade. Com efeito, não vislumbro qualquer ensancha a autorizar reparos na conclusão do recorrido, impondo-se, assim sendo, o desprovimento do recurso ora em exame. Forte no exposto, VOTO por CONHECER do recurso para NEGAR-LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Declaração de voto. Minha manifestação é relativa ao mérito. Como bem registrou o Eminente Relator – apresentando votos sempre extremamente fundamentados e consistentes, engrandecendo as deliberações do Colegiado –, cuida-se, na origem, de lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) referente a fatos geradores do ano-calendário 2010 (exercício 2011), consubstanciado em auto de infração por omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Especificamente, o contribuinte teria recebido de empresa imobiliária (Florença Administradora de Bens e Participações Sociais LTDA) lucros distribuídos no ano-calendário de referência, a partir de apuração em demonstrativos contábeis, os quais declarou como isentos (DAA/DIRPF, Quadro “Rendimentos Isentos e Não-Tributáveis”) e, por conseguinte, não os ofereceu à tributação. Referidos lucros distribuídos, com base na escrituração comercial (contabilidade regular, por regime de competência), para empresa que optou pelo lucro presumido e pelo regime de caixa no reconhecimento de receitas, partem das receitas de venda de imóveis (mercado imobiliário) 4 , tenham ou não sido as receitas efetivamente recebidas (ingressado em caixa) e após 4 Entendido como tal as receitas da exploração de atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, na forma do art. 30 da Lei n.º 8.981, de 20 de ajneiro de 1995. Fl. 1143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 18 todas as apuração da legislação contábil-societária apontam o lucro efetivo baseado no resultado apurado por normas da legislação contábil em bases de regime de competência. Considerando a opção pelo lucro presumido, pelo regime de caixa, para fins exclusivamente tributários, há receitas não efetivamente recebidas não tributadas, controladas por meio de contas específicas e provisões de tributos na contabilidade regular comercial. Tais tributos ainda serão pagos por autorização legal, uma vez que a legislação tributária lhe outorgou o diferimento. Para controle, a contabilidade, por normas de escrituração legal, preveem as provisões e os registros de saldos em contas específicas e segregadas. Para a fiscalização a distribuição de lucros realizada pela empresa imobiliária, ainda que com base na escrituração comercial, ou seja, na contabilidade, feita por competência, que encontra o lucro efetivo conforme resultado apurado, não estaria abrangida pela isenção outorgada no art. 10 da Lei n.º 9.249, de 1995. A fiscalização entende que deve haver a tributação prévia das receitas para que possa haver a distribuição. Então, é preciso equalizar a opção pelo regime de caixa no lucro presumido com a contabilidade regular, baseado em competência. Consequentemente, a autoridade fiscal reclassificou os valores declarados como isentos para rendimentos tributáveis e sujeitos ao ajuste anual na tabela progressiva. Na visão fiscal seria teratológico distribuir lucros sem ter recolhido os tributos sobre receitas não efetivamente recebidas, ainda que se considere o lucro presumido, pelo regime de caixa. Diz que se impõe utilizar a mesma sistemática de métodos de reconhecimento optados no lucro presumido ao se apurar o lucro contábil de acordo com a escrituração contábil. Com relação as receitas da empresa imobiliária, uma parte delas se qualificou como montante efetivamente recebido e foi oferecido para o cálculo da tributação, porém a maior e mais considerável parcela das receitas não foi efetivamente recebida e, deste modo, não foi oferecida para a tributação na escrituração contábil e, assim, não poderia o lucro contábil ser distribuído isento. No caso concreto a não tributação de receitas não efetivamente recebidas ocorreu, para fins fiscais, por aplicação de regime de caixa no reconhecimento das receitas da venda da atividade explorada de venda de imóveis, considerando que os valores a receber referentes ao total das vendas realizadas no período são acordados para serem pagos a prazo e este pode chegar a períodos de até 150 meses (contratos de longa duração). A maior parte das vendas abrange loteamento de terrenos e venda dos lotes. O CNAE da empresa aponta, ainda, para atividades de Incorporação de empreendimentos. Trata-se de atividades de loteamento, construção e incorporação, todas com a finalidade de venda de imóveis de estoque próprio da exploração econômica desenvolvida. A motivação do ato administrativo de lançamento dá-se porque, na visão fiscal, as receitas não recebidas, que não foram ofertadas para o cálculo da tributação, não poderiam compor o consequente cálculo do lucro efetivo distribuído ou distribuível encontrado a partir da contabilidade regular. A autoridade lançadora, diante da premissa acima deduzida, faz ponderações entre lucro contábil (da escrituração/contabilidade comercial) e lucro fiscal (do lucro presumido), bem como entre regime de competência (adotado na contabilidade societária) e regime de caixa (adotado no reconhecimento das receitas do caso concreto na apuração do lucro presumido). Subsidiariamente, em argumento secundário autônomo, como um reforço de fundamentação em vertente própria, a autoridade fiscal informa que, mesmo considerando válida, Fl. 1144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 19 por hipótese, a conduta do contribuinte na distribuição de lucro que efetivou pela escrita comercial- contábil, a segregação das receitas em contas específicas não teria ocorrido, de modo a afetar o controle necessário. A autoridade lançadora, em outras palavras, diz que, ainda que se considere possível a distribuição com base em contabilidade regular para empresas do lucro presumido por regime de caixa, antes que seja pago os tributos sobre receitas, não podendo haver distribuição que se baseie em receitas que estão sob tributos diferidos, a tal contabilidade regular conteria vício a fulminá-la. Estes são, resumidamente, os aspectos abrangentes da motivação do lançamento, relacionando-se com a distribuição de lucros em empresa que explora atividade de venda de imóveis loteados, construídos ou incorporados. A motivação subsidiária 5 , menos extensa, tratarei ao final, como o fez o próprio Nobre Relator em seu voto. A análise se dará dentro do limite de cognição restrita aplicável na sistemática do instrumento processual do recurso especial de divergência. Considerando os dois pontos de motivação do lançamento, passo a segregar a análise em dois subcapítulos, para fins metodológicos de compreensão, sempre no objetivo de julgar o mérito devolvido para este Colegiado que se rotulou como “forma de tributação do lucro distribuído por pessoa jurídica optante pelo lucro presumido”, nos termos do despacho de admissibilidade e voto do Relator. Os subcapítulos serão nominados da seguinte forma, para fins de análise didática: 1º) Isenção na distribuição de Lucros nas empresas que exploram atividade imobiliária; 2.º) Contas específicas para apuração e controle de receitas – Exigência para a isenção. Capítulo: Forma de tributação do lucro distribuído por pessoa jurídica optante pelo lucro presumido Subcapítulo 1: Isenção na distribuição de lucros nas empresas que exploram atividade imobiliária Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar, nesta ocasião, a despeito de seu fundamentado voto, entendimento divergente neste subcapítulo, por chegar, na hipótese dele, à posicionamento diferente. Doravante, passo a explicar minha motivação, a qual respeitosamente exponho. A controvérsia posta para este tópico se relaciona com os limites e contornos procedimentais para que ocorra a isenção na distribuição de lucros nas empresas do ramo incorporador, loteador e construtivo considerando a venda de imóveis, a partir da análise técnica de como se reconhece as receitas de vendas e de como se processa a apuração do lucro fiscal (lucro presumido) e do lucro contábil (lucro societário ou lucro comercial ou lucro da escrituração). Este último com foco em encontrar o lucro efetivo passível de ser distribuído conforme são apontados em Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) ou em balanços levantados que contenham contas de lucros acumulados ou reservas de lucros. A análise foca em empresa que optou pelo regime tributário do lucro presumido para apurar seu lucro fiscal e que se submete ao recolhimento da tributação pelo regime de caixa em 5 Acusação fiscal sobre ausência de contas específicas para apuração e controle adequado do lucro presumido ou das receitas de venda a prazo. Fl. 1145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 20 relação a venda de imóveis, por opção própria legislativa (opção legal prevista em lei), isto é, que paga seus tributos de acordo com o efetivo recebimento das receitas relativas às unidades imobiliárias vendidas, decorrente da exploração das atividades de loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda. O Relator, após citar a legislação, cria uma metodologia funcional e lógica, extremamente válida e suficiente à análise, para explicar e exemplificar que: • Pode-se distribuir lucros isentos até o valor do lucro presumido, sobre o qual incidirá o IRPJ, após descontados os tributos a que estiver sujeita a PJ. Tomemos, apenas para ilustrar a mecânica, o seguinte exemplo: Receitas de Vendas ............................... R$ 1.000.000,00 Lucro Presumido (8%) ........................... R$ 80.000,00 [lucro fiscal – lucro presumido] IMPOSTOS (p. e. 30%) ........................ (R$ 24.000,00) [dedução dos tributos] Lucros isentos a serem distribuídos: ....... R$ 56.000,00 [lucro distribuível presumido] Veja-se que no exemplo acima, a lógica tributária está preservada. Com a tributação dos R$ 80.000,00 na PJ, o valor que restou do lucro poderia ser distribuído e recebido na PF sem a incidência do IR. Com estes apontamentos, supondo-se que os R$ 1.000.000,00 do exemplo são todos efetivamente recebidos, concordo com o exemplo dado. Há um lucro fiscal, apurado pelo regime tributário do lucro presumido, por regime de caixa, que após descontados os tributos resulta numa distribuição possível de R$ 56.000,00. O desconto dos tributos funciona como a provisão ou a dedução dos tributos na contabilidade regular para empresas que fazem a escrituração contábil de acordo com as normas da legislação comercial. Na contabilidade regular provisiona-se ou se deduz os tributos para se chegar ao lucro efetivo possível de distribuição. O exemplo mostra que, para uma receita efetivamente recebida de R$1.000.000,00, supondo-se uma base de presunção de 8%, tem-se a base de cálculo tributável (por presunção) de R$ 80.000,00 (que seria o lucro fiscal) e considerando, por hipótese, uma alíquota de tributos de 30% (é por ficção, o exemplo vale pelo funcional e é exemplificação metodológica do relator ao qual se adere) tem-se os R$ 24.000,00 em tributos (o relator chama tudo de impostos) e, ao final, ocorre a apuração de uma distribuição possível de R$ 56.000,00. O lucro fiscal (lucro presumido), deduzido dos tributos, poderia ser distribuído de forma isenta. Concorda-se com o relator. Registre-se, adicionalmente, que se essa distribuição ocorrer com base meramente em lucro presumido, ainda assim haverá reflexo na contabilidade regular, devendo-se abaixar o saldo do lucro acumulado ou reserva de lucros e o valor de caixa. A contabilidade sempre registrará suas partidas dobradas, de origem e aplicações. Na sequência, o Relator busca explicar e argumentar o seguinte: • Pode-se distribuir valor excedente, caso demonstre que o lucro efetivo, apurado com base na escrita comercial, é maior do que o presumido. Vejamos, do exemplo acima, a seguinte variação: Receitas de Vendas .......... R$ 1.000.000,00 Custos e despesas ............ (R$ 750.000,00) Fl. 1146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 21 Lucro Efetivo ................... R$ 250.000,00 [Aqui ainda seria lucro bruto, mas chama efetivo] Impostos sobre LP ........... (R$ 24.000,00) [dedução dos tributos do lucro presumido] [supondo-se aí IR, CSLL, Pis/Cofins do lucro presumido]* [* Pis/Cofins deveriam ser separados do IR e CSLL, vindo em linha abaixo das receitas de vendas, mas vale o funcional e é exemplo do relator. O importante é a lógica exemplificativa a qual se adere] Lucros isentos a serem distribuídos: ........ R$ 226.000,00 [lucro efetivo ou lucro líquido ou contábil / pode distribuir] Perceba-se que nesse outro exemplo, caso a empresa apure lucro efetivo maior que o lucro presumido sobre o qual apurada e recolhido o IRPJ, poderá distribuir valor (R$ 170.000,00 = R$ 226.000,00 - R$ 56.000,00) em relação ao qual não haverá tributação na PJ ou na PF. Essa opção, em alguns casos específicos, pode, a meu ver, desconstituir a lógica sobre a qual a norma foi concebida. Diga-se, aqui, que os percentuais de lucro presumido determinados pela lei – a exemplo dos 8% na venda e revenda de produtos e 32% na prestação de serviços – tendem a guardar certa relação com aqueles experimentados realisticamente pelos respectivos segmentos econômicos. Logo, em certa medida e como regra, o resultado da apuração pelo lucro presumido tenderia a se aproximar daquela efetuada na forma da legislação societária. Nesse rumo, impõe-se admitir que a distribuição, nesses termos, está regularmente autorizada por atos infra legais. Concorda-se com os cálculos do exemplo e com o método racional ilustrativo de expor a lógica necessária ao debate. Mas, não concordo, respeitosamente, com alguns pequenos pontos que deixei já anotado nos [colchetes], embora seja irrelevante ao sentido objetivo-lógico. No exemplo, teríamos um lucro contábil (lucro efetivo) com resultado apurado no valor de R$ 226.000,00 (e não R$ 250.000,00 que ainda seria lucro bruto). Pressupondo que a contabilidade é feita de acordo com a legislação, pressupondo ainda, e é importante dizer, que o lucro presumido deduzido os tributos (os R$ 56.000,00) 6 tenha sido anteriormente distribuído, então caberia distribuir a diferença (R$ 170.000,00), pois o limite da distribuição isenta é ao fim o resultado apurado ou o lucro efetivo (R$ 226.000,00, o lucro efetivo, o lucro líquido contábil ou o lucro contábil). Mesmo que a legislação infralegal dê margem para sempre se distribuir o “lucro presumido”, a contrapartida na contabilidade regular será a baixa do lucro efetivo contábil e, ao fim e ao cabo, não se poderá distribuir um lucro maior do que o contábil. A contabilidade comercial controla por contas próprias e segregadas, a partir de resultados apurados “verdadeiramente” (e não presumidamente), o limite do lucro distribuível que jamais supera o lucro contábil. Se a conta de lucro contábil zera (inexistência de reserva de lucro ou de lucro acumulado) e se pretende distribuir lucro com base em lucro presumido, por força de norma infralegal, a contabilidade regular comercial denunciará a operação com uma baixa de patrimônio líquido inadequada. Veja-se o que dispõe o art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. grifei 6 O lucro presumido apontou R$ 80.000,00, mas deve ser deduzido os tributos. O desconto dos tributos funciona como a provisão ou a dedução dos tributos na contabilidade regular para empresas que fazem a escrituração contábil de acordo com as normas da legislação comercial. Na contabilidade regular provisiona-se ou se deduz os tributos para se chegar ao lucro efetivo possível de distribuição (o lucro líquido do exercício apontado pela contabilidade). O comparativo é entre lucro líquido contábil e o líquido do lucro presumido, portanto. Essa é a comparabilidade possível e necessária. Fl. 1147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 22 A expressão “resultados apurados” na norma é sinônimo de resultados apurados nas demonstrações financeiras. Essas decorrem do levantamento do balanço societário-comercial e da apuração do lucro contábil, este a partir de DRE (Demonstração de Resultado do Exercício), bem como do controle de contas específicas, tais como, dentre outros, a de lucros acumulados e de reserva de lucros, a de provisões, a de receitas a receber, as de passivo de dividendos a pagar (quando creditadas), as contas caixa e banco etc. Referida documentação contábil é preparada conforme escrituração contábil regular, a qual segue os termos da legislação comercial e os princípios e normas de contabilidade geralmente aceitos, hodiernamente positivados pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), com força normativa de acordo com a lei como se verá mais a frente, tudo com participação do Comitê de Pronunciamentos Contáveis (CPC), criado pela Resolução CFC n.º 1.055, de 2005. O Relator, permissa venia, de modo muito transparente, não entende ser lógico a distribuição isenta além do lucro fiscal (do lucro presumido), deduzidos os tributos, uma vez que apenas o lucro fiscal seria o tributado, o que se descortina na visão detalhada do metodológico exemplo do quadro 1. No próprio lucro fiscal (lucro presumido) haveria um “desprezo” a uma parcela do lucro efetivo, que não estaria sendo tributado nem em pessoa física, nem em pessoa jurídica, em casos específicos. O julgador parte da premissa e explica que a exposição de motivos da Lei n.º 9.249, de 1995, objetivava a integração entre a pessoa física e a pessoa jurídica, tributando-se os rendimentos exclusivamente na empresa – mas tributando em um dos polos da capacidade contributiva –, advindo daí a lógica da isenção quando do recebimento no beneficiário. A lógica legislativa na exposição de motivos era a tributação dos lucros (do que se aferisse de lucro), conquanto somente na empresa. Não haveria uma lógica de não tributar em nenhum dos polos parcela dos lucros (dos rendimentos). Então, a partir da prática, comenta não visualizar a tributação, em quaisquer dos polos, da parcela do lucro que supera o lucro fiscal (o lucro presumido), no caso que se vê. Explica que observa a tributação ocorrer até a margem do lucro fiscal (do lucro presumido) e na margem que supera este, para o caso concreto, não estaria havendo nenhuma tributação, seja na pessoa física, seja na pessoa jurídica, o que não se coadunaria com a exposição de motivos que gerou a isenção do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 1995. Afirma o Relator: “... caso a empresa apure lucro efetivo maior que o lucro presumido sobre o qual apurada e recolhido o IRPJ, poderá distribuir valor (R$ 170.000,00 = R$ 226.000,00 - R$ 56.000,00) em relação ao qual não haverá tributação na PJ ou na PF. Essa opção, em alguns casos específicos, pode, a meu ver, desconstitui a lógica sobre a qual a norma foi concebida.” De qualquer sorte, por ocasião da sessão de julgamento, o Relator reconheceu e deixou esclarecido que, a despeito de sua opinião técnica particular confrontada com a lógica concebida para a norma, o procedimento, até aí, estaria validado em Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil. Seria permitido distribuir com isenção no formato acima (quadro 2 que desenvolveu em exemplo). Na sequência, o Relator adentra efetivamente no ponto no qual ocorrerá a minha respeitosa divergência, a despeito de já haver ressalvas em relação a premissa que se adota. O Relator inicia o terceiro quadro exemplificativo de seu voto partindo da premissa por ele já pré-concebida, na qual a exposição de motivos da Lei n.º 9.249, de 1995, prescreve uma lógica de ter que haver tributação na empresa para se isentar a pessoa física que recebe a Fl. 1148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 23 distribuição de lucros e, por isso, pondera que o contribuinte do caso concreto “não para por aí” e “pretende ir além” na distribuição isenta de lucros permitida. Para exemplificar, o Relator propõe relembrar exemplos anteriores (quadros 1 e 2) e, na sequência, propõe imaginarmos que o valor de R$ 1.000.000,00 não tenha sido efetivamente recebido, tendo ocorrido hipoteticamente o recebimento efetivo de R$ 600.000,00 ficando o resto (R$ 400.000,00) (= R$ 1.000.000,00 - R$ 600.000,00) para recebimento em momento posterior. Com essa proposta de nova visualização, o Relator projeta o novo cenário. O primeiro quadro (que se refere ao lucro fiscal) é modificado para o formato a seguir, sendo uma apuração do lucro presumido conforme montante efetivamente recebido de receitas (valores que entram em caixa), isto é, com o reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, nestes termos tem-se novo cenário (quadro 3 do voto do relator): Receitas de Vendas ............................... R$ 600.000,00 [efetivamente recebida] Lucro Presumido (8%) ........................... R$ 48.000,00 IMPOSTOS (p. e. 30%) ........................ (R$ 14.400,00) Lucros isentos a serem distribuídos: ....... R$ 33.600,00 Eis acima o terceiro quadro do voto do relator a partir de lógica de receitas efetivamente pagas pelos adquirentes, que ingressam no caixa da vendedora, considerando o regime de caixa para fins fiscais, por opção dada pelo legislador. O segundo quadro do voto do relator (que se refere ao lucro contábil) não sofre modificação (pois a norma contábil é uniforme e registra tudo por competência), por isso o relator sequer o repete, sendo uma apuração de acordo com a escrita comercial com reconhecimento das receitas de venda de imóveis pelo regime de competência. O quadro se mantém, então, nos mesmos termos (manutenção do cenário do quadro 2 do voto do relator): Receitas de Vendas .......... R$ 1.000.000,00 Custos e despesas ............ (R$ 750.000,00) Lucro Efetivo ................... R$ 250.000,00 [Aqui ainda seria lucro bruto, mas chama efetivo] Impostos sobre LP ........... (R$ 24.000,00) [dedução dos tributos do lucro presumido] [supondo-se aí IR, CSLL, Pis/Cofins do lucro presumido]* [* Pis/Cofins deveriam ser separados do IR e CSLL, vindo em linha abaixo das receitas de vendas, mas vale o funcional e é exemplo do relator. O importante é a lógica exemplificativa a qual se adere] Lucros isentos a serem distribuídos: ........ R$ 226.000,00 [lucro efetivo ou lucro líquido ou contábil / pode distribuir] Após lembrar os exemplos iniciais e apresentar os novos cenários, o Relator afirma que admitir a distribuição de lucros isentos a partir do chamado lucro contábil calculado por competência em comparativo com o lucro presumido calculado por regime de caixa seria inadequado, até teratológico. O correto seria adotar a mesma metodologia para comparabilidade. Para o Relator, “grandezas distintas (receitas reconhecidas por competência X receitas reconhecidas por caixa)” não podem ser comparadas e não pode haver a distribuição do lucro contábil com base em competência. Assim, apresenta novos exemplos. Mas, retornando ao exemplo anterior. O Relator pede para observar com bastante atenção que se for possível a distribuição: “estar-se-ia admitindo a distribuição de valor superior (R$ 193.000,00 = R$ 226.000,00 - R$ 33.600,00) àquele do exemplo anterior [R$ 170.000,00], em relação ao qual já não teria sido tributado”, seja na PF ou na PJ. Fl. 1149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 24 Resumidamente os argumentos do Relator e da acusação fiscal são, em essência: a) Não está ocorrendo a tributação das receitas (em relação as parcelas não recebidas e, portanto, não reconhecidas pelo regime de caixa na sistemática do lucro presumido) pelo que não se pode distribuir lucros isentos sobre bases de receitas que não foram tributadas na pessoa jurídica que distribui os lucros; b) Adotado o regime de caixa para reconhecimento de receitas no lucro presumido torna impeditivo querer adotar regime de competência para reconhecimento de receitas na apuração do lucro contábil que será possível de distribuição de forma isenta. Deve-se adotar o regime de caixa no reconhecimento de receitas do lucro contábil a ser distribuído com isenção, a fim de que os lucros a serem distribuídos tenham sido previamente tributados na pessoa jurídica. É necessária a mesma metodologia para fins de comparabilidade, o que é exigência dos princípios de contabilidade. A adoção do regime de caixa para fins tributários e de competência para fins contábeis-societários inviabiliza a comparação entre resultados, necessária para avaliar o oferecimento das receitas à apuração dos tributos para possibilitar a distribuição dos lucros decorrentes. Voltando ao último comentário do Relator (ou ao contexto do seu 3º quadro), lembre-se que o Julgador inicia ponderando que o contribuinte “pretende ir além” na sua distribuição isenta de lucros. Explica o Relator que isso ocorre porque ao “suposto amparo de norma posterior, que veio a lhe facultar a apuração de seu lucro presumido com esteio no regime de caixa, busca apurar seu lucro presumido valendo-se desse regime de caixa no reconhecimento de suas receitas e distribuir seus ‘lucros isentos’ mediante apuração do lucro efetivo por meio do regime de competência no reconhecimento de suas receitas”. Aliás, na ementa sugerida para o julgamento o Relator propõe assentar a tese segundo a qual: “Embora as pessoas jurídicas tributada com base no lucro presumido possam adotar o regime de caixa no reconhecimento de receitas, para fins de apuração dos seus lucros e resultados, a apuração do lucro presumido, tributado pela pessoa jurídica, e do lucro excedente ao presumido, apurado com base na escrituração, e que pode ser distribuído com isenção do imposto, devem ser apurados com base no mesmo critério de reconhecimento de receitas”. (grifei) Prosseguindo na análise, o Relator se incomoda com o fato do lucro efetivo contábil poder ser maior do que o lucro presumido por regime de caixa em dado período de análise e acabar ocorrendo distribuição de lucro contábil efetivo cujas receitas ainda não foram tributadas pelo lucro presumido. Tecnicamente, pela ótica da contabilidade comercial em base de competência, isso pode acontecer, porém há na escrituração contábil regular as provisões para o controle do tributo diferido. Assim, em determinado momento vai ocorrer o recolhimento. Por hipótese, se há outro inconformismo, se houver preocupações com “estornos futuros possíveis”, tem-se que eventual estorno, por força de contas segregadas e funcionais, pode ser bem fiscalizado e a contabilidade regular também fornecerá instrumentos para se evitar sonegação. Houve uma opção do legislador. Há uma política fiscal adotada que não cabe descumprir, uma vez firmada em lei, no art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Ademais, o art. 46 da Lei n.º 8.981, de 1995 (7) , foi revogado desde longa data. Ele, em outras palavras, propunha ser isento apenas o lucro distribuído que tivesse se baseado em receitas que serviram de base de cálculo para a tributação. O fato é que não mais vigora por força de revogação ocorrida exatamente pela Lei n.º 9.249, de 1995. 7 Art. 46. Estão isentos do Imposto de Renda os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassarem o valor que serviu de base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa jurídica (art. 33) deduzido do imposto correspondente. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) Fl. 1150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 25 Fato é que o contribuinte tem a opção pelo lucro presumido. Neste o lucro é obtido por presunção legal, a partir de percentual pré-definido pela lei, a ser aplicado sobre a receita efetivamente recebida, quando se adota o regime de caixa, também opcional. Ao optar livremente pelo regime do lucro presumido, se escolhe apurar o lucro para fins tributários de forma indireta, presuntiva. Isso é autorização legal. Também, é fato que a legislação, a partir de 1998, autorizou o regime de caixa neste modelo tributário, utilizando-se no cálculo apenas as receitas efetivamente recebidas, sem qualquer contrapartida na questão da distribuição de lucros. O controle destes recebíveis está normatizado e a contabilidade regular também pode auxiliar no registro das provisões para que, ao fim, toda a receita seja tributada na medida do recebimento quando se considerar o regime de caixa. A contabilidade fiscal não irá interferir na contabilidade comercial regular, ademais, no final, o único lucro possível de distribuição será o lucro efetivo contábil. Se as contas de lucros acumulados e de reserva de lucros zerarem, então, mesmo com base em cálculo de lucro presumido, não poderá haver distribuição. Não descuido que é importante a preocupação do Relator, mas não pode criar e avançar no que a lei não diz. A preocupação pode ser reduzida exatamente pela contabilidade feita de acordo com a legislação comercial e com medidas de fiscalização, as quais podem e devem se utilizar da contabilidade regular. Isto porque, a contabilidade regular, inclusive com as corretas provisões, afastam preocupações fiscais. Veja-se como a Lei n.º 6.404, conhecida também como lei contábil (e não apenas como Lei das S/A), juridiciza a contabilidade societária-comercial ou regular, verbis: Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV - o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto; VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social. § 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda. Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; (...). Fl. 1151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 26 Das transcrições, percebe-se que a escrituração contábil será feita com registro das mutações patrimoniais com base no regime de competência, sendo computado no resultado as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos, considerando-se a apresentação da demonstração do resultado discriminada, dentre outros, quanto a receita, o lucro e o próprio resultado antes do Imposto sobre a Renda e a respectiva provisão. É na provisão que se encontra o controle para a tributação diferida. A obrigação que há para solver as preocupações que se externam quanto a distribuição de lucro contábil sobre o qual a receita ainda não foi tributada, por adoção de lucro presumido no regime de caixa, é a constituição na escrituração contábil da provisão respectiva, imposta pela própria lei, relativa ao imposto devido sobre o lucro fiscal (Lei 6.404, art. 187, V, e art. 189). O art. 189 da Lei n.º 6.404 diz ser obrigatória, em cada período de apuração, a constituição dessa provisão. Aliás, entendo que a provisão não é só para o imposto sobre a renda e para a contribuição social sobre o lucro, mas para todos os tributos que restarem diferidos (no caso o PIS/COFINS sobre as vendas igualmente diferidos também será provisionado se adotado o regime de caixa e lucro presumido para fins de recolhimento tributário). Deste modo, o lucro contábil ou lucro efetivo ou lucro líquido contábil apurado em conformidade com a legislação comercial, quando a contabilidade for regular, sempre contemplará a dedução das provisões de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS relacionados a tributação para o lucro presumido e regime de caixa, que são regimes tributários facultados pela lei que não se confundem com a escrituração contábil em bases técnicas e de acordo com a legislação comercial. Tudo é controlado em contas segregadas e específicas na contabilidade. Todas as partidas contábeis são baseadas em partidas dobradas de origem e aplicações. Se a conta de lucros acumulados ou as reservas de lucros são zeradas, então haverá, caso ocorra nova distribuição, denúncia de ser atingido o patrimônio líquido sem base em lucros e isso irá gerar a tributação. Então, essa eventual preocupação também não pode ser base de argumento sólido. Sob o ponto de vista da escrituração contábil comercial, a receita, registrada por competência, já no primeiro momento reflete todos os seus efeitos. Ao mesmo tempo em que refletirá o lucro contábil efetivo, as provisões irão controlar o recolhimento dos tributos a tempo e modo, os tributos diferidos estarão controlados, conforme dispuser a norma de tributação. Ao final, o efeito para a arrecadação é meramente um fluxo de caixa diferido, porém sendo uma política pública adotada que melhora os fluxos de caixa das empresas e estimulam o mercado, sem limitar a utilização pelos beneficiários dos frutos do capital social investido. Eles, com base na escrituração regular e apuração do resultado efetivo, já podem distribuir o lucro efetivo (basta que tenha caixa para fazê-lo). Interessante, também, adotar método funcional e lógico, válido e suficiente à análise, para explicar e exemplificar o que é dito, como fez o Relator. Muito bem. Passo a fazê-lo. Suponha-se, num momento primeiro, uma entidade criada com capital social de R$ 10.000.000,00, com objetivo de exploração de loteamento, incorporação, construção e venda de imóveis, teríamos um balanço patrimonial, nestes termos, simplificadamente, no essencial: Balanço Patrimonial (Valores expressos em Reais, R$) ATIVO (A) PASSIVO (P) Fl. 1152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 27 Circulante Disponibilidades Caixa........................................... 10.000.000 PATRIMÔNIO LÍQUIDO (PL) Capital Social ............................................... 10.000.000 TOTAL DO ATIVO 10.000.000 TOTAL DO PASSIVO E PL 10.000.000 No momento seguinte, suponha-se a aquisição de um terreno por R$ 500.000,00 e, também, uma construção com custos e despesas no total de R$ 250.000,00. Ao final, imagine-se um estoque total de R$ 750.000,00 representado por um único imóvel (um prédio) a ser vendido de forma integral, parceladamente. Este último valor é o que importará no essencial: Balanço Patrimonial (Valores expressos em Reais, R$) ATIVO (A) PASSIVO (P) Circulante Disponibilidades Caixa........................................... 9.250.000 10.000.000 Estoque Imóvel para venda ...................... 750.000 PATRIMÔNIO LÍQUIDO (PL) Capital Social ............................................... 10.000.000 TOTAL DO ATIVO 10.000.000 TOTAL DO PASSIVO E PL 10.000.000 No momento seguinte, suponha-se a venda a prazo do referido imóvel pelo valor de R$ 1.000.000,00. Imagine-se nada sendo pago no momento da aquisição e sendo o parcelamento em duas vezes). Imagine-se a adoção do regime tributário do lucro presumido (sendo a base presuntiva o percentual de 8%) adotando-se o regime de caixa e que a alíquota para os tributos será uma efetiva de 30% (são, ao final, as mesmas bases utilizadas no exemplo do Relator), despreza-se outras grandezas por desnecessárias, valendo-se compreender o racional. No momento seguinte a assinatura do contrato teríamos: Balanço Patrimonial (Valores expressos em Reais, R$) ATIVO (A) PASSIVO (P) Circulante Disponibilidades Caixa........................................... 9.250.000 Contas a receber Venda de Imóvel ....................... 1.000.000 Estoque Imóvel para venda ...................... 0 750.000 Circulante Tributos diferidos ......................................... 24.000 PATRIMÔNIO LÍQUIDO (PL) Capital Social ............................................... 10.000.000 Lucro acumulado ............................................. 226.000 TOTAL DO ATIVO 10.250.000 TOTAL DO PASSIVO E PL 10.250.000 Observe-se, do balanço modelo acima, que o tributo do lucro presumido a ser pago no momento do efetivo recebimento da receita está devidamente provisionado e quando do recebimento da receita efetiva se tornará exigível (o diferimento se dá por opção legislativa). A Demonstração do Resultado Exercício apresentaria a seguinte DRE: Demonstração do Resultado do Exercício (Valores expressos em Reais, R$) Fl. 1153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 28 Receita Bruta ..................................................... R$ 1.000.000 (-) Impostos sobre vendas .................................. Obs. Vamos desprezar e deixar tudo em provisões para fins didáticos seguindo a lógica dos exemplos do Relator (-) CMV (Custo da Mercadoria Vendida) .......... (R$ 750.000) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Lucro Bruto (=) ................................................... R$ 250.000 (-) Tributos correntes .......................................... R$ 0 Obs.: São os pagos, sendo que nada foi pago no momento do contrato (-) Tributos diferidos ........................................... (R$ 24.000) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (=) Lucro Líquido do Exercício........................... R$ 226.000 Ou lucro efetivo, ou lucro contábil É o que aparece em Lucros Acumulados Como há caixa, ainda que seja distribuído o lucro efetivo (os R$ 226.000,00), o pagamento zeraria a conta de “lucros acumulados” (e reduziria a posição de caixa). Quando do primeiro recebimento da receita (que aumentaria o caixa), se fosse, na sequência, distribuído novos lucros, com base na presunção do lucro presumido com base no recebimento do primeiro pagamento, haveria tributação, sem ocorrer a preocupação do Relator de lucros sendo distribuídos indefinidamente. Ora, se a conta de lucros acumulados estivesse zerada, então não haveria contrapartida em conta de lucros para uma nova distribuição, mesmo em bases de presunção. A preocupação do Relator não se sustenta. Ao final, o lucro a ser distribuído é o contábil e se ele já o foi, nada mais haverá para distribuir. Veja-se, o disposto no § 4.º do art. 238 da vigente Instrução Normativa RFB n.º 1.700, de 14 de março de 2017 (as antigas vão no mesmo sentido): Art. 238, § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Retornando ao exemplo que iniciei. Supondo-se que, na verdade, nada foi pago ainda a título de distribuição e que agora ocorra o primeiro pagamento, sendo este no valor de R$ 500.000,00 (metade do preço). Suponha-se, também, que ocorra o (agora devido) recolhimento do tributo corrente face ao efetivo recebimento de parte da receita a receber, teríamos o seguinte: Balanço Patrimonial (Valores expressos em Reais, R$) ATIVO (A) PASSIVO (P) Circulante Disponibilidades Caixa........................................... (= 9.750.000 - 12.000) 9.738.000 (= 9.250.000 + 500.000) 9.750.000 9.250.000 Contas a receber Venda de Imóvel ....................... 500.000 1.000.000 Circulante Tributos diferidos ......................................... 12.000 Tributos correntes ......................................... 12.000 PATRIMÔNIO LÍQUIDO (PL) Fl. 1154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 29 Estoque Imóvel para venda .................... 0 Capital Social ............................................... 10.000.000 Lucro acumulado ............................................. 226.000 TOTAL DO ATIVO 10.238.000 TOTAL DO PASSIVO E PL 10.2380.000 Observe-se, do balanço modelo acima, que em relação ao valor recebido houve o recolhimento do tributo (o diferido se tornou corrente) e no ingresso do valor não se alterou o lucro acumulado, do ponto de vista patrimonial a empresa até reduziu o valor do ativo e do passivo. Não houve modificação de resultado, não se alterou o Patrimônio Líquido (PL). Uma nova DRE apresentaria um resultado zerado. Eventual distribuição de lucros teria que se dar com base no “balanço” e não propriamente nessa nova DRE, que seria zerada. O balanço apresentaria a conta de “lucros acumulados” necessária a suportar uma distribuição. Veja- se a nova DRE: Demonstração do Resultado do Exercício (Valores expressos em Reais, R$) Receita Bruta ..................................................... R$ 0 (-) Impostos sobre vendas .................................. R$ 0 (-) CMV (Custo da Mercadoria Vendida) .........(R$ 0) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Lucro Bruto (=) .................................................. R$ 0 (-) Tributos correntes .......................................... R$ 12.000 Obs.: São os pagos (exigível) (-) Tributos diferidos .......................................... (R$ 12.000) Obs.: São os ainda a pagar ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (=) Lucro Líquido do Exercício........................... R$ 0 Ou lucro efetivo, ou lucro contábil É o que aparece em Lucros Acumulados Do ponto de vista jurídico do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, não impede que a partir do balanço, com a conta de “lucros acumulados”, devidamente levantado e extraída a DRE primeira, se distribua o lucro contábil líquido de R$ 226.000,00 independentemente de ainda pender a tributação de metade da receita face ao diferimento. A empresa do exemplo contém caixa, não teria débitos exigíveis e não teria prejuízos acumulados. Nada obsta a distribuição de forma isenta do lucro efetivo e o controle do tributo que houver sido diferido por opção legislativa não condicionante da distribuição de lucros. Os lucros só não podem ser distribuídos se houver débito exigível. A provisão fiscal de uma empresa resguarda a preocupação quanto a tributação do diferido. Referida provisão é composta em duas partes, sendo uma despesa fiscal corrente (tributos correntes) e uma despesa fiscal diferida (tributos diferidos). Os tributos correntes são valores a pagar (exigíveis no exercício corrente). Os tributos diferidos são “diferenças temporárias” na linguagem contábil. As “diferenças temporárias” tratam de registrar os efeitos fiscais para lhes resguardar o recolhimento no momento indicado pela lei. Registram a despesa fiscal, por provisionamento, em razão do regime de competência, de modo a controlar a exigibilidade e refletir o momento correto do vencimento quando há a conversão do tributo diferido em tributo corrente. Fl. 1155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 30 O diferimento é política fiscal. A distribuição isenta com base em contabilidade regular também. A conta do diferido trata, pois, do montante de tributo devido em relação aos lucros obtidos em exercício(s) anterior(es). É uma conta de passivo e esta registra uma obrigação derivada de evento já ocorrido, cuja liquidação precisará ocorrer quando se tornar exigível. Mais uma vez, registro que entendo importante a preocupação emanada pela relatoria, afinal a distribuição de lucros configura uma forma de remuneração do capital investido e deve ser controlado. Todavia, como demostrado as provisões afastam a preocupação externada. Aliás, caso se alegue que provisões são estornáveis, é daí que importa existir contas específicas, segregadas e ser levantado balanço patrimonial e DRE, sempre a permitir a análise e a rastreabilidade de lançamentos, de seus efeitos e verificar os resultados. É daí que se tem uma contabilidade regular com partidas dobradas, decorrente de origens e aplicações, em operações de crédito e débito a partir de contas contábeis para controle das mutações. Observe-se, também, que a preocupação de distribuição de lucros pela totalidade do lucro contábil e depois de lucros presumidos a cada receita recebida não se sustenta. Isto porque, o controle da conta de lucros acumulados ou de reserva de lucros denunciaria o dever de tributar a distribuição na qual se tenha saldos zerados em tais importantes contas de controle do patrimônio líquido de uma entidade. Se não houver lucro efetivo a distribuir, então nem mesmo com base em presunção poderá ocorrer tributação, diferentemente do que imaginou o Relator! O § 4.º do art. 238 da vigente Instrução Normativa RFB n.º 1.700, de 14 de março de 2017 (as antigas instruções normativas vão no mesmo sentido): Art. 238, § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. No final de tudo, apenas a apuração do resultado de determinado período com base em NBC com escrituração contábil regular pode apontar o lucro qualificável como passível de distribuição de forma isenta. É de todos conhecido que a "escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais" (Decreto-Lei 1.598, art. 9.º, § 1.º), cabendo à "autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos" nela registrados (art. 9.º, § 2.º), apenas não se aplicando a dita regra se a lei, por disposição especial, atribuir ao contribuinte o "ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração" (art. 9.º, § 3.º). Adicionalmente, o Parecer Normativo CST n.º 347, de 08 de outubro de 1970 (8) , reza: 02 - IR 02.02 - Pessoas Jurídicas 02.02.15 - Escrituração Contábil A forma de escriturar suas operações é de livre escolha do contribuinte, dentro dos princípios técnicos ditados pela Contabilidade e a repartição fiscal só a impugnará se a mesma omitir detalhes indispensáveis à determinação do verdadeiro lucro tributável. Às repartições fiscais não cabe opinar sobre processos de contabilização, os quais são de livre escolha do contribuinte. Tais processos só estarão sujeitos à impugnação quando em desacordo com as normas e padrões de contabilidade geralmente aceitos ou que possam levar a um resultado diferente do legítimo. O contribuinte sempre se obrigará ao regime de competência na escrituração contábil não havendo espaço para adotar regime de caixa para comparabilidade. 8 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=121612 Fl. 1156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 31 Para se efetivar uma apuração correta com rigor e controle, a legislação impõe a escrituração de livros 9 e a elaboração de demonstrativos contábeis, incluindo balanço patrimonial e DRE, que são indispensáveis à apuração do lucro contábil, além de exigir o controle em contas e com técnica de partidas dobradas. Para o lucro se provar há necessidade de higidez da escrituração contábil e controle de suas contas e registros. É esse essencialmente o ponto e não as explicações trazidas na exposição primeira do voto. A expressão “resultados apurados”, de mais a mais, como já consignei, quando constante na norma é sinônimo de resultados apurados nas demonstrações financeiras. Essas decorrem do levantamento do balanço patrimonial societário-comercial e da apuração do lucro contábil, a partir de DRE (Demonstração de Resultado do Exercício). Referida documentação é preparada nos termos da legislação comercial e nos princípios e normas de contabilidade geralmente aceitos, positivados normativamente pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), com participação do Comitê de Pronunciamentos Contáveis (CPC), criado pela Resolução CFC n.º 1.055, de 2005. A isenção firmada no art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, surge como uma política fiscal estabelecida em lei e as exposições de motivos, por mais consideráveis que possam ser, não se constituem como norma. Portanto, não cabe desconsiderar que as pessoas jurídicas que utilizam a escrituração contábil comercial registram receitas pelo regime de competência. Elas devem, sempre, utilizar o regime de competência para registro das receitas do período, pois se trata de uma imposição do art. 177 da chamada Lei Contábil (nos aspectos contábeis a Lei das S/A ou Lei n.º 6.404 é conhecida na doutrina dos autores em contabilidade como tal). As normas de pronunciamento técnico contábil sempre focam no regime de competência 10 e não há como utilizar regime de caixa e pretender ter uma contabilidade comercial (estar-se-ia criando outro contabilidade de ajustes, como o lucro real, então seria uma outra contabilidade fiscal). A preocupação do Relator, como já afirmei acima, encontraria amparo se vigente o art. 46 da Lei n.º 8.981, de 1995 (11) , que, resumidamente e em outras palavras, propunha ser isento apenas o lucro distribuído que tivesse se baseado em receitas que serviram de base de cálculo para a tributação, porém o mesmo foi revogado e a revogação ocorreu exatamente pela Lei n.º 9.249, de 1995. Muito bem. Importante, ainda, após os exemplos e explanações, esclarecer outras importantes ponderações específicas. Tenho ponto de concordância com o Relator, vez que as empresas que exploram tal tipo de atividade e estão no lucro presumido tem sim faculdade (e não obrigação) de adotar o regime de caixa, não lhe sendo aplicável o art. 30 da Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que se destina ao lucro real anual pago em estimativas mensais. Dispõe a Lei n.º 8.981: Lei 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (...) CAPÍTULO III 9 Hodiernamente, os livros contábeis são concebidos em formato digital e estão compreendidos na ECD (Escrituração Contábil Digital), sendo entregue por transmissão ao ambiente do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), nos termos da Instrução Normativa RFB n.º 2.003, de 2021. A Norma Brasileira de Contabilidade (NBC) CTG 2001 (R3) – Define as formalidades da escrituração contábil em forma digital para fins de atendimento ao SPED. 10 https://cfc.org.br/tecnica/normas-brasileiras-de-contabilidade/normas-completas/ 11 Art. 46. Estão isentos do Imposto de Renda os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassarem o valor que serviu de base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa jurídica (art. 33) deduzido do imposto correspondente. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) Fl. 1157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 32 Do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (...) SEÇÃO II Do Pagamento Mensal do Imposto Art. 27. Para efeito de apuração do Imposto de Renda, relativo aos fatos geradores ocorridos em cada mês, a pessoa jurídica determinará a base de cálculo mensalmente, de acordo com as regras previstas nesta seção, sem prejuízo do ajuste previsto no art. 37. (...) Art. 30. As pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas. (...). SEÇÃO III Do Regime de Tributação com Base no Lucro Real Art. 36. Estão obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real as pessoas jurídicas: (...) IV - que se dediquem à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis e à execução de obras da construção civil; (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998) (...) Art. 37. Sem prejuízo dos pagamentos mensais do imposto, as pessoas jurídicas obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 36) e as pessoas jurídicas que não optarem pelo regime de tributação com base no lucro presumido (art. 44) deverão, para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano-calendário ou na data da extinção. (...) A faculdade outorgada ao contribuinte, de adotar regime de caixa, cuida de opção legislativa. Há uma concessão legal, na forma do art. 13, § 2.º, da Lei n.º 9.718, de 1998 (12) , sendo este norma especial aplicável para o lucro presumido em contraposição ao art. 30 da Lei n.º 8.981. Nada existe de errado em empresas do referido ramo optarem pelo regime de caixa, se estiverem no regime tributário do lucro presumido, que igualmente é facultativo. Quando o art. 30 da Lei n.º 8.981, de 1995, surgiu todas as empresas do mencionado setor (empresas do ramo de loteamentos, construções e incorporações, com objetivo de venda de imóveis) estavam obrigadas ao lucro real, na forma do art. 36, IV, da Lei n.º 8.981, o qual veio a ser revogado apenas em 1998 pela Lei n.º 9.718. Referido dispositivo (art. 30) está inserido topograficamente em lei que trata da legislação tributária federal, em seção que contempla normas sobre o pagamento mensal por estimativa para fins do lucro real anual. Aliás, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de lucro presumido, o imposto é apurado trimestralmente (Lei n.º 9.430, de 1996, art. 1.º). Com a revogação do art. 36, IV, da Lei n.º 8.981, bem como com a Lei n.º 9.430 alguma eventual referibilidade do art. 30 da Lei n.º 8.981 ao regime de lucro presumido falece por completo. Ele (art. 30) gera dúvidas e o contribuinte entende que a norma é de aplicação obrigatória, inclusive no momento presente, obrigando-se, ainda que no lucro presumido, ao regime de caixa (sem faculdade ao regime de competência), entretanto não lhe assiste razão na tese de obrigatoriedade. É facultativo. Mas, lado outro, se optar, não tem nenhum prejuízo. É só cumprir o regime de caixa e ter efetivo controle de suas receitas em contas específicas. 12 Lei 9.718, de 1998. Art. 13, § 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido. Fl. 1158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 33 Basta analisar a legislação hodierna em seus pontos topográficos corretos. Neles se vê julgados do CARF, soluções de consulta, Parecer Normativo, dentro outras normas, nas quais se percebe a possibilidade ou faculdade de empresas do ramo citado terem a opção, estando no lucro presumido, ao reconhecimento de receitas por regime de caixa. O Parecer Normativo COSIT n.º 9, de 04 de setembro de 2014, já prescrevia em suas notas que com a “efeméride do art. 14 da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, as pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, podem optar pelo lucro presumido” e, mais a frente, ressalta que “nos termos dos regramentos existentes para a apuração do lucro presumido, o valor do imóvel recebido ... compõe a receita bruta e tributa-se segundo o regime de competência ... ou de caixa (no período de apuração do recebimento do imóvel ...), à opção do contribuinte, observada a escrituração do Livro Caixa no caso deste último”. Portanto, quanto à faculdade da opção, o Relator tem plena razão. Cabe ao contribuinte, estando no lucro presumido, optar ou não pelo regime de caixa no reconhecimento de suas receitas. Não está obrigado a fazê-lo, porém se fizer a opção não lhe será afastado o direito de gozar da isenção do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, vez que ela se destina para pessoas jurídicas tributadas com base em quaisquer dos regimes tributários em vigor para apuração do lucro fiscal (lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado). A norma do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, permite distribuir o lucro contábil qualquer que seja o regime tributário do lucro fiscal (real, presumido ou arbitrado). No final é isso! A legislação, ademais, não fala em ajustar o lucro contábil efetivo que pode ser distribuído, fala-se apenas em apurar o resultado dele (e não em ajustá-lo, caso contrário deixaria de ser lucro efetivo, não seria lucro líquido de resultado apurado, passaria a ser nova modalidade de lucro fiscal, a exemplo do lucro real). Noutro giro, as autorizações legislativas para a opção pelo reconhecimento de receitas pelo regime de caixa para fins da apuração do lucro fiscal não impõe contrapartida para fins de distribuição de lucros a partir da contabilidade regular. A contrapartida é apenas um esforço quanto ao controle segregado em contas específicas das receitas para que elas sejam adequadamente recolhidas após diferimento. Se a contabilidade é regular o controle já ocorreria. Estando no lucro presumido e optando pelo regime de caixa, para o reconhecimento de receitas do lucro fiscal, a legislação não impõe, lado outro, obrigação de reconhecer na escrita contábil o mesmo método de reconhecimento de receitas, nem deveria fazê-lo, haja vista que a escrituração contábil de acordo com normas da legislação comercial exige o regime de competência no reconhecimento de receitas, sem direito à opção, sendo um dever legal, na forma do art. 177 da Lei n.º 6.404, de 1976, aplicável para todas as empresas, assim como por força da Norma Brasileira de Contabilidade (NBC). Dispõe o art. 177, verbis: Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. grifei A legislação, realmente, para fins de encontrar o lucro contábil, calculado com base nos resultados apurados nas demonstrações financeiras (na escrituração contábil), não impõe adotar como critério de reconhecimento de receitas qualquer regime diferente do regime de competência. Isto porque, este é o regime legal de apuração dos resultados, o que se efetiva na forma da Fl. 1159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 34 Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) após levantamento do balanço patrimonial da entidade a que se reporta a informação contábil-econômica. É cediço ser o regime de competência a regra que norteia os registros contábeis feitos com base na legislação societária-comercial, revelando-se ser o mais adequado instrumento preditivo quando comparado ao regime de caixa, ao permitir melhor visualização e estimativa dos fluxos de caixa futuros, sendo as receitas e despesas registradas tão logo ocorre o fato contábil. Aliás, na ementa o Relator fala em adoção do regime de caixa para receitas. Ocorre que, como dito, pela contabilidade regular, todos os registros devem se dar por regime de competência. Quanto ao lucro fiscal, a modalidade dele pelo lucro presumido se baseia exclusivamente em receitas, pela técnica presuntiva do lucro a partir de percentual sobre a receita, por opção legislativa. Não haverá regime de caixa em contabilidade baseada na lei contábil comercial-societária e de acordo com normas e princípios contábeis. Não há norma para impor ajustes. Ora, consoante os arts. 177, caput, e 187, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 6.404 o regime de competência se apresenta como obrigatório e sendo conduzido por duas bases principiológicas como vetores normativos, a saber: (i) princípio da realização da receita, pelo qual o reconhecimento da receita independe do efetivo recebimento em dinheiro; e (ii) princípio do confronto das despesas com as receitas, que pressupõe o emparelhamento de despesas incorridas em prol da obtenção de receitas. Logo, na contabilidade técnica de acordo com a lei comercial nada há sobre regime de caixa na forma proposta pelo relator e precedentes nos quais se baseia, para reconhecimento de receitas. O regime legal é competência. A legislação não indica que deva se interferir na contabilidade comercial ao buscar encontrar o lucro efetivo (lucro contábil). A própria legislação brasileira adotou o padrão internacional para a contabilidade se manter pura em sua essência. No máximo, o que faz a legislação é autorizar que empresas do lucro presumido, que reconhecem receitas pelo regime de caixa, que, em tempos passados, poderiam fazer uso de Livro Caixa, quando não tivessem uma contabilidade comercial, possam adotar a escrituração contábil, ou seja, a contabilidade regular. Veja-se: Lei n.º 8.541, de 23 de dezembro de 1992 Art. 18. A pessoa jurídica que optar pela tributação com base no lucro presumido deverá adotar os seguintes procedimentos: I - escriturar os recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês, em Livro-Caixa, exceto se mantiver escrituração contábil nos termos da legislação comercial. Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995 Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; (...) Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. De qualquer sorte, neste ponto da contabilidade regular, até entendo que, hodiernamente, a escrituração contábil na forma da legislação comercial é uma obrigação de todas as entidades (e não uma faculdade), exceto se for, realmente, um microempresário individual e com ressalvas a manutenção de controles como a feitura do famigerado Livro Caixa. Fl. 1160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 35 O Código Civil ao tratar da escrituração do empresário e das sociedade empresárias exige a escrituração contábil (Lei 10.406, art. 1.179) 13 , inclusive sustenta que não há dispensa ao uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico (Lei 10.406, art. 1.180, parágrafo único) 14 . Além disso, a legislação previdenciária, em adição, exige o lançamento mensal em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, de todos os fatos geradores de todas as contribuições (Lei 8.212, art. 32, II) 15 , pelo que não se pode conceber, nos dias atuais, a inexistência de uma contabilidade na forma da legislação comercial. Por sua vez, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – Simples Nacional –, fala em contabilidade simplificada, mas não em dispensa de escrituração contábil (Lei Complementar n.º 123, art. 27) 16 . Por último, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC), dentro de seus poderes regimentais e com fundamento no disposto na alínea “f” do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 9.295, de 1946, alterado pela Lei n.º 12.249, de 2010 (17) aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade (NBC) ITG 2000 (R1) – Escrituração Contábil (18) , na qual o alcance da norma de interpretação é estendido para “todas as entidades, independente da natureza e do porte, na elaboração da escrituração contábil, observadas as exigências da legislação” (item 2). Então, a legislação exclusivamente trata da autorização para empresas do lucro presumido, que reconhecem receitas pelo regime de caixa, adotarem a escrituração contábil, afastando-se de um controle mantido em simplório Livro Caixa. Hoje, penso que é até obrigatório o uso da escrituração contábil na forma da legislação comercial, inclusive com uso do Livro Diário, da emissão de demonstrativos contábeis íntegros etc. E, neste viés, a escrita contábil-comercial exige o regime de competência como dever legal, na forma do art. 177 da Lei n.º 6.404. A legislação fiscal jamais pretendeu ordenar que se adote regime de caixa em escrituração comercial, em qualquer hipótese, mesmo que o contribuinte do lucro fiscal na modalidade lucro presumido opte pelo reconhecimento de receitas pelo regime de caixa. Veja-se, com muito respeito, que o Relator propõe assentar, já na ementa do julgado, a tese segundo a qual, para o lucro contábil (com base na escrituração) ser isento, precisaria adotar reconhecimento de receitas pelo regime de caixa. Noutro trecho do voto colhe-se: “Então, a partir do momento em que o contribuinte opta pelo cálculo do lucro presumido pelo regime de caixa, eventual excesso de lucro – resultado – 13 Código Civil. Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. 14 Código Civil. Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. 15 Lei 8.212. Art. 32. A empresa é também obrigada a: II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. 16 Lei do Simples Nacional. Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor. 17 Lei do CFC. Art. 6º São atribuições do Conselho Federal de Contabilidade: f) regular acerca dos princípios contábeis, ...; e editar Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) 18 https://cfc.org.br/tecnica/normas-brasileiras-de-contabilidade/normas-especificas/ Fl. 1161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 36 a ser distribuído com isenção será calculado também com observância desse regime, ainda que a partir de contas específicas constantes da escrituração contábil regular, dada a necessidade de haver comparabilidade entre as dimensões lucro presumido e lucro passível de distribuição de forma isenta”. Ora, ainda que tente mencionar “as contas específicas” da contabilidade comercial regular (que são mantidas na escrituração contábil para controle dos recebíveis a medida que ocorrem os recebimentos), essas não servem, da forma como pretendido (isoladamente e em controle paralelo), com a devida vênia, para apuração do lucro contábil ou, até melhor dizendo, considerando a ideia que se origina, para apuração de um (aí sim) teratológico lucro contábil ajustado para distribuição de forma isenta no caso de empresa do ramo imobiliário que adota lucro presumido e regime de caixa. Dito de outra forma, todas as contas patrimoniais, inclusive as “contas específicas”, que devem ser mantidas na escrituração contábil regular, para controle dos recebíveis a medida que ocorrem os recebimentos, são utilizadas no encerramento de dado exercício financeiro-contábil, conforme a contabilidade por competência e a apuração dos resultados na forma da DRE, conforme Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC), de modo que não é correto imaginar ou ter em mente ser possível fazer uma contabilidade “paralela”, apenas a partir de certas e determinadas contas, como se sugere no respeitado voto, e pensar que isso ainda se qualifica como “escrituração contábil regular” conforme NBC; só porque parte de uma conta que vem lá da contabilidade. Ora, haveriam ajustes (como ocorre no lucro real, que é um lucro fiscal e não contábil). Isso, na verdade, seria criar uma outra contabilidade ou uma outra forma de apuração fiscal, agora a contabilidade fiscal de distribuição de lucros em empresa do ramo imobiliário que adota o lucro presumido e o regime de caixa. Aí seria nova figura, não prevista em lei. Seria outra contabilidade porque se baseia em “ajustes” (como a do lucro real) e deixa de ser a contabilidade ou escrituração contábil de acordo com a legislação comercial. Aliás, Lucro Real não é sinônimo de Lucro Contábil, nem é sinônimo de contabilidade comercial regular, ainda que parta da contabilidade regular. É um lucro fiscal que é determinado, a partir de “ajustes”, com base na escrituração contábil regular (parte da contabilidade, mas com ela não se confunde), na forma do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 1.598, de 1977 (19) . É salutar a preocupação externada pelo Julgador administrativo, inclusive em relação as decisões que cita e adota, no entanto a norma posta no art. 10 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, não traz esse contexto e a opção ao lucro presumido no regime caixa não lhe traz obrigações especiais e dever de ajustes. Além de tudo quanto afirmado, deve-se ater a vedação de exigência tributária com bases em analogia, caso seja essa a proposta que se verifica com a ampliação interpretativa (CTN, art. 108, I, § 1.º). A própria noção de contabilidade regular, com base em competência, exclusivamente, deve ser preservada aplicando-se, em certa medida, o art. 110 do CTN, tendo a contabilidade societária os seus princípios, regras e definições que advém do direito privado. A solução para as preocupações passam pelo próprio regime de competência e pela mantença de uma contabilidade regular de acordo com a legislação comercial, que seja controlada e apta a verificações de auditoria. Isto porque, uma contabilidade regular consegue controlar os recebíveis e controlar os tributos diferidos para que sejam pagos quando chegar o seu momento. 19 Art 7º O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. Fl. 1162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 37 Quem cria a figura do diferimento não é o contribuinte é o legislador por opção e política fiscal e macroeconômica; ademais, a contabilidade regular consegue controlar esse diferimento para que não ocorra sonegação. Assim como, também controla a conta de lucros! A conclusão do Relator encontraria amparo se vigente o art. 46 da Lei n.º 8.981, de 1995 (20) , que, resumidamente e em outras palavras, propunha ser isento apenas o lucro distribuído que tivesse se baseado em receitas que serviram de base de cálculo para a tributação, porém o mesmo foi revogado e a revogação ocorreu exatamente pela Lei n.º 9.249, de 1995. O art. 10 da Lei n.º 9.249, ainda que o Relator considere o conteúdo da exposição de motivos, não contém previsão similar ao revogado art. 46 da Lei n.º 8.981. Interessante que o Decreto n.º 3.000, de 1999, vigente na época dos fatos geradores (ano-calendário 2010, exercício 2011 da DAA/DIRPF), Regulamento do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza (RIR/1999) regulamenta a tributação e a fiscalização no que tangencia a distribuição de lucros das empresas do lucro presumido sem qualquer distinção da norma legal. O RIR/1999 o faz nestes termos: Art. 662. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido, não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País (Lei nº 9.249, de 1995, art. 10). grifei A expressão “resultados apurados” na norma é sinônimo de resultados apurados nas demonstrações financeiras, como já pontuei. Se observarmos o próprio RIR/1999 podemos depreender essa percepção na seguinte passagem que se pode dizer ser uma espécie de norma geral, independentemente da sua localização topográfica para o lucro real: CAPÍTULO II ESCRITURAÇÃO DO CONTRIBUINTE Seção I Dever de Escriturar Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 7º). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). grifei Se observarmos o Decreto n.º 9.580, de 2018, novo Regulamento do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza (RIR/2018) temos que ao regulamentar a tributação e a fiscalização no que tangencia a pessoa física consta de modo similar que: Art. 35. São isentos ou não tributáveis: IV - os seguintes rendimentos de participações societárias: a) os lucros ou os dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, inclusive os lucros ou os dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a 20 Art. 46. Estão isentos do Imposto de Renda os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassarem o valor que serviu de base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa jurídica (art. 33) deduzido do imposto correspondente. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) Fl. 1163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 38 remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial (Lei nº 9.249, de 1995, art. 10);. grifei Dito isto, importa observar como se portou as instruções normativas e a legislação no tempo, especialmente considerando que o Relator faz a afirmativa de que o contribuinte teria agido de modo irregular ao “suposto amparo de norma posterior, que veio a lhe facultar a apuração de seu lucro presumido com esteio no regime de caixa, busca apurar seu lucro presumido valendo-se desse regime de caixa no reconhecimento de suas receitas e distribuir seus ‘lucros isentos’ mediante apuração do lucro efetivo por meio do regime de competência no reconhecimento de suas receitas”. Muito bem. Passo a buscar compreender a chamada “norma posterior”, comentada pelo Relator. De toda sorte, o art. 10, caput, da Lei n.º 9.249, de 1995, até hoje se mantém sem alteração e a expressão “resultados apurados” nela é sinônimo de resultados apurados nas demonstrações financeiras ou na contabilidade regular. O texto legal enuncia: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Originalmente, havia a Instrução Normativa SRF n.º 11, de 21 de fevereiro de 1996, para dispor sobre a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas a partir do ano-calendário de 1996, prevendo que: LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período-base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputado aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.250, de 1995. § 5º A isenção de que trata o caput não abrange os valores pagos a outro título, tais como pro labore, aluguéis e serviços prestados. § 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7º A distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos, que não tenham sido apurados em balanço, sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4º. Fl. 1164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 39 Vê-se no normativo acima que não há qualquer impedimento de se distribuir lucros com isenção quando se utilizar o lucro contábil, a partir de balanço patrimonial levantado com emissão de DRE que demonstra o resultado apurado pela escrituração contábil feita com observância da lei comercial. A limitação é somente se inexistir saldo em conta de lucros na contabilidade regular (conferir Instrução Normativa SRF n.º 11/1996, art. 51, § 4.º). Para a distribuição, basta que tenha lucro contábil, ou seja, lucro efetivo. Na sequência, tem-se a Instrução Normativa SRF n.º 93, de 24 de dezembro de 1997, para dispor sobre a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas a partir do ano-calendário de 1997, dispondo que: Art. 36, § 2º O lucro presumido será determinado pelo regime de competência. (...) LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período-base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.250, de 1995. § 5º A isenção de que trata o "caput" não abrange os valores pagos a outro título, tais como "pro labore", aluguéis e serviços prestados. § 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7º O disposto no § 3º não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme o inciso I do § 2º, após o encerramento do trimestre correspondente. § 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2 º, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4º. Observe-se que a lógica da distribuição isenta não muda. Apenas melhor se sistematiza. Diz-se, para racional sequenciado, que, primeiro, se distribui o lucro presumido (lucro fiscal, já líquido) e, segundo, sendo o lucro contábil (que é um lucro já deduzido dos tributos de vendas, Pis/Cofins, e já provisionado quanto ao IR e CSLL) maior do que o lucro fiscal (o lucro Fl. 1165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 40 presumido, já líquido) 21 , então se distribui a diferença entre eles, mas, no fim, o lucro contábil é o que deve ser distribuído (e é o limite), por ser o lucro efetivo apurado. O ponto no qual se concorda com o Relator é que não se pode distribuir lucro acima do lucro efetivo e isso consegue ser medido e controlado pela contabilidade regular, até mesmo pela conta de lucros acumulados e pela conta de reservas de lucros. O Relator tem uma preocupação que não se sustenta no sentido de que poderia ter uma primeira distribuição de lucro contábil, sobre receitas totalmente diferidas, e nos anos subsequentes várias distribuições de lucros com base só no lucro presumido a medida dos recebimentos efetivos das receitas (realizado o diferido, pelo recebimento), de modo a ocorrer uma espécie de bis in idem contra a Fazenda Nacional numa distribuição de lucros sobre mesmas receitas a partir da bipartição de conceitos de reconhecimento por caixa e por competência. Ocorre que, isso não tem sustentação, pela segurança mesma da contabilidade regular. Quando ela é hígida e legal. O relator pondera que a auditoria fiscal não “olharia” as distribuições com base no lucro presumido subsequentes, pois haveria norma para validar distribuição meramente em bases de presunção. Ocorre que, a contabilidade regular, já na primeira saída (a distribuição total do lucro contábil efetivo, com todas as receitas diferidas, mas provisionados os tributos diferidos), imaginando-se uma distribuição no momento imediatamente seguinte ao de assinatura de um contrato de longo prazo, se a empresa tivesse caixa, passaria a apresentar saldo zero, dali em diante, para as contas de “lucros acumulados” ou de “reservas de lucros”. Logo, eventuais subsequentes saídas de distribuição de lucros com base em mero lucro presumido, mesmo que a autoridade fiscal “não fosse olhar” as distribuições futuras, teriam como contrapartida, na contabilidade regular, uma “baixa de patrimônio líquido”, pois, por lógica, não teria mais conta de lucros positiva para fazer o lançamento da partida dobrada. A distribuição neste contexto estaria denunciada como superando os lucros da empresa. Essa burla não ocorrerá, portanto! A contabilidade regular denunciará a situação com a redução do patrimônio líquido da entidade e o Relator não observou, por exemplo, o disposto no § 4.º do art. 48 da Instrução Normativa SRF n.º 93, de 24 de dezembro de 1997. Veja-se: Art. 48, § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.250, de 1995. A referida norma se mantém em todas as subsequentes instruções normativas e já foi aqui comentada, inclusive com base em outras instruções normativas de mesmo teor. É até claro que o limite da distribuição é o lucro contábil líquido (ou lucro líquido do exercício). Fecha-se às portas para eventual interpretação de que se poderia distribuir o lucro fiscal (lucro presumido) somado (+) ao lucro contábil. A norma do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 1995, enuncia um limite de distribuição. O limite é o lucro contábil efetivo líquido, àquele calculado com base nos resultados apurados. Com relação ao § 2.º do art. 36 da Instrução Normativa SRF n.º 93, de 1997, ela apenas assenta que o lucro presumido na época dela não previa o regime de caixa. 21 O desconto dos tributos no lucro presumido funciona como a provisão ou a dedução dos tributos na contabilidade regular para empresas que fazem a escrituração contábil de acordo com as normas da legislação comercial. Na contabilidade regular provisiona-se ou se deduz os tributos para se chegar ao lucro efetivo possível de distribuição (o lucro líquido do exercício apontado pela contabilidade). O comparativo é entre lucro líquido contábil e o líquido do lucro presumido (daí deduzidos os tributos). Essa é a comparabilidade possível e necessária. Fl. 1166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 41 Na sequência, tem-se o art. 36 da Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998, revogando a obrigatoriedade de lucro real para várias atividades, dentre elas, para entidades que se dediquem à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis e à execução de obras da construção civil. Outrossim, se estabeleceu novo regime jurídico de obrigatoriedade ao lucro real, na forma do art. 14 da Lei n.º 9.718, agora sem mencionar empresas do ramo de loteamentos, construção e incorporação, ou de compra e venda de imóveis. Por último, se permitiu o regime de caixa para as empresas que adotem o lucro presumido, na forma do § 2.º do art. 13 do mesmo diploma legal (Lei n.º 9.718, de 1998). Sem vedação para empresas do setor em discussão e sem prejuízos, caso opte pela opção dada. A referida Lei n.º 9.718, de 1998, a despeito de várias novidades implementadas não mudou o regime jurídico do art. 10 da Lei n.º 9.249, de 1995. Nada mencionou ou modificou sobre os lucros passíveis de distribuição de acordo com resultados apurados. Logo, ficou mantido hígida a norma segundo a qual os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário. Tanto é assim que não adveio, naquela ocasião, nova instrução normativa pretendendo modificar a Instrução Normativa SRF n.º 93, de 1997, que só vem a ser revogada em 2014, pela Instrução Normativa RFB n.º 1.515, de 24 de novembro de 2014. O que surgiu na época (1998) foi a Instrução Normativa SRF n.º 104, de 24 de agosto de 1998, para exatamente estabelecer normas para apuração do Lucro Presumido com base no regime de caixa, nestes termos: Art. 1º A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: I - emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; II - indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que corresponder o recebimento. § 2º Os valores recebidos adiantadamente, por conta de venda de bens ou direitos ou da prestação de serviços, serão computados como receita do mês em que se der o faturamento, a entrega do bem ou do direito ou a conclusão dos serviços, o que primeiro ocorrer. § 3º Na hipótese deste artigo, os valores recebidos, a qualquer título, do adquirente do bem ou direito ou do contratante dos serviços serão considerados como recebimento do preço ou de parte deste, até o seu limite. § 4º O cômputo da receita em período de apuração posterior ao do recebimento sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento do imposto e das contribuições com o acréscimo de juros de mora e de multa, de mora ou de ofício, conforme o caso, calculados na forma da legislação vigente. Art. 2º O disposto neste artigo aplica-se, também, à determinação das bases de cálculo da contribuição PIS/PASEP, da contribuição para a seguridade social – COFINS, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e para os optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES. Fl. 1167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 42 Da leitura, vê-se que ela nada tratou, tampouco modificou em relação a sistemática dos “Lucros e Dividendos Distribuídos”, a despeito de ter cumprido o seu propósito de esclarecer como se daria o controle do regime de caixa no lucro presumido. Ela, assim, detalha mecanismos de controle quando se adote o regime de caixa. Ela não ordenou em qualquer hipótese que, para fins de lucro efetivo (lucro contábil) a ser apurado com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial (lá para a distribuição de lucros), adote-se, por hipótese, o mesmo método de reconhecimento de receitas (regime de caixa). Aliás, não poderia fazê-lo, seja porque não foi modificado o art. 10 da Lei 9.249, de 1995, seja porque não se permite na escrituração contábil feita com observância da lei comercial que se utilize regime de caixa, sendo obrigatório o regime de competência na contabilidade societária. Como dito, a Instrução Normativa SRF n.º 93, de 1997, só veio a ser revogada em 2014, pela Instrução Normativa RFB n.º 1.515, de 24 de novembro de 2014. Este novo normativo também revogou a Instrução Normativa SRF n.º 104, de 24 de agosto de 1998. Revogou as duas e na ocasião deste novo normativo constou, segregadamente e topograficamente em locais distintos e equidistantes: Seção VIII - Do Lucro Presumido - Regime de Caixa Art. 129. A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: I - emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; II - indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. § 1º Na hipótese prevista neste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que corresponder o recebimento. § 2º Os valores recebidos adiantadamente, por conta de venda de bens ou direitos ou da prestação de serviços, serão computados como receita do mês em que se der o faturamento, a entrega do bem ou do direito ou a conclusão dos serviços, o que primeiro ocorrer. § 3º Na hipótese prevista neste artigo, os valores recebidos, a qualquer título, do adquirente do bem ou direito ou do contratante dos serviços serão considerados como recebimento do preço ou de parte deste, até o seu limite. § 4º O cômputo da receita em período de apuração posterior ao do recebimento sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento do imposto com o acréscimo de juros de mora e de multa, de mora ou de ofício, conforme o caso, calculados na forma da legislação vigente. CAPÍTULO IX DA TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO ARBITRADO Seção I Das Hipóteses de Arbitramento (...) (...) CAPÍTULO X - DOS LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 141. Não estão sujeitos ao imposto sobre a renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, observado o disposto no Capítulo III da Instrução Normativa RFB nº 1.397, de 16 de setembro de 2013. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração Fl. 1168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 43 da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período-base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto sobre a renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos dos incisos I a IV do parágrafo único do art. 28 da Instrução Normativa RFB nº 1.397, de 2013. § 5º A isenção de que trata o caput não abrange os valores pagos a outro título, tais como “pro labore”, aluguéis e serviços prestados. § 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7º O disposto no § 3º não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme o inciso I do § 2º, após o encerramento do trimestre correspondente. § 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2º, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda na forma prevista no § 4º. § 9º A isenção de que trata este artigo inclui os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial. § 10. Não são dedutíveis na apuração do lucro real os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de qualquer espécie de ação prevista no art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, ainda que classificados como despesa financeira na escrituração comercial. Essencialmente não houve mudanças significativas em relação ao disposto nas instruções normativas anteriores e o fato de terem sido juntadas numa única instrução normativa os assuntos não modificou o regime jurídico dos lucros distribuídos, vez que posicionados topograficamente em locais bem distintos. Com relação a parte topograficamente destinada ao capítulo de “Lucros e Dividendos Distribuídos”, basicamente, as novidades são a referência ao Capítulo III da Instrução Normativa RFB n.º 1.397, de 16 de setembro de 2013, o qual vai tratar do Regime Tributário de Transição (RTT) instituído pelo art. 15 da Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, decorrente do alinhamento com os padrões internacionais de contabilidade. Essa é a única novidade, mas, na prática, para o que estamos aqui a tratar, não muda nada. Além do mais, depois da Instrução Normativa RFB n.º 1.515, de 2014, adveio a atual e vigente Instrução Normativa RFB n.º 1.700, de 14 de março de 2017, que revoga a sua anterior, na qual consta: DOS LUCROS E DIVIDENDOS DISTRIBUÍDOS Art. 238. Não estão sujeitos ao imposto sobre a renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, observado o disposto no Capítulo III da Instrução Normativa RFB nº 1.397, de 16 de setembro de 2013. § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderão ser pagos ou creditados sem incidência do IRRF: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuído do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no inciso I, desde que a empresa demonstre, com base em escrituração contábil feita com observância da lei Fl. 1169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 44 comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado. § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período-base não encerrado, que exceder o valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto sobre a renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. § 5º A isenção de que trata o caput não abrange os valores pagos a outro título, tais como pró-labore, aluguéis e serviços prestados. § 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7º O disposto no § 3º não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme previsto no inciso I do § 2º, após o encerramento do trimestre correspondente. § 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2º, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda na forma prevista no § 4º. § 9º A isenção de que trata este artigo inclui os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial. § 10. Não são dedutíveis na apuração do lucro real e do resultado ajustado os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de qualquer espécie de ação prevista no art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, ainda que classificados como despesa financeira na escrituração comercial. Basicamente, mais uma vez, não houve alterações que importem no que tangencia o capítulo de “Lucros e Dividendos Distribuídos”. Vê-se, essencialmente, que em todos os normativos instrutórios da época se permitiu a distribuição de lucros isenta desde que a empresa demonstre, com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior. Isto porque, ao fim e ao cabo, é o lucro efetivo que pode ser distribuído. Apenas para fins didáticos é que, primeiro, para racional sequencial, tendo optado pelo lucro presumido, se distribui o valor da base de cálculo do imposto (a base de cálculo do lucro presumido), diminuído do IRPJ, da CSLL, do Pis e da Cofins a que estiver sujeita a pessoa jurídica. E, segundo, se distribui a diferença entre o lucro efetivo (lucro contábil ou lucro líquido do exercício) e o lucro fiscal (lucro presumido, já com as deduções). Mas, veja-se, ao final, tem-se distribuído o lucro contábil (lucro efetivo) 22 . Há um controle da distribuição, a partir do saldo de lucros acumulados ou de reservas de lucros, que se verifica com base na contabilidade regular. Veja-se, o disposto no § 4.º do art. 238 da vigente Instrução Normativa RFB n.º 1.700, de 14 de março de 2017: 22 O desconto dos tributos no lucro presumido funciona como a provisão ou a dedução dos tributos na contabilidade regular para empresas que fazem a escrituração contábil de acordo com as normas da legislação comercial. Na contabilidade regular provisiona-se ou se deduz os tributos para se chegar ao lucro efetivo possível de distribuição (o lucro líquido do exercício apontado pela contabilidade). O comparativo é entre lucro líquido contábil e o líquido do lucro presumido (daí deduzidos os tributos). Essa é a comparabilidade possível e necessária. Fl. 1170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 45 Art. 238, § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. O relator, trazendo o acórdão 9202-007.835 à colação e como razões de decidir, pondera que a Instrução Normativa que previu a possibilidade de adoção do regime de caixa no lucro presumido (IN SRF n.º 104, de 1998) é posterior a IN SRF n.º 93, de 1997. Desta constatação, extrai como sendo “certo” que a IN SRF n.º 93 estabeleceu que para distribuição de lucros em montante superior ao lucro presumido bastaria que o lucro distribuído fosse apurado em escrituração contábil feita de acordo com a lei comercial, o fazia porque “o que se tinha em mente era que a comparação sempre seria feita entre o lucro contábil e o lucro presumido apurados com base no regime de competência” e a prova disso seria o art. 36, § 2.º, da própria IN SRF n.º 93, de 1997, que estabelecia o regime de competência para o lucro presumido. Veja-se o trecho: Observe-se que a Instrução Normativa que previu a possibilidade de adoção do regime de caixa no lucro presumido é posterior à Instrução Normativa SRF nº 93, de 24/12/1997. Assim, é certo que, quando a Instrução Normativa nº 93 estabeleceu que para distribuição de lucros em montante superior ao lucro presumido bastaria que o lucro distribuído fosse apurado em escrituração contábil feita de acordo com a lei comercial, o que se tinha em mente era que a comparação sempre seria feita entre o lucro contábil e o lucro presumido apurados com base no regime de competência, haja vista que esse era o único regime existente naquela época. Prova disso é o fato de que a própria Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, em seu artigo 36, § 2º, previa expressamente que o lucro presumido deveria ser determinado pelo regime de competência, sem exceções. grifei Acontece que, como fartamente transcrito anteriormente, as instruções normativas posteriores continuam a afirmar que é isenta a parcela de lucros excedentes ao lucro presumido, “desde que a empresa demonstre, com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior” que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado. Isso se vê, ainda hoje, no inciso II do § 2.º do art. 238 da IN RFB n.º 1.700, de 2017. Via-se, também, na anterior IN RFB n.º 1.515, de 2014 (no inciso II do § 2.º do art. 141). Por conseguinte, concessa venia, é certo que a IN SRF n.º 93 estabeleceu que para distribuição de lucros em montante superior ao lucro presumido bastaria que o lucro distribuído fosse apurado em escrituração contábil feita de acordo com a lei comercial, mas não é certo que o fez porque teria “em mente” uma lógica de comparar “lucro contábil e o lucro presumido apurados com base no regime de competência” por causa de seu art. 36, § 2.º. O fez porque, em verdade, é o que ordena o art. 10 da Lei n.º 9.249, de 1995, bem como o art. 177 da Lei n.º 6.404, além de respeitar a opção fiscal do contribuinte, sem prejuízo de respeitar que ele (sujeito passivo), para fins de distribuição de lucros, tem o direito de se valer da contabilidade regular apurando o lucro contábil efetivo, com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial. E, ao fim e ao cabo, a distribuição possível será sempre igual e limitada ao lucro efetivo contábil, controlado pela contabilidade regular. Como já dito, há um controle da distribuição, a partir do saldo de lucros acumulados ou de reservas de lucros, que se verifica com base na contabilidade regular. Veja-se, o disposto no § 4.º do art. 238 da vigente Instrução Normativa RFB n.º 1.700, de 14 de março de 2017: Fl. 1171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 46 Art. 238, § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. A tese de comparabilidade trazida à colação pelo Relator com a devida vênia, na forma como apresentada, não encontra amparo legal. A legislação fiscal permitiu a comparabilidade do “lucro fiscal” (seja o real anual por estimativas mensais ou o trimestral, o arbitrado, o presumido por regime de caixa ou por regime de competência) com o “lucro contábil” efetivo a partir do resultado apurado com base em escrituração contábil feita com observância da lei comercial. Apenas isso! Pode-se dizer que a comparabilidade é a seguinte (essa sim é a exigida): Deve-se comparar o lucro líquido do exercício apurado na contabilidade que já deduz os tributos de vendas (Pis e Cofins, no que importe no caso) e já provisiona o IRPJ e a CSLL com o lucro presumido deduzido dos tributos. O desconto dos tributos no lucro presumido funciona como a provisão ou a dedução dos tributos na contabilidade regular para empresas que fazem a escrituração contábil de acordo com as normas da legislação comercial. Ela (legislação fiscal) não ordenou que se modificasse a escrituração contábil feita com observância da legislação comercial, que deve ter por base o regime de competência; não se ordenou ajustes como ocorre no lucro real (com suas adições, exclusões e compensações). Foi uma opção legislativa por política fiscal. Eventual reforma sobre a renda pode tratar do assunto, mas ainda não o fez. Pode tratar, inclusive, sobre a antiga disciplina do art. 46 da Lei n.º 8.981, de 1995 (23) , caso queira que ele retorne em outro diploma legal, se for o sentido que venha a pretender o legislador pátrio. O fato é que as normas não estão positivadas como conduzido pelo voto, daí minha divergência. As esferas da contabilidade que apura resultados de acordo com a legislação comercial e a da apuração fiscal são independentes, embora sofram influência uma da outra. Só mesmo com uma norma expressa seria admissível que regra de conteúdo fiscal-tributário – como a que permite a adoção do regime de caixa na apuração do lucro presumido –, gerasse uma obrigação para efeitos de contabilidade societária, precisando impor a alteração da adoção do regime de competência indicado no art. 177 da Lei n.º 6.404. Ainda assim, não parece que vá haver tal nova norma com o direito brasileiro adotando para a contabilidade normas internacionais. Em situação curiosa que serve de exemplo para o raciocínio desenvolvido neste voto de divergência, a despeito de distinguish, a Solução de Consulta n.º 131 – COSIT, de 27 de março de 2019, traz como ementa e síntese de conclusões o seguinte: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ DISTRIBUIÇÃO ISENTA DE LUCROS E DIVIDENDOS. LUCRO LÍQUIDO. ATIVIDADES SUJEITAS AO RET. Na apuração do lucro líquido do exercício, devem ser considerados todos os negócios desempenhados pela pessoa jurídica, nos termos da Lei nº 6.404, de 1976. O resultado das atividades sujeitas ao Regime Especial de Tributação aplicável às Incorporações Imobiliárias (RET) deve compor o lucro líquido apurado pela entidade para fins de distribuição aos sócios. É passível de distribuição a totalidade do lucro líquido apurado com base na escrituração comercial. A distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda. 23 Art. 46. Estão isentos do Imposto de Renda os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios, acionistas ou titular de empresa individual, que não ultrapassarem o valor que serviu de base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa jurídica (art. 33) deduzido do imposto correspondente. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) Fl. 1172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 47 Nela consta que a consulente desenvolve duas atividades simultâneas: transporte de passageiros, cuja tributação ocorre por meio do Lucro Real, e incorporação imobiliária, inclusive tendo sido processada a opção pelo RET, de que trata o art. 1.º da Lei n.º 10.931, de 2004. Expõe que a receita bruta da atividade imobiliária é tributada pelo regime de caixa e, deste modo, faz os expurgados no lucro real, mediante adições e exclusões no LALUR. Consta que quando avença o contrato de venda dos imóveis submetidos ao RET (venda para recebimento a prazo), contabiliza a operação. No ativo circulante assenta o registro do crédito a receber por ocasião da venda, então baixa o estoque relacionando ao custo de construção da unidade vendida. Em contrapartida, registra o resultado da operação (receita e custo pendentes de realização – lucros a realizar, no passivo). Enquanto a venda da unidade pender de recebimento, fica "diferida" a tributação, considerando o recebimento da receita dar-se na medida dos recebimentos. No período em que ocorre o recebimento das vendas, realiza-se a receita e o custeio proporcional na Demonstração do Resultado do exercício, momento em que tributa-se. Por ocasião da resposta à consulta, a Receita Federal do Brasil assenta que “a correção da contabilização das receitas auferidas pela consulente na realização de seus negócios está fora do objeto da presente consulta. Esta RFB já se manifestou nesse sentido por meio do Parecer CST nº 347, de 08 de outubro de 1970, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 29 de outubro do mesmo ano”. Na sequência, quanto as dúvidas relacionadas efetivamente a incertezas atinentes à legislação e não a questões práticas, responde-se: 21. Atualmente, a disciplina contábil desta atividade, precipuamente, reconhecimento e mensuração, está estabelecida no Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamento Contábeis (CPC) 47, Receita de Contrato com Cliente , e na Orientação OCPC 01, Entidades de Incorporação Imobiliária. (...) 25. Relativamente à primeira parte da indagação "c", qual seja, sobre a possibilidade de segregação do lucro (tributado) das operações sujeitas ao RET para distribuí-lo em separado das demais operações econômicas da empresa, deve-se ater à legislação em vigor. (...) 25.6. De acordo com a legislação comercial, a pessoa jurídica somente poderá distribuir seus lucros por meio do pagamento de dividendos quando apurar lucro no exercício social ou tiver lucros acumulados. Por outro lado, a legislação fiscal prevê a tributação de lucros ou dividendos distribuídos que excedam o valor apurado com base na escrituração comercial, ou seja, a distribuição de recursos aos sócios somente será isenta até o valor que for comprovadamente lucro, conforme montante contabilizado a este título. 26. No caso em análise, tanto os resultados auferidos nas atividades de transportes quanto nas de incorporação imobiliária compõe o resultado do exercício da consulente. Logo, o lucro líquido apurado, o será levando em consideração todos os negócios desempenhados pela pessoa jurídica. 27. Por conseguinte, não há que se falar na segregação do lucro apurado, para fins de distribuição aos sócios, ainda que parcialmente tributado no âmbito do RET, uma vez que a distribuição isenta de lucros ou dividendos tem como parâmetro o valor do lucro apurado com base na escrituração realizada com observância das normas comerciais, que, por sua vez, considera todas as atividades exercidas pela pessoa jurídica para determinação do resultado do exercício. Apesar da diferenciação para a situação do caso concreto analisada, observa-se a importância da contabilidade comercial de acordo com seus próprios fundamentos. Vê-se que não se trabalha na resposta com a possibilidade de qualquer interferência de regime fiscal na contabilidade feita de acordo com a legislação comercial. O fato é que não ocorre a possibilidade de se utilizar regime de caixa na contabilidade societária, na escrituração contábil feita com observância da lei comercial, como cogita o voto do Relator. Não ocorre a pretensa comparabilidade buscada a partir do momento em que fosse adotado, por hipótese, o regime de caixa na contabilidade societária. Aliás, a Fl. 1173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 48 contabilidade, neste mister de regime de caixa, nem contabilidade comercial seria, pois a contabilidade técnica e efetiva requer o regime de competência. Falar em princípio da comparabilidade, a parte da ciência contábil, para pretender, em seguida, afirmar que deve se utilizar o regime de caixa na contabilidade comercial, a fim de que seja comparável o lucro presumido em base de regime de caixa com o lucro contábil em base de regime de caixa, é, permita-me, equivocado. Ora, o lucro contábil sempre partirá do regime de competência. Em verdade, a única comparabilidade que deve ser feita é na forma prevista na lei. Em outras palavras, deve-se comparar apenas e exclusivamente os valores finais do lucro fiscal e do lucro contábil. Em versões líquidas apontadas em suas normas. Não se deve “tentar” ajustar o lucro contábil a um modelo calculável e comparável com o lucro fiscal, caso contrário ele se tornará lucro fiscal e deixará, por óbvio, de ser lucro contábil. A legislação não ordenou o que conclui o voto do Relator. É, por isso, que essa comparabilidade é meramente de grandezas absolutas e os números finais por si só bastam e são suficientes e possíveis de comparação. Veja-se uma lógica de grandeza como ordena a lei. Um lucro resultará em “x” e o outro em “y” e importará saber se um é, ou não, maior que o outro. Não é preciso que para chegar a “x” se tenha os meus caminhos e métodos que se tem para chegar a “y”, uma vez que são distintos os mecanismos e a lei não manda fazer ajustes para fins de igualar métodos. A lei sabe que são diferentes. Por isso, claramente a lei fala no lucro fiscal e no lucro contábil, o efetivo, cada qual com sua particularidade que a própria lei conhece haver. A lei detalha que o lucro fiscal é o real, o presumido ou o arbitrado, enquanto o lucro contábil é o efetivo, àquele com base em resultados apurados, isto é, alcançado de acordo com a escrituração contábil na forma da legislação comercial. Veja-se que o Perguntas e Respostas da Receita Federal do Brasil para o Lucro Presumido, no ambiente da ECF (Escrituração Contábil Fiscal) 24 , traz trechos a seguir: 029 Como se dará a distribuição do lucro presumido ao titular, sócio ou acionista da pessoa jurídica, e sua respectiva tributação? Poderá ser distribuído a título de lucros, sem incidência de imposto de renda (dispensada, portanto, a retenção na fonte), ao titular, sócio ou acionista da pessoa jurídica, o valor correspondente ao lucro presumido, diminuído de todos os impostos e contribuições (inclusive adicional do IR, CSLL, Cofins, PIS/Pasep) a que estiver sujeita a pessoa jurídica. Acima desse valor, a pessoa jurídica poderá distribuir, sem incidência do imposto de renda, até o limite do lucro contábil efetivo, desde que ela demonstre, via escrituração contábil feita de acordo com as leis comerciais, que esse último é maior que o lucro presumido. Nestes trechos não se vê espaço para o racional desenvolvido no voto do Relator. De mais a mais, em processo aproximado ao presente, conforme informação veiculada em memoriais, com pesquisa do precedente diretamente no site da Justiça Federal, no âmbito de Ação Anulatória sob n.º 5012350-25.2020.4.04.7003, movida por Eloisa Guerra Nogaroli, foi proferida Sentença 25 , tendo por temática os lucros distribuídos pela mesma pessoa jurídica, sendo reconhecido a nulidade do auto de infração, nestes termos, no essencial: 24 https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/declaracoes-e-demonstrativos/ ecf/perguntas-e- respostas-pessoa-juridica-2021-arquivos/capitulo-xiii-irpj-lucro-presumido-2021.pdf 25 https://eproc.jfpr.jus.br/eprocV2/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=70164883142574806953280 Fl. 1174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 49 Sentença - 1ª Vara Federal de Maringá - Seção Judiciária do Paraná (...) No presente feito, a parte autora se opõe ao lançamento de IRPF referente ao ano calendário 2010, efetuado pela Receita Federal em procedimento de fiscalização, que teria se dado com base em lucro distribuído pela pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda, empresa do ramo imobiliário da qual era sócia, com isenção. (...) Há que se analisar portanto, a (i)legalidade do procedimento realizado tanto pela pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda, quanto pela autora ELOÍSA GUERRA NOGAROLI, enquanto sua sócia. Não se pode perder de vista, por outro lado, que o presente caso se trata de IRPF, relativo à isenção concedida aos sócios na distribuição de lucros acumulados de pessoa jurídica. Dito isso, algumas premissas legais básicas precisam ser estabelecidas para escorreita análise do presente caso. Inicialmente, destaco que não há divergência sobre o fato da pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda se tratar de empresa do ramo imobiliário à época dos fatos, sendo sua opção de tributação pelo lucro presumido. (...) A lógica da utilização do regime de caixa para apuração do resultado tributável (lucro presumido) em empresas desse ramo foi minudentemente explicada no voto vencedor do conselheiro João Maurício Vital, no julgamento do Recurso Voluntário da autora (PROCADM2, fls. 46-47 - Evento 17): (...) Importante ressaltar que sobre o tema parece não haver divergência igualmente, posto que essa realidade (escrituração contábil pelo regime de competência) sequer é contestada. O procedimento impugnado pelo Fisco foi o de se apurar o lucro para fins de tributação por um regime (de caixa) e para fins contábeis por outro regime (de competência), mas não que este último não fosse o correto para a escrituração contábil da empresa Florença. Chama a atenção ainda, o depoimento do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil em Maringá, Paulo Marcos de Carvalho, em audiência realizada em 24/11/2021 neste Juízo, o qual, instado mais de uma vez pelo procurador da parte autora a esclarecer se a escrituração contábil da empresa necessariamente deve ser realizada pelo regime de competência, após tecer diversas considerações a respeito da tributação da pessoa física e jurídica, recusou-se de modo veemente a responder à pergunta (VÍDEO2, 5m35s a 5m57s - Evento 74). Não fosse o caso, bastaria que dissesse que não deveria se dar por este regime, mas por outro, o que não fez. Assim, até aqui temos: para fins tributários, a empresa Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda deve apurar seus resultados pelo regime de caixa e, para fins contábeis, seus resultados são apurados pelo regime de competência, (...). (...) Dispõe o art. 10 da Lei 9.249/95: "Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior." (grifei) Portanto, a legislação é muito clara quanto ao ponto, não deixando margem à interpretação dúbia: a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, que através de sua escrituração contábil feita com observância da lei comercial apure lucro efetivo maior que seu lucro presumido (base de cálculo do imposto), pode distribuir o excedente a essa base de cálculo sem incidência de imposto. O artigo 10 acima transcrito é 3096129&evento=40400629&key=0e42c19b0baab0e8c066c7ac76ff3d6736642d8daf2270869a7dc89ce50c30d4&hash= ebaac0c6a5110f7de68aab3bff283eef Fl. 1175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 50 expresso: "...nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física...". E note-se novamente a clareza da legislação, ao dispor que o lucro a ser incorporado "deverá ser apurado em balanço." Ora, se é o lucro apurado em balanço e este se realiza contabilmente pelo regime de competência, não há como se acolher a interpretação da Fazenda Nacional de que o lucro para fins da isenção em questão deve ser apurado pelo regime de caixa para efeito de comparabilidade. A apuração de cada lucro no caso concreto (presumido - tributário e efetivo - contábil), obedece cada qual à sua regra legal e têm finalidades distintas, de modo que não se há que falar em bases equivalentes apuradas pelo mesmo regime (de caixa), quando a lei prevê de modo distinto. Nesse ponto, desde logo, faz-se necessário frisar que, a despeito de eventual discordância com a opção do legislador, a lei existe e deve ser cumprida em sua integralidade. Não há como se excluir hipótese de isenção prevista legalmente por convicção diversa da que se extrai do texto legal. De qualquer modo, analisando-se o teor do Termo de Verificação Fiscal, bem como da decisão da Impugnação e do voto vencedor no Recurso Voluntário (PROCADM2 - Evento 17), percebe-se que o entendimento do Fisco é contraditório e, naquilo que pretende afastar o direito da autora, acaba por confirmá-lo. Explico. Em seus votos, verifica-se que não há enfrentamento ao disposto no inciso II do §2º do artigo 48 da IN/SRF nº 93/1997, deixando de considerá-lo ao caso ocorrido e, quanto perpassam essa hipótese, acabam por confirmar a tese autoral. (...) A interpretação do Fisco, contudo, encontra-se equivocada, conforme já mencionado. Veja-se que o entendimento é que a empresa Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda não poderia se valer da isenção prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95 e no art. 48, §2º da IN/SRF nº 93/1997, pois a norma que previu a apuração do lucro presumido pelo regime de caixa lhe seria posterior (IN/SRF nº 104/1998). Sem razão, contudo. (...) Assim, se o próprio Fisco reconheceu a impossibilidade da distribuição dos lucros com isenção, na forma realizada pela empresa Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda, somente pelo fato da norma isentiva ser anterior à que previu a forma de apuração do lucro presumido pelo regime de caixa, sendo esta efetivamente anterior à norma isentiva, como visto, não existe o óbice apontado. (...) Nesse ponto, importante notar que a fiscalização não desconstituiu a contabilidade da empresa, tendo-a por inválida ou irregular, quanto aos seus resultados apurados, mas apenas questionou a sistemática de apuração dos lucros adotados pela empresa para finalidades diversas. Assim, tendo apurado seu lucro na forma legislação comercial (não desconstituído pela fiscalização) e havendo excedente ao lucro presumido para fins tributários, é lícita a distribuição do lucro aos sócios, com isenção, tal qual realizado. Por este motivo, considero ainda desnecessária a análise da contabilidade da pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda neste momento, porquanto efetivamente não há controvérsia instaurada sobre a mesma ou sobre seus resultados apurados no ano de 2010. Por outro lado, a outra insurgência do Fisco, é que só poderia haver distribuição de lucro aos sócios com isenção, desde que o valor assim distribuído tivesse sido tributado na pessoa jurídica. Cito trecho elucidativo deste pensamento, colhido da decisão da Impugnação interposta pela parte autora na esfera administrativa (PROCADM2, fl. 30 - Evento 17): (...) O entendimento todavia, não tem embasamento legal. Inicialmente, porquanto a opção legislativa na concessão de isenção não pressupõe necessariamente a prévia tributação dos respectivos valores, (...). (...) Ocorre que a questão não se resume a isso. Com efeito, se o óbice levantado pelo Fisco decorre do fato de se ter apurado um lucro contábil efetivo (pelo regime de competência) muito superior ao lucro presumido para fins tributários (pelo regime de Fl. 1176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 51 caixa), obtendo-se um lucro excedente vultoso não tributado e distribuído com isenção, vale dizer, sem tributação na pessoa jurídica e na pessoa física beneficiária, também este empecilho não se verifica no caso concreto. Isso porque, sendo legalmente obrigada a apurar seu lucro presumido pelo regime de caixa para fins de tributação (dada a natureza da atividade e os recebíveis futuros), significa dizer que aquele excedente de lucro (diferença entre o lucro efetivo contábil e o presumido no exercício) distribuído com isenção aos sócios, será devidamente tributado pela pessoa jurídica futuramente, à medida que forem sendo realizados os recebimentos. O que há é apenas um diferimento dessa receita, para fins de tributação no momento do recebimento (regime de caixa). Esta situação revela-se inequívoca. Veja-se que a empresa Florença demonstrou seus recebimentos futuros e respectivas tributações sobre eles incidentes em período posterior à referida distribuição de lucros, demonstrando não se sustentar a alegação de que os valores distribuídos com isenção, para fins de capitalização, não seriam tributados nem na pessoa jurídica, nem na pessoa física (Evento 46). Além disso, a testemunha Edmilson Carlos Segala confirmou em Juízo que a empresa Florença mantém em sua contabilidade o provisionamento em seu balanço, para o recolhimento dos tributos decorrentes dos recebimentos futuros (VIDEO3, 5m45s a 6m01s e VIDEO4, 01m54s a 02m26s - Evento 74). (...) Ora, o silogismo criado não levou à conclusão lógica da hipótese. Se a receita diferida implica em diferimento do pagamento do imposto de renda, cai por terra a argumentação de que o lucro contábil apurado pelo regime de competência não poderia ser distribuído com isenção à pessoa física, por não ser tributado na pessoa jurídica. (...) Assim, resta claro por argumentação do próprio Fisco que não há incoerência na apuração do lucro contábil pelo regime de competência e do lucro presumido pelo regime de caixa, de modo a invalidar a operação de distribuição de lucros com isenção, realizada pela Florença no ano de 2010, conforme sustentado pela Fazenda Nacional. A prevalecer esse entendimento é que se teria a quebra daquela integração entre pessoa física e pessoa jurídica mencionada acima, restando frustrada a norma isentiva do artigo 10 da Lei nº 9.249/95, pois estaria havendo bitributação dos mesmos valores. Com efeito, a se manter a autuação, teríamos: a cobrança de imposto de renda pessoa física da autora, sobre o montante do lucro contábil excedente ao lucro presumido para fins fiscais no exercício e; a cobrança de imposto de renda pessoa jurídica da Florença, sobre o mesmo valor futuramente, à medida que esta fosse recebendo as prestações dos imóveis vendidos a prazo (receita bruta apurada pelo regime de caixa para cálculo do lucro presumido tributável). Não se sustenta, igualmente, o receio do Fisco de que referidos lucros assim distribuídos poderiam ser novamente distribuídos no futuro, à medida do recebimento das prestações dos imóveis vendidos. Isso porque, as contas Reservas de Lucros e Lucros do Exercício da contabilidade da empresa Florença, após a distribuição do lucro aos sócios, é zerada, de modo que não se tem como utilizar desse mesmo valor para distribuição futura do lucro fiscal. Os valores a comporem as referidas contas somente serão aqueles decorrentes do exercício da atividade social futura, ou seja, não haverá apuração contábil do mesmo lucro já distribuído. Isso não impede, todavia, que os valores recebidos futuramente e que se refiram ao lucro já distribuído, sejam utilizados para os fins fiscais, compondo o lucro presumido que será objeto de tributação, conforme já visto. O Auditor-Fiscal ouvido em Juízo confirmou que a referida conta, após a distribuição dos lucros pela empresa, restaria zerada (VIDEO2, 9m31s a 10m02s - Evento 74). (...) Nesses termos, concluo que o auto de infração objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 10950.725353/2012-82 não encontra respaldo legal, devendo ser anulado e, por consequência, afastado o lançamento tributário de IRPF efetuado em face da autora ELOISA GUERRA NOGAROLI, referente ao ano calendário 2010, objeto deste feito. Fl. 1177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 52 Visualizo algum pequeno distinguish no caso, mas, em essência, para este subcapítulo, transcrevi os dados da respeitada sentença que entendi necessários para demonstrar que a Justiça Federal ao se debruçar sobre o assunto anulou a autuação. Para a ementa deste julgado, para o subcapítulo como analisado, proponho assentar tese diferente da proposta pelo relator, para que seja nestes termos: IRPF. LUCRO CONTÁBIL DISTRIBUÍDO EXCEDENTE AO LUCRO PRESUMIDO. LUCRO CONTÁBIL APURADO PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. DECORRÊNCIA DA LEGISLAÇÃO COMERCIAL. Não há vedação legal à adoção de regime tributário em que a tributação pelo lucro presumido ocorre com base no regime de caixa e o lucro contábil é apurado de forma obrigatória sob o regime de competência, permanecendo a necessidade de contabilidade regular para a correta apuração do lucro efetivo contábil, superior ao presumido, possível de distribuição sem a incidência do imposto sobre a renda. Apenas se houver irregularidades na contabilidade, como o descumprimento de obrigações impositivas, poderá se falar em incidência do IRPF. Enfim, o art. 10 da Lei n.º 9.249, ainda que o Relator considere o conteúdo da exposição de motivos, não contém previsão similar ao revogado art. 46 da Lei n.º 8.981. A contabilidade entendida como a escrituração contábil de acordo com a legislação comercial e societária deve se pautar pelo regime de competência e o controle da tributação das receitas na contabilidade regular ocorre na conferência das provisões com atenção a conta de tributos correntes e de tributos diferidos conforme controle da conta dos recebíveis, além de outras providências como o controle de estorno e de resultado, daí a importância, aí sim, de contas segregadas e específicas e do levantamento de balanço patrimonial e de DRE. Sendo assim, por este subcapítulo primevo, não acompanho o Relator. Todavia, importa passar a análise do subsequente e aí, mais uma vez, se apresenta a importância de uma contabilidade regular, com higidez e controlabilidade. Subcapítulo 2: Contas específicas para apuração e controle de receitas – Exigência para a isenção Com relação ao capítulo que ora passo a tratar, convirjo em parte com o Relator e diante disto, adiro a sua conclusão final por negar provimento ao recurso especial. Explico. Tudo quanto o Relator, neste particular, tenta relacionar ao próprio subcapítulo anterior, por lógico, não concordo. Porém, aqui neste subcapítulo, de forma a focar nele próprio, é preciso enfrentar com acurácia a questão e, após fazê-lo, assiste razão as observações delineadas com perspicácia pela relatoria. Antes, é preciso registrar que, em tese, o recurso poderia até nem ser conhecido, já que esse subcapítulo é uma das motivações do acórdão recorrido, que, até de forma independente, servem como fundamento autônomo e independente. O paradigma não traz enfrentamento particularizado sobre a necessidade de manter contas específicas para apuração e controle adequado dos recebíveis (das receitas), todavia o caso foi conhecido porque, de outro lado, o acórdão paradigma traz contexto no qual, “sem qualquer condição ou limite”, a distribuição de lucros sempre seria isenta. O paradigma (Acórdão n.º 106-13.379) traz uma lógica quase absoluta, o que já se depreende da ementa. O só fato de escriturar como distribuição seria praticamente suficiente para tornar isento e, sabe-se, que não é bem assim. Fl. 1178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 53 Sobre esse comentário acima, assevera o despacho de admissibilidade que a Turma paradigmática: “entendeu que, a partir da Lei nº 9.249, de 1995, toda distribuição de lucros é isenta do imposto sobre a renda, sem qualquer condição ou limite.” À análise. A Turma recorrida, além do específico enfrentamento dado por regime de caixa x regime de competência, analisa a situação da distribuição do lucro excedente a base de cálculo a que estava sujeita a pessoa jurídica, na relação lucro presumido x lucro fiscal, entendendo, adicionalmente e de modo independente, que para a empresa demonstrar o lucro efetivo deveria, também, manter conta específica em sua contabilidade para controlar adequadamente o recebimento das receitas e, consequentemente, não o fazendo, a contabilidade não demonstraria a contento, com rigor técnico, que o lucro contábil é maior que o lucro fiscal (lucro presumido). Veja-se o que anota a Turma a quo: Cabe destacar que a fiscalização destacou que embora se adote o regime de caixa para apuração do lucro presumido, a empresa fiscalizada não mantém contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente recebidos. O que em última instância revelaria também um descumprimento das obrigações contábeis. O Eminente Relator destaca essa análise do Colegiado recorrido, inclusive trazendo à colação partes do termo de verificação fiscal, os quais se apresentam como válidos, eis que confirmados pela manifestação decisória da Turma Colegiada impugnada. Veja-se: Nessa esteira, mister acrescentar, por oportuno, que no caso sob apreciação a empresa, embora tenha adotado o regime de caixa para apuração do lucro presumido, não observou a exigência do § 1º do art. 1º da Instrução Normativa nº 104/98, e do art. 85 da Instrução Normativa SRF nº 247/02, de manter contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente recebidos, fato esse apontado pela autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal. Veja-se: 43. A pessoa jurídica optante pelo regime de tributação do imposto de Renda com base no lucro presumido, e que tenha adotado regime de caixa, deve observar as regras de controle e escrituração nos termos do art. 85 da IN/SRF n. 247, de 2002, especialmente seu §1º: Opção por Regime de Caixa Art. 85. A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação do imposto de Renda com base no lucro presumido, que tenha adotado o regime de caixa na forma do disposto no art. 14, deverá: I - emitir documento fiscal idôneo, quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; e II - indicar, no livro Caixa, em registro individualizado, o documento fiscal a que corresponder cada recebimento. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicado o documento fiscal a que corresponder o recebimento. (...) 45. A empresa foi então intimada mediante TDF 032/2012, itens "6b" e "6c", a comprovar o atendimento ao §1º, do art. 85 da IN/SRF n. 247, de 2002, demonstrando a apuração de seu lucro pelo regime de caixa, com base em sua escrituração contábil apresentada. Como resposta apresenta demonstrações sem qualquer indicação das contas contábeis relacionadas. Em fato, os demonstrativos apresentados sugerem alguma espécie de controle paralelo para os efetivos recebimentos, pois que nada trazem relacionado à escrita contábil. (...) 46. Mesmo a conta base da apuração de seu resultado "Venda de lotes à vista 3.1.01.01.01.0001", à qual se presume valores efetivamente recebidos, assim não é, pois a empresa informa que o objetivo dessa conta ".. é diferençar o valor da venda a vista do valor dos juros por venda a prazo representado pela conta "Financiamento de vendas a prazo 3.1.15.01.05.0007" (resposta ao item "6e" do TDF 032/2012) Fl. 1179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 54 47. A escrituração contábil realizada pela empresa não se presta assim a demonstrar que seu lucro efetivo é superior ao seu lucro presumido, (...), não havendo na escrituração as contas especificas dos efetivos recebimentos. (...). Assim, (...) tem-se que não há provas de que a empresa observou a correta apuração do lucro presumido pelo regime de caixa, visto que não manteve contas específicas e apropriadas para o lançamento de suas receitas com este fim, em sua contabilidade. A observação é válida e cuidadosa e, considerando que consta como verdade fática estabelecida no voto vencedor daquele Colegiado, não cabendo revolvimento de fatos nesta ocasião (recurso especial no CARF), adoto como premissa e levando os fatos ao contexto da subsunção, para indicar a correta aplicação do direito, tenho que a distribuição com inconsistência na contabilidade feita pelo regime de competência, sem controle adequado dos recebíveis (das receitas de vendas) em conta segregada e específica (individualizada), não se adequa a norma isentiva, pois as normas citadas exigem escrituração regular em conformidade com a legislação comercial e as empresas com escrituração comercial regular devem controlar os recebimentos em conta específica para que se torne possível apresentar demonstrações contábeis íntegras, inclusive com o controle das provisões, incluindo o controle da conta dos tributos diferidos e a partida dobrada desta com os tributos correntes a medida dos recebimentos a prazo, sem sugerir alguma espécie de controle paralelo para os efetivos recebimentos que deixe em xeque a correta sistematização. Logo, aqui cabe acompanhar o Relator. Interessante que a sentença indicada em memoriais e colhida em pesquisa pública no site da Justiça Federal para o caso aproximado ao presente assevera que lá “não desconstituiu a contabilidade da empresa, tendo-a por inválida ou irregular, quanto aos seus resultados apurados, mas apenas questionou a sistemática de apuração dos lucros adotados pela empresa para finalidades diversas”. É daí que visualizo o distinguish, haja vista que neste caderno processual, pelo que se reporta das instâncias a quo 26 , que confirma termo de verificação fiscal, havia inconsistência nos controles das contas contábeis (logo, de contas da contabilidade regular por competência), o que tornaria os casos ligeiramente distintos resultando em soluções diferentes. Diz aquela sentença: Nesse ponto, importante notar que a fiscalização não desconstituiu a contabilidade da empresa, tendo-a por inválida ou irregular, quanto aos seus resultados apurados, mas apenas questionou a sistemática de apuração dos lucros adotados pela empresa para finalidades diversas. Assim, tendo apurado seu lucro na forma legislação comercial (não desconstituído pela fiscalização) e havendo excedente ao lucro presumido para fins tributários, é lícita a distribuição do lucro aos sócios, com isenção, tal qual realizado. Por este motivo, considero ainda desnecessária a análise da contabilidade da pessoa jurídica Florença Administradora de Bens e Participações Sociais Ltda neste momento, porquanto efetivamente não há controvérsia instaurada sobre a mesma ou sobre seus resultados apurados no ano de 2010. Aqui neste caderno processual, haveria a inconsistência na própria contabilidade comercial no controle de conta específica. Veja-se a partir do termo de verificação fiscal: ... apresenta demonstrações sem qualquer indicação das contas contábeis relacionadas. Em fato, os demonstrativos apresentados sugerem alguma espécie de controle paralelo para os efetivos recebimentos, pois que nada trazem relacionado à escrita contábil. (...) 46. Mesmo a conta base da apuração de seu resultado "Venda de lotes à vista 3.1.01.01.01.0001", à qual se presume valores efetivamente recebidos, assim não é, pois a empresa informa que o objetivo dessa conta ".. é diferençar o valor da venda a vista do valor dos juros por venda a prazo representado pela conta "Financiamento de vendas a prazo 3.1.15.01.05.0007" (resposta ao item "6e" do TDF 032/2012) 26 Não cabe revolvimento de fatos em sede de recurso especial na Câmara Superior do CARF. Fl. 1180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 9202-011.250 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10950.725356/2012-16 55 Veja-se do voto vencedor da Turma Ordinária a passagem que confirma o Termo de Verificação Fiscal como premissa válida: Cabe destacar que a fiscalização destacou que embora se adote o regime de caixa para apuração do lucro presumido, a empresa fiscalizado não mantém contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente recebidos. O que em última instância revelaria também um descumprimento das obrigações contábeis. De igual modo, tem-se a decisão da DRJ: Outro ponto que se mostra desfavorável à pretensão do impugnante é o fato de que a empresa Florença, embora adote o regime de caixa para apuração do lucro presumido, não mantém contas específicas em sua contabilidade para controlar os valores efetivamente recebidos. (...) Vê-se que as instâncias a quo confirmam que, mesmo no âmbito da contabilidade comercial, não teria a empresa mantido um controle adequado de conta contábil específica para o registro e escrituração dos recebíveis. No mais, não cabe em recurso especial revolver fatos para infirmar essa conclusão das instâncias anteriores. Antes de finalizar, importante comentar que há um tópico subsidiário recursal, que entendo pode ser julgado neste item, é que o recorrente aduz que a operação fiscalizada foi incorporação de reserva ou lucros ao capital social. A “distribuição de lucros” teria se dado para “incorporação” dos lucros ao capital e aí invoca a isenção prevista no art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 8.849, de 1994, a qual se refere ao aumento de capital social realizado mediante incorporação de lucros ou reservas, no entanto, pelos argumentos deste subcapítulo, como não é possível confirmar o controle adequado dos recebimentos, havendo uma espécie de controle paralelo, então o ponto nodal é que não tem como se confirmar, na cognição restrita do recurso especial, os próprios efetivos lucros, de modo que, também, se afasta a irresignação. Sendo assim, por este subcapítulo, acompanho o Relator, mas pela conclusão. Conclusão Deste modo, no mérito, não convergindo com o relator na matéria que se extrai do subcapítulo primeiro (regime de competência x regime de caixa – Isenção na distribuição de Lucros nas empresas que exploram atividade imobiliária – lucro contábil x lucro fiscal), mas o acompanhando, pelas conclusões, na matéria que se deduz do subcapítulo segundo (Contas específicas para apuração e controle – Exigência para a isenção), dentro do limite de cognição do recurso especial, tendo o Colegiado impugnado assentado, no que importa ao subcapítulo segundo, que houve violação de regra contábil-fiscal que exige o controle dos recebimentos em contas específicas, exigindo a norma o dever de segregação e controle, imperando o contexto fático- probatório delineado pela Turma recorrida, nego provimento ao recurso do contribuinte, acompanhando o Relator, embora por essa conclusão. Sintetizo a seguir. Assim, nego provimento ao recurso, acompanhando o Relator pelas conclusões. Eis minha declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 1181DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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10622086 #
Numero do processo: 13823.000205/2007-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 31/10/2006 CONSTRUÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE DE PESSOA FÍSICA. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra. DECADÊNCIA. O direito da fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no CTN. Na hipótese de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I. Caso tenha havido antecipação do pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 150, § 4º, conforme súmula CARF nº 99.
Numero da decisão: 2401-011.897
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os julgadores José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra. DECADÊNCIA. O direito da fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no CTN. Na hipótese de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I. Caso tenha havido antecipação do pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 150, § 4º, conforme súmula CARF nº 99. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.897 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13823.000205/2007-38 2 Participaram do presente julgamento os julgadores José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, lavrada contra a contribuinte em epígrafe, relativo a lançamento de contribuições sociais para a previdência social de segurados e da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), e contribuições sociais para outras entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados em obra de construção civil de pessoa física, apurada por aferição indireta, conforme Relatório Fiscal, fls. 28/31. Consta do Relatório Fiscal que:  Área total construída a regularizar de 200,27 m².  Declaração e Informação sobre Obra – DISO (fls. 17/18) e Aviso para Regularização de Obra – ARO (fl. 19) emitidos de ofício, com base em pesquisa efetuada junto à Prefeitura Municipal de Pereira Barreto (fls. 20/21).  Os salários foram arbitrados mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, conforme §4° do art. 33 da Lei 8.212/91.  Com base nos documentos apresentados foi emitido o ARO que apontou custo de mão de obra de R$ 13.935,44. Cientificada do lançamento, a autuada apresentou impugnação, fls. 36/63, alegando que ocorreu a decadência. Os autos foram baixados em diligência, despacho de fl. 66, para que fosse elaborado novo ARO, considerando as áreas passíveis de redução e que o IPTU 2006 demonstra uma área construída maior que a apurada. Foram emitidos novos DISO e ARO (fls. 75/77) alterando o salário de contribuição a regularizar para R$ 13.605,97, em 28/9/2007, considerando que havia na propriedade dois imóveis: um em alvenaria de 208,55 m² e outro em madeira de 35,50 m², perfazendo um total de 244,05 m², conforme informações encaminhadas pela Prefeitura, fl. 73. Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.897 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13823.000205/2007-38 3 Encaminhados os autos para DRJ, um novo despacho, de 28/5/2013, fls. 86/88, foi emitido com o comando para que fosse dada ciência à contribuinte das novas informações trazidas aos autos. A notificada foi cientificada em 20/6/2013 (Aviso de Recebimento – AR de fl. 95) da retificação de ofício do lançamento e resultado da diligência. Em manifestação de fls. 96/100 a contribuinte alega decadência, pois a edificação já existia desde 1996. Foi proferido o Acórdão 14-43.982 – 7ª Turma da DRJ/RPO, fls. 121/128, que julgou procedente em parte a impugnação, reconhecendo a decadência parcial da área de 43,99 m², passando a área a regularizar para 152,93 m². Consta do voto que como lançamento foi cientificado ao interessado em 27/12/2006, estão decadentes os fatos geradores ocorridos até 31/12/2000. Cientificada do Acórdão em 11/9/2013 (Aviso de Recebimento – AR de fl. 134), a contribuinte apresentou recurso voluntário em 11/10/2013, fls. 151/155, que contém, em síntese: Alega que ocorreu a decadência. Que a matrícula CEI da obra efetuada em 30/0/1996 informava uma área construída 200,27 m². Que toda a área já existia há mais de 10 anos. Requer o cancelamento do lançamento. Em documentos juntados às fls. 171/182, são apresentados guias de lançamento de IPTU expedidas de 2002 a 2013 de 2 imóveis, ambos no endereço Rua Goiás, 1.240, Jardim Bela Vista, Pereira Barreto/SP, com lançamento de área edificada de 211,41 m² e 43,46 m², totalizando 254,87 m². É o relatório. VOTO Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DECADÊNCIA A Súmula vinculante STF nº 08, de 20/6/08, dispõe que: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Desta forma, aplicam-se os prazos previstos no CTN. Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.897 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13823.000205/2007-38 4 Nos lançamentos por homologação, para se apurar a decadência, na hipótese de existência de pagamento parcial e inexistência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra do CTN, art. 150, § 4º: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por outro lado, inexistindo pagamento parcial, a situação atrai a regra prevista no CTN, art. 173, I, contando-se o termo inicial do prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; No presente caso, não se verifica comprovação de pagamento parcial, devendo ser aplicado o disposto no CTN, art. 173, I. A Instrução Normativa IN/MPS/SRP n° 3, de 14/07/2005, vigente à época do lançamento, no artigo 482, dispõe que: Art. 482. O direito de a Previdência Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. § 1º. Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou de sua total conclusão em período abrangido pela decadência. [...] § 3º. A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a apresentação de um ou mais dos seguintes documentos: (grifo nosso) I habite-se, Certidão de Conclusão da Obra - CCO; II - um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, em que conste a área da edificação; (grifo nosso) III- certidão de lançamento tributário contendo histórico do respectivo IPTU; (grifo nosso) Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.897 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13823.000205/2007-38 5 IV- auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente, desde que conste o respectivo número de cadastro, lançados em período abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pela SRP; V - termo de recebimento da obra, no caso de contratação com órgão público, lavrado em período decadencial; VI - escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a área, lavrada em período decadencial, VII - contrato de locação com reconhecimento de firma em cartório em data compreendida no período decadencial, onde conste a descrição do imóvel e a área construída. § 4º. A comprovação de que trata o § 3º deste artigo dar-se-á também com a apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos: (grifo nosso) I - correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período decadencial, II - contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em período decadencial, III - declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria à Secretaria da Receita Federal, relativa ao exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área; IV - vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel, expedida em período decadencial, V - planta aerofotogramétrica do período abrangido pela decadência, acompanhada de laudo técnico constatando a área do imóvel e a respectiva ART no CREA. No caso, conforme guias de IPTU apresentadas juntamente com o recurso, elas informam a existência de uma área construída total de 254,87 m², desde 2002. O lançamento originário foi cientificado à contribuinte em 27/12/2006, logo, no máximo, caso comprovado a execução de parte da obra até 12/2000, somente este período poderia ser considerado decadente. Contudo, apesar de alegar decadência, além das guias de IPTU apresentadas com o recurso, nenhum outro documento foi apresentado que pudesse ser suficiente para comprovar o término da obra em período decadente ou comprovar obra realizada em período decadente superior à já reconhecida na decisão recorrida. Conforme já esclarecido no acórdão de impugnação, a matrícula da obra junto ao INSS e projetos arquitetônicos não comprovam nem o início nem término da obra. Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.897 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13823.000205/2007-38 6 Sendo assim, não há como se reconhecer a decadência alegada no recurso. CONCLUSÃO Voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar a preliminar e negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier Fl. 202DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10215.720246/2010-10
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 LIVRO CAIXA. BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. RECEITAS E DESPESAS ADEQUADAS À LEGISLAÇÃO. PROVAS. AÇÃO FISCAL. O Livro Caixa é uma conquista tributária dos contribuintes que percebem rendimentos do trabalho não assalariado, dos leiloeiros e dos titulares dos serviços notarias e de registro. Um verdadeiro benefício tributário e como tal deve ser usufruído nos moldes estabelecidos pela legislação tributária, pois, quando objeto de ação fiscal, a adequação das receitas e despesas aos requisitos legais deve ser devidamente comprovada, com documentos hábeis e idôneos. MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado o afastamento da aplicação de lei, sob fundamento de inconstitucionalidade, pelo que a autoridade julgadora administrativa não tem competência para afastar o dispositivo legal que determina a cobrança de multa de ofício, no percentual de 150% sobre o imposto devido, nas hipóteses de sonegação, fraude e conluio.
Numero da decisão: 2301-010.563
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e negar-lhe provimento
Nome do relator: FERNANDA MELO LEA
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BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. RECEITAS E DESPESAS ADEQUADAS À LEGISLAÇÃO. PROVAS. AÇÃO FISCAL. O Livro Caixa é uma conquista tributária dos contribuintes que percebem rendimentos do trabalho não assalariado, dos leiloeiros e dos titulares dos serviços notarias e de registro. Um verdadeiro benefício tributário e como tal deve ser usufruído nos moldes estabelecidos pela legislação tributária, pois, quando objeto de ação fiscal, a adequação das receitas e despesas aos requisitos legais deve ser devidamente comprovada, com documentos hábeis e idôneos. MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado o afastamento da aplicação de lei, sob fundamento de inconstitucionalidade, pelo que a autoridade julgadora administrativa não tem competência para afastar o dispositivo legal que determina a cobrança de multa de ofício, no percentual de 150% sobre o imposto devido, nas hipóteses de sonegação, fraude e conluio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade (Súmula Carf nº 2), e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Fl. 72DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino, Joao Mauricio Vital (Presidente). Relatório Por meio da Notificação de Lançamento de fls. 41/45, exige-se da contribuinte R$ 42.906,48 de imposto suplementar, R$ 32.179,86 de multa de ofício de 75%, R$ 4.095,50 de imposto de renda sob código 0211, R$ 819,10 de multa de mora de 20% e respectivos acréscimos legais. O lançamento, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 42/43, refere-se à constatação de dedução indevida de despesas de livro caixa, no valor de R$ 156.023,59, em razão de a contribuinte ter declarado despesas escrituradas em livro caixa em valor superior ao total dos rendimentos declarados que permitem essa dedução, e compensação indevida de IRRF, de R$ 4.095,50, correspondente à diferença entre o valor declarado e o informado pelas fontes pagadoras em DIRF, na base de cálculo relativa ao exercício de 2008, ano calendário de 2007. Cientificada do lançamento por meio do Edital Malha Fiscal IRPF n° 04, de 22 de outubro de 2009 (fl.25), a contribuinte apresentou tempestivamente, em 23/11/2009, a impugnação de fls.03/04, instruída com os documentos de fls. 05/15, onde alega em síntese que após notificada, apresentou SRL, questionando o crédito tributário lançado, de R$ 87.234,53; conforme já esclarecido no formulário da SRL, escriturou o Livro Caixa referente ao ano base 2007, exercício 2008, com todos os seus rendimentos auferidos e as despesas necessárias para a concepção destes no período, os quais foram exclusivamente oriundos do trabalho não assalariado, sem vínculo empregatício, como ocorre já há vários exercícios; exerce a profissão de médica como autônoma, exclusivamente, muito embora possua CNPJ e emita Nota Fiscal, pois assim os convênios exigem. Expõe, com relação à glosa do IRRF, no valor de R$ 4.095,60, que anexa comprovantes de rendimentos e de retenção do IRRF, comprovando que procedeu corretamente, baseado em documentos idôneos e legais. Esclarece, ainda, que mantém convênios com vários órgãos e entidades, para os quais emite as devidas notas fiscais, que posteriormente são escrituradas em Livro Caixa, de acordo a legislação vigente. Inclusive, ao lhe enviarem os comprovantes de rendimentos e de retenção do imposto de renda na fonte, constata-se em alguns casos diferenças a maior ou a menor desses rendimentos, comparando-se com as notas fiscais emitidas pela impugnante, que sempre declara tais valores a maior, para assim não se caracterizar omissão de receita. Aduz que, quanto ao fato de possuir CNPJ, para alguns convênios isto é exigido, e, por isso, consta o número do CNPJ em alguns dos comprovantes de rendimentos; apesar de a Receita Federal do Brasil já ter se manifestado orientando sobre a baixa do CNPJ, ainda não se decidiu sobre qual procedimento adotar, pois, muitos dos convênios seriam cancelados se procedesse da maneira como foi orientada. Fl. 73DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 Informa que anexa documentos capazes de comprovar o alegado e, ao final, requer seja acolhida a impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado em sua totalidade. O processo foi encaminhado para análise de revisão de ofício, em face do art. 6ºA da Instrução Normativa RFB nº 958, de 15 de julho de 2009, com redação da Instrução Normativa RFB nº 1.061, de 4 de agosto de 2010 (fl. 29). Às fls. 30/34, foi lavrado o Despacho Decisório DRF/SAN/Nufis n° 78/2012, que analisou os documentos e esclarecimentos apresentados pela contribuinte, concluindo pela manutenção da Notificação de Lançamento n° 2008/587475715066404 integralmente. Cientificada por via postal em 14/11/2012 (fl. 37), a interessada não apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ Curitiba, na análise da peça impugnatória, manifesta seu entendimento no seguinte sentido, em síntese: Conforme Despacho Decisório DRF/SAN/Nufis n° 78/2012 (fls. 30/34), a interessada, inconformada, apresentou impugnação ao lançamento, na qual discorda do lançamento de compensação indevida de IRRF, no valor total de R$ 4.095,50, e glosa de deduções com Livro Caixa, de R$ 156.023,59, desacompanhada de quaisquer documentos que pudessem demonstrar inconsistências no referido lançamento. Mesmo após ser cientificada do resultado da revisão de ofício, não foram juntadas aos autos provas de que a contribuinte teria direito a deduzir despesas de livro caixa acima dos rendimentos recebidos de pessoas físicas e de pessoas jurídicas como trabalhadora autônoma, que somavam o montante de R$ 76.626,27. Tampouco comprovou o recolhimento do IRRF glosado. Assim, é de se manter o lançamento, nos termos do exposto no Despacho Decisório DRF/SAN/Nufis n° 78/2012. Isto posto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito tributário exigido Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte sustenta, em apertada síntese, os seguintes argumentos: =>Salienta que possui Livro Caixa devidamente escriturados, de acordo com o que determina a legislação. Aduz que foram comprovadas as despesas deduzidas através dos documentos acostados aos autos. Alternativamente requer que, caso seja mantida a glosa na sua integralidade, que seja determinada a exclusão do livro caixa da pessoa física e portanto da base de calculo do IRPF os valores referentes às receitas da PJ Maria Leire de Farias Lins. Por fim, caso eventualmente seja mantida a exigência, que seja a multa reduzida ao patamar de 75% sobre o eventual credito tributário remanescente. Fl. 74DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 Este é o relatório. Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. Entendo que os pontos que ainda restam litigiosos são apenas : glosa de despesas escrituradas em livro caixa e suposto caráter confiscatório da multa. No que se refere ao questionamento do Recorrente acerca da ofensa ao princípio da vedação ao confisco, cabe dizer que a multa de 75% aplicada encontra respaldo legal no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O exame de validade de multa prevista em lei, tendo por parâmetros princípios constitucionais, demandaria controle de constitucionalidade de normas, atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art.26-A do Decreto nº 70.235, de 1972. Este colegiado não tem competência para analisar questões constitucionais, conforme pacificado em Súmula. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201- 77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Ou seja, em que pese não seja tributo, mas sim penalidade que tem por fim coibir o cometimento de infrações, ainda que, hipoteticamente, fosse aplicável a questão de confisco, não compete a esta instância administrativa sopesar a exigência tributária: se é ou não demasiada. Essa tarefa assiste ao Legislador e ao Poder Judiciário. No âmbito do Poder Executivo, deve a autoridade fiscalizadora apenas cumprir a determinação legal, de forma vinculada e obrigatória, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas. Apenas a título de ratificação, o STJ já se manifestou diversas vezes no sentido de que é legal o arbitramento realizado pelo Fisco, quando o contribuinte não apresenta documentos hábeis a afastar a infração. A multa de oficio de 75% não se confunde com a multa de mora. Esta decorre do não pagamento no prazo do tributo. A multa de oficio é aplicada quando, em decorrência de Fl. 75DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 fiscalização, é lavrado auto de infração, apurado o quantum devido e efetuado o lançamento de oficio. Inteligência do art. 44 , da Lei nº 9.430 /96. Ademais, conforme determinado no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, de 27/12/96, nos lançamentos de oficio serão aplicadas as multas de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, quando das ocorrências de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Portanto, no que tange à multa de 75%, em face do lançamento de oficio, a respectiva penalidade não pode ser reduzida nem dispensada, pois foi expressamente determinada pela legislação de regência. Vale trazer a baila a súmula CARF n.º 108, in verbis: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Neste ponto, pois, NÃO CONHEÇO DO RECURSO. No que se refere a dedução de despesas do livro caixa, entendo que restou analisado tal ponto e fundamentado o acordão da decisão de piso, a qual me filio integralmente e adoto os fundamentos como desta decisão. Da mesma forma que fora asseverado no outro processo desta contribuinte, entendo que o princípio pela busca da verdade material é sempre um guia nos votos desta relatora. Sabemos que o processo administrativo sempre busca a descoberta da verdade material relativa aos fatos tributários. Tal princípio decorre do princípio da legalidade e, também, do princípio da igualdade. Busca, incessantemente, o convencimento da verdade que, hipoteticamente, esteja mais aproxima da realidade dos fatos. De acordo com o princípio são considerados todos os fatos e provas novos e lícitos, ainda que não tragam benefícios à Fazenda Pública. Essa verdade é apurada no julgamento dos processos, de acordo com a análise de documentos. Através das provas, busca-se a realidade dos fatos, desprezando-se as presunções tributárias simples ou outros procedimentos que atentem apenas à verdade formal dos fatos. Neste sentido, deve a administração promover de oficio as investigações necessárias à elucidação da verdade material para que a partir dela, seja possível prolatar uma sentença justa. A verdade material é fundamentada no interesse público, logo, precisa respeitar a harmonia dos demais princípios do direito positivo.A apresentação de provas e uma análise nos ditames do princípio da verdade material estão intrinsecamente relacionadas no processo administrativo, pois a verdade material apresentará a versão legítima dos fatos, independente da impressão que as partes tenham daquela. A prova há de ser considerada em toda a sua extensão, assegurando todas as garantias e prerrogativas constitucionais possíveis do contribuinte no Brasil, sempre observando os termos especificados pela lei tributária. Fl. 76DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 A jurisdição administrativa tem uma dinâmica processual muito diferente do Poder Judiciário, portanto, quando nos depararmos com um Processo Administrativo Tributário, não se deve deixar de analisá-lo sob a égide do princípio da verdade material e da informalidade. Soma-se ao mencionado princípio também o princípio da celeridade processual, positivado no ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, o qual determina que os processos devem desenvolver-se em tempo razoável, de modo a garantir a utilidade do resultado alcançado ao final da demanda. O professor Sergio Andre Rocha, em seus diversos artigos, livros e estudos, deixa muito claro que o planejamento tributário é essencialmente uma questão PRÁTICA. Querer pagar menos NÃO é importante nem é ato punível por si só. O importante é se foi legitimo ou não. Em outras palavras, um Planejamento Tributário ilícito é aquele que se vale atos artificiais que distorçam os propósitos objetivos das formas jurídicas. Não há equivoco ou ilegitimidade alguma em buscar-se uma economia tributária licita. Tal afirmativa vem inclusive da ministra Carmem Lúcia, quando da análise do alcance do art. 116 do CTN. Sustenta a ministra que a busca por economia tributária é assegurada pela própria Constituição Federal, que garante a proteção ao patrimônio, a liberdade contratual, a autonomia da vontade e o livre exercício de atividade econômica. No entanto, quando identificada uma divergência objetiva entre o ato formalizado e a realidade fática, estamos diante de simulação, ato ilícito que pode e deve ser desconsiderado pelas autoridades fiscais. Note-se que a ocorrência de simulação latu sensu não se presume, ela tem que ser demonstrada e provada pelas autoridades fiscais em bases fáticas. Estamos diante de uma questão de fato e não de direito. Sendo assim, sopesando os princípios com a realidade do presente processo, entendo que restou evidenciado os motivos que ensejaram a manutenção das glosas as despesas deduzidas pela Recorrente, e portanto a decisão pela manutenção do lançamento fiscal. A Recorrente não apresentou , desde o despacho decisório, nenhum documento que corroborasse a suposta dedutibilidade das despesas do livro caixa. Por tudo quanto exposto , voto por não conhecer das alegações de caráter confiscatório da multa e no mérito voto do NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo integralmente o lançamento fiscal decorrente da glosa das despesas. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de não conhecer das alegações de constitucionalidade e no mérito NEGAR PROVIMENTO ao Recurso, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 77DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.563 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10215.720246/2010-10 Fl. 78DF CARF MF Original Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP02.0824.10269.9HXR. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Ministério da Fazenda PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 18/07/2023 19:00:38 por Joao Mauricio Vital. Documento assinado digitalmente em 18/07/2023 19:00:38 por JOAO MAURICIO VITAL e Documento assinado digitalmente em 11/07/2023 12:12:13 por FERNANDA MELO LEAL. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 02/08/2024. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: EP02.0824.10269.9HXR 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: BD9EC8C2074AB01B770C2EA3E91BD69FA749C456657F8D24591B1D92F420EFD5 página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10215.720246/2010-10. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7

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4828468 #
Numero do processo: 10940.000804/00-16
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo a quo para contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação da Resolução do Senado nº 49, de 09/10/95, decaindo o direito após cinco anos desde a publicação daquela, ou seja, em 10/10/2000. Portanto, está decaído o pleito protocolado posteriormente a esta data. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.140
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JORGE FREIRE
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10940.000804/00-16 Y Fla ornr,tro,decirdbil da tiro s / _O-31-- 1 • O -Recurso n2 : 132.269 ,frRubrica Á. Acórdão n2 : 204-01.140 . Recorrente : COMERCIAL VENCEDORA S.A. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS. TERMO A QUO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O termo a quo paraFAZENDA -2- CC CONFERE 50#i O ORIGINAL BRASILIA .P.D..1 . .. .5_1.0A.- ---- ST contagem do prazo decadencial para pedido administrativo de repetição de indébito de tributo pago indevidamente com base em lei impositiva que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, com posterior resolução do Senado suspendendo a execução daquela, é a data da publicação desta. No caso dos autos, em 10/10/1995, com a publicação da Resolução do Senado no 49, de 09/10/95, decaindo o direito após cinco anos desde a publicação daquela, ou seja, em 10/10/2000. Portanto, está decaído o pleito protocolado posteriormente a esta data. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMERCIAL VENCEDORA S.A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. 1.: 5,...-e_ le.- 4,e-••• enrique Pinheiro Torres Presidente_ -- ---.., .,(,,, Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Roberto Velloso (Suplente), Mauro Wasilewski (Suplente) e Adriene Maria de Miranda. 1 ... • -7 22 CC-MF Ministério da Fazenda §. iN. DA FAZENDA - 29 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE _NC O I O ORIGINAL BRASILIA Ut i , 0 20/6- Processo n2 : 10940.000804/00-16 o/ / Recurso n2 : 132.269 ff T• Acórdão n2 : 204-01.140 Recorrente : COMERCIAL VENCEDORA S.A. , RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra a r. decisão que manteve o despacho denegatório do órgão local no sentido de que estaria decaído o direito à repetição do indébito postulado, ao argumento de que o prazo se extingue em cinco anos a contar do eventual pagamento indevido. Irresignada com a decisão, a empresa interpôs o presente recurso, no qual em síntese, quanto à decadência de seu direito à repetição/compensação, defende a tese dos cinco mais cinco, com arrimo no artigo 150, § 4°, do CTN. Quanto ao cálculo da contribuição, esposa o entendimento de que sua base de cálculo é o faturamento correspondente ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. É o relatóri .)\6/ i 2 c c ui\ FALt.PO4 - 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda snNFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuint s - iná" BRASILIA Processo 112 : 10940.000804/00-16 Recurso n2 : 132.269 Acórdão ri.2 : 204-01.140 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Como relatado, o objeto do presente processo é o pedido de homologação de compensação em função do eventual crédito de PIS. Concordo com a r. decisão quanto à sua conclusão, embora calcado em diferente fundamento. Na hipótese versada nos autos, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2.' 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada Resolução do Senado Federal de n2 49, de 09/09/1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial suspendendo a execução da normas declaradas inconstitucionais, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia- se erga omnes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo do contribuinte postular a repetição ou compensação de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasce a partir da publicação da Resolução n 2 49' o que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer SRF/COSIT n2 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme remansoso entendimento majoritário desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo o contribuinte ingressado com seu pedido de compensação em 20/10/2000 (fl. 01), resta caracterizada a preclusão de seu direito à repetição administrativa de eventual indébito. CONCLUSÃO Forte em todo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. JORGE FREIRE ji( • No mesmo sentido Acórdão n2 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 3

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10598632 #
Numero do processo: 13227.720139/2013-93
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2008 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que o colegiado não deu provimento à matéria recorrida pela Fazenda Nacional (falta de interesse recursal). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2008 PIS/COFINS. INSUMOS. MATERIAIS DE EMBALAGEM. ALIMENTOS. RELEVÂNCIA. Ao impedir o contato dos alimentos com o solo e com outras sujidades o material de embalagem é insumo relevante da indústria de alimentos e a este devem ser concedidos créditos das contribuições. PIS/COFINS. FRETE DE VENDA. FRETE DE PRODUTO ACABADO. INCOMPATIBILIDADE. O frete de transferência de produto acabado entre estabelecimentos não pode ser considerado frete de venda para fins do artigo 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Numero da decisão: 9303-015.316
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, apenas no que se refere a embalagens para transporte e fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, vencido o relator, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, que conheceu do recurso também em relação a determinados serviços portuários, e não conheceu do recurso em relação a alguns itens relativos a embalagens para transporte (“fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”). No mérito, deu-se parcial provimento ao recurso, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para manter as glosas sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos; (b) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”, destacando-se que neste item votou a Conselheira Denise Madalena Green, em função de a matéria não ter sido votada pelo Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; e (c) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre os demais itens classificados como embalagens para transporte. Foi designado como redator Ad Hoc do Acórdão e do redator do voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. Não votou quanto ao conhecimento a conselheira Denise Madalena Green, uma vez que votou o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neves. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator Ad Hoc e Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Em função de não mais compor o colegiado o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator original), o redator ad hoc designado, Conselheiro Rosaldo Trevisan, serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2008 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que o colegiado não deu provimento à matéria recorrida pela Fazenda Nacional (falta de interesse recursal). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2008 PIS/COFINS. INSUMOS. MATERIAIS DE EMBALAGEM. ALIMENTOS. RELEVÂNCIA. Ao impedir o contato dos alimentos com o solo e com outras sujidades o material de embalagem é insumo relevante da indústria de alimentos e a este devem ser concedidos créditos das contribuições. PIS/COFINS. FRETE DE VENDA. FRETE DE PRODUTO ACABADO. INCOMPATIBILIDADE. O frete de transferência de produto acabado entre estabelecimentos não pode ser considerado frete de venda para fins do artigo 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, apenas no que se refere a embalagens para transporte e fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, vencido o relator, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, que conheceu do recurso também em relação a determinados serviços portuários, e não conheceu do recurso em relação a alguns itens relativos a embalagens para transporte (“fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”). No mérito, deu-se parcial provimento ao recurso, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para manter as glosas sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos; (b) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”, destacando-se que neste item votou a Conselheira Denise Madalena Green, em função de a matéria não ter sido votada pelo Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; e (c) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre os demais itens classificados como embalagens para transporte. Foi designado como redator Ad Hoc do Acórdão e do redator do voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. Não votou quanto ao conhecimento a conselheira Denise Madalena Green, uma vez que votou o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neves. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator Ad Hoc e Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Em função de não mais compor o colegiado o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator original), o redator ad hoc designado, Conselheiro Rosaldo Trevisan, serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-07-20T20:42:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-07-20T20:42:24Z; Last-Modified: 2024-07-20T20:42:24Z; dcterms:modified: 2024-07-20T20:42:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-07-20T20:42:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-07-20T20:42:24Z; meta:save-date: 2024-07-20T20:42:24Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-07-20T20:42:24Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-07-20T20:42:24Z; created: 2024-07-20T20:42:24Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2024-07-20T20:42:24Z; pdf:charsPerPage: 2058; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-07-20T20:42:24Z | Conteúdo => CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13227.720139/2013-93 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-015.316 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 12 de junho de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CANAà INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2008 NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, em caso semelhante, o colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que o colegiado não deu provimento à matéria recorrida pela Fazenda Nacional (falta de interesse recursal). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2008 PIS/COFINS. INSUMOS. MATERIAIS DE EMBALAGEM. ALIMENTOS. RELEVÂNCIA. Ao impedir o contato dos alimentos com o solo e com outras sujidades o material de embalagem é insumo relevante da indústria de alimentos e a este devem ser concedidos créditos das contribuições. PIS/COFINS. FRETE DE VENDA. FRETE DE PRODUTO ACABADO. INCOMPATIBILIDADE. O frete de transferência de produto acabado entre estabelecimentos não pode ser considerado frete de venda para fins do artigo 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer em parte do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, apenas no que se refere a embalagens para transporte e fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, vencido o relator, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, que conheceu do recurso também em relação a determinados serviços portuários, e não conheceu do recurso em relação a alguns itens relativos a embalagens para AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 72 01 39 /2 01 3- 93 Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 transporte (“fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”). No mérito, deu-se parcial provimento ao recurso, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para manter as glosas sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos; (b) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”, destacando-se que neste item votou a Conselheira Denise Madalena Green, em função de a matéria não ter sido votada pelo Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; e (c) por unanimidade de votos, para afastar as glosas sobre os demais itens classificados como embalagens para transporte. Foi designado como redator Ad Hoc do Acórdão e do redator do voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. Não votou quanto ao conhecimento a conselheira Denise Madalena Green, uma vez que votou o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neves. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Redator Ad Hoc e Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Denise Madalena Green, e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Em função de não mais compor o colegiado o Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator original), o redator ad hoc designado, Conselheiro Rosaldo Trevisan, serviu- se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF. Relatório 1.1. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, Recorrente, contra o Acórdão 3301-011.268, assim ementado: NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.170-PR. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não�cumulatividade de PIS foi objeto de análise do Recurso Especial n° 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, assim são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de essencialidade e relevância à atividade desempenhada pela empresa. NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. POSSIBILIDADE. Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 O frete entre estabelecimentos da mesma empresa é indispensável à atividade do sujeito passivo, configurando-se como frete na operação de venda, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3o , inciso IX c/c art. 15 da Lei n° 10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. PROVA. Na apuração de PIS não-cumulativo, a prova da essencialidade e relevância do dispêndio cabe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a glosa ser mantida (art. 373, do CPC/2015). EMBALAGENS DE TRANSPORTE. CRÉDITO. ART. 3o II, DA LEI 10.637/2002. POSSIBILIDADE. As despesas incorridas com embalagens de transporte são insumos, conforme o art. 3o , II, da Lei n° 10.637/2002, por serem essenciais e relevantes na produção de laticínios e logística. As embalagens de transporte garantem a qualidade dos produtos, mantendo a integridade, em virtude de seu rápido perecimento. 1.2. A Recorrente aponta dissídio jurisprudencial no tema concessão de crédito de insumos para PIS/COFINS para as aquisições de i) frete de produtos acabados entre estabelecimentos, ii) embalagens de transporte e iii) despesas portuárias e, para demonstrar o dissídio aponta, respectivamente, os seguintes Acórdãos: Acórdão 3401-007.345 CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. Os dispêndios com frete entre estabelecimentos do contribuinte relativo ao transporte de produto já acabado não gera créditos de PIS/Cofins, tendo em vista não se tratar de frete de venda, nem se referir a aquisição de serviço a ser prestado dentro do processo produtivo, uma vez que este já se encontra encerrado. Acórdão 9303-010.249 COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Acordão 9303-007.845 COFINS. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA Cabe a constituição de crédito de Cofins sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, nos termos do art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desse dispositivo considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na “operação” de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo “frete na operação de venda, e não “frete de venda” quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. Acórdão 9303-009.308 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMO DE PRODUÇÃO. PALLETS. Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 Não podem ser considerados insumos as embalagens para transporte de mercadorias acabadas, tais como pallets. Acórdão 9303-011.000 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PIS. INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DESPESAS PORTUÁRIAS (...) No caso, as despesas portuárias - de capatazia e estivas, movimentação de carga, serviços de embarque, despesas com estadia de container, assessoria logística, serviço de despacho aduaneiro, etc, não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo nem frete/armazenamento na venda do produto. Acórdão 9303-008.027 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 CRÉDITO DA CONTRIBUIÇÃO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA DO INSUMO E FRETE/ARMAZENAMENTO NA VENDA. É prevista a concessão de créditos da Cofins, entre outras situações, a gastos com insumos ou frete/armazenamento na venda de produtos. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. No caso, despesas de capatazia, movimentação de carga e descarga, braçagem, recepção e expedição, taxas administrativas, taxa de risco e monitoramento de mercadorias, não dão direito a crédito por não caracterizarem insumo nem frete/armazenamento na venda do produto. 1.2.1. No mérito, a Recorrente alega, em síntese: 1.2.1.1. “O STJ entendeu que deve ser analisado, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa”; 1.2.1.2. “Considera-se, pois, inadequado entender por insumo os gastos ocorridos após a finalização do processo produtivo, não sendo passível de crédito os gastos com embalagem para transporte e fretes de produtos acabados, bem como as despesas portuárias de remoção ou movimentação de mercadorias, por absoluta falta de previsão legal”; 1.2.1.3. “O frete de mercadorias é um serviço utilizado na distribuição/reorganização das mercadorias, e não na produção delas. Por isso os referidos fretes não podem ser considerados insumos e gerar créditos com base no inciso II do artigo 3º das Leis 10637/02 e 10833/03”. 1.3. Em contrarrazões, a Recorrida argumenta: 1.3.1. “O transporte de leite retirado dos animais até as fábricas e a necessidade de transporte de embalagens próprias de acordo com a regulamentação sanitária do país – ou até mesmo o frete do produto acabado até os armazéns para conservação e distribuição – são estritamente necessárias para a produção e desempenho do funcionamento das fábricas, até a última etapa de venda”; Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 1.3.2. As embalagens de transporte são impostas por regulamentos sanitários para evitar o contato do leite e derivados com possíveis agentes nocivos. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Ad Hoc Como redator ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original, Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, no diretório oficial do CARF, reproduzida a seguir: Voto do Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Do Conhecimento 2.1. O recurso é tempestivo, fundamentado em paradigmas desta Câmara Superior e de Turma Ordinária não alterados até a data da interposição do especial. Resta clara da leitura do arrazoado a interpretação legislativa questionada (artigo 3° incisos II e IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03). Os paradigmas versam sobre as matérias devidamente prequestionadas no Acórdão recorrido (que não trata de nulidade na forma da Lei 9.784/99) de Turma Ordinária. Há Precedente Vinculante no tema conceito de insumos das contribuições não cumulativas, mas este não impede o julgamento de mérito. 2.2. Há similitude fática e divergência de interpretação jurídica no tema frete de produto acabado entre o recorrido e o paradigma 3401-007.345: Recorrido: As glosas de crédito foram relacionadas a fretes de transferências de produtos entre os diversos estabelecimentos do contribuinte, por não se enquadrarem nas operações de venda, nos termos do inciso IX do art. 3º c/c art. 15 da Lei n° 10.833/2003. (...) Indubitavelmente, os fretes entre estabelecimentos são imprescindíveis à atividade do sujeito passivo, configurando-se como frete na operação de venda, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei nº 10.833/2003. Acórdão 3401-007.345 Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Fernanda Vieira Kotzias, ouso dela discordar em relação à possibilidade de tomar créditos de PIS e de COFINS nos dispêndios com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Com efeito, não há como entender que este frete estaria caracterizado como "frete na operação de venda", pois a venda ainda nem sequer ocorreu. Trata-se apenas de uma movimentação de produtos por questões logísticas, de praticidade e de tempo, a fim de deixa-los mais próximos do mercado consumidor (clientes). Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 2.2.1.1. Enquanto os acórdãos acima tratam de empresas do ramo de alimentos que alegam que o transporte de mercadorias até as proximidades dos distribuidores é feita por motivos sanitários e para a manutenção da qualidade dos produtos (com conclusões díspares acerca da incidência do artigo 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03) o Acórdão 9303- 010.249 trata de frete de produtos acabados para industrial do ramo de metalurgia, inexistente similitude fática quanto a este último Acórdão. 2.2.2. No tema embalagem de transporte a similitude fática é parcial. No acórdão recorrido foi revertida a glosa de “caixas de papelão, fitas adesivas, embalagens cartonadas multicamadas, estrados de plástico e demais produtos utilizados como embalagem de transporte”. O paradigma 9303-007.845 trata somente de caixas de papelão (conceito em que também se encaixam as embalagens cartonadas) e o Acórdão 9303-009.308 fixa entendimento sobre pallets (também conhecidos como estrados) e barbantes, logo, o recurso não comporta conhecimento no tema fitas adesivas e demais produtos utilizados como embalagem de transporte. 2.2.3. A similitude fática e divergência de interpretação jurídica no tema nomeado de serviços portuários também é parcial. A Turma Julgadora decidiu reverter a glosa nos termos do artigo 3º inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03 do que chamou de Serviços de remoção ou movimentação de produtos, citando trecho da auditoria fiscal que trata das despesas portuárias, em especial “utilização dos serviços de remoção/locação de carretas/containers e de instalações portuárias”: Serviços de remoção ou movimentação de produtos A auditoria fiscal apontou que: A análise dos elementos disponibilizados pela contribuinte (arquivos digitais, planilhas eletrônicas, documentos fiscais) revela o uso de créditos de PIS e COFINS sobre valores pagos pela utilização dos serviços de remoção/locação de carretas/containers e de instalações portuárias. Referidos valores foram lançados sobre a rubrica “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda” dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais – DACON, nos períodos de apuração objeto dessa fiscalização. 2.2.3.1. O Acórdão 9303-011.000 aparenta tratar em um primeiro momento dos serviços de armazenagem portuária e capatazia. Porém, posteriormente, cita trecho do TVF que trata de outras rubricas: Pois bem. A divergência aqui discutida é exclusivamente em relação se as aquisições de combustíveis utilizados no transporte e armazenagem de produtos em operações de exportação, bem como, os serviços de capatazia contratados pela Contribuinte, fariam (ou não) jus ao desconto de créditos das Contribuições ao PIS e à COFINS”, nos termos da lei. (...) Saliente-se que, nas razões do recurso da Fazenda Nacional, não é alegado, especificamente, como fundamento do pedido, que os gastos aqui discutidos, foram incorridos após a fase de produção/fabricação, e estão abrangidos pela expressão “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, conforme consta no inciso IX, do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assentado no Acordão recorrido. Com efeito, o argumento utilizado pela recorrente, para restabelecimento das glosas, foi o de que “tais glosas foram procedidas pela fiscalização apenas em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à 01/02/2004, a partir de quando a legislação regente passou a autorizar o creditamento em relação a tais despesas”, o que, como visto alhures não se confirma, uma vez que houve sim as glosas (caracterizado, pelo recorrido, como serviços de logística na operação de venda) e especificadas no Despacho Decisório que referem-se a despesas realizadas no porto onde os produtos industrializados são exportados. Veja-se (fl.121): Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 “6.1. Também foram excluídas da linha 3 as despesas escrituradas na conta Serviços Prestados - PJ (6101141407), que não se enquadram no conceito de serviços como insumo, pois se referem a gastos com supervisão de embarque na exportação e prestação de serviços de logística na exportação (ver fls. 37, item 1). Tampouco estes gastos podem ser considerados como de fretes e armazenagem nas operações de venda. 7. Na composição da linha 7 (Despesas de Armazenagem de Mercadoria e Frete na Operação de Venda) a empresa, intimada, apresentou os espelhos das notas fiscais ou recibos de pagamentos que compunham a conta 6101242421 - Despesas Portuárias (ver fl. 37- item 4). E foram considerados apenas os gastos discriminados nos documentos como de armazenagem ou frete (art. 8°, II, "e" da IN SRF 404/04), sendo excluídos os demais, como: despesas portuárias, ad valorem, serviços no embarque, serviços de assessoria logística, serviços de despacho aduaneiro, despesas com estufagem, despesas com estadia de container, despesas com utilização de empilhadeira, serviços operações portuárias, despesas com liberação e acompanhamento, despesas com locação empilhadeira, despesas com inspeção e acompanhamento, adesivos, despesas com papel kraft, serviços mão de obra prestados no embarque, capatazia, serviços prestados no embarque. Ao final das planilhas de cada mês do 4° trimestre de 2004 encontram-se discriminadas as exclusões efetuadas. 7.1. Tampouco podem ser consideradas como despesas com frete ou de armazenagem as despesas de estadia, que foram também excluídas”. 2.2.3.2. Já o Acórdão 9303-008.027 trata de “despesas de capatazia, movimentação de carga e descarga, braçagem, recepção e expedição, taxas administrativas, taxa de risco e monitoramento de mercadorias” (trata da alocação – aposição - dos contêineres nos navios e não da locação –aluguel - dos contêineres), isto é, não há similitude fática no tema remoção e locação de carretas e contêineres. 2.2.4. Pelo exposto não conheço do especial nos temas remoção e locação de carretas e contêineres e aquisição de fitas adesivas e demais produtos utilizados como embalagem de transporte. Do Mérito 2.3. Como de amplo conhecimento, não há um apego a conceitos econômicos ou contábeis na definição de insumos das contribuições não cumulativas e, tampouco, vínculo direto com o produto final ou com o serviço prestado. Os critérios da relevância e da essencialidade estão ligados por vínculo direta ou indiretamente de necessidade ou importância ao processo produtivo ou ao serviço executado pela empresa que pleiteia o crédito. 2.3.1. Processo produtivo (ou processo de produção) é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Acabado o produto final (com o perdão do pleonasmo), encerrado o processo produtivo. Assim, todos os dispêndios ocorridos antes ou após o produto iniciar-se ou restar acabado (pronto) são anteriores ou posteriores ao processo produtivo. Se o gasto é anterior ou posterior, não pode ser essencial; essencial é o que pertence a algo, aquilo que sem o qual algo perde a essência. Por pura questão de lógica, o que ocorre antes ou após algo não pode ser essencial, imanente a este algo. 2.3.2. Desta feita, se a despesa ocorre antes ou após o processo produtivo somente cabe a concessão do crédito se esta despesa demonstrar-se relevante ao processo produtivo (embora existam despesas relevantes também no curso do processo produtivo, diga-se). Relevantes são as despesas que afetam a qualidade do produto ou do processo produtivo, são despesas que “embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal” Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 2.4. Em assim sendo, o MATERIAL DE EMBALAGEM não guarda qualquer especificidade quanto aos demais insumos para efeitos das contribuições: essenciais ou relevantes ao processo produtivo, insumos são, caso contrário, não. No caso em julgamento a fiscalização atesta que as caixas (fitas adesivas e demais materiais de embalagem) são utilizadas após o processo produtivo, para acondicionar os produtos produzidos pela Recorrida (leite e derivados) para transporte. A Recorrida, em todas as suas manifestações, concorda em parte com a fiscalização, afirmando que as caixas de papelão são utilizadas para facilitar o transporte (colacionando fotos) e também destaca que as caixas são utilizadas devido a regulamentações sanitárias. 2.4.1. Embora não apresente as normas que respaldem a necessidade do uso de caixas (o que era seu dever, nos termos do artigo 376 do CPC), é intuitiva a necessidade das caixas para evitar o contato do leite com o solo e demais sujidades, ou seja, as caixas servem para preservar a qualidade dos produtos vendidos pela Recorrida, logo, são relevantes ao processo produtivo. O mesmo entendimento deve ser estendido aos estrados de plástico (sem embargo deste relator não ter encontrado glosa deste item no relatório fiscal). 2.5. Ainda que entenda possível a concessão de créditos de FRETE DE PRODUTOS ACABADOS como insumo das contribuições (caso este frete se mostre relevante para a manutenção da qualidade das mercadorias vendidas), o presente recurso tem como foco exclusivo o frete de produtos acabados enquanto item dentro da hipótese de frete de venda. E, como bem constata o acórdão recorrido, não há qualquer prova de que a mercadoria transportada entre os galpões da Recorrida encontrem-se vendidas, o que nos leva à manutenção da glosa. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo e conheço em parte do Recurso Especial para na parte conhecida dou provimento para manter as glosas dos fretes de produto acabado. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan (Redator Ad Hoc - voto original do Cons. Oswaldo Gonçalves de Castro Neto) Voto Vencedor Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Ad Hoc Fui designado como redator Ad Hoc do voto vencedor exclusivamente em relação ao conhecimento do recurso em relação a alguns itens relativos a embalagens para transporte (“fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”) e serviços portuários. Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 O presente processo trata de recurso voluntário que foi apreciado na sistemática dos recursos repetitivos, com aplicação do decidido no Acórdão nº 3301-011.262, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13227.720136/2013-50, paradigma. Na presente sessão de julgamento, fui relator do processo 13227.900408/2013-01, sobre os mesmos temas, entendendo ser evidente a divergência jurisprudencial sobre embalagens para o transporte dos produtos, ocorrido após a fase de industrialização, e que não houve provimento na matéria recorrida pela Fazenda Nacional em relação a despesas portuárias (“remoção/movimentação de mercadorias”). Sobre as despesas portuárias (“remoção/movimentação de mercadorias”), entendo que a Fazenda recorre de matéria para a qual o acórdão recorrido não deu provimento. No voto condutor do acórdão recorrido, o relator consignou expressamente que: “Em suma, deve ser revertida parte das glosas do Anexo I do relatório fiscal. Isso porque não houve em recurso voluntário a contestação da glosa referente aos serviços de remoção ou movimentação de produtos, que também consta desse Anexo I”. (grifo nosso) Também pode ser observado no dispositivo do acórdão e na conclusão do voto condutor que o provimento não abrangeu “remoção/movimentação de mercadorias”: “Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de frete entre estabelecimentos e embalagens de transporte. (grifo nosso) Como se vê, a pretensão recursal da Fazenda Nacional de manter a glosa referente aos serviços de remoção ou movimentação de produtos só endossa o que já foi decidido no acórdão recorrido, que não deu provimento a tal item. Assim, como o colegiado não deu provimento à matéria recorrida pela Fazenda Nacional, é flagrante a falta de interesse recursal, pelo que entendo que não se deve conhecer do recurso em relação a despesas com “remoção/movimentação de mercadorias”. No que se refere a embalagens, não efetuei a distinção traçada pelo relator, que excluiu da similitude, para efeitos de demonstração da dissidência jurisprudencial, as “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”, tendo em conta que a divergência de teses se refere ao gênero (embalagens para transporte), sendo patente que a manifestação, tanto no paradigma quanto no acórdão recorrido, refere-se ao gênero. Portanto, entendo pelo conhecimento do recurso em relação a embalagens para transporte. E isso enseja manifestação de mérito do colegiado sobre as “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”. Em tal manifestação, incumbe informar que o colegiado, com o voto da Cons. Denise Madalena Green (em substituição ao relator, que não conheceu do recurso em relação ao tema e já não estava presente na votação de mérito), acabou adotando a mesma postura geral do relator, de reconhecer o crédito em relação a embalagens, entendendo que a questão restou esclarecida no recente posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n o 1.221.170/PR, posteriormente integrado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB n o 5/2018, onde se fixa o conceito Fl. 294DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade, a ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Aclare-se o conteúdo dos critério citados, a partir de excerto do voto da Ministra Regina Helena Costa, no precedente do STJ: “...tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” (fls. 75, e 79/81 do Acórdão)” (grifo nosso) No caso em análise, entende-se que as embalagens constituem material necessário ao transporte dos produtos, preservando suas características e evitando contaminação dos alimentos. Em tais casos, esta Câmara Superior vem reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos: 9303-014.395 (21/09/2023, Rel. Cons. Gilson Macedo Rosenburg Filho - unânime) “As despesas incorridas com materiais de embalagens para proteção e conservação da integridade de produto alimentícios durante o transporte enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, ensejando o direito à tomada do crédito das contribuições sociais apuradas no regime da não-cumulatividade.” (grifo nosso) 9303-014.300 (17/08/2023, Rel. Cons. Liziane Angelotti Meira - unânime) “Consideram-se insumos com direito a crédito os materiais das embalagens para transporte, quando necessárias à preservação da integridade e qualidade dos produtos, internamente ou até a entrega ao adquirente.” (grifo nosso) 9303-014.094 (20/06/2023, Rel. Cons. Erika Costa Camargos Autran, unânime) “Os custos/despesas incorridos com embalagens para transporte dos produtos processado-industrializados pelo contribuinte, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas.” (grifo nosso) Assim, voto pelo não conhecimento do recurso, por falta de interesse recursal, em relação a despesas com “remoção/movimentação de mercadorias”, e pelo conhecimento do recurso em relação aos itens de embalagens para transporte originalmente não conhecidos pelo relator (“fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”), e, em função do conhecimento em relação a este último subitem, voto pela negativa de provimento ao Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-015.316 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13227.720139/2013-93 recurso fazendário em relação a “fitas adesivas” e “demais produtos utilizados como embalagem de transporte”. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 296DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11762.720048/2014-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012, 2013 PROCESSO TRIBUTÁRIO. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese.
Numero da decisão: 3101-003.899
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a concomitância da presente lide com o MS no 0028166-42.2012.4.01.3400 e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à DRJ para apreciação das matérias não analisadas em sede de impugnação. Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a concomitância da presente lide com o MS no 0028166-42.2012.4.01.3400 e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à DRJ para apreciação das matérias não analisadas em sede de impugnação. Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA – Presidente e Relator Fl. 3373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO Por economia processual e por relatar a realidade dos fatos de maneira clara e concisa, reproduzo relatório da decisão recorrida: Trata-se de lançamento no valor total, na data da lavratura, de R$ 5.310.574,06, referente ao auto de infração de fls. 2-2.223, cientificado em 28/05/2014, por meio do qual foram formalizadas exigências relativas a Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, Imposto de Importação – II, da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pis/Pasep-Importação e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins-Importação, além de juros de mora, em decorrência do não recolhimento dos tributos devidos em importações realizadas de junho/2012 a abril/2013. Nas folhas de rosto dos autos de infração relativos aos quatro tributos acima mencionados (fls. 631, 1.329, 1.754 e 2.139), consta: “O crédito tributário lançado através do presente Auto de Infração está com a exigibilidade suspensa por força de Medida Liminar concedida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0044463-42.2012.4.01.0000/DF do TRF da 1ª Região, que reformou a sentença do processo nº 0028166-42.2012.4.01.3400 da 4ª Vara Federal, nos termos do art. 151, incisos II e IV do CTN.” A “Descrição dos Fatos” do Auto de Infração correspondente ao Imposto de Importação (fl. 633), que, a não ser pelo nome do tributo, é idêntica à do IPI, contém: “001 - DESCUMPRIMENTO DE OUTROS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO O importador por meio das DI registradas no período de março de 2009 a abril de 2013, submeteu a despacho grande quantidade de mercadorias descritas nas declarações de importação abaixo relacionadas com a classificação tarifária e alíquotas do tributo incidente. O importador solicitou a isenção do imposto de importação, sendo que para o gozo de referido benefício, era necessário o cumprimento de requisitos e condições, conforme estabelecido na legislação em vigor na data dos fatos. Como o importador não cumpriu com o requisito relativo a apresentação de Licença de Importação - LI de Exame de Similaridade prevista para as embarcações brasileiras e com a condição de comprovação da destinação das mercadorias importadas com este benefício, não podendo ser reconhecido o seu direito a este benefício. Fl. 3374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 3 Sendo assim, cobra-se o II devido, apurado em face do não reconhecimento do benefício fiscal, somado aos acréscimos legais devidos.” Da mesma forma, a “Descrição dos Fatos” do Auto de Infração correspondente à COFINS- importação (fl. 1.756), que também, a não ser pelo nome do tributo, é idêntica à do PIS/PASEP-importação, contém: “001 - FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS -IMPORTAÇÃO - DI O importador por meio das DI registradas no período de março de 2009 a abril de 2013, submeteu a despacho grande quantidade de mercadorias descritas nas declarações de importação abaixo relacionadas com a classificação tarifária e alíquotas do tributo incidente. O importador solicitou a redução da contribuição, sendo que, para o gozo de referido benefício, era necessário o cumprimento de requisitos e condições, conforme estabelecido na legislação em vigor na data dos fatos. As alíquotas ad valorem da Contribuição incidente sobre a importação, vigente para as mercadoria na data do registro das DI (momento de ocorrência do fato gerador, para efeito de cálculo, segundo o art. 4º, inciso I, da Lei n° 10.865/2004) eram de acordo com as planilhas anexadas ao presente Auto de Infração, conforme o disposto na base legal. Como o importador não cumpriu com a condição de comprovação da destinação das mercadorias importadas com este benefício, não pode ser reconhecido o seu direito a este benefício. Sendo assim, cobra-se a contribuição, apurada em face deste fato, e os acréscimos legais devidos.” No Relatório de Fiscalização (fls. 3.021-3.050) consta: - Que foram apurados fatos que demonstraram que a BRAM efetuou operações de comércio exterior, utilizando benefícios fiscais sem o devido registro nas DIs de que a mesma cumprira os requisitos e condições indispensáveis à fruição das isenções e reduções utilizadas pelo importador nas operações efetuadas no período de março de 2009 a abril de 2013. - A finalidade da fiscalização levada a termo em face da autuada foi verificar o cumprimento dos requisitos e condições para fruição das isenções ou das reduções de tributos devidos em importações, concedidas a partes, peças e componentes destinados ao reparo, revisão e manutenção de aeronaves e embarcações (Lei nº 8.032/1990). - De acordo com a legislação vigente à época das importações fiscalizadas, o regime de isenção em questão somente beneficiaria mercadoria sem similar nacional (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 17). Sendo assim, foram selecionadas as DIs registradas pelo importador para as quais não foram encontradas LIs vinculadas que atestassem a realização do exame de similaridade legalmente exigido. - Durante a fiscalização, a empresa apresentou manifestação, por escrito, onde encaminhava cópia de parte da documentação exigida, bem como arquivo digital (CD) dos Fl. 3375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 4 mesmos. Foram apresentados também: cópia da decisão liminar prolatada no processo judicial n° 0044463-42.2012.4.01.0000/DF, que concedeu a dispensa do exame de similaridade para as empresas filiadas ao Sindicato Nacional das Empresas de Navegação Marítima — SYNDARMA; declaração deste sindicato evidenciando que a BRAM é a ele filiada; relação dos associados do Sindicato; planilha com o número do REB de cada embarcação relacionada ao presente termo com cópia dos Certificados de Registro Especial Brasileiro; planilha com o número do AIT de cada embarcação, com cópia do Atestado de Inscrição e notas fiscais de admissão temporária das mesmas; e nova solicitação de prorrogação de prazo para complementação dos documentos. - A autuada alegou que é Empresa Brasileira de Navegação e por conta de suas atividades promove a importação de partes, peças e componentes para suas próprias embarcações e que não são objeto de posterior comercialização. Nesse contexto, usufrui dos benefícios fiscais aplicáveis para tais importações. - A empresa BRAM apresentou uma planilha contendo o número do Registro Especial Brasileiro - REB das embarcações brasileiras relacionadas ao Termo de Início e Intimação, bem como cópia de cada um dos Certificados de REB. Apresentou também uma planilha contendo o número dos Atestados de Inscrição Temporária - AIT das embarcações estrangeiras relacionadas ao mesmo Termo, bem como cópia dos respectivos documentos. - Com relação a solicitação de LIs ou autorização expressa da SECEX para a dispensa da anotação de inexistência de similar nacional a BRAM diz que tais importações estão dispensadas de LI, com base na Lei n° 8.032/1990 que representa a legislação de origem do benefício fiscal, razão pela qual deixa de apresentar estes documentos. - A BRAM alegou que a exigência de comprovação de inexistência de similar nacional ou do Licenciamento Não Automático não se aplicam às importações por ela realizadas, tendo como base a Lei n° 8.032/1990, que representa a legislação de origem do benefício fiscal, e a Lei n° 9.432/1997. Para respaldar seu entendimento, apresentou cópia da decisão liminar proferida nos autos do Agravo de Instrumento n° 0044463-42.2012.4.01.0000/DF. Assim, estaria dispensada da apresentação das LIs para as Declarações de Importação (DI) objeto da fiscalização, bem como da apresentação da comprovação da inexistência de similar nacional, pois a questão já havia sido apreciada no Judiciário, que decidiu pela inaplicabilidade de tais exigências. - Da leitura da Decisão prolatada no já mencionado Agravo de Instrumento, verifica-se que a mesma determina a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao II e IPI incidentes sobre as importações em curso e sobre aquelas que venham a ser feitas ao longo do trâmite da ação ajuizada pelo Sindicato da fiscalizada. Determina ainda, que sejam adotados todos os procedimentos para o regular desembaraço aduaneiro das mercadorias, independentemente do pagamento dessas exações, desde que o único óbice seja a referida exigência. - A fiscalização aduaneira tem como foco analisar as DIs registradas ao longo do período de março de 2009 a abril de 2013 enquanto a referida Decisão Judicial, datada de 17/08/2012, determina, expressamente, que as importações em curso e aquelas que venham a ser feitas Fl. 3376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 5 ao longo do trâmite da ação, iniciada em 13/06/2012, ajuizada pelo Sindicato da fiscalizada, tenham essa exigibilidade suspensa. - Quanto à comprovação solicitada pela fiscalização do efetivo emprego dos bens nas finalidades que motivaram a concessão da isenção, a interessada informou que: faz constar em suas DI's o regime aduaneiro aplicável; após o desembaraço das DI os bens importados são designados ao estoque da empresa, onde permanecem até a sua necessária utilização, que pode ser imediata ou não; a emissão de notas fiscais de saída de mercadorias do estoque para as embarcações de destino normalmente agregam itens importados em mais de uma DI em decorrência do abastecimento dos bens ocorrerem em momentos diversos; diante desses aspectos a fiscalizada destaca que o exato cruzamento dessas informações é praticamente impossível, vez que o fluxo desses bens é constante e em grande número; apresentou uma cópia de seus Livros de Saída do período da fiscalização ressaltando que na escrituração dos referidos Livros não há registro de vendas e transferências definitivas a estabelecimentos de terceiros (exceto para estaleiros). Também apresentou documentação para algumas DI's com o objetivo de comprovar a destinação dos bens importados (DI's n.°s 11/1987883-9, 11/2178865-5, 12/0083445-5, 12/0615827-3, 12/2122126-6 e 13/0304947- 5). - Para as demais DI's registradas no período fiscalizado, a BRAM não apresentou documentos que comprovassem as operações realizadas, concluindo, então, a fiscalização, que os bens importados com isenção de tributos e redução de alíquotas registrados nas DI's relacionadas na Tabela de fls. 2.733-2.787, de fato não foram utilizadas nas embarcações, conforme condição legal para usufruir do benefício pleiteado, lembrando a fiscalização que o ônus de comprovar o emprego na finalidade é do contribuinte. - A interpretação literal do art. 17 do Decreto-Lei n° 37/1966, não deixa nenhuma dúvida que a isenção do imposto de importação somente beneficia produto sem similar nacional, estando excluídos desta condição os materiais de reposição e conserto para uso de embarcações ou aeronaves, estrangeiras. Portanto, a contrario sensu, conclui-se que materiais de reposição e conserto para uso de embarcações ou aeronaves, nacionais, não estão excluídas do disposto no caput do artigo 17, ou seja, no caso de produtos destinados a navios brasileiros, só estão isentos do imposto de importação os produtos sem similar nacional. Assim, ante os requisitos e condições expressos na Lei n° 8.032/1990 e na legislação que regulamenta as isenções pleiteadas, a fiscalização entendeu que a empresa importadora não cumpriu os requisitos e condições legalmente previstos, não fazendo jus aos benefícios fiscais de isenção do imposto de Importação (II) e do imposto sobre produtos industrializados vinculado à importação (IPI-importação), bem como ao benefício de redução de alíquota do PIS-Importação e da COFINS-Importação para nenhuma das mercadorias constante das DI objeto deste auto de infração, destinadas às embarcações já identificadas, de bandeira brasileira, consoante disposição dos artigos 118, 120 e 201 do Decreto n° 6.759/2009. - Em relação às contribuições Pis/Pasep-Importação e Cofins-Importação, o autuante esclarece que a o artigo n.° 120 do Decreto n° 6.759/2009 (RA) estabelece o pagamento dos Fl. 3377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 6 tributos no caso de descumprimento dos requisitos e das condições para fruição das isenções ou das reduções, que deixarem de ser recolhidos na importação. E a definição de Tributos, estabelecida no artigo 3° do CTN, alcança as referidas contribuições. - Os textos das Leis n° 10.865/2004 e n° 10.925/2004 e do Decreto n° 5.171/2004, que tratam das contribuições, revelam claramente que essas reduções de alíquotas do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação também estavam, inicialmente, condicionadas única e exclusivamente à destinação dos bens. Somente materiais e equipamentos, inclusive partes, peças e componentes, destinados ao emprego na construção, conservação, modernização, conversão ou reparo de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro estariam isentos dos tributos, e como demonstrado nos autos, a autuada não comprovou o efetivo emprego dos bens objeto deste auto nas finalidades que motivaram a concessão da isenção e redução dos tributos incidentes na importação. - Dessa forma, a fiscalização revogou, nos termos dos artigos 155 e 179, § 2º, do CTN, a isenção e a redução das importações registradas listadas na planilha de fls. 2.733-2.787. - Em conseqüência dessa revogação, estão sendo exigidos os tributos renunciados com base no estabelecido nos arts. 12 do Decreto-Lei n° 37/66, 118 e 120 do Decreto n° 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro - RA), acrescidos dos juros e da multa de mora. No mesmo Relatório de Fiscalização, à fl. 3.050, consta: "Em face de todo o exposto, lavrou-se o presente Auto de Infração (fls. 2 a 2223) no montante de R$ 5.310.574,06, amparado pelo MPF n° 0715400-2013-00133-5, do qual o presente relatório é parte integrante, formalizado no e-Processo n° 11762-720.048/2014- 46, que abarca o período compreendido entre 13/06/2012 e abril de 2013, com o objetivo de constituir o crédito tributário destinado a prevenir a decadência dos tributos não recolhidos pela empresa BRAM, que, neste período, estava amparada pela concessão de medida liminar em mandado de segurança, conforme decisão liminar proferida nos autos do Agravo de Instrumento n° 0044463-42.2012.4.01.0000/DF." Da impugnação Cientificada dos lançamentos em 28/05/2014, através de Termo de Ciência (fl. 2.795), a autuada apresentou sua impugnação de fls. 2.806-2.847, em 27/06/2014, na qual, após discorrer sobre a tempestividades e os fatos, alega, em resumo: 1 - Da inexigibilidade da prova da não similaridade na importação dos produtos beneficiados pelas leis n° 8.032/1990 e n° 9.493/1997: - a fiscalização considera que a norma do artigo 118, do Regulamento Aduaneiro/2009, ao restringir a isenção ou redução do Imposto de Importação a mercadorias sem similar nacional, aplicar-se-ia a toda e qualquer isenção prevista nas mais diversas leis ordinárias; -também por força do parágrafo único, inciso I, do artigo 17, do Decreto-Lei n° 37/1966, somente as importações de materiais destinados às embarcações estrangeiras estariam excluídas da necessidade de prévio exame de similaridade; Fl. 3378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 7 - contesta a autuação, primeiramente, porque o próprio artigo 118, do Regulamento Aduaneiro, quando dispôs que a isenção só beneficia produto sem similar nacional, ressalvou expressamente as exceções previstas em lei ou no próprio Regulamento Aduaneiro, o que é justamente o caso da Impugnante, cuja exceção à regra se encontra prevista na Lei n° 8.032/1990, bem como na Lei n° 9.493/1997; - em segundo lugar, porque a grande parte das isenções previstas no Decreto-Lei n° 37/1966, entre as quais se destaca a isenção que beneficiava embarcações estrangeiras, prevista no art. 15, VII do Decreto-Lei - e mencionada no art. 17 do mesmo Decreto-Lei – foi revogada pela própria Lei n° 8.032/1990, conforme se verifica de seu artigo 1º; - conforme se verifica do art. 2º, II, "j" da Lei n° 8.032/1990, a isenção conferida pelo legislador infraconstitucional é distinta daquela até então prevista no art. 15, VII do Decreto-Lei n° 37/1966; - enquanto a Lei n° 8.032/1990 não faz qualquer discriminação quanto à nacionalidade da embarcação e se aplica a partes e peças para fins de reparo, revisão ou manutenção das embarcações, a isenção do art. 15, VII do Decreto-Lei, por sua vez, se aplicava a embarcações estrangeiras e beneficiava materiais de reposição e conserto; - ora, conforme se verifica das DI's autuadas, tendo a Impugnante lastreado suas importações na Lei n° 8.032/1990, a qual não faz qualquer distinção a respeito da nacionalidade das embarcações, cai por terra a conclusão constante do auto de infração no sentido de que somente estariam excluídas da regra do exame de similaridade os produtos importados destinados a embarcações estrangeiras; - a defendente também destaca que, tendo em vista que a Lei n° 8.032/1990 não condicionou o benefício da isenção de II e IPI na importação dos produtos destinados a reparo, revisão, manutenção, conservação, modernização ou conversão de embarcações à apresentação de laudo de não similaridade com produto nacional, mediante formalização de Licença de Importação, não cabe às autoridades fiscais inovar, na tentativa de fazer as vezes do legislador ordinário, sob pena de violação ao artigo 150, § 6º da Constituição Federal e aos artigos 176 e 111, inciso II, ambos do CTN; cita decisão administrativa da DRJ Florianópolis acerca da mesma matéria; - não obstante as importações realizadas pela Impugnante sejam beneficiadas pela isenção prevista no art. 2º, II, "j" da Lei n° 8.032/1990, a Impugnante ainda faz jus à isenção de II e IPI nas referidas importações por força das disposições da Lei n° 9.493/1997, bem como ao benefício da alíquota zero das contribuições ao PIS/COFINS-importação, por força da Lei n° 10.865/2004; - isso porque, conforme se verifica das DI's autuadas, a Impugnante expressamente consignou que os bens importados seriam destinados a embarcações registradas no REB (Registro Especial Brasileiro), tendo, inclusive, indicado os respectivos números de registro; - esse também foi o requisito adotado pela Lei n° 10.865/2004 quando estabeleceu que as alíquotas do PIS/COFINS-Importação ficam reduzidas a zero nos casos de importação de "materiais e equipamentos, inclusive partes, peças e componentes, destinados ao emprego Fl. 3379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 8 na construção, conservação, modernização, conversão ou reparo de embarcações registradas ou pré-registradas no Registro Especial Brasileiro; - dessa forma, é inconteste a improcedência do auto de infração que desconsiderou flagrantemente o fato das embarcações beneficiadas pelas importações estarem registradas no REB para afastar a legislação específica que regula os benefícios fiscais nas importações: Leis n° 9.493/1997 e 10.865/2004; 2- Do efetivo emprego dos bens nas finalidades que motivaram a concessão da isenção - a impugnante informa que foi intimada a demonstrar que as mercadorias importadas foram utilizadas no reparo, revisão, ou manutenção de suas embarcações. Alega que esclareceu que em suas DI's constam diversos itens destinados às embarcações - todos de utilização permanente e reposição periódica - o que leva a mesma a estabelecer certas rotinas de importação, objetivando manter sua operação sem paradas técnicas por falta de material/equipamentos; - uma vez realizado o desembaraço aduaneiro, os itens importados são normalmente designados ao seu estoque, onde permanecem até a sua necessária utilização (que pode ser imediata ou não, oscilando conforme a natureza do bem e a periodicidade/sinistralidade da embarcação). Em outras palavras, ainda que todos os itens sejam importados numa mesma DI a efetiva utilização de cada um deles pode ocorrer imediatamente ou não; - nesse contexto, considerando que o fluxo desses bens é volumoso e constante, o cruzamento das aludidas informações (DI's, Notas Fiscais de Entrada e Notas Fiscais de Saída) fica prejudicado, na medida em que a combinação de possibilidades (entradas x saídas) é enorme; - não obstante a dificuldade de se lastrear o efetivo emprego de todos os bens/equipamentos importados através das DI's objetos da presente autuação, as quais abrangem o período de 13/06/2012 a abril/2013, a Impugnante apresentou à Fiscalização exemplos do supracitado cruzamento, que foram analisados pela autoridade fiscal e reconhecidos como destinados corretamente; - além disso, demonstrou, por meio dos Livros de Registro de Saídas escriturados no período da fiscalização, que inexistem saídas registradas com CFOP's (Códigos Fiscais de Operação) capazes de denotar o emprego dos referidos bens em outra finalidade que não o reparo, a revisão ou a manutenção de suas embarcações; - a partir da análise dos aludidos documentos, fica claro que não há escrituração de vendas, de transferências definitivas a estabelecimentos de terceiros (exceto estaleiros), ou de qualquer outra natureza jurídica que possa ser apontada como comprometedora da aplicação dos bens em outra finalidade que não aquela precípua à concessão dos benefícios fiscais em questão. Trata-se, portanto, de prova contundente do real emprego de 100% dos bens em suas próprias embarcações; - como a autuada não apresentou o possível cruzamento dos bens importados, o agente fiscal presumiu, ilegalmente, que não teria destinado a totalidade dos bens às embarcações; Fl. 3380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 9 - mas para afastar tal presunção, além dos exemplos já citados apresentados na fase de fiscalização, a Impugnante colaciona aos presentes autos documentação complementar capaz de demonstrar que as mercadorias importadas foram efetivamente empregadas nas finalidades que motivaram a concessão dos benefícios fiscais utilizados pela mesma; - junta planilha de fl. 2831(doc. 3), onde demonstra algumas DI's por amostragem (de maiores valores aduaneiros); - não se admite que um agente fiscal proceda à fiscalização e, na falta elementos concretos para a lavratura do auto de infração, passe a presumir deliberadamente que determinados fatos teriam ocorrido, deixando para o contribuinte o oneroso (e quase impossível) encargo de produzir prova que descaracterize o lançamento; - a empresa tem renome internacional, e suas atividades restringem-se à prestação de serviços offshore, inexistindo em seu objeto social qualquer menção à comercialização de partes/peças de embarcações, ou em seu portfólio de contratos qualquer obrigação a prover/fornecer esses bens a terceiros; - não há motivos, fáticos ou jurídicos, que possam conduzir a fiscalização a uma conclusão que se afaste daquela que, por óbvio, pressupõe o emprego das partes e peças importadas nas próprias embarcações sinalizadas nas DI's, ainda mais quando o contribuinte, sobretudo, demonstra possuir lisura em seus controles, haja vista o cumprimento de todas as normas que a legislação de regência lhe impõe; - acresça-se, ainda, que nem a Lei n.° 8.032/1990, nem a Lei n.° 9.493/1997, tampouco o Regulamento Aduaneiro, instituíram qualquer espécie de sistema próprio para controle informativo das mercadorias importadas e destinadas às embarcações inscritas no REB, tal como foi feito para o REPETRO, por exemplo; - cita novamente decisão administrativa acerca da exigência de documento não previsto em lei para a comprovação da destinação das mercadorias; - destaca que ao longo da fiscalização apresentou às autoridades fiscais seus Livros de Saída, demonstrando que inexistem saídas realizadas de seu estoque que não sejam para reparo/conservação de embarcações; - não há vendas, transferências onerosas, ou qualquer outro elemento que possa fazer surgir contra a impugnante qualquer suspeita de desvio de finalidade dos benefícios, mas ao contrário, esses documentos fiscais provam categoricamente que, em 100% dos casos, cumpriu-se a finalidade dos benefícios; - cita Solução de Consulta 16/2013 da SRRF 2ª RF, que admite a destinação do benefício fiscal a utilização dos bens importados em serviços de conservação de embarcação registrada no REB diversa daquela indicada na Declaração de Importação; - diante dos fatos caberá à fiscalização uma das seguintes alternativas: (i) reconhecer, com base nas sólidas e suficientes provas apresentadas, a efetiva destinação dos bens às embarcações mencionadas; (ii) provar (e não apenas supor) a grave acusação de desvio na destinação dos bens - o que se imagina impossível, na medida em que não houve qualquer indicação de provas por parte do fisco; ou (iii) em homenagem à Verdade Material, Fl. 3381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 10 converter este processo em diligência, instaurada para verificação do emprego físico dos bens nas respectivas embarcações, sendo certo que, desde já, a Impugnante afirma estarem franqueadas ao fisco para visitação suas instalações e embarcações; 3- Da mudança no critério jurídico adotado para as importações amparadas pelas Leis n.° 8.032/1990, n.° 9.493/1997 e n.° 10.865/2004: - conforme exposto, o auto de infração tem por objeto DI's registradas no período de 13/06/2012 e abril/2013, todas amparadas na isenção de II e IPI e na alíquota zero de Pis/Cofins-importação que beneficiam as partes, peças e componentes destinados ao reparo, revisão, manutenção, conservação, modernização e conversão das embarcações da Impugnante registradas no REB; - tal situação evidencia que, ao longo de todos esses anos, essas DI's passaram pelo crivo das autoridades aduaneiras que, cientes dos benefícios fiscais aplicados e cientes de que não havia laudo atestando a não similaridade do produto importado com o nacional, sempre desembaraçaram as mercadorias importadas; - ou seja, tais importações sempre contaram com a chancela, o aval, da própria fiscalização; - ora, tendo em vista que a comprovação de não similaridade não encontra respaldo nas legislações específicas que instituíram os benefícios de isenção de II e IPI e redução de alíquota do Pis/Cofins-importação, conforme acima demonstrado, tal exigência, caso admitida como válida - o que se admite apenas para fins de argumentação – configuraria nítida mudança de critério jurídico introduzido no exercício do lançamento que, conforme vedação expressa do CTN, não pode ser aplicada retroativamente em relação a um mesmo sujeito passivo, mas apenas em relação a fatos geradores futuros, nos termos do art. 146 do CTN; 4- Da subsidiária aplicação do art. 100, Parágrafo Único, do CTN Da observância às práticas reiteradamente observadas pela administração pública como forma de afastar a imposição de juros e multa. - conforme exposto, ao longo dos últimos anos a fiscalização aduaneira sempre procedeu ao desembaraço das mercadorias importadas pela Impugnante com isenção de II e IPI e alíquota zero de Pis/Cofins-importação com base nas Leis n.° 8.032/1990, n.° 9.493/1997 e n.° 10.865/2004, sem qualquer questionamento ou exigência de comprovação de não similaridade; - verifica-se da análise do artigo 100 do CTN, que a observância, pelos contribuintes, às práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas tem o condão de afastar a imposição de quaisquer penalidades, bem como dos juros e correção monetária, justamente para evitar que se penalize o contribuinte que sempre confiou na própria administração; - portanto, na remota hipótese de ser mantida a autuação, o que se admite apenas para fins de argumentação, eis que a afronta ao art. 146, do CTN, é igualmente flagrante, deve ser retificada a autuação para excluir os juros e a multa de mora cobrados da Impugnante, visto que tal cobrança viola claramente a norma do parágrafo único do artigo 100 do CTN; Fl. 3382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 11 - ao final requer, preliminarmente, seja o presente auto de infração julgado improcedente, cancelando-se os créditos tributários constituídos com base na mudança de critério jurídico adotada pelo Fisco no exercício do lançamento e, no mérito, seja o auto de infração julgado improcedente pelas razões expostas; - alternativamente pugna pela exclusão da imposição de juros e multa de mora, por força do disposto no art. 100, parágrafo único, do CTN; - protesta, em homenagem ao Princípio da Verdade Material, pela produção de qualquer prova complementar admitida em Direito; - caso a fiscalização entenda se tratar de medida necessária, reitera a inteira disponibilidade da defendente para diligências, franqueando pleno e irrestrito acesso do Fisco às informações e vistorias tidas como relevantes. Através da Resolução nº 3.192 de 26/10/2017, da Sétima Turma deste órgão julgador, decidiu-se converter o julgamento em diligência, enviando o processo à unidade de preparo, para esta: “1) Proceder à anexação do Relatório Fiscal, uma vez que, como tudo indica, este não foi juntado ao processo; 2) Prestar quaisquer outros esclarecimentos e anexar documentos que sejam relevantes para o deslinde da questão suscitada neste voto. Por fim, com vista a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, cabe cientificar o sujeito passivo acerca da diligência efetuada, assegurando-lhe o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre as informações e os documentos trazidos aos autos, decorrentes das providências acima solicitadas, conforme art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pela Lei nº 9.532/1997, c/c art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.475/2011.” Em decorrência, a fiscalização anexou ao processo, às fls. 3.021-3.050, o Relatório de Fiscalização. Por meio da Resolução nº 3.233 de 11/07/2018, da Sétima Turma deste órgão julgador, decidiu-se converter novamente o julgamento em diligência, enviando o processo à unidade de preparo, para esta: “1) Cientificar o sujeito passivo acerca da diligência efetuada em atendimento à Resolução nº 3.192 de 26/10/2017, da Sétima Turma deste órgão julgador, assegurando-lhe o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os documentos trazidos aos autos, decorrentes das providências solicitadas na referida Resolução, conforme art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pela Lei nº 9.532/1997, c/c art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.475/2011." Conforme o Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fl. 3.063, a empresa BRAM foi cientificada das Resoluções e do Relatório de Fiscalização de fls. 3.021-3.050, por abertura de mensagem, em 23/07/2018, tendo apresentado, em 21/08/2018, sua manifestação (fls. 3.066-3.077), na qual alega: Fl. 3383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 12 Considerações sobre a ausência de comprovação acerca da inexistência de similar nacional - cumpre destacar que desde a elaboração do Relatório de Fiscalização de fls. 3.021/3.050 a ação judicial inaugurada pelo SYNDARMA obteve significativa evolução. Se à época as associadas contavam com decisão favorável exarada em Agravo de Instrumento, de natureza precária, e que desencadeou na lavratura de Auto de Infração com a finalidade de prevenir a decadência, hoje prevalece a sentença concessiva da segurança proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 0028166.42.2012.4.01.3400, de natureza definitiva, cópia em anexo (DOC 01); - a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança acolhe as razões defendidas na Impugnação no sentido de que as operações examinadas não estão sujeitas à comprovação da não similaridade dos produtos importados, baseando-se, para tanto, no voto da MM. Relatora, Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso; - ressalta-se que esta sentença foi, em seguida, aperfeiçoada, a fim de que os efeitos do comando jurisdicional passassem a abranger o período anterior à impetração do Mandado de Segurança, conforme se observa do trecho dos Embargos de Declaração e da Decisão que os acolheu; - portanto, as decisões determinam a nulidade dos lançamentos objeto do processo administrativo em debate, devendo isso ser considerado por esta DRJ, reforçando os argumentos veiculados na Impugnação, que conduzem à conclusão de que a legislação que cuida das operações praticadas pela Impugnante não demanda a comprovação da ausência de similar nacional; - o Relatório de Fiscalização identificou que as operações realizadas pela Impugnante envolvem embarcações brasileiras, sendo que todas vinculadas ao Registro Especial Brasileiro - REB, ou embarcações de estrangeiras, submetidas ao Atestado de Inscrição Temporária - AIT, mas que não demandavam, segundo a Fiscalização, comprovação de importação sem similar nacional; - se, com relação às embarcações estrangeiras, não subsistem controvérsias, com relação às embarcações brasileiras, vinculadas ao REB, é de rigor a observância à sentença proferida no Mandado de Segurança n° 0028166.42.2012.4.01.3400, que só reforça a linha defendida na Impugnação no sentido de que o disposto no artigo 17 do Decreto-Lei n.° 37/66 é de todo inaplicável às importações em tela, submetidas a regramento específico, afora o fato de que o direito à isenção de II, IPI torna-se ainda mais evidente por força do disposto no artigo 11, da Lei n.° 9.493/1997, bem como à alíquota zero do PIS-importação e COFINS-importação, por força do artigo 8º, § 12, I, da Lei n.° 10.865/2004 - o REB se revela absolutamente especial em relação às regras gerais; Do efetivo emprego dos bens importados nas finalidades que motivaram a concessão da isenção - Do acórdão proferido pelo CARF no Processo Administrativo Correlato n° 11762.720046/2014-57 - sobre esse segundo ponto, veja-se que a Fiscalização se debruça sobre 6 (seis) DIs, destacadas pela Impugnante a título meramente exemplificativo, a fim de apurar se, nestes Fl. 3384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 13 casos, houve "efetivo emprego dos bens importados nas finalidades que motivaram a concessão da isenção"; - examinando estes exemplos, a Fiscalização reconhece que "a destinação foi confirmada", de modo que, com relação às embarcações brasileiras, concluiu que apenas será cobrado o II e IPI, diante da insistência de que as operações estão sujeitas à prévia comprovação acerca da inexistência de similar nacional; - quanto às embarcações estrangeiras, ainda que a destinação tenha sido igualmente confirmada, a Fiscalização recomenda a manutenção do PIS e da COFINS importação; - especificamente sobre as embarcações de bandeira estrangeira, cumpre chamar atenção para o fato de que o PIS e a COFINS importação foram devidamente recolhidos por ocasião do desembaraço aduaneiro, conforme revelam as Declarações de Importação, causando, no mínimo, estranheza a redação utilizada pela Fiscalização, quando afirma que "assim, será cobrado o PIS e a COFINS desta importação com os acréscimos legais devidos."; - essa afirmação, além de não se sustentar, face ao recolhimento do PIS e da COFINS com relação às importações realizadas com destino às embarcações estrangeiras, demonstra um nítido desconhecimento sobre a realidade dos autos, pois a cobrança destes tributos (PIS / COFINS - Importação) objeto do Auto de Infração sob discussão recaem unicamente sobre as operações voltadas a embarcações registradas ou pré-registradas no REB, isto é, exclusivamente nos casos envolvendo embarcações brasileiras; - logo, se é consenso que as operações voltadas a embarcações estrangeiras não pressupõem o prévio exame da ausência de similaridade nacional, conforme afirmação acostada no próprio Relatório de Fiscalização (por exemplo à fl. 3.035), residindo esta controvérsia às embarcações de bandeira nacional, uma vez constatada pela Fiscalização que "a destinação foi confirmada", o que impõe o cancelamento do II e do IPI, conclui-se facilmente que não há tributo remanescente a ser cobrado, eis que o PIS/COFINS - Importação foram regularmente recolhidos quando do desembaraço aduaneiro; - convém observar que, embora a Fiscalização reconheça, com relação às operações examinadas, que "a destinação foi confirmada", conclui que "a fiscalizada não logrou êxito em comprovar que a totalidade dos bens foram efetivamente empregados nas finalidades que motivaram a concessão das isenções de tributos e reduções de alíquotas utilizadas". A Impugnante se insurge justamente sobre a valoração e alcance dado ao robusto conjunto probatório pela Fiscalização; -o que não foi captado no Relatório de Fiscalização é que, desde o início, a Impugnante vem tentando demonstrar que a Fiscalização, de forma arbitrária, transferiu ao contribuinte o ônus de comprovar o efetivo emprego dos bens importados nas finalidades previstas pelos regimes, materializando uma cobrança sob presunção, o que é vedado pelo CARF, especialmente em um contexto em que a legislação não instituiu uma documentação própria e específica - a presunção, segundo a jurisprudência, só se admite quando a Fiscalização identifica / comprova a prática ilegal em um universo de operações, presumindo-se que as demais também seguiram um modus operandi igualmente equivocado, bem diferente do que se opera no caso concreto; Fl. 3385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 14 - inúmeros precedentes reforçam o entendimento de que, tratando-se, especialmente, de Auto de Infração, de iniciativa da fiscalização, o ônus probante da conduta ilícita, por força do art. 142, do CTN, e do art. 9º, do Decreto n° 70.235/1972, é do Auditor-Fiscal que, no caso concreto, não levantou indício, suspeita de irregularidade, denúncia, não duvidou da correlação dos bens importados com a natureza da atividade, simplesmente nada; - sobre o tema, o CARF (Acórdão n° 3402002.881 - Sessão de 28/01/2016), concluiu que "tratando-se de processo de iniciativa da Administração Tributária, cabe ao fisco ó ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária."; - o que se denota dos Autos é justamente o contrário: na medida em que a Fiscalização evolui no exame da documentação acostada aos autos a (equivocada) presunção vai sendo desabonada e os lançamentos vão sendo cancelados, tal como restou demonstrado com relação às Declarações de Importação 11/1987883-9, 11/2178865-5, 12/0083445-5, 12/0615827-3, 12/2122126-6 e 13/0304947-5, bem como nos autos do Processo Administrativo Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57 correlato, que teve o seu prosseguimento assegurado diante do fato de o período de apuração não coincidir com o momento da prolação da decisão no Agravo de Instrumento n° 0044463- 42.2012.4.01.0000/DF; - portanto, embora a Fiscalização tenha concordado com o cancelamento de parte da cobrança, conferiu valoração inadequada ao restante da documentação, especialmente aos Livros Fiscais, ao transferir à Impugnante o ônus de comprovar que os bens importados foram sim destinados ao reparo, à revisão ou à manutenção de embarcações, exigindo, arbitrariamente, um trabalho hercúleo, por assim dizer, impossível, de correlação das Declarações de Importação com as Notas Fiscais de saída de MILHARES de itens importados; - detalhando os CFOP's indicados nos livros contábeis, concluiu-se que todas as operações foram escrituradas de acordo com o CÓDIGO 03, correspondentes àquelas que não geram direito crédito, o que significa dizer que NÃO houve escrituração de venda ou transferências definitivas a estabelecimentos de terceiros, ponto nodal da presente discussão, que resultou no provimento do Recurso Voluntário interposto pela Impugnante nos autos Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57, conforme atesta o acórdão em anexo (DOC 02); - ressalta-se que, antes do julgamento promovido pelo CARF no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário de interesse da Impugnante, o feito foi convertido em diligência justamente para que fosse possível confirmar as alegações constantes das peças de defesa no sentido de que os bens importados foram regularmente empregados na atividade beneficiada, tendo sido afastada, após a realização da diligência, a hipótese, ainda que infundada, de que a Impugnante poderia estar se utilizando dos benefícios aproveitados por ocasião da importação para obter vantagens perante o mercado interno, transferindo os produtos de forma definitiva para terceiros; - para tanto, restou demonstrado que todas as operações foram escrituradas com código 3, sendo importante destacar que os livros fiscais examinados, acostados ao Processo Fl. 3386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 15 Administrativo n° 11762.720046/2014-57, dizem respeito a todo o período objeto do MPF (2009 a 2013); - em seguida, o CARF deu provimento ao Recurso Voluntário interposto pela Impugnante nos autos do Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57, com base exatamente na constatação de que, diante de um contexto em que a legislação não instituiu ou exigiu um documento específico, a documentação ordinária da Impugnante (Leia-se: Declaração de Importação, Notas Fiscais de Entrada, Notas Fiscais de Saída e Livros Fiscais) revela que os bens importados foram sim empregados nas atividades desoneradas; - como não poderia ser diferente, já que, embora se tratem de dois processos administrativos, o procedimento adotado pela Impugnante é um só, os CFOP's destacados no acórdão proferido no Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57, que deu provimento ao Recurso Voluntário, coincidem com os CFOPs veiculados na Notas Fiscais de Saída sobre as quais a Fiscalização se debruçou e expressamente concluiu que "a destinação foi confirmada"; - a evolução do Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57 com o provimento do Recurso Voluntário impõe que o entendimento manifestado naqueles autos seja replicado no presente feito, até mesmo para evitar decisões conflitantes em processos separados unicamente em razão do período de apuração (antes e depois da suspensão da exigibilidade promovida por uma decisão judicial favorável aos contribuintes); - noutras palavras, se, no passado, a DRJ, nos autos do Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57, deu equivocada valoração às provas apresentadas, na medida em que deixou de examinar os livros fiscais e o conjunto como um todo, ressalvando os casos exemplificativos em que a Impugnante comprovou, item a item, as etapas da operação, não há razão para que, no presente feito, este entendimento se repita; - em resumo, apesar da evidente transferência do ônus da prova, a Impugnante não se esquivou do dever que lhe foi imposto, razão pela qual forneceu todo o tipo de documento capaz de demonstrar a destinação dos bens importados com benefício (importação + entrada + saída), apresentada de forma exauriente, acrescentando-se que a conversão do feito em diligência promovida no Processo Administrativo n° 11762.720046/2014-57, útil para o desfecho do presente feito, comprovou a ausência de transferência para terceiros e/ou desvirtuamento da finalidade; - nesse aspecto, deve-se considerar que o Auto de Infração lavrado tem por objeto uma grande quantidade de DI'S, emitidas no período entre 13/06/2012 a 04/2013, de modo que é perfeitamente natural e compreensível que não seja possível demonstrar, item a item, a remessa das mercadorias importadas às embarcações da Impugnante na forma considerada ideal pelo Fisco. Mas é possível constatar, a partir da documentação ordinária (DL Notas Fiscais e Livros), que os bens importados foram utilizados na prestação dos serviços; - frise-se que a legislação não instituiu nenhuma espécie de sistema para controle das mercadorias importadas e destinadas às embarcações inscritas no REB, tal como foi feito para o REPETRO, por exemplo, o que denota para a Impugnante a possibilidade de que suas Fl. 3387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 16 operações sejam comprovadas por qualquer meio hábil e legítimo, e não apenas pelo modo eleito, de forma arbitrária, pela fiscalização, ainda mais considerando a envergadura da atividade econômica desenvolvida pela empresa e a multiplicidade de operações realizadas (uma das maiores frota de apoio marítimo no Brasil); - a esse respeito, convém chamar atenção para o teor da Solução de Consulta n° 16, da SRRF da 2ª Região (DOU 10.06.2013), em que se entendeu que os bens importados destinados a embarcações registradas no REB podem ser utilizados em embarcação diversa daquela informada na DI; - no caso concreto, além de a Fiscalização não ter comprovado o desvirtuamento da atividade e irregularidade no aproveitamento dos benefícios fiscais, destaca-se que os Livros Fiscais, desprezados pelo Relatório de Fiscalização, mas que serviram de prova capital para o CARF, atestam QUE TODAS AS OPERAÇÕES RECEBERAM O CÓDIGO DE VALOR = 3 OPERAÇÃO SEM CRÉDITO (OUTRAS), o que significa dizer que, em mais uma oportunidade, as alegações constantes das peças de defesa são confirmadas e a presunção de que se valeu a Fiscalização é completamente rechaçada; - logo, não é a Impugnante que não consegue demonstrar que os bens foram devidamente empregados na atividade a que se dedica, mas sim a Fiscalização, que é incapaz de provar que uma única importação sequer tenha tido a destinação desviada para finalidades não albergadas pela legislação, mas desconsidera, por outro lado, provas aptas a demonstrar que não houve destinação diversa daquela pretendida pela lei, especialmente os livros fiscais, que traduzem, de forma exauriente e integral, a ausência de escrituração de vendas, de transferências definitivas a estabelecimentos de terceiros ou de qualquer outra natureza jurídica que possa ser apontada como comprometedora da aplicação de benefícios fiscais em questão; - portanto, quando do julgamento do processo cabe uma das seguintes alternativas: (i) reconhecer a efetiva destinação dos bens às embarcações mencionadas, com base na razoável fundamentação fornecida pelo contribuinte, com uso de todos os meios que se encontram à sua disposição; ou (ii) provar (e não apenas supor) a grave acusação de desvio na destinação dos bens - o que se imagina impossível, na medida em que não houve qualquer indicação de provas por parte do fisco; - nesse contexto, a fim de se evitar a manutenção de cobrança baseada numa presunção desconstruída pela Impugnante, reitera-se o pedido formulado na Impugnação, a fim de que seja determinado o cancelamento dos débitos lançados, tal como se operou no Processo Administrativo n° 11762.720046/201457; Conclusos, os autos retornaram a este órgão julgador. É o relatório. A DRJ em Fortaleza/CE julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado conforme ementa do Acórdão no 08-44.836 a seguir transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 3388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 17 Ano-calendário: 2012, 2013 AÇÃO JUDICIAL. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA PARCIAL DE OBJETOS. SUBSISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA QUANTO À MATÉRIA NÃO ABRANGIDA NA AÇÃO JUDICIAL. Em face do princípio constitucional da unidade de jurisdição, a propositura de ação judicial importa renúncia às instâncias administrativas quanto à mesma matéria. Entretanto, o feito subsiste na esfera administrativa relativamente às matérias não albergadas no processo judicial. PRODUÇÃO DE PROVA “A POSTERIORI”. PROTESTO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE. O protesto genérico pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos não produz efeitos no processo administrativo fiscal. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Dispensável a realização de diligência, uma vez que os documentos integrantes dos autos revelam-se suficientes para a formação de convicção e consequente julgamento do feito. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. REFERÊNCIAS À JURISPRUDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. As referências a entendimento extraído de julgados administrativos que não tenham efeito vinculante, ou a manifestações da doutrina especializada, não obstam o livre convencimento do julgador no âmbito do contencioso administrativo. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2012, 2013 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. EMBARCAÇÕES. PARTES E PEÇAS. REGISTRO ESPECIAL BRASILEIRO. REDUÇÃO CONDICIONADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EMPREGO NA FINALIDADE. EXIGÊNCIA DOS TRIBUTOS. CABIMENTO A redução das alíquotas das contribuições incidentes na importação, quando vinculada à destinação dos bens, fica condicionada à comprovação posterior do seu efetivo emprego nas finalidades que motivaram a redução. A falta de comprovação do emprego dos bens na finalidade para a qual foi concedida a redução enseja a exigência dos tributos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância com os argumentos a seguir. Em sede de preliminar, afirma ser equivocada aplicação da concomitância. No mérito, argui conforme os seguintes tópicos: 1) Da inexigibilidade da prova da não similaridade na importação dos produtos beneficiados pelas leis n.º 8.032/90 e n.º 9.493/97; 2) Da destinação das partes e peças importadas às embarcações Fl. 3389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 18 registradas no REB; 3) Da violação aos arts. 146 e 100, parágrafo único, do CTN - impossibilidade de mudança no critério jurídico e de imposição de juros e multa. É o relatório. VOTO Conselheiro MARCOS ROBERTO DA SILVA, Relator Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar A Recorrente apresenta em sede de preliminar o argumento de que houve uma aplicação equivocada da concomitância por parte da decisão recorrida. Afirma ser uma decisão que vai na contramão da jurisprudência da CSRF, citando os acórdãos 9303-005.189 e 9303- 006.526 e reproduzindo suas ementas. Destaca ainda o acórdão no 3402-004.678 que tratou de situação idêntica envolvendo contribuinte vinculado ao mesmo SYNDARMA, e que trouxe a distinção entre “substituição processual” e “representação processual”. Ressalta que o mandado de segurança coletivo se desenvolve via substituição processual na qual a entidade impetrante defende os interesses coletivos em nome próprio. Afirma ser esse o racional da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a exemplo do RE 555.720-AgR e do AgIntREsp 1.304.797/RJ. Reforça afirmando que, por mais que seja garantido o direito de se aproveitar da coisa julgada alcançada nos autos do MS Coletivo, a Recorrente não optou por sua própria vontade pela inauguração da demanda impetrada pelo SYNDARMA perante o Poder Judiciário, legitimado nos termos do art. 5º, LXX da Constituição Federal. Neste sentido, pede o afastamento da concomitância e que seja reconhecido o seu direito ao julgamento integral do processo pela primeira instância de julgamento na esfera administrativa. A questão relativa a concomitância que vem sendo declarada por decisões das Delegacias da Receita Federal de Julgamento quando há ações judiciais coletivas propostas por entidades representantes de determinadas categorias não é nova neste Tribunal Administrativo e tem havido diversos pronunciamentos nos acórdãos das turmas ordinárias e das três turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Há 10 anos atrás a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento no Acórdão no 1402-001.629, de relatoria do atual Presidente da mesma 1ª Seção, I. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, decidiu por unanimidade de votos no sentido de que não há que Fl. 3390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 19 se falar em concomitância entre a discussão judicial travada em sede de mandado de segurança coletivo e a discussão administrativa promovida individualmente em processo administrativo fiscal. A decisão ficou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. PROCESSO TRIBUTÁRIO. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese. Três anos depois, a 3ª Turma da CSRF firmou entendimento neste mesmo sentido no Acórdão no 9303-005.189, de relatoria no I. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, citado pela Recorrente em sua defesa administrativa, conforme ementa a seguir reproduzida: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/1999 a 31/01/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. A mesma 3ª Turma da CSRF, com nova composição, no Acórdão no 9303-011.489 de 15/06/2021, cuja relatoria foi do I. Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, decidiu, por maioria de votos, no sentido de que ocorre a renúncia às instâncias administrativas quando se está diante de ação ordinária interposta por sindicato ao qual a interessada no processo administrativo fiscal estava associada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/1999 a 31/01/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO COLETIVA. CONCOMITÂNCIA. Importa em renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, como o mesmo objeto do processo administrativo, aplicando o teor da Súmula CARF no 1. Fl. 3391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 20 Percebe-se que neste último caso, a análise se deu por outro viés, mantendo-se a concomitância por estar-se diante de ação ordinária interposta por sindicato, e não de mandado de segurança coletivo, fundamentando o I. Relator no sentido de não se aplicar o art. 22 da Lei no 12.016/2009, que trata de mandado de segurança individual e coletivo. Por ser uma ação ordinária, No mesmo ano de 2021, a 1ª Turma da CSRF também se pronunciou por intermédio do Acórdão no 9101-005.780, em sessão de julgamento realizada em 04/10/2021, no sentido de não restar configurada a concomitância nas esferas judicial e administrativa quando houver impetração de Mandado de Segurança Coletivo por Associação de Classe, Sindicato ou qualquer figura hábil, por não haver “ato volitivo ou ação direta e própria do contribuinte na provocação do Poder Judiciário para a resolução da questão jurídico-tributária”. Destaque-se que a I. Conselheira Edeli Pereira Bessa apresentou declaração de voto neste acórdão em que, dentre outras ponderações, trouxe exatamente os mesmos posicionamentos ilustrados por este relator em relação ao voto do Conselheiro Fernando Brasil e dos dois entendimentos adotados pela 3ª Turma da CSRF. Também diante de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual, a 2ª Turma da CSRF por intermédio do Acórdão no 9202-010.087, em julgamento realizado em 22/11/2021, decidiu, por maioria de votos, pela inexistência da concomitância entre as demandas judicial e administrativa. Destaque-se que no presente caso a I. Conselheiro Maria Helena Cotta Cardozo acompanhou a relatora pelas conclusões por se tratar de situação específica vinculada ao caso concreto. Considerando os julgamentos proferidos nos anos de 2023 e 2024 pelas Turmas Ordinárias desta 3ª Seção de Julgamento, cito cinco Acórdãos nos quais, independente de se tratar de Mandado de Segurança Coletivo ou Ação Ordinária proposta por entidade representativa de determinada classe ou categoria, entenderam pela inexistência da concomitância entre as ações judiciais coletivas e os processos administrativos fiscais em que estejam em discussão os mesmos objetos. Reproduzo a seguir as ementas com as indicações dos números dos acórdãos, a data do julgamento e seu relator: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006, 31/07/2006 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. AÇÃO COLETIVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 1. A ação judicial proposta por sindicato, embora afiliado o contribuinte, não fixa desistência deste ao objeto em litígio na esfera administrativa. Afasta-se, assim, a concomitância. Fl. 3392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 21 (Acórdão 3301-012.396, julgado em 22 de março de 2023. Relatora Sabrina Coutinho Barbosa) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. (Acórdão no 3301-013.584, julgado em 24 de outubro de 2023. Relator Salvador Cândido Brandão Júnior) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 28/07/2009, 30/08/2009, 06/04/2010, 05/07/2010, 03/12/2010, 25/02/2011, 04/11/2011, 13/02/2012 AÇÃO JUDICIAL COLETIVA. ASSOCIAÇÃO. CONCOMITÂNCIA. MESMO OBJETO NAS ESFERAS JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. A renúncia à instância administrativa de que trata a súmula CARF nº 1 pressupõe a manifestação expressa do interessado no momento do ajuizamento da ação coletiva ou por meio de litisconsórcio com a associação ou, ainda, por meio da propositura de ação individual, sem o quê, não se tem por configurada a concomitância de objeto nas esferas judicial e administrativa. (Acórdão no 3201-011.591, julgado em 19 de março de 2024. Relator Hélcio Lafetá Reis) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. Fl. 3393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 22 O instituto da concomitância deve ter tratamento semelhante ao da litispendência no processo civil, de forma que somente ocorrerá a renúncia ou desistência do recurso administrativo quando houver identidade entre os três elementos dos processos administrativo e judicial, quais sejam, partes, pedidos e causas de pedir. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa, eis que não há identidade de partes nos processos judicial e administrativo. (Acórdão no 3401-012.736, julgado em 19 março de 2024. Relator Renan Gomes Rego) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 09/06/2014, 10/06/2014, 11/06/2014, 16/06/2014 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. A existência de ação judicial coletiva, ajuizada por associação de classe, não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por concomitância Ademais, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 573232/SC firmou entendimento no sentido de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do art. 5º, XXI da Constituição Federal. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF firmou entendimento no sentido de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. (Acórdão no 3202-001.756, julgado em 23 de maio de 2024. Relator Wagner Mota Momesso de Oliveira) Passa-se a conclusão do voto e exposição dos fundamentos que levaram este relator a entender pelo afastamento da concomitância. Primeiramente deve-se observar que o enunciado da Súmula CARF no 1 alcança as situações onde o próprio contribuinte, como demandante, provoca o poder judiciário com ação judicial cujo o objeto é o mesmo que está sendo discutido no processo administrativo fiscal. Seja no caso do Mandado de Segurança coletivo seja por intermédio de outras ações coletivas nas quais a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 autorizou as entidades associativas e aos sindicatos representantes de determinada categoria, especialmente no que concerne a discussões tributárias e aduaneiras, as ações impetradas por estes representantes não impedem que os representados pleiteiem individualmente tutela de direito semelhante ao da demanda Fl. 3394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 23 coletiva. Portanto, havendo a possibilidade de o representado interpor ação judicial individual sobre o mesmo objeto da ação coletiva, entendo que também se pode discutir administrativamente o mesmo tema em sede de processo administrativo fiscal. Interessante incrementar este posicionamento quando se analisa a Súmula no 629 do STF que assim dispõe especificamente sobre mandado d segurança coletivo: Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Neste sentido, como a entidade de classe não necessita de autorização de seus associados, aquela tem plenos poderes para agir em juízo ao seu livre arbítrio, obviamente que dentro dos interesses da categoria que ele representa. Ou seja, não há que se falar em litispendência nos termos do art. 337 do CPC: ”Art. 337 (...) § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Nesta linha também dispõe o §1º do art. 22 da Lei no 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo: Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. [grifei] Parte da doutrina entende, ainda, que a coisa julgada material somente irá atingir os substituídos processuais nos casos em que o resultado o mandado de segurança coletivo lhe seja favorável. Do contrário, haverá possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança individual. Veja o posicionamento de Michel Temer: "Deriva, assim, da Constituição autorização — se não mesmo a determinação — para o legislador ordinário, ao regulamentar o mandado de segurança coletivo, estabelecer que a decisão judicial fará coisa julgada quando for favorável à entidade impetrante e não fará coisa julgada quando a ela desfavorável ... ficando aberta, com isso, a possibilidade do Fl. 3395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.899 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11762.720048/2014-46 24 mandado de segurança individual quando a organização coletiva não for bem sucedida no pleito judicial"1 Ressalte-se que, conforme bem delineado no citado Acórdão no 3201-011.591, para que haja renúncia à instância administrativa necessária a manifestação expressa do interessado no momento do ajuizamento da ação coletiva ou por meio de litisconsórcio com a associação. Conclui-se, portanto, como já expressado alhures, que não há que se falar em concomitância quando houver simultaneamente discussões a respeito de um mesmo objeto via ações judiciais coletivas interpostas por entidades representativas de categorias e um representado (substituído processualmente) pleiteie individualmente tutela daquele objeto em sede de processo administrativo fiscal. Procedente o argumento apresentado pela Recorrente. Diante desta conclusão, restam prejudicadas as análises dos demais argumentos apresentados no Recurso Voluntário. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a concomitância da presente lide com o MS no 0028166-42.2012.4.01.3400 e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à DRJ para apreciação das matérias não analisadas em sede de impugnação. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA 1 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, 14a ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 203. Fl. 3396DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13811.002088/99-79
Data da sessão: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PAF — RECURSO DE OFÍCIO - SUCUMBÊNCIA INFERIOR A ALÇADA REGIMENTAL — COISA JULGADA ADMINISTRATIVA Embora tenha havido sucumbência parcial da Fazenda Pública, relativamente ao cancelamento das exigências de PIS e respectiva multa e acréscimos, sendo o valor da sucumbência inferior ao limite de alçada, é incabível o Recurso de Oficio, operando-se a coisa julgada administrativa em relação As referidas matérias. IPI — RESSARCIMENTO — COMPENSAÇÃO — HOMOLOGAÇÃO TACITA - art. 74, § 5° da Lei n° 9.430/96 na redação dada pela Lei n° 10.833/03 O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, e portanto não há como se cogitar de homologação tácita no caso de Declarações de Compensação protocoladas em 23/08/04, que foram expressa e parcialmente homologadas em 25/09/06.
Numero da decisão: 3402-000.341
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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IPI — RESSARCIMENTO — COMPENSAÇÃO — HOMOLOGAÇÃO TACITA - art. 74, § 5° da Lei n° 9.430/96 na redação dada pela Lei n° 10.833/03 0 prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, e portanto não há como se cogitar de homologação tácita no caso de Declarações de Compensação protocoladas em 23/08/04, que foram expressa e parcialmente homologadas em 25/09/06. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. NAYRA BASTOS MANATTA Presidente FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA Relator OS C)61:/1.; 1 r:., cr FL 2 Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Junior, Silvia de Brito Oliveira e Leonardo Siade Manzan presentes Relatório "1`,.ta-s-, de Recurso Voluntário (fls. 1560/1566 — Vol. VIII) contra o v. Acórdão 1447.541 de 01/11/07 constante de fls. 1555/1558 (Vol VIII) exarada pela 2a Turrna da TY0 de Ribeirao Preto -SP que, por unanimidade de votos, houve por bem "deferir FM PARTE" (para considerar homologado tacitamente o pedido de compensação apresentado eii 12/08/1999) a Manifestação de Inconformidade das fls. 1524/1529 (vol. decla:ando no mais a definitividade do Despacho Decisório do limo Sr. Chefe da DRF de Sao Paulo-SP de fls. 1516/1521 (vol. VIII), que deferiu parcialmente (pleiteado R$ 636.733,26; Glosado R$ 229.523,02; deferido R$ 407.210,24) o Pedido de Ressarcimento de crédito presumido de IPI de fls. 01/33/34 e 35 (vol. I - no valor de R$ 636.733,26— Saldo credor art. 11 Lei n° 9779/99) relativo ao período de 01/01 1 1999 a 30/06/1999, bem como para homologar parcialmente até este valor, as compensações requeridas (fls. 04), observado o disposto na IN/SRF nos 21/97 n° 73/97. Nas informações que prestou em razão das diligências realizadas o r. Despacho Decisório da DIORT da DRF de São Paulo-SP de fls. 1516/1521 (vol. VIII), explicita os motivos da glosa do crédito no valor total de R$ 229.523,02, justificando-a, nos seguintes termos: 6. De acordo com o Termo de Informação Fiscal (fls. 1508 a 1512) elaborado pela DEFIC, ficou constatado que o contribuinte utilizou indevidamente os créditos abaixo mencionados: " Créditos de JPI lançados no Livro registro de Entradas de Mercadorias sem documentação suporte e justificativa para aproveitamento dos mesmos, montando a importância de RS 58.575,78 (..) , C011ibrItle demonstrativo as fls. 138 a 140 (I° trimestre de 1.999 — RS 48.476,09 (.) e 2° trimestre de 1999 — RS 10.099,69 (..), bent como, de outro créditos escriturados no Livro de Apuração do IPI no valor de R$ 78.0-16,28 (..) sendo RS 72.737,79 (..) no 1° trimestre de 1.999 e RS 5.308,49 (..) no 2° trimestre de 1.999 qz. 141) b) "Não comprovou o aproveitamento do crédito presumido do IPI, o qual foi lançado no Livro de Apuração do IPI no 3° deandio dos meses de janeira, fevereiro, março e abril de L999, totalizando a importância de R$ 92.900,96 (..), sendo RS 64.804,63 (..) no 1° trimestre de 1.999 e RS 28.096,33 (..) no 2" trimestre de 1.999 (ft 141)". 7.A composição do valor glosado, ainda de acordo com o citado Termo de Informação Fiscal foi a seguinte: MA: Z 2 I por NANA ' F. 3 Processo n° 13811.002088/99-79 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.341 Fl. 8. Aincf, -: de ,R.'utdo com o mencionado Termo de Informação foi retificado de oficio o valor do ressarcimento do 1P1 solieitcdo na inicial, conforme item V.2.2.3. da Ordem de .7ervic n°212.000 para RS 407,210,24 (quatrocentos c sete mil, alf.:.?ntos e dez reais e vinte e quati:o centavos), por terem sido co. istatados os erros mencionados no item 6 acima, tendo sido glosado o valor de RS 229.523,02 (duzentos e vinte e nove mil, quinhentos e vinte e três reais e dois centavos), conforme demonstrativo no item 7 acima. CONCLUSÃO Em vista de todo o exposto, com supedéineo nos autos e aspectos legais discutidos, propomos que o pedido de ressarcimento seja deferido parcialmente, e reconhecido o crédito de RS 407.210,24 (quatrocentos e sete mil, duzentos e dez reais e vinte e quatro centavos) fundado no artigo 11 da Lei n° 9.779/99,regulado pela IN SRF le 33/99, sendo R$198.890,59 (..) referente ao nrimestre de 1.999 e R$ 208.319,65 (..) referente ao 2° trimestre de 1.999 e HOMOLOGADAS parcialmente as declarações de compensação vinculadas ao presente, efetuada nos termos do disposto no art. 74 da Lei n° 9.430/96, com redação do art. 49 da Lei n° 10.637/02, alterado pelo art. 4° da MP n° 219/04, convertida na lei n° 11.051/04, e nos termos do parágrafo 2° da IN SRF n° 460/04, até o limite do direito creditório reconhecido. consideração do Sr. Supervisor da EQTD/DIORT/DERAT/SP De acordo. No uso da competência delegada pelo Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria ME 30/05, artigo 254. inciso IV do artigo 140, inciso III, de acordo com o parecer supra, que aprovo, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de ressarcimento de IPI, CONHECENDO à BAYER S.A.. CNPJ 14.372.981/0001 1-02, o direito creditário referente ao 1° trimestre de 1.999, no montante de RS 198.890,59 (cento e noventa e oito mil, oitocentos e noventa reais e cinqüenta e nove centavos) e ao 2° trimestre de 1.999, no montante de RS 208.319,65 (duzentos e oito mil, trezentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos) e, em seqüência, HOMOLOGO as compensações declaradas, ate o limite do crédito deferido. Por seu turno a r. decisão constante de fls. 310/328 (Vol I) da 2" Turma da DRJ de Ribeirão Preto -SP, houve por bem "indeferir" a Manifestação de Inconformidade das fls. 267/286 (vol. I), declarando a definitividade do Despacho Decisório do Ilmo Sr. Chefe da DIORT da DRF de Sao Paulo-SP de fls. 170/171, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "ASSUNTO:IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/1999 MANAT IA 1 or 11 nor IVA'444, CAS" Fl. 4 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO EICH141. Decorridos cinco anos da apreser'cNC0 de Declaração de Compensação, ou de pedido de comf;ensc:;ão convertido em declaração, sem manifestação da autoridade ritl,„'iiistrativa, considera-se homologada a compensação ,.xtintos os correspondentes débitos declarados. MA TEL 1A NiO IMPUGNADA. A ;ia não especificamente contestada na manifestação de in-_-onformidade é reputada como incontroversa, e é insuscetível Ac ser trazida a baila em momento processual subseqüente. Solicitação Deferida em Porte" Nas razões de Recurso Voluntário (fls. 1560/1566 — Vol. VIII) oportunamente apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência parcial da r decisão recorrida, repisando as razões da manifestação de inconformidade e pretendendo a declaração de compensação tácita em relação A. toda a glosa do débito compensando.. É o relatório. Voto Conselheiro FERNANDO LUI1 DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator Os recursos reúnem as condições de admissibilidade, mas no mérito não merece provimento. Inicialmente anoto que embora tenha havido sucumbência parcial da Fazenda Pablica, relativamente á. glosa do crédito compensando, sendo o valor da sucumbência inferior ao limite de alçada, o d. Presidente da C. 2 Turma da DRJ de Ribeirão Preto -SP deixou de interpor o Recurso de Oficio, operando-se a coisa julgada administrativa em relação às importâncias canceladas, remanescendo apenas a discussão do mérito da glosa do débito compensando mantida pela r. decisão recorrida, para a qual a recorrente reclama a proclamação da homologação tácita tal como proclamado pela Jurisprudência do antigo E. 1° CC como vê da ementa citada pela própria Recorrente, "in verbis": "COMPENSAÇÃO — HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - Passados cinco anos do pedido de compensação, desde que convertido em declaração de compensação, nos termos dos parágrafos 4 0 e 5 0, do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, C0177 redação dada, respectivamente, pelo artigo 49 da Lei n° 10.637/02 e artigo 17 da Lei n° 10.833/03, perde o Fisco o direito de não homologar a compensação verificando-se a definitiva liquidação do tributo. Recurso provido." (cf Ac. n° 108-08.645 da 8" Câm. do 1° CC, Rec. n° 142.328, Proc. n° 10825.001245/98-28, em sessão de 08/12/05) Entretanto, o pleito da recorrente não pode ser atendido, eis que no caso concreto verifica-se que o Pedido de Compensação original protocolado em 12/08/99 (fls. 02) foi substituído pelas Declarações de Compensação de fls. 34 e 30, protocoladas em 23/08/04, 'S I 3fC',..!: 4 !€11P7 , 'S.:3( , "On .:, ,..'JG0f2.0 11ccr ..v,, DP CARF ii F FL 5 Processo n° 13811.002088/99-79 S3-C41'2 Acórdão n.° 3402-00.341 Fl. 3 que foram expressa e paa homologadas em 25/09/06, não havendo como se cogitar de homologação tácit, riern aplicação da jurisprudência citada. Cori.o é curial, não se confundem os objetos da repetição ou ressarcimento de créditos tribu -,:irios (arts. 165 a 168 do CTN) e das formas de sua execução ou liquidação, que se pode dr‘r meciiLl -ae compensação (art. 170 e 170-A do CTN; art. 66 da Lei n°8383/91; art.74 da Lei 0430/9. .̀), com as atividades administrativas de lançamento tributário, sua revisão e horn o* oga ,.:::16, estas últimas atribuidas privativamente à autoridade administrativa, nos eNlress,-,s ...ermos dos arts. 142, 145, 147, 149 e 150 do CTN. A distinção entre estas atividades legalmente inconfundíveis, encontra-se devidamente delineada pela Jurisprudência. Realmente, sendo o ressarcimento de créditos do IPI "urna espécie do gênero restituição" (cf. Ac. CSRF/02-01.911 da 2a Turma da CSRF, no Rec. n° 202-119191, Proc. n° 13064.000120/99-17, Rel. Cons. Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, em sessão de 12/04/2005), vez que "o crédito não utilizado na época própria", tem natureza jurídica de "uma divida passiva da União" (tal como expressamente reconhecido pela Jurisprudência e pela própria Administração tributária), não há duvida que o direito de pleitear o ressarcimento dos referidos créditos (básicos ou incentivados), extingue-se no mesmo prazo de 5 anos previsto no art. 168 do CTN, contado a partir da data em que o crédito foi ou deveria ter sido efetivado, quando se adquirem os direitos, ao crédito e à pretensão contra a Fazenda Pública ao seu ressarcimento (cf. PN/SRF no 515/71, item 5; arts. 147, 148 e 150 do RIPI/98; arts. 164. 165 e 167 do RIPI/02). Por seu turno, embora não se ignore que transitada em julgado, a decisão (administrativa ou judicial) que declare ser restituivel ou compensável o crédito tributário. "servirá de titulo para a compensação no âmbito do lançamento por homologação" (cf. Ac. da 2 Turma do STJ no Resp. n° 78.270-MG, reg. 95.56501-3 - Rel. Ministro An Pargendler - j. unânime - 28.03.96 - DJU 1 - 29.04.96 - pág. 13.406/07), também lido se pode ignorar que "o pagamento ou a compensação, propriamente, enquanto hipóteses de extinção do crédito tributário, só serão reconhecidos por meio da homologação formal do procedimento ou depois de decorrido o prazo legal para a constituição do crédito tributário, ou de diferenças deste (CTN, art. 156, incisos VII e II, respectivamente). 0 procedimento do lançamento por homologação é de natureza administrativa, não podendo o juiz fazer as vezes desta. Nessa hipótese, está-se diante de uma compensação por homologação da autoridade fazenddria" (cf. Ac. da la Seção do E. STJ nos Embargos de Divergência no REsp. n° 100.523-RS Reg. 97.4646-0, em sessão de 11/07/97, Rel. Min. An Pargendler, publ. in DJU de 30/06/97). Neste último caso, o prazo legalmente fixado para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de 5 anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, como expressamente determina o § 5° do art. 74 da Lei n° 9.430/96 na redação dada pela Lei n° 10.833, de 29/12/03. Portanto não há como se cogitar de homologação tácita no caso de Declarações de Compensação protocoladas em 23/08/04, que foram expressa e parcialmente homologadas em 25/09/06, não havendo como se cogitar de homologação tácita, nem de aplicação da jurisprudência citada. Assim, data vênia, não se justifica a reforma da r. decisão recorrida, que deve ermar)ficla.) por,, seusprópripse c jurídicos ; fundamentos, ! considerando que tanto na fase NA do I ',VANA S" H. 6 instrutória, como na fase recursal, a ora a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracteri a glosa do crédito. Os débitos ev , :i indevidamente compensados, devem ser cobrados através do procedimento prcvisti NY, § § 7° e 8° do art. 74 da Lei n2 9.430/96 (redação da Lei n 2 10.833, de 2003). Isto pto voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para imater a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos. S.:a das Sessões, em 19 de outubro de 2009. FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA A&iij r "" LU S'fl 'Z'i0;',/2".)1 F ,cr C-ZZ.AZ, Cf,S 6

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