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9098858 #
Numero do processo: 10880.909674/2013-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DO IRPJ. REQUISITOS A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. Cabe ao contribuinte o ônus da prova da existência do crédito solicitado, não estando a autoridade administrativa obrigada a realizar diligência ou perícia para comprovar a certeza e liquidez do crédito solicitado.
Numero da decisão: 1301-005.889
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR - Presidente (documento assinado digitalmente) LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: ILIANA ZAVALA DAVALOS

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DO IRPJ. REQUISITOS A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. Cabe ao contribuinte o ônus da prova da existência do crédito solicitado, não estando a autoridade administrativa obrigada a realizar diligência ou perícia para comprovar a certeza e liquidez do crédito solicitado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR - Presidente (documento assinado digitalmente) LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade que pleiteava o deferimento de Pedido de Restituição (PER) e Declaração de Compensação (Dcomp) que recebeu o nº 14580.26122.200510.1.3.02-2054, referente ao saldo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 96 74 /2 01 3- 90 Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.889 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.909674/2013-90 negativo de IRPJ do ano calendário 2008. Por bem resumir o litígio peço vênia para reproduzir o relatório da decisão recorrida: Trata o presente processo do Despacho Decisório de fl. 14 proferido pela DERAT/SÃO PAULO, o qual homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 10880.915223/2012-19 e homologou outro PER/DCOMP conforme Detalhamento da Compensação à fl. 18, nos quais a interessada alega possuir crédito contra a Fazenda Pública decorrente de saldo negativo da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, CSLL, relativa ao ano-calendário 2006. A homologação/homologação parcial da compensação teve como fundamento a falta de comprovação de parcelas de composição do crédito, informadas no PER/DCOMP, relativas ao IRRF e às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores, conforme demonstrado no Despacho Decisório. Assim, o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo Não se conformando, a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 25/30), alegando, em síntese: - no que se refere às estimativas compensadas com saldo negativo de período anterior, a manifestante apresentou manifestação de inconformidade com relação aos PER/DCOMPs não homologados nos processos de crédito nº 10880.963166/2011-95, 10880.963167/2011-30 e 10880.668953/2011-26 onde alega que tudo se deve a equívocos cometidos quando da apuração dos saldos negativos relativos aos anos de 2001 e 2002, que foram sanados ou incluídos em parcelamento; - o ato administrativo, como o lançamento "fiscal" deve obediência aos princípios constitucionais da legalidade, da oficialidade, da inquisitoriedade, da vinculabilidade e da verdade material; - requer apresentação posterior de outros documentos, que sejam admitidos todos os meios de prova, inclusive diligência; - seja reformado o despacho decisório e integralmente reconhecidos os créditos declarados nas PER/DCOMPs deste processo e homologadas as compensações. A DRJ indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada, através do Acórdão n. 11-50.525 da 3ª Turma da DRJ/REC. Concluiu que compensações das estimativas não foram homologadas, conforme despacho decisório exarado nos autos do processo nº 10880.944638/2008-13, e tendo em vista o disposto no art. 170 do CTN, que exige liquidez e certeza do crédito pleiteado. No que se refere às retenções de IRRF, não havia documentos suficientes para a comprovação. Cientificado em 10/11/2015 (e-fl. 111, o contribuinte apresentou Recurso voluntário em 10/12/2015 (e-fl. 113), em que repete os argumentos da manifestação de inconformidade e argui que parcelou os débitos de estimativas compensadas no PAF 10880.944638/2008-13. É o Relatório. Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.889 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.909674/2013-90 Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O recurso ao CARF é tempestivo, e portanto dele conheço. Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade que pleiteava o deferimento de Pedido de Restituição (PER) e Declaração de Compensação (Dcomp) que recebeu o nº 14580.26122.200510.1.3.02-2054, referente ao saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2008. Para que o sujeito passivo postule a restituição ou a compensação de tributos, é necessário que seu direito seja líquido e certo, decorrente de crédito tributário por ele comprovadamente extinto e, portanto, hábil a fazer parte da composição de créditos formadores do saldo negativo pleiteado como crédito na DCOMP. Por outro lado, sabe-se que o parcelamento de débitos não constitui modalidade de extinção do crédito tributário, e sim de suspensão, nos termos dos arts. 151 e 156 do CTN, adiante transcritos: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) VI – o parcelamento. (Inciso incluído pela Lcp nº 104, de 10.01.2001) (...) Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; (...)” Em Despacho Decisório n. 048934355 (e-fl. 20) deferiu-se parcialmente a compensação tendo-se em vista a confirmação parcial das parcelas que compunham o saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2008: Conforme demonstrativo abaixo (e-fl. 25), que complementa a motivação do Despacho Decisório, a parte indeferida nos presentes autos advém da compensação das estimativas PA abr/2008 e dez/2008. (...) Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.889 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.909674/2013-90 A respeito das compensações de estimativas, cabe aqui observar o dispostos nas Súmulas CARF ns. 177 e 52 do CARF Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302-004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401-004.371 e 1302- 003.890. Súmula CARF nº 52: Os tributos objeto de compensação indevida formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Compensação apresentada até 31/10/2003, quando não exigíveis a partir de DCTF, ensejam o lançamento de ofício. Não há dúvidas que devido à declaração de compensação das estimativas PA PA abr/2008 e dez/2008, estas devem fazer parte do saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2008, compondo o crédito pleiteado nestes autos.. Logo, deve-se aplicar o disposto na Súmula 177 do CARF. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital

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9166794 #
Numero do processo: 10183.901856/2012-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 AQUISIÇÕES DE SUÍNOS VIVOS PARA ABATE. CRÉDITO PRESUMIDO. O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Aplicação da Súmula CARF nº 157 RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO STJ. SEDE DE REPETITIVOS. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, inclusive no caso de crédito presumido. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Considera-se preclusa a matéria não suscitada em sede de impugnação ou de manifestação de inconformidade.
Numero da decisão: 3401-009.932
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer crédito presumido em relação à aquisição de suínos para abate apurado com o percentual de 60%; b) atualizar o crédito pleiteado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.926, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10183.901854/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 AQUISIÇÕES DE SUÍNOS VIVOS PARA ABATE. CRÉDITO PRESUMIDO. O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Aplicação da Súmula CARF nº 157 RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO STJ. SEDE DE REPETITIVOS. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, inclusive no caso de crédito presumido. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Considera-se preclusa a matéria não suscitada em sede de impugnação ou de manifestação de inconformidade.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer crédito presumido em relação à aquisição de suínos para abate apurado com o percentual de 60%; b) atualizar o crédito pleiteado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.926, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10183.901854/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente).

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CRÉDITO PRESUMIDO. O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Aplicação da Súmula CARF nº 157 RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO STJ. SEDE DE REPETITIVOS. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, inclusive no caso de crédito presumido. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Considera-se preclusa a matéria não suscitada em sede de impugnação ou de manifestação de inconformidade. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer crédito presumido em relação à aquisição de suínos para abate apurado com o percentual de 60%; b) atualizar o crédito pleiteado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 90 18 56 /2 01 2- 07 Fl. 1081DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.926, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10183.901854/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. O sujeito passivo acima identificado apresentou o Pedido de Ressarcimento – PER e Declaração(ões) de Compensação – Dcomp(s) referentes crédito de COFINS não- cumulativa exportação. Para a análise dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo referentes aos anos calendário 2009 e 2010, a autoridade fiscal realizou o procedimento de fiscal de número 2011- 00107-9, cuja documentação encontra-se no processo administrativo nº 10183.726476/2012-79. O resultado desse trabalho consta no relatório denominado “Informação Fiscal”, às fls. 2.880 a 2.954 do referido processo, contendo o detalhamento e a fundamentação das diversas glosas efetuadas. De acordo com o referido relatório, a Autoridade Fiscal procedeu às seguintes glosas nas bases de cálculo dos créditos pleiteados: A) Bens Utilizados como Insumos: 1) Suínos vivos para abate (NCM 01.03.9100 e 01.03.9200) - foram glosadas as aquisições desse insumo no cálculo de créditos básicos, tendo em vista o disposto nos artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/2004, que estabelece a apuração de créditos presumidos no caso em questão. Foi considerada também a vedação prevista no parágrafo 2º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, pois os fornecedores Pessoas Jurídicas do insumo “Suínos Vivos (NCM 01.03.9100 e 01.03.9200)” efetuam a venda com suspensão da incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS. Essas aquisições foram consideradas na análise do crédito presumido. 2) Frete Compra Suínos Abate – glosados pois frete referentes a aquisições de insumos não estão incluídos no rol de custos/despesas que geram créditos de PIS e COFINS relacionados no artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Essas aquisições foram consideradas na análise do crédito presumido. Fl. 1082DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 3) Frete compra bovinos – glosados pois não foi identificada na contabilidade nenhuma conta referente a aquisição de bovinos para abate. 4) Material de Manutenção – com base nas definições da IN SRF nº 404/2004, glosas de bens referentes a “Materiais de Manutenção” glosados por não atenderem ao critério para caracterização como Insumos, uma vez que não são matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem (bens esses que efetivamente compõem ou se agregam ao bem final produzido ou fabricado), também não se enquadrando na hipótese de bens que sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. 5) Manutenção de Máquinas – com base nas definições da IN SRF nº 404/2004, glosas de serviços referentes a “Manutenção de Máquinas” não atendem ao critério para caracterização como Insumos, uma vez que não trata de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem (bens esses que efetivamente compõem ou se agregam ao bem final produzido ou fabricado), também não se enquadrando na hipótese de bens que sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou na hipótese de serem serviços consumidos na produção ou fabricação do produto. B) Bens do Ativo Imobilizado (Com Base no Valor de Aquisição) – glosa de aquisições de bens usados, com base no artigo 1º § 3º, inciso II, c/c o artigo 3º, § 2º, inciso II, e artigo 15 da Lei nº 10.833/2003; artigo 1º, § 3º, inciso II da IN SRF nº 457/2004. C) Devoluções de vendas – glosados valores para os quais não foram identificados nas NF-e de Devolução emitidas pelo contribuinte ou nas NF-e de Devolução emitidas pelos fornecedores. D) No cálculo dos créditos presumidos foram glosados valores referentes a Notas Fiscais de entrada que não constam entre as NF-e emitidas pelo contribuinte (“NFe não encontrada”), e aquisições informadas com valor dobrado/errado (“NF-e informada com valor dobrado”/ “NF-e informada com valor errado”). O sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade contestando as glosas efetuadas e o cálculo dos créditos presumidos. A interessada juntou aos autos petição informando a desistência da discussão referente às glosas de “Aquisição de suínos”, “Bens do Ativo Imobilizado” e “Devolução de Vendas”, mantendo a discussão administrativa referente às glosas de “Materiais de Manutenção”, “Manutenção de Máquinas” e “Frete de Compra de Suínos para abate”. Sendo assim, o presente feito prossegue com as seguintes contestações: A) Materiais de Manutenção e Manutenção de Máquinas – Defendendo o conceito de insumo como sendo os custos e despesas necessários para a atividade produtiva, informa tratar-se de partes e peças utilizadas nas máquinas do setor produtivo, tais como borrachas, esteiras, pinças, agulhas, lâminas e outros componentes de máquinas do setor produtivo para o abate, corte e industrialização, bem como dos serviços de reparação e manutenção de máquinas, em razão do seu desgaste contínuo e na necessidade periódica de reposição de partes e peças, Fl. 1083DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 para o fim de possibilitar a atividade produtiva da manifestante. Argumenta que são elementos indispensáveis para a continuidade do processo produtivo, pois, com o desgaste diário de uma produção em grande escala é essencial que as peças e partes desgastadas sejam substituídas por outras novas, a fim de garantir a continuidade da produção. Defende que o conceito de insumo abrange custos e despesas necessários a atividade produtiva, sendo essa a situação dos itens em questão, os quais são essencialmente vinculados ao processo produtivo. Mencionando decisões do CARF. Relata seu processo produtivo, descrevendo cada fase, onde são utilizadas as máquinas e equipamentos B) Frete de Compra de Suínos para abate – Embora na petição de desistência faça referência a este item, não consta na manifestação de inconformidade nenhuma contestação para essa matéria, ressaltando-se que essas aquisições foram consideradas pela autoridade fiscal no cálculo dos créditos presumidos. O questionamento referente ao cálculo dos créditos presumidos não é mencionado na petição de desistência e não são créditos passíveis de ressarcimento. Entretanto, esses créditos foram objeto da auditoria fiscal, pois são utilizados para dedução das contribuições devidas. O cálculo feito pela autoridade fiscal é objeto de contestação e será analisado no mérito. A pessoa jurídica interessada requer o cálculo de créditos presumidos em 60% das alíquotas básicas, para aquisições, junto a pessoa jurídica e física, de suínos para abate. Requer a correção dos créditos pela taxa Selic a partir da data do protocolo do pedido, citando decisões administrativas e judiciais de terceiros. Fundada nessas alegações, pugnou pelo reconhecimento do direito ao crédito. A DRJ Campo Grande, em sessão realizada em 16/05/2019, decidiu, por unanimidade de votos, julgar parcialmente procedente a manifestação de inconformidade para deferir os créditos calculados sobre as aquisições de materiais de manutenção e serviços de manutenção de máquinas aplicando-se o entendimento previsto no Parecer Normativo COSIT nº 5/2018, em acórdão ementado da seguinte maneira: CÁLCULO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS. No cálculo dos créditos presumidos previstos no artigo 8º da lei nº 10.925/2004, o percentual indicado pelo parágrafo 3º é definido pela natureza dos insumos adquiridos. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. DESPESAS COM MATERIAIS DE MANUTENÇÃO E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS. São considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção (Parecer Normativo COSIT nº 5/2018). RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. De acordo com o disposto nos arts. 13 e 15 da Lei nº 10.833, de 2003, não incide correção monetária e juros sobre créditos de PIS e de COFINS objeto de ressarcimento. Fl. 1084DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 O contribuinte, tendo tomado ciência do acórdão da DRJ, apresentou recurso voluntário reiterando os elementos de defesa apresentados perante o colegiado de 1ª instância, fazendo constar que os fretes nas aquisições de suínos foram efetivamente objeto de glosa, ao contrário do que concluiu a DRJ, requerendo, ao fim: a) no mérito, o integral provimento do recurso voluntário, para reformar parcialmente o acórdão recorrido, no intuito de reconhecer integralmente a legitimidade dos créditos pleiteados e, sucessivamente, reconhecer a incidência do percentual de 60% para fins de cálculo do crédito presumido e deferindo os créditos relativos às despesas com fretes de compra de suínos vivos e, consequentemente, homologando as compensações vinculadas ao crédito pleiteado. b) Sucessivamente, em relação à correção monetária, sejam os créditos reconhecidos em favor da ora Recorrente corrigidos monetariamente pela taxa SELIC no período compreendido entre o final do prazo legal para análise e conclusão dos Pedidos de Ressarcimento (artigo 24 da Lei n.º 11.457/2007) até a data do efetivo ressarcimento dos respectivos créditos, nos termos da súmula n.º 154 do CARF, aprovada pela 3ª Turma da CSRF, em conformidade com a decisão do e. STJ em sede de repetitivo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual é conhecido. Dos fretes nas aquisições de suínos – da matéria não impugnada Embora a petição de desistência de fls. 952/953 mencione expressamente o desejo de o contribuinte manter a regular tramitação da discussão administrativa referente às glosas sobre o “Frete de Compra de Suínos para abate”, consta no aresto recorrido que referida matéria não fora objeto de efetiva contestação por parte do sujeito passivo nas razões de inconformidade, razão pela qual a considerou como não impugnada, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/1972. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Já em sede de voluntário, a Recorrente afirma que todos os itens glosados, inclusive o frete de compra de suínos, se coadunam ao conceito de insumo aplicado pelo CARF e ratificado pelo STJ no RE 1.221.170/PR, na medida em que viabilizam a sua atividade econômica. Nesse sentido, como teria dedicado um capítulo para a definição genérica do conceito de insumo, entende que a contestação contra aludida glosa encontrar-se-ia entremetida nesses argumentos. Fl. 1085DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 Analisando as razões de inconformidade, observo que todas as demais glosas desses autos foram objeto de alegações específicas, com exceção da presente, tendo inclusive a Recorrente utilizado o capítulo “III.IV – DO CONCEITO DE INSUMOS PARA O PIS E A COFINS” apenas como preâmbulo para deduzir seus argumentos relativos à aplicação do critério da essencialidade, finalizando o referido capítulo dispondo que passaria a expor especificamente sobre as glosas inseridas nesse contexto. Veja-se (grifei): III.IV – DO CONCEITO DE INSUMOS PARA O PIS E A COFINS O art. 3º, inciso II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, ao estabelecer as hipóteses de creditamento, para efeito de dedução dos valores da base de cálculo do PIS e da COF1NS, prevê o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes. Contudo, o legislador ordinário não definiu o que seria insumo para o efeito de PIS e COFINS. (...) Desta forma, no caso dos autos, além dos insumos glosados estarem plenamente de acordo com o conceito de insumo do PIS e da C0F1NS, tal situação fica ainda mais evidenciada, levando em consideração o conceito de insumo proposta pelo CARF, visto que também existem custos e despesas estritamente vinculados e essenciais à atividade produtiva e econômica da Manifestante, cujo creditamento deve ser reconhecido com base nos arts. 290 e 299 do RIR/99. Deste modo, não merecem persistir as glosas combatidas, conforme é exposto a seguir. III.IV.A - DA SUBSUNÇÃO DOS MATERIAIS DE MANUTENÇÃO E DA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS AO CONCEITO DE INSUMO PARA O PIS E A COFINS Inicialmente, cabe esclarecer que "materiais de manutenção" são partes e peças utilizados nas máquinas do setor produtivo, tais como borrachas, esteiras, pinças, agulhas, lâminas e outros componentes de máquinas do setor produtivo para o abate, corte e industrialização, em razão do seu desgaste continuo e na necessidade periódica de reposição, para o fim de possibilitar a atividade produtivo da ora Manifestante, em especial, produtos derivados de partes e peças de porco e de gado. (...) Dessa maneira, resta devidamente demonstrada a essencialidade dos "materiais de manutenção" e da "manutenção de máquinas", razão pela qual, o despacho combatido deve ser reformado, para o fim de reconhecimento do crédito pleiteado. III.V - DAS AQUISIÇÕES SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (...) III.VI - DAS DEVOLUÇÕES DE VENDAS (...) IV – DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC (...) Fl. 1086DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 IV – DO PEDIDO (...) Ocorre que a Recorrente somente fez inserir no capítulo dedicado ao conceito de insumo as glosas sobre os materiais de manutenção e sobre a manutenção de máquinas, tendo passado, ao fim, para os próximos itens de sua contestação, dedicados às glosas sobre a aquisição de maquinários usados para o ativo imobilizado e sobre as devoluções de vendas, além da correção monetária e da conclusão de seu pleito. Não há, portanto, em sua peça recursal uma única menção aos fretes incorridos nas aquisições de suínos, à vista do que se mostra acertada a decisão de 1ª instância, em especial porque o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972 impele sejam as matérias impugnadas expressamente contestadas pelo sujeito passivo. Nego provimento ao recurso nesse ponto. Do percentual de créditos presumidos apurados nas aquisições de suínos para abate A Recorrente pugna pelo cálculo do crédito presumido na aquisição de suínos para abate pelo patamar de 60% da alíquota básica, refutando, assim, a aplicação do artigo 8º da IN SRF nº 660/2006, por entender que a disposição contida no parágrafo 3º do artigo 8º da Lei nº 10.925/2004 refere-se aos produtos produzidos pelas pessoas jurídicas e não aos insumos adquiridos. Por esse prisma, entende estar enquadrado no inciso I do dispositivo e não no inciso III da norma. Tem razão a Recorrente neste ponto. Já é pacífico o entendimento administrativo no sentido de que o percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo, nos termos, inclusive, do enunciado de nº 157 deste Conselho. Para além disso, o próprio Poder Legislativo editou a Lei nº 12.865, de 2013, e fez inserir a norma interpretativa no parágrafo 10 do artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004, esclarecendo que o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos referidos no inciso I do parágrafo 3º desse artigo. Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) Fl. 1087DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura , 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (...) § 10. Para efeito de interpretação do inciso I do § 3º , o direito ao crédito na alíquota de 60% (sessenta por cento) abrange todos os insumos utilizados nos produtos ali referidos. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013) Dessa forma, dou provimento ao recurso para que o crédito presumido calculado em relação à aquisição de suínos para abate seja apurado pelo percentual de 60% previsto no inciso I do parágrafo 3º do artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004. Da correção monetária Por fim, entende a Recorrente ter direito à correção monetária dos créditos da contribuição a partir do final do prazo legal para análise e conclusão dos Pedidos de Ressarcimento (artigo 24 da Lei n.º 11.457/2007) até a data do efetivo ressarcimento dos respectivos créditos, nos termos da Súmula nº 154 do CARF e da tese fixada sob o Tema nº 1003 do STJ. De fato, os REsp nº 1.767.945/PR e nº 1.768.060/RS, julgados em 12/02/2020 pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos serviram como precedentes para fixação da tese sob o Tema nº 1003, produzindo, assim, interpretação vinculante para este colegiado por força do art. 62, parágrafo 2º, de seu Regimento, nos seguintes termos: Tema nº 1003: O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Por essa razão, a Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural. Nesse mesmo sentido, à unanimidade, o Acórdão nº 3401-008.364, de 21/10/2020, desta turma, de relatoria do Cons. Lázaro Antônio Souza Soares, cuja ementa transcrevo no que interessa para a matéria: PEDIDO DE RESSARCIMENTO COM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO VINCULADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA. SÚMULA CARF Nº 125. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo, Fl. 1088DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 permitindo, dessa forma, a correção monetária inclusive no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Também nessa linha os Acórdãos nº 3401-008.851, de 23/03/2021, rel. Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, e nº 3401-009.433, de 29/07/2021, rel. Conselheiro Ronaldo Souza Dias. No caso ora em exame, o Per foi transmitido em 30/04/2010, configurando-se, assim, a oposição ilegítima por parte do Fisco em 25/04/2011, a partir do que os créditos ressarcidos (em espécie) ou cuja eventual compensação se operou após essa data devem ser atualizados. Dessa forma, entendo que deve ser dado provimento ao pedido de correção monetária do ressarcimento da contribuição. Conclusão Por todo o acima exposto, dou parcial provimento ao recurso para: a) que o crédito presumido calculado em relação à aquisição de suínos para abate seja apurado com o percentual de 60% previsto no inciso I do parágrafo 3º do artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004; b) atualizar o crédito pleiteado a partir do esgotamento do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer crédito presumido em relação à aquisição de suínos para abate apurado com o percentual de 60%; b) atualizar o crédito pleiteado a partir do 361º dia da data do protocolo do pedido. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 1089DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.932 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.901856/2012-07 Fl. 1090DF CARF MF Documento nato-digital

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9119824 #
Numero do processo: 19311.720155/2016-56
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-001.979
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud (relator) e Larissa Nunes Girard que afastavam a diligência. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Lima Abud – Relator (documento assinado digitalmente) Walker Araujo – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Carlos Delson Santiago (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães, substituído pelo Conselheiro Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD

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E FAZENDA NACIONAL IInntteerreessssaaddoo . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud (relator) e Larissa Nunes Girard que afastavam a diligência. Designado o conselheiro Walker Araújo para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Lima Abud – Relator (documento assinado digitalmente) Walker Araujo – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Carlos Delson Santiago (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães, substituído pelo Conselheiro Carlos Delson Santiago. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 93 11 .7 20 15 5/ 20 16 -5 6 Fl. 1889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Relatório Aproveita-se o. Relatório do Acórdão de Impugnação. Trata-se de Autos e Infração da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep relativos aos períodos de apuração março de 2012 a junho de 2015, com descontinuidades, por meio dos quais foram constituídos créditos tributários nos montantes de, respectivamente, R$ 15.082.050,34 e R$ 4.657.120,71, incluídos os valores principais, multas de ofício no percentual de 75% e juros de mora calculados até agosto de 2016. O Auditor-Fiscal apresenta os fundamentos das autuações no Termo de Verificação Fiscal de fls. 970/973. Inicialmente informa quais os documentos contábeis e fiscais que foram analisados, esclarece que a contribuinte “tem como atividade econômica principal a industrialização e a comercialização de produtos de higiene e toucador da tradicional marca Nívea ” e que “também importa, por encomenda e por conta e ordem, esses mesmos produtos através de comerciais importadoras, e os revende no mercado interno, notadamente para a comercial atacadista BDF-Nívea Ltda. ”. Acrescenta que nos anos-calendário em exame a contribuinte apurou o Imposto de Renda pelo Lucro Real, transcreve dispositivos da Lei n° 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e da Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004, relativos “ao fato gerador e às alíquotas aplicáveis (...) no caso do contribuinte fiscalizado”, e prossegue (destaques no original): 6.Como se verifica da leitura do art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, os fabricantes e importadores de produtos de perfumaria, toucador e de higiene pessoal tem suas receitas de vendas tributadas às alíquotas de 2,2% do PIS e de 10,3% da Cofins. Como exceção, as receitas auferidas por comerciantes desses produtos estão sujeitas à alíquota zero dessas contribuições. Por esse motivo, o fiscalizado, por ser fabricante de produtos de toucador e de higiene pessoal, tem suas receitas auferidas com a venda ou revenda de Fl. 1890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 3401.20.10 e 9603.21.00, da Tipi, tributadas às alíquotas de 2,2% do PIS e de 10,3% da Cofins. 7.No transcurso da ação fiscal, constatou-se que o contribuinte, de forma rotineira, nos períodos fiscalizados, utilizou-se das empresas comerciais importadoras Cotia Vitória Comércio e Serviços S/A, CNPJ 01.828.229/0003-04 (Itajaí - SC) e Trop Companhia de Comércio Exterior, CNPJ 01.135.153/0003- 70 (Itajaí - SC), para realizar importações por conta e ordem ou por encomenda de produtos de toucador e de higiene pessoal da marca Nívea. 8.Verificou-se, também, que o contribuinte adquiriu no mercado interno produtos monofásicos para revenda, principalmente das empresas Higident do Brasil Indústria e Comércio Ltda., CNPJ 51.609.238/0001-50, e Colep Provider Aerossol S/A, CNPJ 12.579.559/0001- 05. 9.Essas mercadorias foram revendidas pelo fiscalizado para os estabelecimentos da comercial atacadista BDF - Nívea Ltda., CNPJ 43.389.383/0001-32. 10.A fiscalizada não tomou créditos de PIS/Cofins sobre os produtos monofásicos importados por conta e ordem nem sobre os adquiridos no mercado interno para revenda. 11.Nessas revendas à BDF - Nívea Ltda., conforme está escriturado na Escrituração Fiscal Digital - EFD - Contribuições, o contribuinte considerou erroneamente as correspondentes receitas auferidas como sujeitas à alíquota zero do PIS e da Cofins, uma vez que devem ser tributadas a 2,2% e 10,3%, respectivamente, tendo em vista sua condição de fabricante. Nesse sentido, existe o Acórdão n° 3402- 002.799 - 4 a Câmara - 2 a Turma Ordinária - Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 REGIME MONOFÁSICO. LEI N° 10.147/2000. FABRICANTES DE PRODUTOS SUJEITOS A ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL, PERFUMARIA OU DE TOUCADOR. REVENDA. INCIDÊNCIA. Incidem as alíquotas diferenciadas previstas no art. 1°, I, "b" da Lei n° 10.147/2000 sobre as receitas oriundas da revenda de produtos de higiene pessoal, perfumaria ou de toucador, auferida por pessoa jurídica fabricante desses produtos, ainda que o revendedor não os tenha submetido a processo de industrialização. 12.Já no tocante aos créditos que podem ser descontados na apuração do PIS e da Cofins no regime Não-Cumulativo, o contribuinte deve observar os seguintes dispositivos legais: Transcreve então dispositivos das Leis n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e n° 10.865, de 30 de abril de 2004, bem como das Instruções Normativas SRF n° 247, de 21 de novembro de 2002, n° 404, de 12 de março de 2004, e n° 594, de 26 de dezembro de 2005, e conclui: 13.Portanto, o contribuinte tem direito ao desconto dos créditos do PIS- Importação e da Cofins-Importação recolhidos quando do registro das Declarações de Importações (DI), bem como sobre essas contribuições relativas aos produtos monofásicos adquiridos no mercado interno para revenda. 14.Os valores de créditos do PIS e da Cofins devidos pelo contribuinte em razão da aplicação indevida de alíquota zero sobre as mercadorias revendidas estão detalhados no demonstrativo que segue anexo a este Termo de Verificação Fiscal. Cabe ressaltar que, na apuração pela fiscalização do PIS e da Cofins que são devidos sobre as receitas dos produtos revendidos pelo contribuinte, estão descontados os créditos do PIS-Importação e da Cofins-Importação, bem como do PIS e da Cofins sobre as mercadorias adquiridas no mercado interno para revenda. Fl. 1891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 O demonstrativo mencionado pelo Auditor-Fiscal no parágrafo 14 do Termo de Verificação Fiscal, acima transcrito, foi juntado às fls. 974/1189. Cientificada em 30/08/2016, conforme o Termo de Ciência de fl. 1217, no dia 28/09/2016 a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 1220/1275, na qual alega, em síntese e fundamentalmente a improcedência das autuações, uma vez que os lançamentos se referem a receitas auferidas com a revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica) que não foram industrializados nem importados pela autuada. Entende que no regime de tributação concentrada ou monofásica de produtos de toucador, de higiene pessoal, e de perfumaria, como é o caso, a incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep às alíquotas de 10,3% e de 2,2% somente ocorre sobre as receitas auferidas com as vendas dos produtos em questão que tenham sido industrializados ou importados pela própria pessoa jurídica. O fato de que industrializa produtos relacionados no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, seria irrelevante no que diz respeito às receitas auferidas com as revendas destes produtos, sempre que os mesmos tenham sido adquiridos prontos de outras pessoas jurídicas. Em suma, as disposições do art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, somente se aplicam às receitas de vendas dos produtos ali relacionados que tenham sido industrializados ou importados pelo próprio vendedor. As receitas de revenda de tais produtos, adquiridos prontos de outras pessoas jurídicas (fabricantes ou importadoras), estão sujeitas à alíquota zero, nos termos do art. 2° da mesma lei. Assim, estaria equivocado o entendimento adotado pela fiscalização, de que o fato de a contribuinte industrializar produtos relacionados no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, importaria na incidência da tributação pelas alíquotas nele previstas mesmo nos casos em que, adquirindo de outras pessoas jurídicas tais produtos prontos e acabados, por estas fabricados ou importados, tenha atuado como mera revendedora. Discorre exaustivamente sobre o tema, invocando a Solução de Divergência Cosit n° 41, de 03 de novembro de 2008, bem como trechos de discursos proferidos no Senado Federal durante os debates que antecederam a votação do projeto de lei do qual resultou a Lei n° 10.147, de 2000, e repetindo diversas vezes que: as receitas que foram objeto de lançamento decorrem da simples revenda de produtos, adquiridos prontos de outras pessoas jurídicas (fabricantes ou importadoras), e estavam, portanto, sujeitas à alíquota zero; não tendo importado diretamente estes produtos nem exercido sobre eles nenhum processo de industrialização, as receitas provenientes de sua revenda não poderiam ser tributadas pelas alíquotas previstas no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000; ao contrário, estariam, como já dito, sujeitas à alíquota zero, prevista no art. 2° da mesma lei. Em sua argumentação sobre o tema já mencionado, aduz ainda que a Lei n° 10.147, de 2000, deve ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal. A este respeito diz: •não está sustentando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; sustenta, todavia, “a prevalência de uma interpretação sistemática e teleológica da legislação ordinária que disciplina a tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS”; •o § 4° do art. 149 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, segundo o qual “a lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez”, “delegou ao legislador ordinário a competência para definir as hipóteses em que o PIS e a COFINS incidirão uma única vez no ciclo de comercialização do produto”; •exercida esta competência com a instituição da tributação monofásica, estas contribuições serão recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto, entendimento este que se encontra em consonância com a jurisprudência do STJ; nos trabalhos legislativos que antecederam a promulgação da Emenda Constitucional n° 33/2001 a matéria foi amplamente debatida e uma das razões para sua aprovação foi garantir no texto da Constituição que, nas hipóteses definidas pelo legislador ordinário, Fl. 1892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 estas contribuições fossem recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto; •embora a Lei n° 10.147, de 2000, tenha sido publicada anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n° 33, de 2001, deve a mesma “ser interpretada, compreendida e aplicada conforme o disposto no § 4 o do artigo 149 da CF/88, prestigiando, assim, a interpretação sistemática como método hermenêutico por excelência”. •a interpretação conforme à Constituição Federal, prevista no parágrafo único do artigo 28 da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, não é atividade exclusiva do Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional, fazendo-se necessária sua “utilização também por intérpretes e aplicadores do direito, inclusive como forma de se buscar uma interpretação possível, razoável e em consonância com a Constituição Federal”; cita trechos doutrinários relativos aos limites da interpretação conforme à Constituição bem como à necessidade de que a norma jurídica construída a partir desta técnica represente uma significação possível e razoável do texto do direito, e conclui: 50. Assim, a técnica da interpretação conforme à Constituição Federal deve ser adotada na compreensão e aplicação da Lei n° 10.147/2000, especialmente porque o §4° do artigo 149 da CF/88 determina que, nas hipóteses de tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS definidas pelo legislador, essas contribuições sociais são recolhidas em apenas uma das etapas do ciclo de comercialização do produto. A seguir, a impugnante abre um tópico intitulado “A TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA DO PIS E DA COFINS PREVISTA NA LEI N° 10.147/2000”, que divide em vários sub-tópicos, cujos resumos apresentamos a seguir, preservando as numerações e títulos utilizados pela contribuinte. • “III.2.1 — Definição da tributação concentrada (monofásica) em razão do produto (decisão do legislador ordinário) ” Após transcrever trechos da Lei n° 10.147, de 2000, a contribuinte registra que “somente as operações de venda dos produtos indicados taxativamente pelo próprio legislador estão sujeitas à tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS”. Aduz que o legislador definiu o regime em questão para os produtos indicados na lei, “e de forma absolutamente autônoma e independente da atividade desempenhada pelo contribuinte”, observando ainda que um dos objetivos do legislador “foi justamente otimizar a fiscalização das operações envolvendo determinados produtos”. Transcreve trechos da Exposição de Motivos da Lei n° 10.147, de 2000, reitera que o regime de incidência monofásica é definido pelo produto e não pela atividade desenvolvida pela contribuinte, e invoca em benefício de sua tese a Solução de Divergência Cosit n° 41, de 03 de novembro de 2008. Reafirma que somente estão sujeitas às alíquotas de 2,2% (PIS) e 10,3% (Cofins) as receitas auferidas com as vendas dos produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal indicados na Lei n° 10.147, de 2000, que tenham sido industrializados ou importados pela própria contribuinte, salientando que “o que enseja a aplicação do regime de incidência previsto no artigo 1 o da Lei n o 10.147/2000 é o fato de o produto vendido ter sido fabricado ou importado pela próprio contribuinte”. Acrescenta que no art. 2° da referida lei o legislador tratou da tributação das receitas decorrentes da revenda dos produtos em questão, que não tenham sido industrializados nem importados diretamente pela contribuinte, as quais estão sujeitas à alíquota zero. Menciona as alíquotas aplicáveis aos produtos não sujeitos à incidência monofásica, no regime cumulativo e no não-cumulativo, invoca o § 2° do art. 1° da Lei n° 10.147,de 2000, destaca que “o legislador delegou ao Poder Executivo a competência para excluir produtos (e não contribuintes) da tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS”, e prossegue: 65.Como se vê claramente do texto da Lei n° 10.147/2000, as características dos produtos vendidos ou revendidos pelo contribuinte definem as alíquotas do PIS e da Fl. 1893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 COFINS a serem aplicadas sobre as respectivas receitas (frise-se, essa foi a decisão do legislador para definir a tributação concentrada), a saber: (I)venda de produtos industrializados e importados pelo próprio contribuinte, e sujeitos à tributação concentrada (monofásica): alíquotas majoradasprevistas no inciso I do artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000; (II)revenda de produtos não industrializados nem importados pelo próprio contribuinte, e sujeitos à tributação concentrada (monofásica): alíquota zero prevista no artigo 2 o da Lei n° 10.147/2000; e (III)venda ou revenda de produtos não sujeitos à tributação concentrada (monofásica): alíquotas previstas na Lei n° 9.718/98 (regime cumulativo), ou, então, posteriormente nas Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 66.Por essas razões, se o contribuinte industrializa e importa produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica), e também revende outros produtos (não fabricados nem importados pelo próprio contribuinte), evidente e obviamente, as respectivas receitas não estão sujeitas às mesmas alíquotas do PIS e da COFINS, como alegado pela autoridade administrativa. Insiste em que, conforme definido pelo legislador na Lei n° 10.147, de 2000, as vendas de produtos industrializados ou importados pela própria contribuinte estão sujeitas ao regime de incidência previsto no art. 1°, ao passo que as revendas de produtos não industrializados nem importados pela própria contribuinte estão sujeitas ao regime de incidência previsto no art. 2°. Reitera que esta diferença de regimes de incidência “foi estabelecida pelo próprio legislador, levando em conta justamente as características do produto (vendido ou revendido), e não a atividade empresarial” do sujeito passivo. Conclui: 69.Assim, a interpretação da Lei n° 10.147/2000, inclusive conforme o disposto no § 4° do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, não permite afirmar que a atividade do contribuinte seria suficiente para definir as alíquotas do PIS e da COFINS sobre suas receitas (ou seja, a atividade não “carimba” as receitas do contribuinte com as alíquotas majoradas do PIS e da COFINS), como equivocadamente consignado no termo de verificação fiscal pela autoridade administrativa. 70.Diante do exposto, está suficientemente demonstrado que o regime de tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS é definido pelo produto (mais precisamente, pelas características dos produtos vendidos ou revendidos), e não pela atividade empresarial desempenhada pelo contribuinte, devendo a decisão do legislador ser respeitada e observada, inclusive conforme o disposto no §4°do artigo 149 da CF/88. • “III.2.2 — Regime de incidência das revendas de produtos finais” Após iniciar este ponto (parágrafos 71 a 74 da impugnação) repetindo quase ipsis litteris os textos de seus parágrafos 38, 40, 45 e 42 (nesta ordem), a contribuinte cita trechos de discursos que teriam sido proferidos no Senado Federal durante os debates que antecederam a votação do projeto de lei que deu origem à Lei n° 10.147, de 2000, e volta a reiterar seus argumentos. Assim, diz novamente que: •a interpretação adotada pela fiscalização deve ser afastada por afronta ao art. 195, § 4° da Constituição Federal e ao próprio texto da Lei n° 10.147, de 2000; •o regime de incidência concentrada, ou monofásica, é definido pelo produto vendido ou revendido, e não pela atividade econômica desenvolvida pela contribuinte; •no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, o legislador tratou do regime de incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas auferidas nas vendas de produtos industrializados ou importados pela própria contribuinte. Acrescenta (destaques no original): 80.No caput do artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000, o legislador empregou o verbo "proceder" que, no contexto normativo, obrigatoriamente indica uma ação do Fl. 1894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 contribuinte (no caso, proceder à industrialização ou à importação), e não um estado (ser industrial ou importador). 81.De fato, (I) o produto é industrializado porque o contribuinte executou uma das atividades descritas no artigo 4 o do Decreto n° 7.212/2000 (RIPI); e (II) o produto é importado porque o contribuinte promoveu a sua entrada no território aduaneiro, conforme o disposto no artigo 104 do Decreto n° 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). 82.Nesse sentido, o que atrai a incidência do artigo 1°da Lei n° 10.147/2000 é a venda de produto industrializado ou importado pelo próprio contribuinte. Ou seja, o próprio contribuinte (por si) industrializa ou importa o produto sujeito à tributação concentrada (monofásica), e posteriormente vende. 83.Essa é a técnica definida pelo legislador (primeiro, o produto é industrializado ou importado pelo próprio contribuinte, e na sequência é vendido) para a aplicação do regime de incidência previsto no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000, que deve ser observada, inclusive conforme o disposto no §4° do artigo 149 da CF. E conclui (destaques no original): 84.Contudo, conforme cabalmente comprovado no curso do procedimento de fiscalização e reconhecido pela própria autoridade administrativa no termo de verificação fiscal (portanto, é fato incontroverso nos autos), os produtos revendidos no mercado interno não foram industrializados nem importados pela Impugnante. 85.Portanto, nas operações envolvendo aquisições de produtos finais de outras pessoas jurídicas e revendas no mercado interno, a Impugnante não assumiu a condição de industrial ou de importador, com o que deve ser observado o disposto no artigo 2 da Lei n° 10.147/2000 (alíquota zero do PIS e da COFINS). Também aqui a contribuinte prossegue em suas reiterações. Diz que: •adquiriu no mercado interno produtos finais sujeitos à tributação concentrada, que foram industrializados por outras pessoas jurídicas, sendo que alguns destes produtos nem mesmo constam de sua linha de produção; •os produtos adquiridos no mercado interno e revendidos não foram industrializados pela impugnante, que não executou sobre tais produtos nenhuma das atividades mencionadas no art. 4° Regulamento do IPI (Decreto n° 7.212, de 15 de junho de 2010); assim, sobre as receitas a que se referem os autos de infração, não se aplica o regime de incidência previsto no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000; •existiriam, no caso, duas operações distintas, e que não se comunicam, com produtos sujeitos à tributação concentrada: a) a primeira, seria a venda efetuada pelo fabricante à impugnante, sobre a qual incidiria o regime do art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000; b) a segunda, seria a revenda efetuada pela impugnante, que estaria sujeita à alíquota zero, nos termos do art. 2° da mesma lei, uma vez que a impugnante não efetuou nenhum procedimento de industrialização sobre tais produtos. •“III.2.2.2 — Aquisições de empresas comerciais importadoras” A contribuinte inicia este ponto da impugnação dizendo que (os destaques são do original): 93. A Impugnante também adquiriu produtos que foram importados por encomenda por empresas comerciais importadoras (tradings), como é o caso da Cotia Vitória Comércio e Serviços S/A e Trop Companhia de Comércio Exterior. Observa que “as tradings promovem a entrada dos produtos no território aduaneiro e, portanto, são as importadoras”, transcreve os arts. 104 a 106 do Regulamento Aduaneiro, e sustenta: •conforme o disposto no Regulamento Aduaneiro, na importação por encomenda, a trading é a importadora, pois esta promove a entrada do produto no território aduaneiro e é a responsável pelo cumprimento de todas as obrigações aduaneiras; deste modo, “a Impugnante não procedeu à importação direta de produtos, ou seja, nas operações Fl. 1895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 relacionadas pela fiscalização a Impugnante não vendeu produtos por ela importados ”; •na importação por encomenda existem três operações com produtos sujeitos à tributação concentrada, distintas e que não se comunicam: i) importação do produto pela trading; ii) venda do produto pela trading para a impugnante; iii) revenda do produto final pela impugnante, que seria a revenda de produto não importado pelo próprio contribuinte; •na importação as empresas comerciais importadoras recolhem o PIS- Importação e a Cofins-Importação com as alíquotas previstas no § 2° do art. 8° da Lei n° 10.865, de 2004; na venda dos produtos importados para a impugnante, as receitas auferidas pelas comerciais importadoras estão sujeitas às alíquotas previstas no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000; e, “desta forma, as receitas auferidas na revenda de produtos não importados pela Impugnante estão sujeitas à alíquota zero do PIS e da COFINS, conforme o disposto no artigo 2°da Lei n° 10.147/2000. •“III.2.2.3 — Aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS” Também neste ponto, a contribuinte continua em suas reiterações: •é fato incontroverso que os produtos em questão não foram industrializados nem importados pela impugnante; as receitas auferidas nas meras revendas de produtos finais não estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS (2,2%) e da Cofins (10,3%); •assim, “no desempenho da atividade estritamente comercial, sem assumir a condição de industrial ou importador, as respectivas receitas estão sujeitas à alíquota zero do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 2° da Lei n° 10.147/2000”; essa interpretação é a que cumpre os objetivos da tributação concentrada do PIS e da Cofins delimitados pela Lei n° 10.147, de 2000, e pelo § 4° do art. 149 da Constituição Federal de 1988, “que é garantir que as referidas contribuições sociais sejam recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto ”; Prossegue e conclui (destaques no original): 105.A interpretação sustentada no termo de verificação fiscal pela autoridade administrativa distorce os próprios objetivos da tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS delimitados pela Lei n° 10.147/2000 e pelo § 4° do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, transformando a incidência em plurifásica mediante a exigência das referidas contribuições sociais em mais de uma etapa de circulação do produto. 106.Em se tratando de revenda de produtos não industrializados nem importados pela Impugnante, a exigência fiscal formalizada pela autoridade administrativa constitui a imposição de mais um recolhimento na etapa de circulação do produto, o que afronta claramente o disposto na Lei n°(sic) Lei n° 10.147/2000 e no § 4°do artigo 149 da Constituição Federal de 1988. 107.Diante do exposto, e considerando-se que: (I) as receitas auferidas pelos fabricantes e importadores nas vendas para a Impugnante estão sujeitas ao regime de incidência previsto no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000; e (II) que os produtos revendidos não foram industrializados nem importados pela Impugnante, a impugnação merece ser prontamente acolhida, para cancelar integralmente os autos de infração. •“III.2.3 — Instituição de Espécie de Equiparação sem amparo em Lei” Sustenta: •as receitas auferidas nas vendas de produtos industrializados ou importados pela própria contribuinte estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS e da Cofins, nos termos do art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000; •por sua vez, as receitas auferidas nas revendas de produtos não industrializados nem importados pela própria contribuinte estão sujeitas à alíquota zero do PIS e da Cofins, nos termos do art. 2° da Lei n° 10.147, de 2000; Fl. 1896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 •a interpretação adotada pela fiscalização afronta a Lei n° 10.147, de 2000, e o § 4° do art. 149 da Constituição Federal de 1988, “pois exige o recolhimento do PIS e da Cofins mais de uma vez na etapa de circulação do produto” e, além disso, “acabou, ainda, por instituir uma espécie de ‘equiparação ’ nas operações de venda, absolutamente desprovida de amparo legal”; • no caso concreto, as operações da impugnante, de revenda de produtos não industrializados nem importados pela própria contribuinte, “foram equiparadas às operações realizadas pelas pessoas jurídicas que venderam os produtos para a Impugnante, e que realmente procederam à industrialização e à importação de produtos sujeitos à tributação concentrada ”; Prossegue (destaques no original): 112.No fundo, as operações em que a Impugnante atuou como empresa comercial, apenas revendendo produtos finais adquiridos de outras pessoas jurídicas, foram na prática equiparadas às operações realizadas por fabricantes e empresas comerciais importadoras. Aliás, claramente, há uma equiparação da atividade comercial à atividade de um industrial e de um importador, para efeito de aplicação do artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000. 113.Contudo, não há na legislação dispositivo que autorize qualquer espécie de equiparação entre as atividades comerciais e as atividades industriais (ou de importação), para fins de aplicação do regime de incidência do PIS e da COFINSprevisto no artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000. 114.E nos casos em que, mesmo sem legislação específica, a fiscalização procedeu à equiparação apenas para fins de exigência do PIS e da COFINS, como, aliás, ocorreu também no caso concreto, a exigência fiscal foi prontamente cancelada pelo CARF. 115.Confira-se, a título exemplificativo, a ementa do v. Acórdão n° 3402001.908: “COFINS - ALÍQUOTA - PRODUTOS DE HIGIENE E BELEZA - ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL E COMERCIAL - ARTS. 1o E 2o DA LEI 10.147/00. Para o cálculo da Cofins incidente sobre a receita de venda de produtos de higiene e beleza aplica-se a alíquota de 10,3% no caso de receita auferida por pessoa jurídica que proceda à industrialização ou importação dos citados produtos sendo que a alíquota é reduzida a zero no caso de receita de revenda dos referidos produtos, auferida por pessoa jurídica não enquadrada na condição de industrial ou importador.”(...) (Processo Administrativo n° 19515.001904/2004-12, Acórdão n° 3402-001.908, 2 a Turma Ordinária da 4 a Câmara da 3 a Seção do CARF, Relator Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo DEça, sessão de julgamentos de 26/09/2012) 116.Assim, a equiparação promovida pela fiscalização em relação às operações de revenda de produtos finais às operações realizadas por fabricantes e empresas comerciais importadoras, apenas para fins de exigência do PIS e da COFINS, não encontra amparo legal. A contribuinte afirma, a seguir, que “por meio de alteração legislativa específica”, “buscou-se implementar uma espécie de equiparação entre operações realizadas por empresas comerciais e as operações realizadas por industriais (ou importadores)”. Por meio da Medida Provisória n° 219, de 30 de setembro de 2004, pretendeu-se instituir “regime tributário específico para efeito de apuração do PIS e da COFINS, objetivando coibir eventuais abusos cometidos nas vendas de produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica) realizadas entre pessoas jurídicas com relação societária”. Transcreve o art. 11 do Projeto de Lei de Conversão n° 63, de 2004 (originado da Medida Provisória n° 219, de 2004), que seria o dispositivo que por meio do qual seria instituído o tratamento tributário mencionado no parágrafo anterior, salienta que referido artigo foi vetado pelo Presidente da República, e transcreve trecho da mensagem com as razões do veto. Fl. 1897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Refere-se então à Medida Provisória n° 497, de 27/07/2010, em cujo art. 22, pretendeu- se, novamente, instituir tratamento tributário específico para coibir os abusos já mencionados. Transcreve referido artigo bem como trecho da exposição de motivos, e registra que esta pretensão foi rejeitada pelo parlamento e excluída do projeto de lei de conversão “por sabidamente não ser de interesse público ”. Conclui (destaques no original): 126.Por fim, e especificamente em relação aos produtos importados por encomenda, a pretensão fazendária de equiparação das operações também não encontra guarida no artigo 13 da Lei n° 11.281/2006,que assim dispõe: "Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora" 127.De fato, o artigo 13 da Lei n° 11.281/2006 se aplica somente para o IPI. Confira- se, nesse sentido, os seguintes trechos da Emenda n° 07 apresentada pelo Deputado NATAN DONADON no curso do processo legislativo que culminou na edição do art. 13 da Lei n° 11.281/2006: "(...) Outrossim, para evitar procedimentos tendentes a frustrar a arrecadação do IPI, propõe- se a equiparação dos estabelecimentos atacadistas ou varejistas encomendantes de mercadorias importadas a estabelecimento industrial, a exemplo do que ocorre quando se a importação se dá por conta e ordem. Desse modo, não haverá diferença significativa do ponto de vista fiscal que justifique eventuais práticas abusivas, prejudiciais ao Erário. (...)" (doc. 09) 128.Diante do exposto, também está demonstrada a ausência de regra específica que ampare a equiparação para efeitos de aplicação do regime de incidência previsto no artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000 às revendas de produtos não industrializados nem importados pela Impugnante, corroborando, desse modo, a manifesta insubsistência dos autos de infração impugnados. • “III.2.4 — Aspectos anti-isonômicos e concorrenciais” Alega: •o entendimento adotado pela fiscalização institui tratamento anti-isonômico em relação às empresas que operam apenas na comercialização dos mesmos produtos, afetando negativamente a concorrência no mercado interno; •existem grupos empresariais que segregam as atividades industriais e comerciais em pessoas jurídicas distintas; nessa estrutura empresarial, o fabricante industrializa os produtos sujeitos à tributação concentrada e vende para a distribuidora, e esta, por sua vez, os revende no mercado interno;DRJ/RPO •nesta estrutura, a receita do fabricante está sujeita às alíquotas previstas no art. 1° da Lei n° 10.147, de 2000, e a receita da distribuidora está sujeita à alíquota zero, nos termos do art. 2° da mesma lei, evitando assim o recolhimento das contribuições em mais de uma etapa da circulação dos produtos; •assim, “não faz o menor sentido a aplicação do entendimento ” adotado pela fiscalização “simplesmente porque a Impugnante concentra as atividade de industrializar e revender produtos sujeitos à tributação monofásica ”; Prossegue a contribuinte citando Carlos Maximiliano, reiterando que o entendimento adotado pela fiscalização afronta a Lei n° 10.147, de 2000, e o § 4° do art. 149 da Constituição Federal, que os grupos empresarias que segregam a industrialização e a comercialização em pessoas jurídicas distintas “não estão sujeitos ao questionamento realizado” pela fiscalização no caso da impugnante e que o fato de esta “concentrar as atividades de industrialização e revenda não justifica a existência de tributação diferenciada (e mais onerosa) ”. Continua, reiterando e enfatizando (destaques no original): Fl. 1898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 137.Na segregação das atividades industriais e comerciais em pessoas jurídicas distintas, não há qualquer questionamento quanto ao fato de que a receita da distribuidora (que revende produtos) está sujeita à alíquota zero do PIS e da COFINS. E esse entendimento não deve ser alterado pelo simples fato de a revenda ser realizada por um estabelecimento que também industrializa. 138.Além de clara quebra da isonomia na aplicação da tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS, o entendimento consignado no termo de verificação fiscal pela autoridade administrativa também afeta negativamente a concorrência no mercado interno dos produtos de toucador e de higiene pessoal. Apresenta exemplos por meio dos quais procura demonstrar o equívoco do entendimento adotado pela fiscalização: 139.Por exemplo, na linha de raciocínio da autoridade administrativa, o estabelecimento comercial que revende 10 (dez) produtos no mercado interno, tem a sua receita sujeita à alíquota zero do PIS e da COFINS. 140.Ainda na linha de raciocínio da autoridade administrativa, o estabelecimento que industrializa um único produto, mas revende outros 9 (nove) no mercado interno, teria todas as suas receitas sujeitas às alíquotas majoradas do PIS e da COFINS. 141.Data maxima venia, esse entendimento é um absurdo! 142.Mais um exemplo para ilustrar que o entendimento da autoridade administrativa, decididamente, está absolutamente equivocado e não faz o menor sentido. 143.O estabelecimento industrializa autopeças, cujas receitas estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS e da COFINS, conforme o disposto na Lei n° 10.485/2002. Agora se esse mesmo estabelecimento adquire um automóvel (pronto e acabado) no mercado interno e o revende, a respectiva receita também estará sujeita às alíquotas majoradas do PIS e da COFINS? A resposta é óbvia e evidente: lógico que não! 144.Como se vê, o entendimento da autoridade administrativa também impõe um agravamento da carga tributária para as empresas que concentram as atividades de industrialização e de revenda, impactando o preço dos produtos e prejudicando a concorrência no mercado interno. Assim conclui este ponto: 145.Diante do exposto, está demonstrado que a interpretação da autoridade administrativa também afronta a isonomia e afeta negativamente a concorrência no mercado interno, revelando-se, por mais esse motivo, absolutamente desarazoáyel e contraditória às regras de tributação concentrada. A contribuinte passa então às “QUESTÕES SUBSIDIÁRIAS”. Trata inicialmente de créditos da não cumulatividade sobre as devoluções de vendas de produtos (CFOPs 1202 e 2202), salientando que, “na remota hipótese de se entender” que suas receitas auferidas “nas revendas de produtos estariam sujeitas ao regime de incidência previsto no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000 (...) então, a impugnação deverá ser acolhida para determinar o abatimento dos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as devoluções de vendas, conforme o disposto no inciso VIII do artigo 3° das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003”. Refere-se aos lançamentos efetuados e sustenta (destaques no original): 149.Ocorre, porém, que, diversos produtos tributados pelos autos de infração, por razões diversas, foram devolvidos pelos clientes (CFOPs 1202 e 2202), como indicado, por amostragem, na planilha anexa elaborada pela Impugnante (doc. 10), o que, aliás, não foi objeto de investigação pela autoridade administrativa no curso do procedimento de fiscalização. 150.Nos termos do inciso VIII do artigo 3 o da Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, a Impugnante tem direito de apropriar créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as devoluções de vendas (CFOPs 1202 e 2202). Fl. 1899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 151.Pelo levantamento da Impugnante, os créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as devoluções de vendas (CFOPs 1202 e 2202) totalizam, aproximadamente, R$ 2.714.347,89, que devem ser abatidos dos autos de infração, caso mantidas as exigências fiscais. 152.Diante do exposto, e na remota hipótese de ser mantida a aplicação do artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000 nas receitas auferidas na revenda de produtos finais pela Impugnante, a impugnação deverá ser acolhida, para determinar o abatimento dos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as devoluções de vendas (CFOPs 1202 e 2202). Contesta a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. A este respeito, alega: • em matéria tributária, a cobrança de juros de mora está prevista no art. 161 do CTN que, “em cotejo com os arts. 113 e 119 do CTN, somente autoriza a cobrança dos juros de mora sobre os valores decorrentes de obrigação tributária principal não pagos no vencimento ”; •assim, a cobrança dos juros de mora “em matéria tributária, somente pode ocorrer sobre os seguintes montantes: (a) tributos (indubitavelmente, obrigação principal); ou (b) a penalidade pecuniária consubstanciada ou convertida em obrigação principal (por exemplo, exigência referente à multa isolada por insuficiência do recolhimento das estimativas) ”; •deste modo não teria fUndamento legal a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício, quando esta é exigida em conjunto com o tributo devido (e não isoladamente); cita jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais; •a cobrança dos juros sobre a multa, quando não exigida isoladamente, consistiria em “irremediável contradição aos próprios termos do art. 161 do CTN, pois este dispositivo, em sua parte final, além da cobrança dos juros de mora sobre o crédito inadimplido, resguarda a ‘imposição das penalidades cabíveis’ sobre este crédito inadimplido”; •assim, “a ‘penalidade cabível’ mencionada na parte final do art. 161 do CTN é a própria multa de ofício, o que demonstra, cabalmente, que este montante não se confunde com o crédito tributário sobre o qual incidirá os juros de mora e as penalidades cabíveis (multa de ofício) ”; Conclui: 159.Por fim, cumpre ressaltar que a única interpretação possível do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de oficio lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. 160.Dessa forma, como parte do crédito autuado versa sobre a cobrança da multa de ofício, lançada em conjunto com o tributo, é certo que sobre esta penalidade pecuniária não devem ser exigidos os juros de mora, ante a inexistência de dispositivo legal neste sentido. Por fim, apresenta suas conclusões e seu pedido (destaques no original): V - DAS CONCL USÕES 161.Por todo o exposto, conclui-se que: (I)os produtos revendidos no mercado interno não foram industrializados pela Impugnante, conforme o disposto nos artigos 4 o e 8 o do Decreto n° 7.212/2010 (Regulamento do IPI), e também não foram importados pela Impugnante, conforme o disposto nos artigos 104 e 106 do Decreto n° 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); (II)o art. 149, § 4°, da Constituição Federal de 1988 dispõe que: "A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez"; assim, definida a tributação Fl. 1900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS pelo legislador, essas contribuições sociais serão recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto; (III)ainda que publicada anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n° 33/2001, a Lei n° 10.147/2000 deve ser interpretada, compreendida e aplicada conforme o disposto no art. 149, § 4°, da CF/88, prestigiando, assim, a interpretação sistemática como método hermenêutico por excelência; (IV)o legislador definiu o regime de tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS para os produtos indicados taxativamente na Lei n° 10.147/2000, e de forma absolutamente autônoma e independente da atividade do contribuinte; (V)as receitas auferidas pelos fabricantes e pelas empresas comerciais importadoras, que venderam os produtos para a Impugnante, estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS (2,2%) e da COFINS (10,3%) previstas no artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000; (VI)nas aquisições de produtos finais e posteriores revendas no mercado interno, a Impugnante não assumiu a condição de industrial ou de importador desses produtos, de modo que as respectivas receitas estão sujeitas à alíquota zero, nos termos do artigo 2 o da Lei n° 10.147/2000; (VII)além de a interpretação sustentada pela autoridade administrativa afrontar a Lei n° 10.147/2000 e o § 4° do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, pois exige o recolhimento do PIS e da COFINS mais de uma vez na etapa de circulação do produto, acabou, ainda, por instituir uma espécie de "equiparação" nas operações de venda, absolutamente desprovida de amparo legal; (VIII)o entendimento manifestado pela autoridade administrativa no termo de verificação fiscal também institui um tratamento anti-isonômico em relação às empresas que concentram as atividades industriais e comerciais, inclusive afetando negativamente a concorrência no mercado interno; (IX)na remota hipótese de se entender que as receitas auferidas pela Impugnante nas revendas de produtos estariam sujeitas ao regime de incidência previsto no artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000, o que, aliás, se admite apenas para completude da defesa, então, a impugnação deverá ser acolhida, para determinar o abatimento dos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre as devoluções de vendas, conforme o disposto no inciso VIII do artigo 3 o da Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003; e (X)em qualquer hipótese, os juros de mora não incidem sobre a multa de ofício por ausência de previsão legal VI - DO PEDIDO 162.Diante do exposto, é a presente para requerer o acolhimento desta impugnação, para, com o julgamento de improcedência das exigências fiscais, cancelar integralmente os autos de infração lavrados. Em sessão realizada no dia 30/03/2017 esta 11 a Turma de Julgamento, por meio da Resolução n° 14-4097 (fls. 1379/1384), decidiu converter o julgamento em diligência, solicitando à DRF de origem as seguintes providências: a)os documentos em formato “pdf” juntados por meio dos Termos de Anexação de Arquivo Não-paginável de fls. 220/221 sejam excluídos e sejam novamente juntados como arquivos pagináveis que são, em conformidade com o item 1.3.2 do Anexo Único à Nota e-Processo n° 001/2014; b)as EFD-Contribuições, juntadas por meio dos Termos de Anexação de Arquivo Não- paginável de fls. 918/921, consistentes em arquivos em formato “txt” que seencontram corrompidos, sejam substituídas por arquivos íntegros, em formato de planilha (formatos “xls” ou “xlsx”); c)seja juntada aos autos nova planilha com as informações constantes da planilha “BEIERSDORF Revenda Monofásicos”, acrescida, porém, de uma coluna com os números das notas fiscais de venda; Fl. 1901DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 d)seja verificada a existência ou não de devoluções relativas às vendas que deram origem às receitas que foram objeto dos lançamentos de ofício; e)caso existam as devoluções referidas no item anterior: e.1) calcular os valores dos respectivos créditos de PIS e de Cofins, nos termos dos incisos VIII dos arts. 3° das Leis n° 10.637, de 2002, e n° 10.833, de 2003, para cada período de apuração em que houve lançamento; e.2) determinar a repercussão destes créditos nos valores lançados nos Autos de Infração, para cada período de apuração; e.3) elaborar demonstrativos dos créditos bem como de sua repercussão nos Autos de Infração; f)elaborar relatório circunstanciado, pronunciando-se acerca dos créditos em questão e de sua eventual repercussão nos Autos de Infração, bem como apresentando quaisquer outros esclarecimentos que a fiscalização entenda necessários à elucidação dos fatos. A DRF/Jundiaí, após as providências necessárias ao atendimento do solicitado na Resolução n° 14-4097, emitiu o Relatório de Diligência Fiscal de fls. 1399/1401, do qual destacamos: Em 10/04/2017, foi expedido o Termo de Diligência Fiscal para ciência ao contribuinte do início dos trabalhos. Foram apreciados os argumentos e documentos apresentados pelo contribuinte na impugnação e revisados os procedimentos da fiscalização, chegando-se às conclusões a seguir relacionadas. Quanto ao item a, foram juntadas aos autos, em arquivo paginável, as notas fiscais que constam do arquivo não paginável de fls. 220/221, agora este último considerado excluído e substituído nos autos do processo administrativo-fiscal; Quanto ao item b, foram juntadas aos autos a EFD Contribuições em formato de planilha. No entanto, esclarece a fiscalização que os testes realizados na diligência fiscal constataram que os arquivos de fls. 918/921 estão íntegros para visualização através do programa Validador Sped - Contribuições, disponível para download no site http://sped.rfb.gov.br; Quanto ao item c, foi elaborada e juntada aos autos nova planilha "Beiersdorf Revenda Monofásicos ", acrescida de coluna com o número das respectivas notas fiscais. A esse respeito cabe destacar que as NF emitidas erroneamente com o CFOP 5101 e relacionadas nessa planilha tratam-se efetivamente de revenda de mercadorias com a alíquota zero do PIS e da Cofins; Quanto ao itens d, e, e.l, e.2 e e.3 de fato existem devoluções de mercadorias revendidas, cujos créditos das contribuições estão consideradas no recálculo do lançamento, conforme demonstrado em planilha anexa a este relatório; É o relatório. Fica concedido ao contribuinte o prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência, para apresentar aditamento à Impugnação. (os destaques foram acrescidos) A planilha na qual a DRF/Jundiaí apurou os créditos calculados sobre as devoluções de mercadorias revendidas foi juntada aos autos por meio do Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fls. 1750. Por sua vez, a planilha de recálculo do lançamento foi juntada por meio do Termo de Anexação de Arquivo Não-paginável de fls. 1751. Nesta planilha são indicados, para cada um dos períodos fiscalizados (janeiro/2012 a junho/2015): o valor da receita de revenda sujeita às alíquotas diferenciadas; os valores da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep decorrentes da aplicação, sobre aquela receita, das respectivas alíquotas; os valores dos créditos descontados, subdivididos em “créditos sobre importações via comerciais importadoras”, “créditos sobre compras para revenda no mercado interno”, “créditos sobre devoluções de mercadorias revendidas (CFOP 1.202/2.202)” e “saldo de crédito do mês anterior”; por fim, o valor Fl. 1902DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 da diferença de contribuições devidas no período de apuração correspondente. Segundo os dados desta planilha, os períodos de apuração para os quais não há valores de PIS e Cofins a serem objeto de lançamento de ofício são os mesmos para os quais estes valores já não existiam na apuração original, conforme o “Demonstrativo Anexo ao Termo de Verificação Fiscal” de fls. 974/984. Conforme esta planilha de recálculo do lançamento, os valores que deveriam ter sido lançados são os apresentados nos quadros a seguir: (...) A contribuinte foi cientificada do Relatório de Diligência e de seus anexos, bem como da possibilidade de manifestar-se a seu respeito, no dia 06/06/2017, conforme o Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fl. 1760. Em 21/06/2017, conforme o Termo de Solicitação de Juntada de fl. 1764, manifestou-se nos seguintes termos (fls. 1766/1771, com os destaques do original): 1.Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários a título de PIS e de COFINS relativamente a meses dos anos de 2012 a 2015, acrescidos da multa de oficio de 75% e dos juros de mora, ao argumento de que a Requerente não teria promovido o recolhimento das referidas contribuições sociais sobre as receitas auferidas na revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada. 2.Em sua impugnação, a Requerente demonstrou e comprovou a improcedência integral dos autos de infração lavrados, tendo em vista que: (I)os produtos revendidos no mercado interno não foram industrializados pela Requerente, conforme o disposto nos artigos 4 o e 8 o do Decreto n° 7.212/2010 (Regulamento do IPI), e também não foram importados pela Requerente, conforme o disposto nos artigos 104 e 106 do Decreto n° 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); (II)o art. 149, § 4°, da Constituição Federal de 1988 dispõe que: “A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez”; assim, definida a tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS pelo legislador, essas contribuições sociais serão recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto; (III)ainda que publicada anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n° 33/2001, a Lei n° 10.147/2000 deve ser interpretada, compreendida e aplicada conforme o disposto no art.149, §4°, da CF/88. prestigiando, assim, a interpretação sistemática como método hermenêutico por excelência; (IV)o legislador definiu o regime de tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS para os produtos indicados taxativamente na Lei n° 10.147/2000, e de forma absolutamente autônoma e independente da atividade do contribuinte; (V)as receitas auferidas pelos fabricantes e pelas empresas comerciais importadoras, que venderam os produtos para a Requerente, já estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS (2,22%) e da COFINS (10,3%) previstas no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000; (VI)nas aquisições de produtos finais e posteriores revendas no mercado interno, a Requerente não assumiu a condição de industrial nem de importador, de modo que as respectivas receitas estão sujeitas à alíquota zero, nos termos do artigo 2 o da Lei n° 10.147/2000; (VII)além de a interpretação sustentada pela autoridade administrativa afrontar a Lei n° 10.147/2000 e o §4° do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, pois exige o recolhimento do PIS e da COFINS mais de urna vez na etapa de circulação do produto, acabou, ainda, por instituir uma espécie de "equiparação" nas operações de venda, absolutamente desprovida de amparo legal; e (VIII)o entendimento manifestado pela autoridade administrativa no termo de verificação fiscal também institui um tratamento anti-isonômico na comercialização dos produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica), inclusive afetando negativamente a concorrência no mercado interno. Fl. 1903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 3.Subsidiariamente, demonstrou a Requerente que, na eventual hipótese de se entender que as receitas auferidas nas revendas de produtos estariam sujeitas ao regime de incidência previsto no artigo 1 o da Lei n° 10.147/2000, o que, aliás, se admite apenas para completude da defesa administrativa, então, devem ser abatidos os créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS calculados sobre as devoluções de vendas, nos termos do inciso VIII do artigo 3 o da Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003. 4.Por sua vez, a 11 a Turma da DRJ/RPO converteu o julgamento da impugnação em diligência, para que, dentre outras providências, a repartição de origem confirmasse a existência de devoluções de vendas, como alegado pela Requerente, calculando os respectivos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS. 5.Após a conclusão da diligência fiscal, a repartição de origem elaborou o relatório de fls. 1399/1401, atestando a existência de devoluções de vendas e apurando os créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS a que tem direito a Requerente. 6.Portanto, a existência de devoluções de vendas e o direito da Requerente aos respectivos créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS são incontroversos, conforme apurado pela repartição de origem, de modo que o contribuinte manifesta a sua não oposição ao resultado da diligência fiscal. DO PEDIDO 7.Diante do exposto, é a presente para reiterar e ratificar integralmente a impugnação apresentada, para que: (I)os autos de infração sejam integralmente cancelados; ou, (II)ao menos, sejam abatidos todos os créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS calculados sobre as devoluções de vendas, conforme apurado pela repartição de origem no relatório de diligência fiscal. Em 16 de maio de 2019, através do Acórdão n° 14-68.269 a 11ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, por unanimidade de votos, julgou a impugnação procedente em parte e exonerar parcialmente os créditos tributários lançados, nos termos do voto do relator. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 02 de agosto de 2017, às e-folhas 1.821. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 30 de agosto de 2017, e-folhas 1.823, de folhas 1.824 à 1.883. Foi alegado: Interpretação conforme a Constituição federal de 1988; A tributação concentrada do Pis e da Cofins prevista na Lei n° 10.147/2000; Regime de incidência das revendas de produtos finais; Aquisições de fabricantes no mercado interno; Aquisições de empresas comerciais importadoras; Aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS; Instituição de Espécie de Equiparação sem amparo em Lei; Aspectos anti-isonômicos e concorrenciais; Não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. DAS CONCLUSÕES Fl. 1904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Por todo o exposto, conclui-se que: os produtos revendidos no mercado interno não foram industrializados pela Recorrente, conforme o disposto nos artigos 4° e 8° do Decreto n° 7.212/2010 (Regulamento do IPI), e também não foram importados pela Recorrente, conforme o disposto nos artigos 104 e 106 do Decreto n° 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); o art. 149, §4°, da Constituição Federal de 1988 dispõe que: “A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez”; assim, definida a tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS pelo legislador, essas contribuições sociais serão recolhidas uma única vez no ciclo de comercialização do produto; ainda que publicada anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n° 33/2001, a Lei n° 10.147/2000 deve ser interpretada, compreendida e aplicada conforme o disposto no art.149, §4°, da CF/88, prestigiando, assim, a interpretação sistemática como método hermenêutico por excelência; o legislador definiu o regime de tributação concentrada (monofásica) do PIS e da COFINS para os produtos indicados taxativamente na Lei n° 10.147/2000, e de forma absolutamente autônoma e independente da atividade do contribuinte; as receitas auferidas pelos fabricantes e pelas empresas comerciais importadoras, que venderam os produtos para a Recorrente, estão sujeitas às alíquotas majoradas do PIS (2,2%) e da COFINS (10,3%) previstas no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000; nas aquisições de produtos finais e posteriores revendas no mercado interno, a Recorrente não assumiu a condição de industrial ou de importador desses produtos, de modo que as respectivas receitas estão sujeitas à alíquota zero, nos termos do artigo 2° da Lei n° 10.147/2000; além de a interpretação sustentada pela autoridade administrativa e pela 11 a Turma da DRJ/RPO afrontar a Lei n° 10.147/2000 e o §4° do artigo 149 da Constituição Federal de 1988, pois exige o recolhimento do PIS e da COFINS mais de uma vez na etapa de circulação do produto, acabou, ainda, por instituir uma espécie de “equiparação” nas operações de venda, absolutamente desprovida de amparo legal; o entendimento manifestado no termo de verificação fiscal e na r. decisão recorrida também institui um tratamento anti-isonômico em relação às empresas que concentram as atividades industriais e comerciais, inclusive afetando negativamente a concorrência no mercado interno; e em qualquer hipótese, os juros de mora não incidem sobre a multa de ofício por ausência de previsão legal. - DO PEDIDO Diante do exposto, é a presente para requerer o provimento do recurso voluntário, para reformar a r. decisão recorrida, cancelando-se integralmente as exigências fiscais. É o relatório. Fl. 1905DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Voto Vencido Conselheiro Jorge Lima Abud – Relator. Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribu7inte. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 02 de agosto de 2017, às e-folhas 1.821. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 30 de agosto de 2017, e-folhas 1.823. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. Interpretação conforme a Constituição federal de 1988; A tributação concentrada do Pis e da Cofins prevista na Lei n° 10.147/2000; Regime de incidência das revendas de produtos finais; Aquisições de fabricantes no mercado interno; Aquisições de empresas comerciais importadoras; Aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS; Instituição de Espécie de Equiparação sem amparo em Lei; Aspectos anti-isonômicos e concorrenciais; Não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Passa-se à análise. Trata-se de auto de infração lavrado para constituir créditos tributários a título de PIS e de COFINS relativamente ao período de janeiro de 2012 a junho de 2015, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora, ao argumento de que a Recorrente não teria promovido o recolhimento das referidas contribuições sociais sobre as receitas auferidas na revenda de produtos sujeitos à tributação concentrada. Com efeito, no curso do procedimento de fiscalização, verificou a autoridade administrativa que a Recorrente revendeu no mercado interno produtos sujeitos à tributação concentrada (monofásica), que em operações imediatamente anteriores foram importados (por encomenda) por empresas comerciais importadoras (tradings), ou, então, adquiridos de outras pessoas jurídicas. A questão está relacionada à exigência de PIS (alíquota de 2,2%) e de COFINS (alíquota de 10,3%) sobre as receitas auferidas na revenda (pura e simples) de produtos (prontos) sujeitos à tributação concentrada (monofásica). Com efeito, a Recorrente, dentre as suas atividades empresariais, industrializa produtos de toucador e de higiene pessoal, que estão sujeitos à tributação concentrada (monofásica) prevista na Lei n° 10.147/2000. Fl. 1906DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Nas vendas de seus produtos industrializados, a Recorrente aplica as alíquotas majoradas do PIS (2,2%) e da COFINS (10,3%) sobre as respectivas receitas, conforme o disposto no artigo 1° da Lei n° 10.147/2000. Além da atividade de industrialização, a Recorrente também adquire outros produtos de toucador e de higiene pessoal prontos e acabados (portanto, produtos finais) de outras pessoas jurídicas, que são diretamente revendidos no mercado interno. A autoridade administrativa, na motivação dos lançamentos tributários, consignou que as respectivas receitas estariam sujeitas às alíquotas majoradas do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 1° da Lei n° 10.147/2000, pois no seu entendimento, o fato de a Recorrente industrializar e vender produtos sujeitos à tributação concentrada, cujas receitas são tributadas às alíquotas majoradas do PIS e da COFINS, por si só, implicaria o dever de observância desse mesmo regime de incidência também nas receitas auferidas em relação às meras revendas de produtos finais. - Da proposta de Resolução. Entendo inadequada a proposta de Resolução, pois constato que nos autos estão presentes elementos suficientes para o julgamento, tanto é que a Delegacia Regional de Julgamento assim procedeu, reservando-me o direito a uma eventual discordância tanto quanto à decisão de mérito da 1a instância, como ao seu modo de julgar. No mais, percebo que a situação em que os autos se encontram permite o pronunciamento de uma decisão, sendo desnecessário carrear aos autos novos itens de prova. Assim, não reconheço a presença de elementos capazes de suscitarem a dúvida, no sentido de obstaculizar o pronunciamento do Colegiado. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator. Voto Vencedor Conselheiro Walker Araujo, Redator Designado. A Recorrente considera que a aplicação da alíquota zero nas operações de revenda é expressamente autorizada pela legislação e que se deve partir da premissa de que em todas as operações nas quais houve o afastamento da alíquota, a Recorrente procedeu à mera revenda dos produtos sujeitos à incidência monofásica, ou seja, não houve qualquer processo de industrialização, nos moldes do artigo 4° do Regulamento do IPI promovida por parte da Recorrente. A Recorrente elabora um histórico legislativo e diz que não pode ser considerada toda a sua atividade como industrialização, pois ela também atua como comerciante, devendo ser considerada como atividade industrial tão somente nos casos em que assim atua. Fl. 1907DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Faz longa análise sobre a legislação pertinente e o conceito de industrialização, afirmando que apenas diante de intervenção promovida pelo contribuinte no produto se dará a industrialização, não sendo possível a caracterização de industrializador nas hipóteses em que o contribuinte apenas revende o produto exatamente da forma na qual o adquiriu. Ela descreve que o procedimento, que adotou, é legal e que sempre será necessária a expressa previsão legal para a atribuição de alíquota, independentemente do aproveitamento ou não de créditos, sendo que a Lei nº 11.727, de 2008, somente se refere ao aproveitamento de crédito. Da leitura do artigo 2º, da Lei nº 10.147/2000, a conclusão é clara: a receita bruta somente estará submetida à alíquota zero, quando a pessoa jurídica não se enquadrar na condição de industrial ou importador. No caso, a alíquota zero poderá ser aplicada à Recorrente, mas sem o aproveitamento de créditos, naquelas situações em que ele comprar o produto para a revenda, mas não o fabricar. A respeito do assunto, há diversos posicionamentos dos órgão competentes, a saber: O Parecer Normativo Cosit nº 24, de 2013, e a Solução de Consulta nº 12, de 2004, reportam-se a situações de incidência do IPI, o que não é o caso, aqui se trata de incidência em regime monofásico na contribuição para o PIS/Pasep e para a COFINS, logo, não pode ser aplicado ao caso. Quanto à Solução de Consulta nº 24, de 2002, da COSIT, ela até poderia ser aplicada ao caso, ocorre que ela foi proferida em um contexto legislativo diferente do analisado, no caso o ano de 2002, que não permitia a autorização de créditos na revenda, que é justamente o caso de o contribuinte ser enquadrado na condição de industrial, o que foi permitido com o advento do artigo 24, da Lei nº 11.727, de 2008. A Solução de Consulta é do ano de 2002 e a autorização dos créditos veio em 2008. Portanto, não há como ser aplicada tal Solução de Consulta. No que toca à Solução de Consulta nº 88, de 20 de agosto de 2010, vale transcrever a ementa: EMENTA: PRODUTOS FARMACÊUTICOS, DE PERFUMARIA, TOUCADOR E HIGIENE - MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS MAGISTRAIS E OFICINAIS - INCIDÊNCIA -ALÍQUOTAS As disposições do artigo 1º da Lei nº 10.147, de 2000, que estabelecem a incidência de alíquotas concentradas (majoradas) do Pis/Pasep e da Cofins nas operações de venda dos produtos classificados nas posições, códigos e itens da TIPI nele expressamente citados, alcançam apenas as pessoas jurídicas que os industrializam ou importam; A redução a zero da alíquota do Pis/Pasep e da Cofins, nos termos do artigo 2º da Lei nº 10.147, de 2000, alcança as receitas de venda dos produtos citados no artigo 1º, auferidas nas etapas posteriores de sua comercialização, desde que a receita de venda da pessoa jurídica que procedeu à sua industrialização ou importação tenha sido tributada na forma do artigo 1º ; A manipulação de medicamentos oficinais e magistrais é considerada prestação de serviços farmacêuticos, não estando, portanto, o produto de tal atividade incluído no escopo do artigo 1º da Lei nº 10.147, de 2000, que apenas alcança os produtos nele citados quando resultantes de industrialização ou importação, sendo, conseqüentemente, inaplicável, neste caso, a redução a zero das alíquotas do Pis/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda, prevista no artigo 2º da Lei nº 10.147, Fl. 1908DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 de 2000. Caso a interessada industrialize ou importe qualquer dos produtos citados no artigo 1º da Lei nº 10.147, de 2000, deverá tributar a receita de venda deles decorrente na forma do inciso I; Caso apenas revenda (não industrialize, nem importe) os produtos, ou algum dos produtos, citados no artigo 1º da Lei nº 10.147, de 2000, fará jus à redução para zero por cento das alíquotas do Pis e da Cofins incidentes sobre a receita bruta obtida nesta operação; A receita auferida com a manipulação de medicamentos magistrais e oficinais, conforme definidos na literatura técnica, é considerada decorrente da prestação de serviço farmacêutico, estando sujeita às alíquotas do Pis/Pasep e da Cofins próprias do regime de apuração a que a interessada estiver submetida (cumulativo ou não cumulativo). Nestes termos, a Recorrente fará jus à alíquota zero aos produtos revendidos que ela não fabrica. Esse raciocínio foi devidamente explicitado no voto proferido nos autos do PA 16004.720544/2013-14 (acórdão 3301-006-911), relator Winderley Morais Pereira: A Autoridade Fiscal entende que os créditos presumidos, previstos no art. 24 da Lei na 11.727/2008, somente podem ser usufruídos pelas empresas industriais que fabricam produtos farmacêuticos que seja fabricante do mesmo produto que tenha sido adquirido para revenda. A Recorrente defende que basta produzir um dos produtos listados no artigo em comento, não sendo necessário efetivamente industrializar o referido produto. Para o deslinde da questão é necessário analisar a base legal que permite o credito presumido de medicamentos tributados no regime monofásico previsto no art. 24 da Lei na 11.727/2008. Art. 24. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no § 1º do art. 2º da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação. § 1o Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação. § 2o Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Art. 2º, § 1º da Lei nº 10.833/2003. Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: ... II - no inciso I do art. 1º da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: ... b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; Fl. 1909DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Nos termos do artigo é possível identificar a permissão legal para auferir crédito presumo de contribuições quando o adquirente revende produtos tributados no regime monofásico. O cerne da lide diz respeito à limitação prevista no artigo 24 da Lei na 11.727/2008 ao exigir para o crédito presumido o termo "fabricante dos produtos". A Recorrente defende que ao se referir a fabricante dos produtos, o legislador definiu que basta a empresa industrial ser fabricante de um dos produtos previstos para poder usufruir do crédito na revenda de todos os produtos ali listados e tributados no regime monofásico. A Receita Federal aplica um conceito mais restrito, afirmando que a palavra fabricação constante do artigo, limita os créditos somente àqueles produtos adquiridos para revenda que a empresa também seja fabricante, ou seja, é necessário fabricar o produto para poder utilizar o crédito presumido na revenda deste mesmo produto. Para definir o melhor conceito a ser utilizado é necessário lembrar as balizas para interpretação da legislação que concede tributações privilegiadas, previsto no art. 111 do CTN. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Nos termos previstos no CTN, os benefícios fiscais devem ser interpretados da forma literal e a previsão do Código possui uma razão de ser. A regra geral de tributação deve alcançar a todos os sujeitos passivos previstos na lei instituidora do tributo. A aplicação de alíquotas ou bases de cálculo reduzidas ou quaisquer outros benefícios que fogem a aplicação geral da regra tributária gera uma distorção na aplicação da norma tributária, entretanto, o legislador ao criar este benefício, justifica a tributação privilegiada como importante para o interesse público e neste caminho precisa atingir somente aqueles sujeitos passivos determinados na Lei, não se pode aplicar um conceito amplo, que pode incluir pessoas físicas e jurídicas que não eram o objetivo do legislador. Assim, manda a melhor técnica legislativa, que ao criar benefícios fiscais identifiquem-se de forma clara os destinatários das normas. A aplicação de forma ampla aos benefícios pode gerar distorções econômicas e sociais que não são desejadas pelo Legislador, já que nos termos previstos no art. 111 do CTN, a interpretação é restritiva, caso o legislador tivesse interesse de atingir outros sujeitos que não aqueles da interpretação restritiva faria constar especificamente no corpo da norma. No caso em tela, o art. 24 da Lei na 11.727/2008 determina que "podem auferir créditos sobre os produtos adquiridos para revende o fabricante destes produtos". A restrição posta para os fabricantes destes produtos, consta no mesmo período gramatical, não há como entender que o fabricante destes produtos atinge qualquer um daqueles previstos no art. 2º, § 1º da Lei nº 10.833/2003, somente pode ser interpretado como o crédito presumido do produto ao fabricante do mesmo produto. De outro giro, mesmo admitindo que a interpretação gramatical pudesse sugerir dúvidas quanto à exigência de o fabricante produzir o produto que deseja auferir crédito, pode-se partir para uma análise sistêmica do crédito presumido previsto no artigo em comento. A tributação dos medicamentos e produtos de toucador previstos no art. 2º, § 1º da Lei nº 10.833/2003 possuem a sistemática monofásica, ou seja, são tributados uma única vez na saída do fabricante. No restante da cadeia de revenda, o produto tem sua alíquota reduzida a zero, não existindo o creditamento nas operações seguintes, nos termos previstos no art. 1º da Lei 10.147/2000, que atualmente consta com a seguinte redação. Fl. 1910DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99; 3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: ((Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004 a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. § 1º Para os fins desta Lei, aplica-se o conceito de industrialização estabelecido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. § 2º O Poder Executivo poderá, nas hipóteses e condições que estabelecer, excluir, da incidência de que trata o inciso I, produtos indicados no caput, exceto os classificados na posição 3004. § 3º Na hipótese do § 2º, aplica-se, em relação à receita bruta decorrente da venda dos produtos excluídos, as alíquotas estabelecidas no inciso II. Portanto em uma operação padrão, o fabricante ao dar saída ao produto realiza a tributação do PIS e da Cofins e o adquirente, ao revender sofre a incidência sobre a alíquota zero, portanto, sem exigência do PIS e da COFINS sobre o produto. Entretanto, uma situação foge a sistemática geral de funcionamento do setor e ocorre quando o fabricante adquire ou importa o produto para revenda. Para estes casos, se aplicado a regra geral, o fabricante ao adquirir o produto para revenda não poderia se creditar do PIS e da COFINS, pois, o produto possui alíquota zero, entretanto, ao dar saída do mesmo produto estaria obrigado a aplicar a regra do sistema monofásico, sofrendo incidência do PIS e da COFINS na saída de um produto, do qual ele não é fabricante e estaria submetida às regras normais das contribuições não cumulativas, ou seja, seria a tributada pelo regime monofásico e não poderia auferir créditos deste produto. É clara a discrepância na tributação, pois se um atacadista adquire o mesmo produto do mesmo fornecedor ele não pode auferir crédito do tributo e também não sofre a incidência das contribuições na sua operação de venda. Entretanto, o fabricante que neste caso estaria atuando como um revendedor atacadista do mesmo produto, também não poderia auferir crédito, mas, seria submetida a tributação monofásica na saída, um claro tratamento tributário diferenciado para situações idênticas, visto que nestas operações o fabricante estaria atuando como atacadista. Para solucionar esta discrepância no setor, o Legislador definiu no art. 24 da Lei na 11.727/2008, a possibilidade do fabricante, ao adquirir um produto dentre aqueles que ele está submetido à tributação monofásica, auferir créditos com o mesmo tratamento tributário que um atacadista não fabricante do produto. Portanto, a possibilidade de auferir crédito na aquisição de produtos sujeitos a tributação monofásica atende a finalidade de equiparar a tributação para um tratamento tributário idêntico para quem Fl. 1911DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 da Resolução n.º 3302-001.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.720155/2016-56 realiza operações idênticas, neste caso o fabricante atuando como atacadista sofre a mesma tributação que um atacadista. Voltando a interpretação do art. 24 da Lei na 11.727/2008, outra não pode ser a interpretação, que não seja limitar o crédito do fabricante somente aos produtos que adquire para revenda que também seja fabricante, pois, para este produto está submetido a tributação monofásica e ao atuar como revendedor atacadista não pode sofrer uma tributação maior que um atacadista não fabricante do produto. Entretanto, nas situações em que o adquirente não fabrica o produto adquirido está atuando única e exclusivamente como um atacadista e não sofrerá nenhuma tributação na saída, visto que nestes casos não está sujeito a tributação monofásica e sim a tributação normal aplicando a alíquota reduzida a zero. Deste modo, quer seja pela interpretação gramatical, quer seja pela interpretação sistêmica para a lide posta nos autos, correto o procedimento da Auditoria Fiscal em glosar os créditos referentes a produtos adquiridos para revenda que a Recorrente não seja fabricante do mesmo produto. Diante do exposto, proponho a conversão do julgamento em diligência para que a recorrente especifique se produtos revendidos, objeto de atuação, também são produzidos pela recorrente. A autoridade fiscal deve atestar e, em caso de discordância, apresentar a relação dos produtos que entende serem produzidos e revendidos pela recorrente, separando dos que são revendidos, mas não são produzidos pela recorrente, juntando suporte documental comprobatório das divergências consideradas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 1912DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11070.902346/2019-55
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2018 a 30/09/2018 ART. 59, II DO Decreto 70.235/72. PREJUÍZO PARA A DEFESA. NULIDADE ACÓRDÃO RECORRIDO. Verificado o prejuízo para a defesa do contribuinte no acórdão recorrido que tratou de matéria diversa daquela trazida pelo despacho decisório, necessária a decretação de nulidade do mesmo.
Numero da decisão: 3302-012.025
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para anular a decisão recorrida, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.009, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.901602/2017-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2018 a 30/09/2018 ART. 59, II DO Decreto 70.235/72. PREJUÍZO PARA A DEFESA. NULIDADE ACÓRDÃO RECORRIDO. Verificado o prejuízo para a defesa do contribuinte no acórdão recorrido que tratou de matéria diversa daquela trazida pelo despacho decisório, necessária a decretação de nulidade do mesmo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para anular a decisão recorrida, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.009, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.901602/2017-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de julgamento de Manifestação de Inconformidade contra indeferimento parcial de Pedido Eletrônico de Ressarcimento com crédito de PISPASEP/COFINS NÃO- CUMULATIVO - MERCADO INTERNO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 23 46 /2 01 9- 55 Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.025 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902346/2019-55 DO DESPACHO DECISÓRIO Após a realização dos procedimentos de Auditoria, a Fiscalização destacou que o art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estabelece as hipóteses de créditos do PIS e da Cofins. O art. 17 da Lei nº 11.033/04 e art. 16 da Lei nº 11.116/05 preveem a possibilidade de manutenção de créditos das contribuições sociais vinculados à receita não tributada, os quais podem ser aproveitados por compensação ou objeto de ressarcimento. Da análise empreendida, concluiu-se que a maior parte da receita da empresa provém da venda de produtos lácteos, os quais de acordo com o art. 1º da Lei nº 10.925/2004 possuem saídas não tributadas para as contribuições em questão. Em adição, com o advento da Lei nº 13.137/2015, que alterou a redação da Lei nº 10.925/2004, a alíquota aplicada sobre o valor de aquisição do leite in natura, para fins de cálculo do crédito presumido, passou a ser determinada a partir da análise de habilitação da pessoa jurídica no Programa Mais Leite Saudável, do Poder Executivo Federal. Para o contribuinte regularmente habilitado, provisória ou definitivamente, o crédito será obtido mediante aplicação, sobre o valor da aquisição de leite, do percentual de 50% sobre as alíquotas de PIS e Cofins. Caso a empresa não seja habilitada, o percentual será de 20%. A contribuinte possui habilitação no programa no período de 01/11/2018 a 31/10/2021, conforme ADE DRF/SÃO nº 11/2019, mas o período referente ao período de 01/11/2015 a 31/10/2018 foi indeferido, conforme ADE nº 17/2017. Portanto, sobre as aquisições de insumo de pessoa física no período de apuração sob análise deve ser aplicado o percentual de 20% sobre as alíquotas de PIS e Cofins. O art. 9º-A, § 2º, prevê que os créditos presumidos apurados a partir da data da publicação da Lei nº 13.137/2015 somente podem ser objeto de ressarcimento ou compensação se a pessoa jurídica estiver regularmente habilitada no Programa Mais Leite Saudável. Como a contribuinte não possui habilitação no mês objeto do pedido, os créditos desse mês podem ser usados exclusivamente para o desconto das contribuições devidas, não podendo ser objeto de pedido de ressarcimento nem declaração de compensação. Quanto aos créditos solicitados, a Fiscalização constatou o seguinte: 1- Em relação aos créditos sobre bens e serviços utilizados como insumo, concluiu-se que o dispêndio com veículos (partes, peças e serviços de manutenção de veículos rodoviários) se trata, na verdade, de custos com atividades acessórias da empresa, como transportes de produtos acabados (pós-produção) e atividades comerciais. Desta forma, as despesas relacionadas aos veículos foram excluídas da base de cálculo dos créditos. Foram mantidos, na base de cálculo, os dispêndios identificados pela contribuinte como combustível utilizado no gerador de energia elétrica. 2- Em relação ao creditamento de valores referentes a fretes nas operações de compra de insumos, é possível considerá-los como componentes do custo de aquisição, recebendo o mesmo tratamento dispensado ao bem adquirido. Assim, se o custo de aquisição do bem utilizado como insumo gera crédito, o frete também o gera, pois o que origina o crédito é o custo do bem adquirido e não o frete em si, conforme Solução de Divergência nº 7, de 2016. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.025 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902346/2019-55 3- A contribuinte registrou valores pagos a fretes de captação de leite in natura na base de cálculo dos créditos básicos. Pelo fato do leite in natura ser um item que não gera crédito básico, seu transporte também não gera crédito básico. Dessa forma, glosou-se a tomada de crédito básico sobre despesas com frete na captação de leite. 4- Quanto aos créditos sobre aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, a contribuinte incluiu na base de cálculo duas prestações de aluguel. Para comprovar, apresentou um contrato de arrendamento industrial assinado em 11 de agosto de 2015 e vigência a partir de 17 de agosto de 2015, pelo prazo de 2 anos, com possibilidade de prorrogação. Como não foram apresentados termos aditivos ao contrato, nem os comprovantes de pagamento correspondentes ao período ora analisado, os valores foram glosados da base de cálculo. 5- Quanto aos créditos presumidos calculados sobre a aquisição de leite in natura, conforme explanado nos parágrafos 11 e 12, no mês sob análise, a contribuinte não faz jus nem ao cálculo com percentual de 50% sobre as alíquotas de PIS e Cofins, nem ao direito a seu aproveitamento em pedidos de ressarcimento ou declarações de compensação, uma vez que não possui habilitação no Programa Mais Leite Saudável no período. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A empresa, em sua peça de defesa, afirma que os créditos sobre bens e serviços utilizados como insumo referem-se a peças e serviços de manutenção de veículos de transporte rodoviário, bem como de aquisição de combustíveis. Alega que o processo produtivo inicia-se na propriedade do produtor rural e essas despesas se referem ao transporte da matéria prima leite in natura, que ocorre em veículos próprios da contribuinte e que efetua manutenção nos veículos, adquirindo peças de caminhão, consumindo combustível, tudo para transportar o leite in natura da propriedade rural para a sua sede, onde ele será industrializado. Para subsidiar sua tese, colaciona excerto de decisão do CARF. Em relação às despesas com fretes sobre compras, a contribuinte alega que tais despesas deveriam compor a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, diversamente do que foi concluído pela Fiscalização, pois não importa se o produto transportado é tributado à alíquota zero ou não, não havendo previsão legal para excluí-los. Para reforçar, colaciona trecho de decisão do CARF. Por último, em relação à habilitação no Programa Mais Leite Saudável a empresa alega que teria direito aos créditos decorrentes desse benefício. Para tanto, alega ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como que o decreto regulamentar exorbitou dos limites legais, ao exigir requisitos não previstos em lei para a adesão ao programa. Afirma ainda que impetrou a ação judicial nº 5001387-42.2018.4.04.7127, que tramita na 1ª Vara Federal de Palmeira das Missões, RS, na qual busca a concessão da habilitação definitiva no programa, relativamente ao período de 26/10/2015 a 31/10/2018, para a tomada de créditos do PIS/Cofins no percentual de 50% da alíquota base das aquisições de leite in natura realizadas nos termos previstos no inciso IV, § 3º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. A ação, em epígrafe, encontra-se pendente de julgamento no TRF4. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.025 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902346/2019-55 DO JULGAMENTO PELA DRJ A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, mantendo as glosa: 2.1.1. DA GLOSA DAS DESPESAS DE FRETE SOBRE COMPRAS (...) Em relação ao ponto controvertido, entende-se que a alegação da empresa não é suficiente para desconstituir a tese da Fiscalização, pois o acessório acompanha o principal. Assim, considerando que o leite é um produto beneficiado pela suspensão das contribuições sociais, o frete contratado ou custeado para o transporte do mesmo também não deve ensejar o direito ao creditamento. Além disso, a empresa não apresentou argumentos e/ou documentos que conduzam a entendimento diverso daquele adotado pelo Fisco. 2.1.2. DA GLOSA DOS GASTOS DO ATIVO IMOBILIZADO (...) Nesse ponto específico, a empresa não apresentou contestação em relação à tese do Fisco. Assim, considera-se definitiva a matéria discutida no âmbito administrativo. 2.1.3. DA GLOSA DOS BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMO (...) Ante o exposto, entende-se que o argumento da contribuinte não deve prosperar, pois não foram apresentadas provas documentais/contábeis e/ou argumentos que ensejem entendimento diverso da conclusão da Fiscalização. A simples alegação de que o serviço de industrialização refere-se à secagem do leite não é suficiente para desconstituir a tese adotada pelo Fisco. Inconformada com a decisão acima mencionada a contribuinte interpôs recurso voluntário, onde repisa os argumentos da manifestação de inconformidade acrescentando que pretende provar o alegado por prova documental e pericial, inclusive com juntada de novos documentos. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, trata de matéria de competência dessa Turma motivo pelo qual passa a ser analisado. Conforme relatado acima, trata o presente processo de pedido de ressarcimento de créditos básicos e presumidos de PIS/COFINS não- Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.025 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902346/2019-55 cumulativo, relacionados aos períodos de apuração do 1º trimestre de 2015 ao 3º trimestre de 2016. A DRF após minuciosa trabalho de fiscalização, concluiu em seu relatório fiscal de efls. 50/56 pelo deferimento do crédito básico solicitado pela contribuinte, relacionado ao período do 3º trimestre de 2016, negando o pedido relacionado ao crédito presumido. A contribuinte irresignada com a conclusão do despacho decisório, apresentou manifestação de inconformidade, onde especificamente trata da matéria relacionada ao crédito presumido negado no pedido de ressarcimento, uma vez ter sido garantido o direito ao crédito básico. Não obstante, a DRJ no acórdão guerreado, além de negar o pedido relacionado ao crédito presumido, ao contrário do que á trazido pelo despacho decisório, negou também o direito o ressarcimento do crédito básico. Como podemos observar dos documentos encartados aos autos, a contribuinte em sua manifestação de inconformidade, uma vez já deferido o despacho decisório, não promoveu a devesa quanto ao crédito básico, negado pela DRJ, ocorrendo claro prejuízo à sua defesa, fato que acarreta a nulidade da decisão recorrida, nos termos do inciso II, do art. 59 do Decreto 70.235/72, versado nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Desta forma, verificado o prejuízo no direito de defesa da contribuinte recorrente, necessária se faz a decretação de nulidade do acórdão recorrido. Tendo em vista a decretação de nulidade da decisão de piso, resta prejudicada a análise dos demais argumentos constantes no recurso voluntario. Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.025 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902346/2019-55 Diante do acima exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para anular a decisão recorrida. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para anular a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10630.900787/2012-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO Não padece de nulidade o despacho decisório, proferido por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ÔNUS DA PROVA. NOS PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. A compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ou vincendos está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito e no processo administrativo fiscal o momento legalmente previsto para a elaboração de argumentos e juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado, todavia o último momento a se fazer é quando da apresentação do Recurso Voluntário, sob pena de preclusão. PROVA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. NOTAS FISCAIS. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 26, Decreto n.º 7.574/2011) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) null COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRA UTILIZADA NO TRANSPORTE DE PRODUTOS. POSSIBILIDADE. O gás combustível de empilhadeiras utilizadas transporte entre as esteiras e o escoamento da produção se subsome ao conceito de insumos no âmbito da não-cumulatividade das contribuições sociais. Desse modo, os gastos com gás combustível geram direito ao crédito de PIS/COFINS não-cumulativos. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, extensível ao COFINS nos termos do art. 15 da mesma lei, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Não há, no caso das transferências internas, mudança de titularidade dos produtos transportados, não havendo que se falar em operação de venda e, consequentemente, em “frete na operação de venda”.
Numero da decisão: 3302-011.996
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reverter a glosa em relação aquisição de GLP utilizados nas empilhadeiras, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.989, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10630.900623/2012-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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ÔNUS DA PROVA. NOS PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. A compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ou vincendos está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito e no processo administrativo fiscal o momento legalmente previsto para a elaboração de argumentos e juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado, todavia o último momento a se fazer é quando da apresentação do Recurso Voluntário, sob pena de preclusão. PROVA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. NOTAS FISCAIS. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 26, Decreto n.º 7.574/2011) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 63 0. 90 07 87 /2 01 2- 91 Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRA UTILIZADA NO TRANSPORTE DE PRODUTOS. POSSIBILIDADE. 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Não há, no caso das transferências internas, mudança de titularidade dos produtos transportados, não havendo que se falar em operação de venda e, consequentemente, em “frete na operação de venda”. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reverter a glosa em relação aquisição de GLP utilizados nas empilhadeiras, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.989, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10630.900623/2012-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. 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Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de da COFINS não cumulativa vinculados a receitas de vendas no mercado interno efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição. O pedido, no valor de R$ 380.595,89, refere-se ao terceiro trimestre de 2009 e foi formalizado no PER nº 09455.75775.030212.1.1.11- 1806, ao qual a contribuinte vinculou declarações de compensação.. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) as decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional; (2) declaração do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF nº 247/02 e nº 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp nº 1.221.170/PR), da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN- MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo; (3) no âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada; (4) certeza e liquidez do crédito são requisitos obrigatórios para o reconhecimento do valor a ressarcir ou compensar; nos pedidos de repetição de indébitos ou de ressarcimento de créditos, bem como na utilização de créditos em declaração de compensação, é ônus da contribuinte a demonstração de forma cabal e específica, mediante comprovação minudente, da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário, no qual reitera as alegações deduzidas em sede de manifestação de inconformidade e, acrescenta, em sede de preliminarmente, o argumento de cancelamento do Despacho Decisório, visto pautar-se nas Instruções Normativas nºs. 247/02 e 404/04, consideradas ilegais pelo STJ. É o relatório. Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - Da admissibilidade: A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 06/11/2019 (fl.628) e protocolou Recurso Voluntário em 25/11/2019 (fl.629) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Preliminar de nulidade – mudança de critério jurídico – afronta ao art. 146 do CTN: A recorrente requer o cancelamento do despacho decisório que reconheceu parcialmente seus créditos sob o fundamento nas Instruções Normativas nºs. 247/02 e 404/04, consideradas ilegais pelo STJ. Alega ainda, que tento em vista a decisão proferida pela DRJ pautar-se no RESP Repetitivo 1.221.170/PR, afrontou o art. 146 do CTN. Oportuna a transcrição do alegado: 10. Ora, a nova interpretação dada ao conceito de insumo pelo STJ não pode ser adotada pela DRJ para salvar o despacho decisório já emitido pela autoridade administrativa, tendo por fundamento critério jurídico inválido (conceito restritivo de insumo), mas, ao contrário, presta-se a cancelá-lo por ilegalidade. 11. Fato é que o despacho decisório que glosou os créditos apropriados pela Recorrente fundou-se em critério jurídico considerado ilegal pelo STJ, de modo que não há outra solução senão o seu cancelamento e, por consequência, a homologação integral dos ressarcimentos. Sem razão a recorrente. Primeiramente, “há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretação, substitui uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Também há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre várias alternativas expressamente admitidas em lei, na feitura do lançamento, depois pretende alterar esse lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas 2 ” o que contudo, não é o caso dos autos. Compulsando os autos, quanto ao requerimento de cancelamento do despacho decisório, verifico que a alegação não procede. Isso porque, apesar de robustamente calcada nas normas pertinentes, a autoridade fiscal ponderou também sobre os aspectos fáticos da atuação da contribuinte, expondo claramente, os motivos que determinaram a glosa de parte dos créditos de insumos utilizados pela recorrente, de forma que não trouxe qualquer prejuízo à defesa da recorrente que pudesse ensejar a nulidade do despacho decisório, uma vez que a mesma promoveu de forma robusta sua defesa junto ao processo. 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. 2 Acórdão nº 3302-007.592 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 16004.720187/2014-75, Rel. Conselheiro Walker Araujo, Sessão de 25 de setembro de 2019. Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 A mera discordância dos fundamentos do despacho decisório pelo contribuinte não é causa de nulidade, que apenas ocorre se demonstrada qualquer das hipóteses do art. 59 do Decreto-lei nº 70.235/72 3 , demonstração essa, ao meu ver, não alcançada pela recorrente. Assim, não devem prosperar as alegações relacionadas às supostas nulidades apresentadas pela recorrente. I – Do mérito: As divergências suscitadas a esta E. Turma, dizem respeito as seguintes matérias: 1. Materiais de laboratório/análises químicas de qualidade e materiais de limpeza 2. Imobilizados – peças e serviços de manutenção 3. Combustível utilizado nas empilhadeiras 4. Frete de transferências e logística Inicialmente, cabe ressaltar que a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo industrial, preponderantemente, na fabricação de laticínios. Para melhor compreensão da matéria envolvida, por oportuno, deve-se apresentar preliminarmente a delimitação do conceito de insumo hodiernamente aplicável às contribuições em comento (COFINS e PIS/PASEP) e em consonância com os artigos 3º, inciso II, das Leis nº10.637/02 e 10.833/03, com o objetivo de se saber quais são os insumos que conferem ao contribuinte o direito de apropriar créditos sobre suas respectivas aquisições. Do conceito de insumos: O aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, para fins de creditamento e dedução dos respectivos valores da base de cálculo da contribuição para à COFINS, a previsão consta no art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, nos seguintes termos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) 3 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) Ao editar as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, o legislador infraconstitucional relacionou uma série de bens e serviços que integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de "geradores de créditos" de PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade. Entretanto, não definem o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS, embora considere os insumos como geradores de créditos. O conceito de insumos no sistema da não cumulatividade das contribuições sociais foi objeto de larga discussão tanto neste tribunal administrativo quando no Poder Judiciário. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), que assentou o entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de essencialidade e relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e importância para o desenvolvimento da atividade social O acórdão proferido foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º , II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º 1.221.170 PR (2010/02091150), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). Na compreensão daquela Corte Superior, um determinado bem ou serviço pode ser considerado insumo (a) pelo critério da essencialidade, segundo o qual o insumo é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo; ou (b) pelo critério da relevância, o que pode ocorrer (b.1) em razão de particularidades de cada processo produtivo (tendo sido exemplificado o caso da água, que ocupa importância diferente em diversos processos produtivos, ainda que de praticamente todos faça parte); e (b.2) em razão de exigências legais (caso, por exemplo, da utilização de EPIs para determinadas atividades), afastando-se, desse modo, aquele conceito restritivo de insumos enunciado pelas IN´s nº 247/2002 e 404/2004. Na referida decisão, foi adotado, pelo Relator, os fundamentos trazidos no voto da Min. Regina Helena Costa: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do insumo em face das particularidades da atividade produtiva ou de prestação de serviços que determinada empresa desempenha. Nesse ponto, importa ressaltar que a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: Ementa: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Excertos do parecer: (...) 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, conclui-se que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição Fl. 647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressalte-se, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o Auditor-Fiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Deve-se, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. V Encaminhamentos 69. Ante o exposto, propõe-se seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes: (...). (grifou-se) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; Fl. 648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. (grifou-se) Dessa forma, entendo que as conclusões consignadas na Nota SEI nº 63/2018 e no Parecer Normativo nº 5/2018 são precisas e harmônicas com o que foi decidido pelo STJ no REsp 1.221.170/PR, delineando, de forma correta, os contornos dos conceitos de essencialidade e relevância consubstanciados na decisão judicial. Em suma, para se decidir quanto ao direito ao crédito de PIS e da COFINS não- cumulativo é necessário que cada item reivindicado como insumo seja analisado em consonância com o conceito de insumo fundado nos critérios de essencialidade e/ou relevância definidos pelo STJ, ou mesmo, se não se trata de hipótese de vedação ao creditamento ou de outras previsões específicas constantes nas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, para então se definir a possibilidade de aproveitamento do crédito. 1. Materiais de laboratório/análises químicas de qualidade, materiais de limpeza: A Fiscalização, amparando-se no conceito restritivo de insumos e na ausência de previsão expressa, glosou os créditos decorrentes da aquisição de produtos utilizados em laboratório e material de limpeza. O segundo motivo da glosa é de que a contribuinte, apesar de intimada, não apresentou informações sobre a pertinência de tais itens no seu processo produtivo. A contribuinte, por seu turno, contrapôs ao conceito restritivo de insumos, argumentado tratar-se de produtos essenciais ao seu processo produtivo, junta aos autos na impugnação (fls.483/489), relação de materiais de laboratório e de limpeza. Defende a recorrente que “os materiais de laboratório são utilizados em testes de qualidade do produto final, sem os quais uma indústria alimentícia, submetida a controle rígido de qualidade, não pode comercializar suas mercadorias, não gerando, portanto, receita tributável”. No que tange os materiais de limpeza afirma “serem necessários na produção, por eliminarem resíduos dos equipamentos, assegurando a higiene indispensável para a fabricação de produtos alimentícios”. Contudo, entende a DRJ que o fato de decorrerem de exigências de órgãos reguladores das atividades desenvolvidas pela contribuinte, ou de se configurarem necessários à sua atuação, não é suficiente, por si só, para permitir que os dispêndios, de uma forma genérica, possam gerar créditos das contribuições, se não forem utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. Ademais, além da comprovação da utilização no processo de produção, as aquisições precisam ser individualmente identificadas pela Interessada, mediante descrição acompanhada de documentos de aquisição, registros contábeis, apuração do crédito e vinculação com a glosa da qual discorda. Mais adiante afirma “ainda que o Parecer Normativo COSIT/RFB 05, de 2018, exemplifique como insumos: a) no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos exigidos pela legislação; b) tratamento de efluentes do processo produtivo exigido pela legislação, cabe à interessada a identificação individualizada de cada dispêndio, a demonstração de sua utilização no processo de produção, nos testes de qualidade e nos tratamentos exigidos pela legislação, com respaldo em documentos, registros contábeis, apuração do crédito e demonstração da vinculação com a glosa, o que não se encontra na Manifestação de Inconformidade e nos documentos que a instruem”. Fl. 649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Apesar da pertinência da tabela apresentada pela recorrente em sua manifestação, especificando um a um a utilização dos itens que foram glosados pela fiscalização, a lista de produtos apresentada não permite identificar a aquisição dos produtos (datas, valores), a apuração e contabilização de créditos dela decorrentes, além do mais, não se tem nos autos a documentação de suporte das aquisições e dos correspondentes registros contábeis. Não se sabe, ainda, a correspondência com os itens objeto de glosa. Ressalta-se que no procedimento de fiscalização, para a análise dos créditos, às fls.113/137, foi solicitado a contribuinte, os livros diversos, assim como as notas fiscais de entradas e de saídas, bem como os demais documentos pertinentes a análise do litígio. Contudo, se limitou a trazer um planilha simplifica com os gastos gerais de todos os bens utilizados como insumos. Incabível, no caso a reversão da glosa sem a indicação da nota fiscal com respaldo nos registros contábeis, entre outros documentos probatórios da afetiva aquisição de insumos que poderiam gerar crédito da não-cumulatividade. Dada a peculiaridade da situação, o ônus da comprovação das operações que poderiam gerar o crédito das contribuições cabe à interessada que deveria comprovar não apenas que as operações existiram, mas que aconteceram do modo em que foram declaradas, ou seja, que os fornecedores, valores, datas e bens adquiridos são aqueles mesmos. Não se pode olvidar, ademais, que como os presentes autos tratam de pedido de ressarcimento, o ônus de provar a certeza e liquidez do crédito pleiteado, inequivocamente, recai sobre a pessoa do contribuinte formulador do pedido de ressarcimento, segundo dispõe o art. 373 do CPC, a seguir transcrito, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo, por força do art. 15 do CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Da mesma forma, o art. 36 da Lei 9.784/1999 4 , que se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, também atribui ao autor do feito ou do pedido o ônus da produção da prova constitutiva do seu direito. Em decorrência, na apuração de PIS/COFINS não-cumulativo, a prova da existência do direito de crédito pleiteado incumbe ao contribuinte, de maneira que sem a indicação da nota fiscal de aquisição capaz de comprovar a operação realizada, a partir da qual seja possível aferir quais insumos adquirido que foram utilizados no processo produtivos da recorrente. Incabível, no caso, a reversão da glosa efetuada pelo fisco ora requerida. Neste sentido, não tendo a recorrente se desincumbido deste ônus, nego provimento ao capítulo recursal. 2. Imobilizados/peças e serviços de manutenção: Os créditos calculados pela contribuinte a título de bens utilizados como insumos, relativos às aquisições por ela classificadas no grupo “Imobilizados – Peças”, foram integralmente glosados pela Fiscalização, segundo a qual, sob esta classificação a contribuinte considera uma grande variedade de gastos, como: “materiais de construção (cimentos e vergalhões), peças de veículos de passeio e empilhadeiras, parafusos, motores, bombas, pneus, escadas, ferramentas, dentre outras”. Tendo constatado que muitos dos gastos incluídos neste grupo não dão direito a créditos, a contribuinte foi intimada para que “especificasse o local de aplicação daqueles itens, por exemplo, se na linha de produção, na manutenção de veículos de transportes internos (por exemplo empilhadeiras), na manutenção de veículos de transportes externos, em laboratórios, reformas de prédios, administração, portaria, tratamento de resíduos, limpeza e 4 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 outros”. Não tendo a contribuinte apresentado as informações solicitadas, os créditos foram integralmente glosados. Sobre esses itens assim se manifestou a Autoridade Fiscal: (...) como diversos dos itens classificados como “Imobilizados - Peças”, consignados na planilha de fls. 191 a 223, dadas as suas características, não são aplicados no processo produtivo do contribuinte (fabricação de leites e derivados), e o mesmo, embora solicitado, não logrou comprovar quais seriam aplicados em seu processo produtivo, deve ser glosada a totalidade dos créditos calculados sobre os custos dos bens utilizados como insumos sob a classificação de “imobilizados – peças”. Na Manifestação de Inconformidade a contribuinte nada disse em defesa de seu suposto direito aos créditos apurados, limitando-se a apresentar uma planilha na qual supostamente atenderia ao solicitado durante a ação fiscal e a requerer o reconhecimento integral dos créditos. Segundo entendimento da decisão de primeira instância, em se tratando de insumos, além de se estabelecer uma relação entre o bem e a atividade por ele efetivamente desempenhada, deve apresenta documentos comprobatórios destas informações. Oportuno a transcrição de parte do voto nesse sentido: (...) para a admissão de créditos sobre os bens que efetivamente se caracterizam como insumos, abordado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05 de 2018, seria necessário ao menos que: a) a relação apresentada pela manifestante incluísse: a.1) apenas aquisições de bens que se caracterizam como insumos, mediante comprovação da utilização no processo de produção; a.2) apenas aquisições efetuadas no período em exame; b) as utilizações dos bens, indicadas na coluna “Informação”, estivessem documentalmente comprovadas; c) as relações estivessem acompanhadas também dos registros contábeis relativos às aquisições, bem como dos documentos de suporte destes registros. Com relação aos serviços relacionados a manutenção dos equipamento utilizados no seu processo fabril, afirma a decisão de piso que: “Tudo o que exposto no ponto anterior deste voto, em relação à pretensão da contribuinte quanto aos bens por ela classificados como “Imobilizado – Peças” e à planilha denominada “Relação de Peças Manutenção”, é plenamente válido para a matéria ora em exame, eis que, também aqui a contribuinte não juntou nenhum documento comprobatório das informações apresentadas na planilha e, além disso, pretende apurar créditos com base no amplo conceito de insumo, sem comprovar a utilização do dispêndio em etapas do processo produtivo”. Neste caso, como dito acima, em se tratando de créditos utilizados pela contribuinte, a serem deduzidos do valor devido da contribuição, imprescindível se faz a comprovação dos gastos que lhe deram origem, mediante documentação robusta, a fim de se confirmar a liquidez e certeza desses créditos. Além do mais, um aspecto a ser observado sobre a planilha juntada na manifestação de inconformidade, este documento além de não se limitar ao período em exame (quarto trimestre de 2008) a contribuinte não procurou, sequer, apresentar os dados em ordem cronológica, ainda, como no caso acima, não se sabe a correspondência com os itens objeto de glosa. Nesse sentido, impõe-se a exibição, pela contribuinte, das notas fiscais ou comprovantes do efetivo pagamento das despesas que impactaram a apuração dos aludidos créditos. E no Recurso Voluntário a contribuinte nada disse em sua defesa que pudesse contrapor aos argumentos colocados pela decisão de piso e não apresenta novos documentos, apenas reitera a necessidade de se avaliar os itens constantes das planilhas. E aqui cumpre novamente consignar que o contribuinte figura como titular da pretensão nas Declarações de ressarcimento e de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o Fl. 651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório, demonstrando que o direito invocado existe. Assim, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro ao não homologar a compensação pleiteada, em conformidade com os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 5 Com efeito, o ônus probatório nos processos de compensação é do postulante ao crédito, tendo este o dever de apresentar todos os elementos necessários à prova de seu direito, no entendimento reiterado desse Conselho. A título de exemplo: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...)" (Processo n.º 11516.721501/2014-43. Sessão 23/02/2016. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3401-003.096) (grifou-se) Neste sentido, nego provimento ao capítulo recursal. 3. Combustível utilizados nas empilhadeiras: Sustenta a recorrente que teria direito ao credito nos custos utilizados nas empilhadeiras (aquisição de GLP), considerando que as mesmas trabalham diretamente e com aplicação no produto, ou seja, na movimentação e no escoamento da produção até o destino final que é a expedição. O Auditor-Fiscal glosou também créditos relativos a aquisição de gás utilizado em empilhadeiras, por entender que não se enquadram no conceito de insumo. A decisão a quo ratificou a glosa por entender que “as empilhadeiras são utilizadas no transporte de produtos acabados, fazendo o necessário escoamento dos mesmos, para que a produção não tenha que ser interrompida. Assim, o combustível nelas utilizado não pode ser considerado como insumo, eis que não empregado no processo de produção”. Como visto, conforme definido na decisão do STJ, o conceito de insumos abrange todos os bens e serviços empregados no processo produtivo ou de prestação de serviços e que sejam essenciais ou relevantes à atividade econômica da empresa, permanecendo válida a vedação à apuração de crédito em relação aos gastos efetuados nas demais áreas de atividade da pessoa jurídica (administrativa, contábil, jurídica, etc.), bem como utilizados posteriormente à finalização da produção do bem destinado à venda ou à prestação de serviço, salvo expressas disposições legais, como é o caso das despesas com frete e armazenagem nas operações de comercialização, as quais se dão após o 5 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Fl. 652DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 término do processo produtivo, mas geram direito a crédito de PIS/COFINS por inequívoca previsão normativa: art. 3º, inciso IX, e art. 15, inciso II, ambos da Lei 10.833/03. No que concerne à aquisição de combustível para utilização nas empilhadeiras objeto da glosa pela fiscalização, há de se reconhecer o direito ao crédito, em função de ser indispensável ao processo produtivo, por serem as empilhadeiras empregadas no transporte interno dos insumos e dos produtos finais. Não obstante a preocupação da autoridade julgadora com a possibilidade de utilização em etapa após o processo produtivo, esta não afasta o esclarecimento da recorrente sobre a relevância dos gás adquirido para utilização como combustível para as empilhadeiras na movimentação dos insumos e produtos. Entendo ainda que, no caso da atividade exercida pela recorrente, as empilhadeiras são empregadas direta ou indiretamente no processo produtivo, não se vislumbrando a sua utilização nas demais áreas de atividade da pessoa jurídica, atendendo ainda aos critérios da essencialidade e relevância, conforme o conceito de insumo para aproveitamento de crédito de PIS e COFINS adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, acima já tratado. Sobre a matéria, podemos elencar o entendimento expresso no Acórdão nº 3403002.648 fundamentado pelo Ilustre Conselheiro Relator Antonio Carlos Atulim nos seguintes termos: Relativamente ao gás empregado nas empilhadeiras, embora nem a fiscalização e nem a defesa tenham esclarecido onde a empilhadeira é utilizada, presume-se que seja empregada dentro das instalações fabris da recorrente no manejo de insumos em estoque ou no manejo de produtos industrializados. Não é concebível que uma empilhadeira tenha alguma utilização fora da linha de produção da recorrente. Assim, o gás utilizado neste equipamento insere-se no conceito de custo de produção (art. 290 do RIR/99), estando apto a integrar a base de cálculo do crédito das contribuições no regime não cumulativo a teor dos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04. Por estas razões, devem ser revertidas as glosas referentes a aquisição de gás GLP para utilização nas empilhadeiras, observados os demais requisitos legais para a apropriação de créditos, dentre eles, tratar-se de insumo em cuja aquisição houve o pagamento das contribuições. 4. Fretes na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa e frete logístico: Com relação aos fretes, o Relatório Fiscal assim e manifestou (fl. 322/323): 2.4.14.1. Os valores que o contribuinte lançou nesta linha do dacon, conforme planilha de fls. 275 a 296 e quadro abaixo, são divididos em fretes de transferência, frete outros, logística e fretes de entregas. 2.4.14.2. Os valores acima foram verificados nos livros de entradas do contribuinte, não havendo correções a serem procedidas. Contudo, verificada a legislação acima colacionada, sobre custos dos fretes transferência não é permitido cálculos de créditos de Pis/Cofins. Fl. 653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 2.4.14.3. Esta questão já foi enfrentada pela Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, por meio da Solução de Divergência nº 02, de 24 de janeiro de 2011, cuja parte de ementa se transcreve abaixo: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Cofins – Apuração não cumulativa. Créditos de despesas com fretes. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e nem se referirem à operação de venda de mercadorias, as despesas efetuadas com fretes contratados para o transporte de produtos acabados ou em elaboração entre estabelecimentos industriais e destes para os estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins. 2.4.14.4. Com relação aos fretes classificados como outros, solicitado ao contribuinte que discriminasse as notas fiscais transportadas (fls. 120 a 122), verificou-se que se referiam, em grande parte, a notas de aquisições, o que legitima o crédito apurado. Contudo, nada foi apresentado com relação ao frete “logística” não sendo possível verificar o que foi transportado sob esta rubrica, o que resulta em glosa dos créditos sobre estes custos. 2.4.14.5. Assim, revistos os valores dos fretes, com a glosa daqueles referentes aos “fretes transferências” e “fretes logística”, o total apto a compor a base de cálculo dos créditos de Pis/Cofins, ficou conforme quadro que segue: De forma genérica, a recorrente se insurge contra a glosa dos créditos vinculados a operação de transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos da recorrente, cita jurisprudência nesse sentido. Conforme tenho defendido, sou da opinião de impossibilidade de crédito no caso de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Isto porque não há hipótese legal expressa permitindo este creditamento, razão pela qual a hipótese de concessão seria a conclusão de que este gasto representaria um “serviço utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Assim, conforme premissa adotada, para ser considerado crédito o frete entre estabelecimentos deve ser utilizado direta ou indiretamente pelo contribuinte como insumo na produção; ser indispensável para a formação daquele produto/serviço final e estar relacionado ao seu objeto social. O Parecer Cosit nº 05 de 2018, prescreve que esses gastos não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55 e 56, a seguir reproduzidos: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Fl. 654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (grifou-se) Para afastar qualquer dúvida, cito a jurisprudência no STJ, acórdão proferido nos autos do AgInt no AREsp 1237892/SP, verbis: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME DA NÃO- CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS (PRODUTOS ACABADOS) ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). Em igual sentido: STJ, REsp 1.147.902/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2010; AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/02/2013; AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF da 1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/12/2015; AgRg no REsp 1.448.644/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2016; REsp 1.757.420/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2018; AgInt no REsp 1.763.878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/03/2019. IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Igualmente neste sentido, a seguinte decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Fl. 655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. (Acórdão nº 3401-007.724 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10665.723006/2011- 50, Rel. Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Sessão de 28 de julho de 2020). Dessa forma, como o frete de mercadorias acabadas entre estabelecimentos da mesma empresa não caracteriza insumo, a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. Sobre os dispêndios com frete logística, defende a recorrente em um único parágrafo. Oportuna a transcrição: 55. Por fim, a respeito do frete logística, a Recorrente informou e provou que são fretes de venda realizada mediante redespacho, apresentando, por amostragem, os fretes emitidos e as notas fiscais transportadas, de modo a comprovar que as mercadorias transportadas são produtos vendidos. Como o recurso voluntário a contribuinte não combate os fundamentos específicos constantes da decisão recorrida e, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, utilizo a ratio decidendi da DRJ como se minha fosse, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, e do art. 57, § 3º do RICARF, in verbis: Quanto às despesas que a contribuinte classificou no grupo “Logística”, as glosas ocorreram, como já registrado acima, porque, segundo o Auditor-Fiscal, não foi possível verificar o que teria sido transportado sob esta rubrica. Ao contrapor-se às glosas, diz a contribuinte: 39 - Ocorre que o “frete logística” é um frete de venda realizado mediante redespacho, assim entendido quando uma empresa transportadora contrata outra transportadora para realizar uma parte da prestação de serviço de transporte. 40 - Por amostragem, a Manifestante apresenta uma relação entre os fretes emitidos e as notas fiscais transportadas, de modo a comprovar que as mercadorias transportadas são produtos vendidos (doc.6). O esclarecimento de que “o ‘frete logística’ é um frete de venda realizado mediante redespacho, assim entendido quando uma empresa transportadora contrata outra transportadora para realizar uma parte da prestação de serviço de transporte” em nada contribui para o deslinde da questão, especialmente à vista da “amostragem” juntada pela contribuinte (fls. 355/453 e 527/569). Com o intuito de comprovar sua alegação, a contribuinte juntou cópias de notas fiscais de venda e cópias de conhecimentos de transporte, sem nenhuma planilha ou quadro demonstrativo vinculando estes documentos uns aos outros e às glosas feitas pelo Auditor-Fiscal. Além de a contribuinte não demonstrar o vínculo dos documentos juntados com a prova que, com tais documentos, pretendia fazer, é oportuno observar que os documentos foram emitidos em diversos períodos mensais de 2008 e 2009, e não Fl. 656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 somente no trimestre em exame, sendo que a grande maioria dos documentos sequer se refere ao trimestre tratado no presente processo. Assim, embora a contribuinte tenha, em princípio, o direito à apuração de créditos sobre as despesas de fretes que tenha suportado nas operações de venda, para usufruir deste direito a interessada deveria comprovar que as despesas em relação às quais pretende apurar créditos efetivamente correspondem a despesas de fretes incorridos nas operações de venda, e que foram por ela suportadas. Esta comprovação, contudo, não ocorreu, pois, como já dito, a contribuinte não identificou nos autos os documentos relativos aos valores questionados, deixando de indicar a relação entre os próprios documentos apresentados e entre esses e as glosas do procedimento fiscal. A título de exemplo, vê-se que a Interessada apresentou conhecimento de transporte de fl. 405, contendo indicação de emissão em 13/11/2008, valor total do frete R$ 307,50, valor total da mercadoria R$ 7.687,57 e fazendo referência a “viagem de 31/10/2008”: Além da discrepância entre a data de emissão do conhecimento de transporte e da indicação da data da viagem, o referido documento é acompanhado de 05 (cinco) notas fiscais (fls. 406/410) com valor total dos produtos, respectivamente, de R$ 371,35, R$ 368,31, R$ 641,03, R$ 360,33 e R$190,92, cuja soma perfaz R$ 1.931,94, valor inferior ao valor das mercadorias transportadas indicado no conhecimento de transporte apresentado. Assim, os documentos apresentados não permitem reverter a glosa. Registre-se, nesse ponto, a necessidade de certeza e liquidez para reconhecimento do direito creditório, encargo atribuído à Interessada que pleiteia o crédito. A este respeito é pertinente tecermos algumas considerações acerca do ônus probatório nos processos administrativos de pedidos de restituição ou ressarcimento, bem como nos de declarações de compensação. No que se refere à repartição do ônus da prova nas questões litigiosas, a legislação processual administrativo-tributária inclui disposições que, em regra, reproduzem aquele que é, por assim dizer, o princípio fundamental do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve provar. Fl. 657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Assim é que, nos casos de lançamentos de ofício, não basta a afirmação, por parte da autoridade fiscal, de que ocorreu o ilícito tributário; ao contrário, é fundamental que a infração seja devidamente comprovada, como se depreende da parte final do caput do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972, que determina que os autos de infração e notificações de lançamento “deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”. Esse, portanto, o quadro nos lançamentos de ofício: à autoridade fiscal incumbe provar, pelos meios de prova admitidos pelo direito, a ocorrência do ilícito; ao contribuinte, cabe o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras do lançamento. Já nos casos de pedidos de restituição ou ressarcimento, bem como nas declarações de compensação, entretanto, o quadro resta um pouco modificado, como a seguir se verá. Quando a situação posta se refere à restituição, compensação ou ressarcimento de créditos, é atribuição da contribuinte a demonstração da efetiva existência do direito creditório pleiteado. Tanto é assim que as instruções da Secretaria da Receita Federal do Brasil trazem em seu bojo a necessidade dos documentos comprobatórios. Confira-se, por exemplo, a Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, que, quando da apresentação do pedido de ressarcimento em exame, regia os processos de restituição, compensação e ressarcimento relativos a tributos administrados pela RFB, matéria hoje disciplinada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 18 de julho de 2017. Referida instrução normativa assim dispunha: Art. 3º A restituição a que se refere o art. 2º poderá ser efetuada: I - a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia; ou II - mediante processamento eletrônico da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF). § 1º A restituição de que trata o inciso I do caput será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP). § 2º Na impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, o requerimento será formalizado por meio do formulário Pedido de Restituição, constante do Anexo I, ou mediante o formulário Pedido de Restituição de Valores Indevidos Relativos a Contribuição Previdenciária, constante do Anexo II, conforme o caso, aos quais deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. (...) § 4º Tratando-se de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo mediante utilização do programa PER/DCOMP, os documentos a que se refere o § 3º serão apresentados à RFB após intimação da autoridade competente para decidir sobre o pedido. (...) Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. (destacamos) Fl. 658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 Verifica-se que, em qualquer dos tipos de repetição é exigida a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pré- requisito ao conhecimento do pleito. Ausentes os documentos que atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito, o pedido repetitório fica inarredavelmente prejudicado. Assim, em entendendo a Autoridade Fiscal que os documentos e informações produzidas pela contribuinte durante o procedimento fiscal, físico ou eletrônico, não se mostram suficientes para demonstrar de forma inequívoca o crédito objeto do pleito repetitório, ou entendendo que o crédito inexiste, cabe a este indeferi-lo total ou parcialmente, explicitando claramente sua motivação. Foi exatamente o ocorrido no presente caso. E à vista das alegações de defesa apresentadas, a busca da verdade material exige a análise das provas. Porém, a legislação tributária define a competência quanto à formação probatória nas relações jurídico-tributárias existentes entre o Fisco e a contribuinte, sendo este, inclusive, o entendimento doutrinário, conforme o excerto abaixo: “Deflui, também da máxima oficialidade o preceito do timbre instrutório que há de acompanhar o procedimento administrativo, entendendo-se por isso a circunstância de que a produção de provas e todas as demais providências para a averiguação dos fatos subjacentes cabem tanto ao Poder Público quanto à parte interessada. Por evidência que no plexo das disposições normativas é que vamos encontrar a quem compete realizar esta ou aquela prova; tomar esta ou aquela providência no sentido de atestar os acontecimentos. Alguns expedientes são, por natureza, privativos da Administração, enquanto outros só ao administrado guarda produzir. No feixe de tais contribuições reside o caráter instrutório do procedimento administrativo tributário e, com ele, a forma encontrada pelo Direito para o esclarecimento dos fatos e subsequente controle da legalidade dos atos. De corolário, aparece o postulado sobranceiro da verdade material, como inspiração constante do procedimento administrativo, em geral, e tributário, em particular. Mais uma vez, nos defrontamos com traço singular ao procedimento administrativo, em cotejo com o judicial. Neste último, prepondera a norma da verdade formal, havendo o juiz de ater-se às provas trazidas ao processo civil. No que atina à discussão que se opera perante os órgãos administrativos, há de sobrepor-se a verdade material, a autenticidade fática, mesmo em detrimento dos requisitos formais que as provas requeridas ou produzidas venham a revestir.” (Carvalho, Paulo de Barros. Processo Administrativo Tributário – in Revista de Direito Tributário – p. 284) [destaques acrescidos] Particularmente acerca da restituição, ressarcimento ou compensação, o ônus da formação da prova do direito creditório foi atribuído legalmente à contribuinte, a fim de demonstrar a certeza e liquidez do pleito, nos termos do art. 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN). Nesse sentido, veja-se a jurisprudência: “RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Nos pedidos de repetição de indébitos e de compensação é do contribuinte o ônus de demonstrar de forma cabal e específica seu direito creditório.” [Acórdão 107-07684, de 16/06/2004] (destacamos) Dessa forma, o procedimento fiscal tendente a verificar a legitimidade do direito creditório utilizado nas compensações declaradas é de certificação do quanto informado pelo sujeito passivo, razão pela qual pode se tornar inquisitório, a critério da autoridade administrativa competente. Nesse contexto, a participação Fl. 659DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 da contribuinte se limita ao fornecimento de informações e documentos, quando requisitado pela autoridade fiscal responsável pela análise do pleito. Assim, cabe à contribuinte, em sua Manifestação de Inconformidade, provar o teor das alegações que contrapõe aos argumentos postos pela Autoridade Fiscal para não acatar, ou acatar apenas parcialmente o pleito. Decerto, não basta à contribuinte apenas alegar sem provar; não basta, simplesmente vir aos autos discordando do entendimento da fiscalização, afirmando que entende possuir o direito ao crédito; a contribuinte deve ser capaz de comprovar cabalmente o direito ao crédito que pleiteia, demonstrando sua conformidade com os dispositivos legais de regência. Porém, como visto, a contribuinte não logrou comprovar suas alegações, mediante apresentação de documentos e sua vinculação aos valores glosados. Portanto, também estas glosas devem ser mantidas. (grifos originais) Nesse ponto, cumpre ressaltar que o recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. Logo, as provas devem estar em conjunto com as alegações, formando uma união harmônica e indissociável. Uma sem a outra não cumpre a função de clarear a verdade dos fatos. Os fatos não vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador. Após a montagem desse quebra-cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas que permitirá o convencimento da autoridade julgadora. Assim, a importância da prova para uma decisão justa vem do fato dela dar verossimilhança às circunstâncias a ponto de formar a convicção do julgador. Contudo, para que a prova seja bem valorada, se faz necessária uma dialética eficaz. Ainda mais quando a valoração é feita em sede de recurso. Por isso que se diz que o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. As razões do recurso são elementos indispensáveis ao órgão julgador, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. O simples ato de acostar documentos desprovidos de argumentação não permite ao julgador chegar a qualquer conclusão acerca dos motivos determinantes do alegado direito requerido. No presente caso, apesar do grande número de documentos juntados em sede de manifestação de inconformidade, a interessada não apresentou nenhuma planilha ou quadro demonstrativo vinculando estes documentos uns aos outros e às glosas feitas pelo Auditor-Fiscal, além de argumentos genéricos, sem ao menos contrapor a decisão de primeira instância, acarretando grandes prejuízos à instrução processual, pois tornou inviável a apuração do valor devido e, por consequência, a determinação de um eventual direito ao crédito. Alicerçado nos fundamentos já expostos, admito que a recorrente interessada em obter créditos tributários da contribuição não-cumulativa tem o ônus de apresentar, ainda na Manifestação de Inconformidade, hipóteses argumentativas do seu direito, devidamente acompanhadas de provas suficientes à sua demonstração, geralmente a escrituração contábil acompanhada da documentação na qual ela é baseada. Forte nestes argumentos, nego provimento a esse capítulo recursal. Diante do exposto, conheço do Recurso Voluntário, para afastar a preliminar arguida e no mérito dar-lhe parcialmente provimento para reverter a glosa em relação aquisição de GLP utilizados nas empilhadeiras. Fl. 660DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-011.996 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10630.900787/2012-91 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar arguida e no mérito em dar provimento parcial para reverter a glosa em relação aquisição de GLP utilizados nas empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 661DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 17613.000051/2010-14
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-006.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de despesas médicas de R$ 2.516,56, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que lhe deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente e Redatora Designada (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de despesas médicas de R$ 2.516,56, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que lhe deu provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente e Redatora Designada (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Do lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento (e-fls. 06 a 12), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela dedução AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 61 3. 00 00 51 /2 01 0- 14 Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 indevida de dependente, dedução indevida de despesas médicas e dedução indevida de despesas com instrução. Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$4.791,54, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, conforme decisão da DRJ: A ciência ocorreu em 15/04/10 (fl. 32), e a impugnação foi apresentada em 28/04/10 (fls. 4/5), acompanhada dos documentos às fls. 6/30. Alega que Marcelo Braga é filho/enteado com idade até 21 anos, apresentando comprovantes às fls. 14/17. Que as despesas com instrução de Marcelo ocorreram no valor de R$ 4.738,00 (fl. 30), sendo respeitado o limite anual individual. E que as despesas médicas se referem ao Contribuinte e a Marcelo, sendo R$ 2.000,00 o valor desembolsado com este último. Apresentou comprovantes às fls. 18/29. O Impugnante solicitou prioridade no julgamento, tendo em vista o art. 71 da Lei nº 10.471/03 - Estatuto do Idoso. A impugnação foi apreciada na 20ª Turma da DRJ/RJ1 que, por unanimidade, em 27/05/2014, no acórdão 12-65.936, às e-fls. 46 a 49, julgou a impugnação parcialmente procedente0 Recurso voluntário Ainda inconformado, o contribuinte, apresentou recurso voluntário, às e-fls. 55 a 60, afirmando, em síntese que: É o relatório. Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 Voto Vencido Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 01/07/2014, e-fls. 53, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 22/07/2014, e-fls. 55, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Trata o presente processo de notificação de lançamento (e-fls. 06 a 12), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela dedução indevida de dependente, dedução indevida de despesas médicas e dedução indevida de despesas com instrução. A decisão de piso julgou a impugnação apresentada pelo contribuinte parcialmente procedente, nos seguintes termos: No caso em tela, às fls. 14/15 temos uma escritura pública declaratória firmada em 08/11/06 pelo Contribuinte e por Zélia Aparecida Marchesi Braga, na qual declaram conviver maritalmente há mais de quatro anos e que Zélia vive às expensas do Contribuinte. À fl. 16 temos outra escritura pública declaratória firmada na mesma data pelo Contribuinte, em que afirma que Marcelo Braga, menor com 12 anos e filho de Zélia e de pai falecido, vive sob sua dependência e às suas expensas. À fl. 17 temos certidão de nascimento atestando que Marcelo é filho de Zélia e que nasceu em 08/02/94. Da análise desses documentos, consideramos comprovado que Marcelo Braga é enteado do Contribuinte, tendo à época 14 anos, motivo por que deve ser restabelecida sua dedução como dependente. Quanto à despesa com instrução, a declaração emitida pelo Colégio Salesiano comprova o desembolso pelo Contribuinte do valor de R$ 4.738,00, referente ao aluno Marcelo Braga, como alegado em sua impugnação. Cabe, assim, a teor do art. 81 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, restabelecer a dedução no valor correspondente de R$ 2.592,29. Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Subsistem as glosas com das seguintes despesas médicas, que passo a analisar:  Cassi – R$6.803,51 – declaração da entidade às e-fls. 59 e 60;  Regina – R$2.000,00 – recibos e-fls. 57 e 58;  Lenize – R$300,00 – recibos e-fls. 56. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-006.585 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 17613.000051/2010-14 Voto Vencedor Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada. Com a devida vênia, divirjo do Relator no que se refere à despesa médica com a Cassi. De acordo com a Notificação de Lançamento, a glosa foi efetuada por não ter o contribuinte, regularmente intimado, apresentado comprovante com o valor discriminado por beneficiário do plano de saúde (e-fls. 09/10). O julgamento de primeira instância manteve a infração pelo mesmo motivo, constando do voto condutor que o documento juntado à Impugnação não supria a irregularidade apontada pelo auditor (e-fls. 29, 49). Para contrapor as razões do Colegiado a quo, o recorrente trouxe aos autos uma declaração fornecida pela Cassi indicando o pagamento total de R$ 6.803,51 no ano calendário 2008 referente às contribuições e coparticipações próprias, de sua companheira Zélia A. M. Braga e de seu enteado Marcelo Braga (e-fls. 59/60). Não obstante, verifica-se que o documento anexado ao Recurso Voluntário não indica o valor das contribuições para cada beneficiário do plano, permanecendo a pendência levantada no Lançamento. Apenas as coparticipações estão rateadas entre os segurados: R$ 216,56 para o contribuinte e R$ 49,41 para Zélia A. M. Braga. Cumpre ressaltar nesse ponto que, conforme preceitua o art. 80 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), vigente à época dos fatos, a dedução de despesas médicas restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte referentes a tratamento próprio, dos dependentes relacionados em sua Declaração de Ajuste Anual e de seus alimentandos, quando realizados em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente. Assim, apenas podem ser acolhidos no presente caso os valores concernentes ao interessado e a Marcelo Braga, dependente restabelecido na decisão recorrida (e-fls. 35). Como não há nos autos documento emitido pela seguradora com as contribuições discriminadas por beneficiário do plano, cabe apenas o restabelecimento da dedução R$ 216,56 correspondente à coparticipação do recorrente e de Marcelo Braga. Em vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para restabelecer a dedução de despesas médicas de R$ 2.516,56. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19991.000059/2011-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.203
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO

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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011- 69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 99 91 .0 00 05 9/ 20 11 -7 1 Fl. 1122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; (2) o conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5° do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002, que se repetiu na IN 404/2004; (3) somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a nulidade do trabalho fiscal por ser contraditório, por não trazer fundamento para as glosas e não ter aprofundado na investigação quanto ao processo de produção da empresa; (ii) a nulidade da r. decisão recorrida por ter deixado de analisar exaustivamente o complexo processo produtivo da empresa descrito em sua manifestação de inconformidade; (iii) o erro de cálculo cometido pela fiscalização quanto ao saldo acumulado de créditos; (iv) após desenvolver sobre o conceito de insumo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, desenvolve o direito ao creditamento em cada fase de sua produção. Anexa Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção, cópia do contrato de prestação de serviço de recuperação e modificação de tampas laterais das cubas eletrolíticas, cópia dos acordos de compra e notas fiscais de serviço de armazenagem junto a diferentes empresas, fotos e informações da utilização de pallets na embalagem de produtos, planilha de créditos decorrentes do aluguel de empilhadeiras, guindastes e outras máquinas e equipamentos que não foram considerados pela r. decisão recorrida, contrato de serviço de transporte de resíduos industriais, documentos referentes aos macacões utilizados pela empresa Fl. 1123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 como EPIs, planilha e CTRCs de fretes pagos na operação de venda não considerados pela r. decisão recorrida. Após o recurso, foi ainda anexado aos autos pela fiscalização uma planilha em formato não paginável com o título “CONTENDO CD – O CD FAZ PARTE DO PROCESSO”. Esta planilha possui duas abas: dos fretes e operações de armazenagem. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra suficientemente instruído para julgamento, razão pela qual proponho sua conversão em diligência nos termos a seguir. Primeiramente, observa-se que as planilhas com os motivos para as glosas objeto do presente processo, em CD, não foram anexados aos presentes autos. Com efeito, consoante transcrito no relatório, o despacho decisório faz referência a uma planilha elaborada pela fiscalização com respaldo na planilha elaborada pela empresa. Nela, a fiscalização teria acrescendo duas colunas (A e B) para informar um número correspondente ao motivo da glosa e outra tabela traria o “MOTIVO DA GLOSA”. Além disso, a fiscalização teria acrescentado na coluna N uma nova base de cálculo destacada em cor amarela. Vejamos novamente o exato teor do despacho decisório: 19. Para melhor entendimento inserimos na planilha elaborada pela empresa (arquivo CD fls.38 do processo n° 12965.000127/2011-71 )_duas colunas (A e B) que foram utilizadas para informação do motivo da glosa. Na coluna A, na linha onde houve glosa, foram colocados números correspondentes aos documentos que motivaram a glosa e que se encontram na tabela MOTIVO DA GLOSA. . 20. Na planilha do contribuinte acima citada, além das colunas "A" e "B" (motivo da glosa), acrescentamos ainda a coluna “N “ (base de cálculo considerada pela RFB - destacada em cor amarela) onde estão os valores da base de cálculo apurada pelo Fisco, ou seja, onde houve concordância com a base de calculo apurada pela empresa Alcoa, o valor foi repetido e onde houve glosa o valor foi excluído. 21. Considerando que, se essas planilhas fossem convertidas em arquivo “pdf” para digitalização ou em folhas do processo, implicaria num acréscimo de cerca de 400 folhas por mes (1200 folhas no total) e ainda que, a planilha dividida em folhas em “pdf” seria de dificil compreensão e visualização, decidiu-se por deixa-las na forma BrOffice.org Calc. E para melhor entendimento pelas partes envolvidas, essas planilhas foram anexadas ao processo em arquivo magnético. O CD, juntamente com o comprovante de autenticação emitido pelo SVA sob n° 72a7823d-5a6de681-2c46cf03-bff86370 encontram-se acostados às fls. 74 e 75 dos autos do processo n° 12965.000127/2011-71 e são parte integrante deste despacho decisório. (e-fls. 57/58 - grifei) Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 Em março de 2015 a fiscalização anexou aos presentes autos um arquivo não paginável que seria o CD anexo ao presente processo. Contudo, observa-se que a planilha constante deste arquivo traz apenas duas abas (de fretes e máquinas e equipamentos), sem a relação de todos os itens que teriam sido objeto de glosa como indicado no despacho decisório. Nesta, a coluna A realmente traz um número para glosa, sem contudo trazer o motivo para a glosa. De fato, a coluna B traz o “Fornecedor” e não o motivo para a glosa como mencionado no despacho decisório. Assim, pela planilha anexada não é possível verificar quais os motivos para as glosas perpetradas pela fiscalização. Com isso, essencial que a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório seja anexada aos presentes autos em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo. Acresce-se que a r. decisão recorrida deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada para estornar algumas glosas perpetradas pela fiscalização. Contudo, não consta dos presentes autos quais seriam os créditos que permaneceriam em debate dos presentes autos, após a aplicação da r. decisão recorrida na parte que se mostrou favorável ao contribuinte. Quanto ao saldo acumulado de períodos anteriores, mostra-se essencial a manifestação da fiscalização sobre as alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário, sobre o erro de cálculo que eventualmente tenha sido cometido, evidenciando como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. Por fim, destaque-se que a maior parte dos valores glosados pela fiscalização se referem aos bens utilizados como insumo, tendo a fiscalização se baseado no conceito mais restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e n.º 404/2004. Diante disso, a fiscalização justificou genericamente grande parte das glosas autuadas, com fulcro apenas na ausência de fundamento legal para tanto. Como é assente, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Atentando-se para o presente processo, observa-se que a Recorrente se exsurge quanto a negativa geral trazida pela fiscalização quanto às glosas, sem identificar pormenorizadamente a razão pela qual cada item não foi considerado como insumo. Ademais, no Recurso Voluntário, a empresa anexou aos autos diferentes documentos, dentre os quais Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção (e-fls. 545/771). Como visto, não consta dos presentes autos a planilha com o motivo da glosa. E pelo despacho decisório não é possível identificar razões específicas para que os itens não fossem considerados como insumo, sendo a negativa do crédito justificada pelo fundamento geral trazido pela fiscalização das Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004. Diante deste cenário, esta relatora já entendeu em outros casos que caberia ser reconhecida a nulidade do despacho decisório neste item, para que fosse emitido novo despacho para a revisão dos itens glosados à luz do novo conceito de insumo definido pelo STJ. Contudo, uma vez que já sai vencida anteriormente neste Colegiado (vide Resolução 3402-002.928), já ultrapasso a minha proposta de nulidade do despacho para que seja oportunizada à fiscalização a revisão das glosas perpetradas à luz do novo conceito, sem prejuízo de uma eventual declaração de nulidade futura, caso permaneça o litígio sobre algum item específico que necessite de uma análise no duplo grau de jurisdição administrativa. Cabe, portanto, à fiscalização avaliar os documentos anexados pelo sujeito passivo aos presentes autos quanto a alguns dos itens glosados e a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018 e o julgamento do STJ (como, por exemplo, os equipamentos de proteção relacionados na planilha elaborada pela fiscalização). Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório), oportunizando à empresa a eventual complementação de documentos que entenda necessário para demonstrar que o item é essencial ou relevante à produção. Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 3 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) anexar aos presentes autos: (i.1) a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório, em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo; (i.2) nova planilha que evidencie quais itens permanecem em litígio após o provimento parcial da Manifestação de Inconformidade pela r. decisão de primeira instância; 3 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 (ii) Oportunize à Recorrente a apresentação de esclarecimentos complementares e documentos quanto às despesas consideradas como insumos que a fiscalização entenda pela necessidade de complementação da documentação; (iii) Elaborar relatório fiscal conclusivo relatando os documentos e as informações que foram apresentadas nos presentes autos, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes quanto às planilhas anexadas ao presentes autos e em especial quanto: (iii.1) às alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário sobre o erro de cálculo cometido, esclarecendo como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. (iii.2). ao conceito de insumos, a fiscalização deverá analisar a documentação apresentada na diligência e o laudo técnico já anexos aos autos, avaliando a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, na Nota Técnica PGFN nº 63/2018 e no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170. Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório). Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.203 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000059/2011-71 Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.901088/2014-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 MATÉRIA RECORRIDA GENERICAMENTE. A matéria recorrida de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada.
Numero da decisão: 3201-009.632
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da completa ausência de dialeticidade recursal. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Régis Venter (suplente convocado(a)), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE

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A matéria recorrida de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da completa ausência de dialeticidade recursal. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Paulo Régis Venter (suplente convocado(a)), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: “Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do pedido de ressarcimento – PER nº 06882.05320.151209.1.1.10-1160 (fls. 59 a 61) e da não homologação das compensações a ele vinculadas (fls. 62 a 97), de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 10 88 /2 01 4- 34 Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.632 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901088/2014-34 acordo com Despacho Decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Belo Horizonte em 03/04/2014 (fl. 57). O referido PER foi transmitido eletronicamente em 15/12/2009 com demonstração de crédito de PIS/Pasep não-cumulativo – mercado interno do 4º trimestre de 2008 no valor de R$ 92.799,36. Nesse contexto, a DRF, após auditoria eletrônica, expediu despacho decisório contendo a seguinte decisão: O contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade tempestiva (fls. 2 a 3) contendo os argumentos a seguir. Alega que os erros encontram-se no preenchimento das linhas 01 das fichas 06A e 16A dos Dacons, as quais foram preenchidas na coluna “Tributadas no mercado interno”, quando na verdade deveriam estar lançados na coluna “De exportações”. Anexa aos autos cópias do despacho decisório, do PER/DCOMP, dos Dacons retificadores e do contrato social. Pelo exposto, afirma que o crédito existe e, dessa forma, requer o cancelamento do despacho decisório.” A decisão recorrida julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade estando o Acórdão dispensado de ementa nos termos da Portaria RFB nº 2.724/2017, em razão de a contribuinte mesmo após intimada a retificar as inconsistências apuradas, à época da conclusão da análise não dispunha, em seus Dacons, de créditos ressarcíveis e não ter logrado êxito em comprovar a existência do direito creditório. O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto tempestivamente, e contém o argumento de que para fins de comprovação do direito ao pedido de compensação crédito referente ao PIS não cumulativo, apurado no 4º trimestre do exercício de 2008, sobre os fretes de vendas com fim especifico de exportação anexa documentos. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.632 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901088/2014-34 A Recorrente interpôs às e-fls. 138/140 petição na qual impugna o lançamento nos termos do art. 15 do Decreto nº 70.235/1972, a qual está inserida no sistema e-processo como Recurso Voluntário percebendo-se, portanto, que teve a intenção de atacar a decisão recorrida. Assim, em observância ao formalismo moderado, admito a manifestação apresentada como Recurso Voluntário. No entanto, a peça processual tempestivamente encartada no sistema e-processo como Recurso Voluntário não merece ser conhecida, em razão da completa falta de dialeticidade recursal. Como relatado a Recorrente se limita a colacionar documentos e afirmar que o seu direito está comprovado, sem tecer nenhuma consideração no que tange ao mérito do litígio. A decisão recorrida assim se pronunciou: “Em 25/01/2011, o contribuinte apresentou Dacons retificadores para os meses de outubro a dezembro/2008 (fls. 15 a 56). Nesses demonstrativos, vigentes até a presente data na base de dados da RFB, o contribuinte apresenta apenas créditos vinculados a receitas tributadas no mercado interno. Portanto, os Dacons retificadores remanescem sem nenhum tipo de crédito ressarcível (vinculado a receitas não tributadas no mercado interno ou vinculado a receitas de exportação). E é exatamente esta a fundamentação do despacho decisório recorrido: mesmo após intimado a retificar as inconsistências apuradas, à época da conclusão da análise o contribuinte não dispunha, em seus Dacons, de créditos ressarcíveis. Embora as conclusões do despacho decisório não mereçam reparos, à luz das informações disponíveis à RFB no momento da decisão, não se deve olvidar que é possível à manifestante, em homenagem ao princípio da verdade material, provar que incorreu em erro no preenchimento dos Dacons e, dessa forma, providenciar a comprovação de que dispõe de créditos ressarcíveis. No entanto, deve-se ressaltar que a comprovação da existência do crédito deve ser feita por quem a invoca, ou seja, o contribuinte. A mera alegação da existência de um direito creditório não tem o condão de transformar um direito ilíquido e incerto em crédito líquido e certo. De maneira geral, de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil - Lei nº 5.869/1973 (vigente à época do pedido), o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Assim, quando a situação posta se refere a ressarcimento de créditos e compensação, é atribuição da interessada a demonstração da efetiva existência do crédito. Dessarte, em quaisquer dos tipos de repetição é exigida a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pré-requisito ao conhecimento do direito pretendido. Ausentes os documentos que atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito, o pedido/declaração fica inarredavelmente prejudicado, pois o crédito deve se revestir de certeza e liquidez para que possa ser objeto de ressarcimento. Assim, cabe à manifestante a apresentação de documentos que amparem sua pretensão, nos termos do art. 16, III, § 4º, do Decreto nº 70.235/72 (aplicável ao presente caso por força da previsão contida no § 11 do art. 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.833/2003): (...) Os documentos apresentados como anexos à manifestação de inconformidade resumem- se a cópias do despacho decisório, do PER/DCOMP, dos Dacons de outubro, novembro e dezembro/2008 e do contrato social. Portanto, a manifestante não apresentou nenhum documento que ateste suas alegações e, assim, o despacho decisório deve ser mantido nos termos em que se encontra.” Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.632 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901088/2014-34 Como dito, na petição tida por recursal, a Recorrente nada alegou, simplesmente anexou documentos. Contra os fundamentos decisórios, a Recorrente nada trouxe, limitando-se, com a devida vênia, a dizer em uma frase está demonstrada e existência e o direito aos créditos compensados. Percebe-se assim, que a defesa recursal é genérica, não ataca com profundidade a decisão recorrida em sua íntegra, faltando-lhe, portanto, dialeticidade. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada. O Recorrente deve apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, seus pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Neste sentido tem decidido o CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/12/2000 RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não há como se conhecer de Recurso Voluntário que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido, por ausência de dialeticidade (inteligência do artigo 17 do Decreto 70.235/72, cumulado com os artigos 932, inciso III, e 1.010, inciso III, ambos do Código de Processo Civil).” (Processo nº 10880.667966/2011-88; Acórdão nº 3302- 010.374; Relatora Conselheira Denise Madalena Green; sessão de 26/01/2021) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2010 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado. DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada.” (Processo nº 10945.900581/2014-89; Acórdão nº 3401-006.913; Relator Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; sessão de 25/09/2019) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA.. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição.” (Processo nº 14090.000058/2008-61; Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.632 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901088/2014-34 Acórdão nº 3003-000.417; Relator Conselheiro Márcio Robson Costa; sessão de 13/08/2019) “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2006 a 31/05/2007 DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O recurso que não ataca os fundamentos da glosa não deve ser conhecido por malferir a dialeticidade descrita no artigo 58 do Decreto 7.574/2011.” (Processo nº 15504.010684/2010-34; Acórdão nº 3401-007.923; Relator Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; sessão de 30/07/2020) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 RECURSO ESPECIAL. FALTA DE DIALETICIDADE. CARÊNCIA DE ARGUMENTOS OU FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE PEDIDO. INÉPCIA RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. É inepto, por falta de dialeticidade, o Apelo que não combate e demonstra a suposta incorreção da decisão recorrida, deixando de trazer quaisquer argumentos ou fundamentos para a sua reforma. O mesmo ocorre com o recurso que carece de pedido. A conjunção de tais ocorrências na mesma peça afasta qualquer possibilidade de seu conhecimento, confirmando manifesta inépcia. Igualmente, não deve ser conhecido o Recurso Especial do contribuinte que não demonstra a divergência de entendimentos entre Colegiados deste E. Conselho, sobre o mesmo tema, na medida em que apresenta paradigma convergente com aquilo decidido no Acórdão recorrido.” (Processo nº 16707.001574/2003-39; Acórdão nº 9101-004.950; Relator Caio Cesar Nader Quintella; sessão de 07/07/2020) Portanto, por falta de enfrentamento dos fundamentos da decisão recorrida o recurso sequer pode ser conhecido. Diante do exposto, voto por não conhecer o Recurso Voluntário interposto, em razão de completa ausência de dialeticidade recursal. (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital

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9142953 #
Numero do processo: 10410.724936/2016-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2011 PRELIMINAR. NULIDADE. ILEGALIDADE DIRETA E POR DERIVAÇÃO DAS PROVAS. ÂMBITO CRIMINAL E ÂMBITO ADMINISTRATIVO FISCAL. INSTÂNCIAS INDEPENDENTES. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E DO ILÍCITO. ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS CONSTITUÍDOS NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. Ao confeccionar o lançamento tributário, a autoridade fiscal tem o dever jurídico de investigação ou encargo da prova no que diz com a comprovação da ocorrência do fato tal qual descrito abstratamente na norma superior, já que a averiguação da verdade material não é objeto de um simples ônus, mas, sim, de um dever jurídico, de modo que as provas que lastreiam e dão substrato fático lançamento devem ser produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório, as quais, no final, devem sustentar o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal. As esferas criminal e administrativo-fiscal são, via de regra, instâncias independentes e autônomas entre si, sendo que, em determinados casos em que as situações fáticas são idênticas, as provas são compartilhadas e transportadas da esfera penal para o âmbito do processo administrativo fiscal, mas apenas nas hipótese em que, no âmbito penal, sobrevier decisão judicial, com trânsito em julgado, considerando a ilicitude da produção das provas ou a irregularidade do seu transporte de um processo para o outro para fins de instrução do processo tributário é que essa decisão repercutirá, inevitavelmente, no processo administrativo fiscal, já que a vedação de utilização de provas ilícitas atinge todo e qualquer processo no direito brasileiro. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE FORAM CONSTITUÍDOS NO BOJO DA PRÓPRIA AÇÃO FISCAL. Ainda que o procedimento fiscalizatório que lastreia a presente autuação fiscal tenha sido desencadeado a partir dos elementos fático-jurídicos constituídos no âmbito penal que, a rigor, foram legalmente compartilhados com a autoridade lançadora - e por mais que existam ali indícios ou provas que apontam para a prática delituosa cometida pelo recorrente -, o fato é que a autoridade, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo, lavrou o presente auto de infração com base nos elementos probatórios que foram constituídos no bojo da própria ação fiscal, não havendo que se cogitar, portanto, da suposta invasão, por parte da autoridade fiscal, da competência do Supremo Tribunal Federal - STF, nem necessidade e, sobretudo, fundamento jurídico para que seja determinado o desentranhamento, no caso, de toda e qualquer referência à investigação criminal. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INFORMAÇÕES COMPARTILHADAS COM A AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. As provas que lastreiam e dão substrato fático ao Auto de Infração foram produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório e, por si só, sustentam o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal, as quais, aliás, foram, por força de decisão judicial, regularmente compartilhas com a Receita Federal, não havendo se falar, portanto, na nulidade do lançamento por suposta quebra de sigilo bancário. PRELIMINAR. ERRO NA DETERMINAÇÃO DO ASPECTO TEMPORAL DO IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR COMPLEXIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 38. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. ARTIGO 173, INCISO I DO CTN. DOLO, FRAUDE E SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 72. O fato gerador do Imposto sobre a Renda é complexivo e ocorre apenas em 31 de dezembro de cada ano-calendário, já que é aí que a apuração dos rendimentos e deduções poderá ser realizada por completo, sendo que tal regra também é aplicável em relação à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional - CTN. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE DOS FATOS E DO DIREITO. ATO-NORMA VÁLIDO. O instituto do lançamento tributário se enquadra na categoria dos atos administrativos e, enquanto tal, sua identidade estrutural é composta por elementos e pressupostos de existência, os quais, em conjunto, equivalem aos requisitos necessários para que o ato possa ser considerado como integrante do sistema jurídico, enquadrando-se, portanto, na espécie “ato administrativo”, inserindo-se aí os pressupostos do motivo e da motivação do ato-norma de lançamento. Nas hipóteses em que a motivação do lançamento é adequada à realidade dos fatos e do direito o ato-norma de lançamento será válido, não havendo se cogitar, aqui, da nulidade do auto de infração, já que os motivos que ensejaram a apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas não se confundem com os motivos que implicam na apuração de omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos de origem não comprovada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ALEGADO BENEFICIÁRIO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SISTEMÁTICA PRESUNTIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZA POR DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTERPOSTA PESSOA. LANÇAMENTO. SUJEITO PASSIVO. EFETIVO TITULAR. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, de modo que, nas hipóteses em que restar comprovado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 146 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. VEDAÇÃO QUANTO A INTRODUÇÃO, RETROATIVA, DE NOVO CRITÉRIO JURÍDICO EM LANÇAMENTOS PRONTOS, PERFEITOS E ACABADOS. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O artigo 146 do Código Tributário Nacional positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores, e, no final, acaba preservando as situações de fato que estão consumadas e proibindo, ainda, a introdução, retroativa, de novo critério jurídico em lançamentos prontos, perfeitos e acabados. Se a autoridade lançadora identifica como correta uma determinada interpretação da norma e, depois, verifica que tal interpretação não é a mais adequada, tem o poder-dever de, em nome de sua vinculação com a juridicidade e com a legalidade - e até mesmo porque o ato de lançamento é vinculado e obrigatório -, promover a alteração de seu posicionamento, sendo que, em nome da proteção da confiança legítima, o direito do contribuinte deve ser resguardado em relação aos lançamentos já realizados. A nova interpretação não poderá ser introduzida em relação a lançamentos inteiros, perfeitos e acabados, mas, ao revés, poderá encampar a motivação dos lançamentos que compreendam fatos ocorridos posteriormente. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES E COBRANÇA DE JUROS DE MORA. ARTIGO 100, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INTERPRETAÇÃO. PRÁTICAS REITERADAS. De acordo com o artigo 100, inciso III do Código Tributário Nacional, as práticas reiteradas das autoridades administrativas representam uma posição sedimentada do Fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei, de modo que se as autoridades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da Lei, sendo que, uma vez que o Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, deve-se entender como tal uma prática repetida, renovada, bastando que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FALTA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS AOS AUTOS. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. A nulidade no processo administrativo fiscal apenas deve ser reconhecida, excepcionalmente, nas hipóteses em que restar verificada (i) a incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão, ou, ainda, (ii) a violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte. MÉRITO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA EM DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SISTEMÁTICA QUE EXIME A AUTORIDADE DE COMPROVAR A EFETIVA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. DOCUMENTOS HÁBEIS E IDÔNEA. AUSÊNCIA. O lançamento tributário reveste a natureza de ato vinculado e, por isso mesmo, a autoridade tem um dever jurídico de fazê-lo com observância à lei, sendo que a presunção legal constante do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a qual está em consonância com a Constituição Federal e com as normas gerais do Direito Tributário, prescreve que, em vez de ter de comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador que, no caso, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos tributáveis não oferecidos à tributação - esse é o fato desconhecido -, caberá à autoridade fiscal, portanto, comprovar apenas a existência do acontecimento tomado como fato presuntivo, ou seja, a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira em relação aos quais o titular, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos - esse o fato conhecido. A comprovação da origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, deve ser realizada pelo respectivo titular, enquanto sujeito passivo da obrigação tributária, de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA E PESSOA FÍSICA. EMPRÉSTIMOS DE MÚTUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO HÁBIL. RENDIMENTOS RECEBIDOS SOB A ROUPAGEM DE MÚTUO. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, de modo que constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Os contratos de mútuo em dinheiro devem ser comprovados, portanto, a partir de documentos que demonstrem as relações (i) de entrega do dinheiro por parte do mutuante e (ii) de pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário, quer dizer, a partir da demonstração do fluxo financeiro de entrada - do numerário - e de saída, que, a rigor, corresponde ao que a jurisprudência tem denominado de “fluxo financeiro da moeda” ou, simplesmente, “fluxo de numerário”. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. MOTIVOS APURADOS E COMPROVADOS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS Á NORMA Para que a multa qualificada seja aplicada é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, consubstanciado na falta de pagamento e na falta de declaração ou nos casos de declaração inexata de imposto ou contribuição, revestido, ainda, de ação dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses legais da fraude, da sonegação ou do conluio. O dolo corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, a intenção de realizá-lo e de obter o resultado - trata-se do elemento volitivo -, somado a um elemento adicional que, no caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada - eis aí a própria consciência do ilícito. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 2. É vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 2201-009.226
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2011 PRELIMINAR. NULIDADE. ILEGALIDADE DIRETA E POR DERIVAÇÃO DAS PROVAS. ÂMBITO CRIMINAL E ÂMBITO ADMINISTRATIVO FISCAL. INSTÂNCIAS INDEPENDENTES. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E DO ILÍCITO. ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS CONSTITUÍDOS NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. Ao confeccionar o lançamento tributário, a autoridade fiscal tem o dever jurídico de investigação ou encargo da prova no que diz com a comprovação da ocorrência do fato tal qual descrito abstratamente na norma superior, já que a averiguação da verdade material não é objeto de um simples ônus, mas, sim, de um dever jurídico, de modo que as provas que lastreiam e dão substrato fático lançamento devem ser produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório, as quais, no final, devem sustentar o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal. As esferas criminal e administrativo-fiscal são, via de regra, instâncias independentes e autônomas entre si, sendo que, em determinados casos em que as situações fáticas são idênticas, as provas são compartilhadas e transportadas da esfera penal para o âmbito do processo administrativo fiscal, mas apenas nas hipótese em que, no âmbito penal, sobrevier decisão judicial, com trânsito em julgado, considerando a ilicitude da produção das provas ou a irregularidade do seu transporte de um processo para o outro para fins de instrução do processo tributário é que essa decisão repercutirá, inevitavelmente, no processo administrativo fiscal, já que a vedação de utilização de provas ilícitas atinge todo e qualquer processo no direito brasileiro. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE FORAM CONSTITUÍDOS NO BOJO DA PRÓPRIA AÇÃO FISCAL. Ainda que o procedimento fiscalizatório que lastreia a presente autuação fiscal tenha sido desencadeado a partir dos elementos fático-jurídicos constituídos no âmbito penal que, a rigor, foram legalmente compartilhados com a autoridade lançadora - e por mais que existam ali indícios ou provas que apontam para a prática delituosa cometida pelo recorrente -, o fato é que a autoridade, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo, lavrou o presente auto de infração com base nos elementos probatórios que foram constituídos no bojo da própria ação fiscal, não havendo que se cogitar, portanto, da suposta invasão, por parte da autoridade fiscal, da competência do Supremo Tribunal Federal - STF, nem necessidade e, sobretudo, fundamento jurídico para que seja determinado o desentranhamento, no caso, de toda e qualquer referência à investigação criminal. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INFORMAÇÕES COMPARTILHADAS COM A AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. As provas que lastreiam e dão substrato fático ao Auto de Infração foram produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório e, por si só, sustentam o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal, as quais, aliás, foram, por força de decisão judicial, regularmente compartilhas com a Receita Federal, não havendo se falar, portanto, na nulidade do lançamento por suposta quebra de sigilo bancário. PRELIMINAR. ERRO NA DETERMINAÇÃO DO ASPECTO TEMPORAL DO IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR COMPLEXIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 38. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. ARTIGO 173, INCISO I DO CTN. DOLO, FRAUDE E SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 72. O fato gerador do Imposto sobre a Renda é complexivo e ocorre apenas em 31 de dezembro de cada ano-calendário, já que é aí que a apuração dos rendimentos e deduções poderá ser realizada por completo, sendo que tal regra também é aplicável em relação à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional - CTN. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE DOS FATOS E DO DIREITO. ATO-NORMA VÁLIDO. O instituto do lançamento tributário se enquadra na categoria dos atos administrativos e, enquanto tal, sua identidade estrutural é composta por elementos e pressupostos de existência, os quais, em conjunto, equivalem aos requisitos necessários para que o ato possa ser considerado como integrante do sistema jurídico, enquadrando-se, portanto, na espécie “ato administrativo”, inserindo-se aí os pressupostos do motivo e da motivação do ato-norma de lançamento. Nas hipóteses em que a motivação do lançamento é adequada à realidade dos fatos e do direito o ato-norma de lançamento será válido, não havendo se cogitar, aqui, da nulidade do auto de infração, já que os motivos que ensejaram a apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas não se confundem com os motivos que implicam na apuração de omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos de origem não comprovada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ALEGADO BENEFICIÁRIO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SISTEMÁTICA PRESUNTIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZA POR DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTERPOSTA PESSOA. LANÇAMENTO. SUJEITO PASSIVO. EFETIVO TITULAR. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, de modo que, nas hipóteses em que restar comprovado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 146 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. VEDAÇÃO QUANTO A INTRODUÇÃO, RETROATIVA, DE NOVO CRITÉRIO JURÍDICO EM LANÇAMENTOS PRONTOS, PERFEITOS E ACABADOS. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O artigo 146 do Código Tributário Nacional positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores, e, no final, acaba preservando as situações de fato que estão consumadas e proibindo, ainda, a introdução, retroativa, de novo critério jurídico em lançamentos prontos, perfeitos e acabados. Se a autoridade lançadora identifica como correta uma determinada interpretação da norma e, depois, verifica que tal interpretação não é a mais adequada, tem o poder-dever de, em nome de sua vinculação com a juridicidade e com a legalidade - e até mesmo porque o ato de lançamento é vinculado e obrigatório -, promover a alteração de seu posicionamento, sendo que, em nome da proteção da confiança legítima, o direito do contribuinte deve ser resguardado em relação aos lançamentos já realizados. A nova interpretação não poderá ser introduzida em relação a lançamentos inteiros, perfeitos e acabados, mas, ao revés, poderá encampar a motivação dos lançamentos que compreendam fatos ocorridos posteriormente. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES E COBRANÇA DE JUROS DE MORA. ARTIGO 100, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INTERPRETAÇÃO. PRÁTICAS REITERADAS. De acordo com o artigo 100, inciso III do Código Tributário Nacional, as práticas reiteradas das autoridades administrativas representam uma posição sedimentada do Fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei, de modo que se as autoridades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da Lei, sendo que, uma vez que o Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, deve-se entender como tal uma prática repetida, renovada, bastando que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FALTA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS AOS AUTOS. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. A nulidade no processo administrativo fiscal apenas deve ser reconhecida, excepcionalmente, nas hipóteses em que restar verificada (i) a incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão, ou, ainda, (ii) a violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte. MÉRITO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA EM DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SISTEMÁTICA QUE EXIME A AUTORIDADE DE COMPROVAR A EFETIVA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. DOCUMENTOS HÁBEIS E IDÔNEA. AUSÊNCIA. O lançamento tributário reveste a natureza de ato vinculado e, por isso mesmo, a autoridade tem um dever jurídico de fazê-lo com observância à lei, sendo que a presunção legal constante do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a qual está em consonância com a Constituição Federal e com as normas gerais do Direito Tributário, prescreve que, em vez de ter de comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador que, no caso, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos tributáveis não oferecidos à tributação - esse é o fato desconhecido -, caberá à autoridade fiscal, portanto, comprovar apenas a existência do acontecimento tomado como fato presuntivo, ou seja, a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira em relação aos quais o titular, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos - esse o fato conhecido. A comprovação da origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, deve ser realizada pelo respectivo titular, enquanto sujeito passivo da obrigação tributária, de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA E PESSOA FÍSICA. EMPRÉSTIMOS DE MÚTUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO HÁBIL. RENDIMENTOS RECEBIDOS SOB A ROUPAGEM DE MÚTUO. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, de modo que constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Os contratos de mútuo em dinheiro devem ser comprovados, portanto, a partir de documentos que demonstrem as relações (i) de entrega do dinheiro por parte do mutuante e (ii) de pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário, quer dizer, a partir da demonstração do fluxo financeiro de entrada - do numerário - e de saída, que, a rigor, corresponde ao que a jurisprudência tem denominado de “fluxo financeiro da moeda” ou, simplesmente, “fluxo de numerário”. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. MOTIVOS APURADOS E COMPROVADOS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS Á NORMA Para que a multa qualificada seja aplicada é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, consubstanciado na falta de pagamento e na falta de declaração ou nos casos de declaração inexata de imposto ou contribuição, revestido, ainda, de ação dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses legais da fraude, da sonegação ou do conluio. O dolo corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, a intenção de realizá-lo e de obter o resultado - trata-se do elemento volitivo -, somado a um elemento adicional que, no caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada - eis aí a própria consciência do ilícito. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 2. É vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

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NULIDADE. ILEGALIDADE DIRETA E POR DERIVAÇÃO DAS PROVAS. ÂMBITO CRIMINAL E ÂMBITO ADMINISTRATIVO FISCAL. INSTÂNCIAS INDEPENDENTES. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E DO ILÍCITO. ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS CONSTITUÍDOS NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. Ao confeccionar o lançamento tributário, a autoridade fiscal tem o dever jurídico de investigação ou encargo da prova no que diz com a comprovação da ocorrência do fato tal qual descrito abstratamente na norma superior, já que a averiguação da verdade material não é objeto de um simples ônus, mas, sim, de um dever jurídico, de modo que as provas que lastreiam e dão substrato fático lançamento devem ser produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório, as quais, no final, devem sustentar o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal. As esferas criminal e administrativo-fiscal são, via de regra, instâncias independentes e autônomas entre si, sendo que, em determinados casos em que as situações fáticas são idênticas, as provas são compartilhadas e transportadas da esfera penal para o âmbito do processo administrativo fiscal, mas apenas nas hipótese em que, no âmbito penal, sobrevier decisão judicial, com trânsito em julgado, considerando a ilicitude da produção das provas ou a irregularidade do seu transporte de um processo para o outro para fins de instrução do processo tributário é que essa decisão repercutirá, inevitavelmente, no processo administrativo fiscal, já que a vedação de utilização de provas ilícitas atinge todo e qualquer processo no direito brasileiro. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE FORAM CONSTITUÍDOS NO BOJO DA PRÓPRIA AÇÃO FISCAL. Ainda que o procedimento fiscalizatório que lastreia a presente autuação fiscal tenha sido desencadeado a partir dos elementos fático-jurídicos constituídos no AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 41 0. 72 49 36 /2 01 6- 27 Fl. 7833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 âmbito penal que, a rigor, foram legalmente compartilhados com a autoridade lançadora - e por mais que existam ali indícios ou provas que apontam para a prática delituosa cometida pelo recorrente -, o fato é que a autoridade, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo, lavrou o presente auto de infração com base nos elementos probatórios que foram constituídos no bojo da própria ação fiscal, não havendo que se cogitar, portanto, da suposta invasão, por parte da autoridade fiscal, da competência do Supremo Tribunal Federal - STF, nem necessidade e, sobretudo, fundamento jurídico para que seja determinado o desentranhamento, no caso, de toda e qualquer referência à investigação criminal. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. DOCUMENTOS CONSTITUÍDOS NO ÂMBITO CRIMINAL. INFORMAÇÕES COMPARTILHADAS COM A AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NO BOJO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. As provas que lastreiam e dão substrato fático ao Auto de Infração foram produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório e, por si só, sustentam o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal, as quais, aliás, foram, por força de decisão judicial, regularmente compartilhas com a Receita Federal, não havendo se falar, portanto, na nulidade do lançamento por suposta quebra de sigilo bancário. PRELIMINAR. ERRO NA DETERMINAÇÃO DO ASPECTO TEMPORAL DO IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR COMPLEXIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 38. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. ARTIGO 173, INCISO I DO CTN. DOLO, FRAUDE E SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 72. O fato gerador do Imposto sobre a Renda é complexivo e ocorre apenas em 31 de dezembro de cada ano-calendário, já que é aí que a apuração dos rendimentos e deduções poderá ser realizada por completo, sendo que tal regra também é aplicável em relação à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional - CTN. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA À REALIDADE DOS FATOS E DO DIREITO. ATO-NORMA VÁLIDO. Fl. 7834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 O instituto do lançamento tributário se enquadra na categoria dos atos administrativos e, enquanto tal, sua identidade estrutural é composta por elementos e pressupostos de existência, os quais, em conjunto, equivalem aos requisitos necessários para que o ato possa ser considerado como integrante do sistema jurídico, enquadrando-se, portanto, na espécie “ato administrativo”, inserindo-se aí os pressupostos do motivo e da motivação do ato-norma de lançamento. Nas hipóteses em que a motivação do lançamento é adequada à realidade dos fatos e do direito o ato-norma de lançamento será válido, não havendo se cogitar, aqui, da nulidade do auto de infração, já que os motivos que ensejaram a apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas não se confundem com os motivos que implicam na apuração de omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos de origem não comprovada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ALEGADO BENEFICIÁRIO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SISTEMÁTICA PRESUNTIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZA POR DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTERPOSTA PESSOA. LANÇAMENTO. SUJEITO PASSIVO. EFETIVO TITULAR. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, de modo que, nas hipóteses em que restar comprovado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 146 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. VEDAÇÃO QUANTO A INTRODUÇÃO, RETROATIVA, DE NOVO CRITÉRIO JURÍDICO EM LANÇAMENTOS PRONTOS, PERFEITOS E ACABADOS. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O artigo 146 do Código Tributário Nacional positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores, e, no final, acaba preservando as situações de fato que estão consumadas e proibindo, ainda, a introdução, retroativa, de novo critério jurídico em lançamentos prontos, perfeitos e acabados. Fl. 7835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Se a autoridade lançadora identifica como correta uma determinada interpretação da norma e, depois, verifica que tal interpretação não é a mais adequada, tem o poder-dever de, em nome de sua vinculação com a juridicidade e com a legalidade - e até mesmo porque o ato de lançamento é vinculado e obrigatório -, promover a alteração de seu posicionamento, sendo que, em nome da proteção da confiança legítima, o direito do contribuinte deve ser resguardado em relação aos lançamentos já realizados. A nova interpretação não poderá ser introduzida em relação a lançamentos inteiros, perfeitos e acabados, mas, ao revés, poderá encampar a motivação dos lançamentos que compreendam fatos ocorridos posteriormente. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES E COBRANÇA DE JUROS DE MORA. ARTIGO 100, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INTERPRETAÇÃO. PRÁTICAS REITERADAS. De acordo com o artigo 100, inciso III do Código Tributário Nacional, as práticas reiteradas das autoridades administrativas representam uma posição sedimentada do Fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei, de modo que se as autoridades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da Lei, sendo que, uma vez que o Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, deve-se entender como tal uma prática repetida, renovada, bastando que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FALTA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS AOS AUTOS. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADO. A nulidade no processo administrativo fiscal apenas deve ser reconhecida, excepcionalmente, nas hipóteses em que restar verificada (i) a incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão, ou, ainda, (ii) a violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte. MÉRITO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA EM DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SISTEMÁTICA QUE EXIME A AUTORIDADE DE COMPROVAR A EFETIVA OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO VINCULADO. COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA. DOCUMENTOS HÁBEIS E IDÔNEA. AUSÊNCIA. O lançamento tributário reveste a natureza de ato vinculado e, por isso mesmo, a autoridade tem um dever jurídico de fazê-lo com observância à lei, sendo que a presunção legal constante do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a qual está em Fl. 7836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 consonância com a Constituição Federal e com as normas gerais do Direito Tributário, prescreve que, em vez de ter de comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador que, no caso, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos tributáveis não oferecidos à tributação - esse é o fato desconhecido -, caberá à autoridade fiscal, portanto, comprovar apenas a existência do acontecimento tomado como fato presuntivo, ou seja, a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira em relação aos quais o titular, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos - esse o fato conhecido. A comprovação da origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, deve ser realizada pelo respectivo titular, enquanto sujeito passivo da obrigação tributária, de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA E PESSOA FÍSICA. EMPRÉSTIMOS DE MÚTUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO HÁBIL. RENDIMENTOS RECEBIDOS SOB A ROUPAGEM DE MÚTUO. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, de modo que constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Os contratos de mútuo em dinheiro devem ser comprovados, portanto, a partir de documentos que demonstrem as relações (i) de entrega do dinheiro por parte do mutuante e (ii) de pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário, quer dizer, a partir da demonstração do fluxo financeiro de entrada - do numerário - e de saída, que, a rigor, corresponde ao que a jurisprudência tem denominado de “fluxo financeiro da moeda” ou, simplesmente, “fluxo de numerário”. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. MOTIVOS APURADOS E COMPROVADOS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS Á NORMA Para que a multa qualificada seja aplicada é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, consubstanciado na falta de pagamento e na falta de declaração ou nos casos de declaração inexata de imposto ou contribuição, revestido, ainda, de ação Fl. 7837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses legais da fraude, da sonegação ou do conluio. O dolo corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, a intenção de realizá-lo e de obter o resultado - trata-se do elemento volitivo -, somado a um elemento adicional que, no caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada - eis aí a própria consciência do ilícito. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 2. É vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se, na origem, de Auto de Infração por meio do qual foi constituído crédito tributário de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, relativo ao ano-calendário de 2011, o qual restou apurado no montante total de R$ 7.396.276,28, incluindo-se aí a exigência do imposto no valor de R$ 2.474.167,49, a incidência dos juros de mora na quantia de R$ Fl. 7838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 1.210.857,56 e a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% no montante de R$ 3.711.251,23 (fls. 2/10). O Auto de Infração foi lavrado com fundamento nos dispositivos normativos abaixo reproduzidos: Enquadramento legal Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica: Artigos 37, 38, 55, inciso X e 83 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, combinado com o artigo 26 da Lei nº 4.506/64, artigo 3º, parágrafos 1º e 4º da Lei nº 7.713/88, artigo 43 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e artigo 1º, inciso V e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, incluído pela Lei nº 12.469/11; e Omissão de rendimentos caracterizados por depósitos de origem não comprovada: Artigos 37, 38, 83 e 849 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, artigo 42 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, combinado com o artigo 4º da Lei nº 9.481/97 e, ainda, artigo 1º, inciso V e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, incluído pela Lei nº 12.469/11. Conforme se verifica do relatório que restou elaborado no corpo do Acórdão recorrido nº 02-73.315 pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte – MG (fls. 7.654/7.681), e o qual estou por adotá-lo, aqui, por sua clareza e precisão, observe-se que, de acordo com o Termo de Verificação Fiscal - TVF de fls. 11/133, foram apuradas as seguintes infrações à legislação tributária cometidas pelo Sr. Fernando Affonso Collor de Melo, doravante identificado apenas como Fernando Collor: 1 – Depósitos em contas correntes bancárias de Fernando Collor de origem não comprovada no ano calendário de 2011 Referem-se aos valores de R$ 1.202.061,02 (um milhão duzentos e dois mil e sessenta e um reais e dois centavos) depositados em contas correntes de Fernando Collor, no ano- calendário de 2011, para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não esclareceu a origem, conforme demonstrado nos itens V-1 e VI do Termo de Verificação Fiscal e discriminado na Planilha I – Depósitos em Contas Correntes de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário 2011 (fl. 102/110). Tendo em vista que, conforme informado por Fernando Collor, a conta corrente de nº 117110 na agência 4884 do Banco do Brasil é conjunta com sua esposa Caroline Serejo Medeiros Collor de Mello foram considerados apenas 50% dos valores dos depósitos em nome do contribuinte. A esposa foi intimada a se manifestar sobre sua parcela em processo próprio, de nº 10410.725028/2016-51. Os valores referentes a cada mês estão discriminados a seguir: DATA DO DEPÓSITO PAGAMENTOS EFETUADOS JANEIRO 115.667,00 Fl. 7839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 FEVEREIRO 41.899,88 MARÇO 145.505,39 ABRIL 24.325,00 MAIO 23.981,50 JUNHO 177.441,36 JULHO 0,00 AGOSTO 347.500,00 SETEMBRO 222.750,00 OUTUBRO 0,00 NOVEMBRO 55.623,89 DEZEMBRO 42.367,00 TOTAL – 2011 1.202.061,02 Em decorrência de autorização do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Zavascki, na ação cautelar nº 3870 (fl. 6251), os dados bancários do contribuinte foram analisados. Depois de feitas as devidas exclusões, em 24/06/2016 foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal (fls. 837/855) intimando o Sr. Fernando Collor a comprovar documentalmente a origem dos depósitos identificados em planilha a ele anexa. Em resposta datada de 01/08/2016 (fls 859/860) foram apresentados documentos relativos a 72 créditos. Em 01/09/2016 foi lavrado novo Termo de Constatação e Reintimação neste sentido, acompanhado de relação de depósitos (fls. 1171/1188), recebido em 05/09/16 (fls 1189/1190). Em resposta datada de 15/09/2016 (fls. 1192/1193) foram apresentados documentos relativos a 9 (nove) outros créditos. Novamente o contribuinte foi intimado a comprovar a origem dos créditos em contas bancárias ainda sem comprovação mediante Termo de Constatação e Reintimação Fiscal lavrado em 14/10/2016 (fls. 1215/1232), recebido em 21/10/16 (fls. 1233/1234). Em 03/11/2016 (fls. 1235/1237), Fernando Collor, registra que recebeu ao longo dos anos doações realizadas por sua irmã Ana Luiza e que parte dos valores decorrem de linha de crédito aberta por Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos em seu favor. Ocorre que, já tendo estas origens sido citadas pelo contribuinte anteriormente, Termo de Intimação Fiscal (fls. 300/303) já fora lavrado em 28/10/2015 para apresentação de documentação comprobatória das referidas doação e empréstimo. Em sua resposta de 30/11/2015 (fls. 306/435) o contribuinte restringiu-se a juntar cópia do testamento da Sra. Ana Luiza Collor de Mello, constando como único herdeiro Fernando Affonso Collor de Mello, “avaliação de joias trabalhadas e pedras preciosas” “relação de bens móveis pertencentes ao espólio de Leda Collor de Mello”, com indicação de valor, e cópia do inventário da Sra. Ana Luiza Collor de Mello. Considerando não atendidas as intimações foi lavrado o Termo de Constatação e Reintimação Fiscal em 22/02/2016 (fls. 441/447) solicitando o contribuinte a apresentar documentação comprobatória referente às doações da Sra. Ana Luiza e ao empréstimo do Sr. Pedro Paulo, notadamente à fl. 446, itens 12 e 13. Fernando Collor apresentou resposta em 21/03/2016 (fls. 450/510) com cópia da declaração do Sr. Pedro Paulo nos autos do Inquérito nº 3.883, no qual o declarante alega que por volta de 2011 o Sr. Fernando Collor solicitou empréstimo de um milhão de reais e que como não tinha conta bancária, utilizou-se dos serviços de Alberto Youssef para abrir tal linha de crédito a ser resgatada à medida da necessidade do solicitante. Em relação às doações da irmã alega o impugnante que não possui documentos adicionais. Fl. 7840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Sustenta a fiscalização que não foi apresentado nenhum documento que comprove as doações, tais como comprovantes de transferência ou depósitos bancários, não tendo sido sequer informados os valores e datas recebidos. Com relação ao alegado empréstimo tomado junto ao Sr. Pedro Paulo afirma a autoridade lançadora que também não foi apresentado nenhum documento que comprove recebimentos a este título, tais como comprovantes de transferência ou depósitos bancários, apresentando apenas declaração do Sr. Pedro Paulo sem informações concretas e precisas sobre valores e datas. Destaca ainda o grande volume de depósitos de pequenos valores realizados em mesma data ou em dias sucessivos, conforme Quadro 10 (fl. 67). A título exemplificativo, cite- se que entre os dias 16 e 19 de agosto de 2011 foi depositado em contas correntes de Fernando Collor o valor total de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) efetivado por meio de 115 (cento e quinze) depósitos em dinheiro. Somente no dia 16/08/2016 foram feitos 35 depósitos de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em dinheiro no banco Itaú, e no dia seguinte, 17/08/2011, foram realizados 25 (vinte e cinco) depósitos de R$ 2.000,00 (dois mil reais) no banco Itaú e 20 (vinte) depósitos de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) no Banco do Brasil. 2 - Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica: Foi apurada omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica (TV Gazeta de Alagoas Ltda.) no valor de R$ 3.419.250,00 (três milhões quatrocentos e dezenove mil, duzentos e cinquenta reais) referentes a transferências de recursos e pagamentos realizados pela TV Gazeta em benefício de Fernando Collor para os quais havia correspondência de valores e datas de depósitos em dinheiro efetivados em contas correntes bancárias da TV Gazeta, no ano-calendário 2011, conforme demonstrado nos itens V –2 e VI do Termo de Verificação Fiscal. Destaca a fiscalização que: - todos os depósitos realizados nas contas da TV Gazeta de Alagoas foram feitos em dinheiro sendo informado como origem a própria TV Gazeta e no campo observação do extrato bancário constava como portador algum funcionário da TV Gazeta ou do Gabinete do Senador Fernando Collor; - embora reiteradamente intimada a apresentar documentação comprobatória dos negócios jurídicos que deram suporte aos depósitos, não apresentou nenhum documento em relação aos mesmos e contabilizou todos os depósitos a título de “recuperação de mútuo facm”, ou seja recuperação da operação de mútuo com Fernando Collor; - verificou que os valores depositados não tiveram como origem contas bancárias de Fernando Collor; - em todos os casos, na mesma data em que foi efetivado o depósito, houve transferência para conta corrente de Fernando Collor ou de sua esposa ou houve pagamento pela TV Gazeta de Alagoas em benefício de Fernando Collor; - os depósitos foram contabilizados a débito da conta bancos e a crédito da conta Sócios ou da Conta Transitória; - nos casos de contabilização do depósito a crédito da conta sócio não há justificativa para tal operação, uma vez que na mesma data há pagamento de despesa de Fernando Collor, ou seja, o “mútuo” estaria sendo quitado ao mesmo tempo em que é emprestado o mesmo valor e no caso de utilização de conta transitória, não se impacta o resultado da empresa; - a TV Gazeta, embora reiteradamente intimada a esclarecer o motivo para os lançamentos de “recuperação de mútuo facm” em conta transitória sem registro na conta Sócios, não apresentou nenhum esclarecimento. Fl. 7841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Descreve a autoridade tributária que os valores depositados em dinheiro na TV Gazeta de Alagoas foram utilizados para pagamento de parcelas de casa adquirida por Fernando Collor em Campos do Jordão de propriedade de Leo Krakowiak, bem como para pagamentos de veículos de luxo adquiridos em nome da sociedade patrimonial Água Branca Participações Ltda (de propriedade de Fernando Collor e sua esposa), sendo também objeto de transferências bancárias para contas pessoais e pagamentos de despesas de Fernando Collor e sua esposa Caroline Serejo, tudo no valor total de R$ 3.419.250,00 (três milhões, quatrocentos e dezenove mil, duzentos e cinquenta reais). Apurou-se dos extratos bancários e da contabilidade da TV Gazeta que sempre que houve depósito em dinheiro para TV Gazeta na mesma data houve pagamento em benefício de Fernando Collor ou de sua esposa Caroline Serejo, o que se consolidou nos quadros 15 e 17 acostados às fls 77/78 e 81/82, reproduzidos a seguir: Quadro 15 – Depósitos Bancários da TV Gazeta em Dinheiro em 2011 e Pagamentos em benefício de Fernando Affonso Collor de Mello Data Valor Depósito Valor Pagamento Histórico do Lançamento Contábil na conta AP’s a Pagar 20/01/2011 130.000,00 133.025,88* FC 0120/2011 - FERNANDO COLLOR DE MELLO SAFRA LEASING ARR MERCANTIL/COTIA FOODS IND COM** 16/02/2011 200.000,00 200.000,00 FACM 0269/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO 16/02/2011 249.900,00 250.000,00 FACM 0270/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO 28/02/2011 100.000,00 100.000,00 FACM 0321/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO CC FACM ITAU AG 4454 C/C 00020-1 17/03/2011 321.700,00 250.000,00 FACM 0345/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 17/03/2011 300.000,00 250.000,00 FACM 0346/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 18/03/2011 100.000,00 150.000,00 FACM 0361/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 18/03/2011 100.000,00 150.000,00 FACM 0362/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 18/03/2011 100.000,00 21/03/2011 200.000,00 100.000,00 FACM 366/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FACM ITAU AG 4454 C/C 00020-1 21/03/2011 40.000,00 FACM 0367/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO CAROLINE COLLOR ITAU AG 4454 C/C 09117-6 21/03/2011 30.000,00 FACM 0368/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FACM BRASIL AG 4883-6 C/C 755790-6 21/03/2011 19.333,33 FACM 0369/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO IPVA FERRARI 458 ITALIA RENAVAM 279691254 21/03/2011 10.500,00 FACM 0370/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FACM BRASIL AG 4884-4 C/C 11675-0 18/04/2011 100.000,00 40.000,00 FC 0603/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 18/04/2011 60.000,00 FC 0604/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 19/04/2011 100.000,00 30.000,00 FC 0558/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 19/04/2011 70.000,00 FC 0559/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 20/04/2011 100.000,00 50.000,00 FC 0563/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 20/04/2011 50.000,00 FC 0564/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 05/05/2011 150.000,00 150.000,00 FC 0609/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 06/05/2011 50.000,00 90.000,00 FC 0620/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 06/05/2011 50.000,00 Fl. 7842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 06/05/2011 29.000,00 29.000,00 FC 0621/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FERNANDO COLLOR ITAU AG 4454-8 C/C 00020- 1 09/05/2011 100.000,00 110.000,00 FC 624/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 10/05/2011 100.000,00 30.000,00 FC 655/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 10/05/2011 70.000,00 FC 656/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO LEO KRAKOWIAK 18/05/2011 100.000,00 69.092,37 FC 0682/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO PAES, VCTO. 28/02/2011. 15/07/2011 30.000,00 15.000,00 FC 0966/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO ANDRE CENCIN, CPF: 943.025.108-20, BCO: 341, AG: 0743, C/C: 07988-1. 15/07/2011 15.000,00 FC 0968/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO CAROLINE SEREJO COLLOR DE MELLO, BCO: 341, AG: 4454-8, C/C: 09117-6 15/07/2011 10.000,00 FC 0967/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO ROBERTO MITSUCHI, BCO: 237, AG: 0962-8, C/C: 11194-5. 18/07/2011 182.000,00 100.000,00 FC 977/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FACM ITAU AG 4454 C/C 00020-1 18/07/2011 27.801,29 000513 FERNANDO COLLOR DE MELLO BANCO FINASA BMC S/A, FERRARI SCAGLIETTI, PARCELA 15/36. 18/07/2011 8.600,32 000513 FERNANDO COLLOR DE MELLO JUROS BANCO FINASA BMC S/A FERRARI SCAGLIETTI PARC 15/36 09/08/2011 47.150,00 46.675,67 FC 1055/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO EMPRESTIMO PESSOAL (BRADESCO), CONTRATO: 5485.358, PARCELAS: 20110528 E 20110628 09/08/2011 210.400,00 76.332,56 FC 1054/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO ROLLS ROYCE (AGUA BRANCA), CONTRATO: 42.6.862.574-0, PARCELAS 05/48 E 06/48. 09/08/2011 55.359,78 FC 1053/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FERRARI (AGUA BRANCA), CONTRATO: 42.7.010.985-0, PARCELA 05/48. 09/08/2011 55.500,00 FC 1050/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO BB SENADOv 09/08/2011 4.198,71 000022 FERNANDO COLLOR DE MELLO JUROS REF. FINANCIAMENTO FERRARI SCAGLIETTI, PARCELA 16/36. 09/08/2011 27.801,29 000022 FERNANDO COLLOR DE MELLO BANCO FINASA BMC S/A, FERRARI SCAGLIETTI, PARCELA 16/36. 30/09/2011 45.000,00 45.500,00 FC 1273/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FERRARI (AGUA BRANCA), CONTRATO: 42.7.010.985-0, PARCELA 07/48. TOTAL 3.130.150,00 Quadro 17 – Outros Depósitos Bancários da TV Gazeta em Dinheiro em 2011 e Pagamentos em benefício do Sr. Fernando Collor Data Valor Depósito Valor Pagamento Histórico do Lançamento Contábil na conta AP’s a Pagar 27/10/2011 50.000,00 20.000,00 REF. REF BAIXA FC 1361/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO DEPÓSITO BCO 341, AG: 4454-8 C/C 09117-6, CAROLINE SEREJO 27/10/2011 40.000,00 100.000,00 REF. REF BAIXA FC 1359/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO DEPÓSITO BCO 341, AG: 4454-8 C/C 00020-1, FERNANDO COLLOR 27/10/2011 30.000,00 28/10/2011 20.600,00 20.600,00 REF. REF BAIXA FC 1365/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO DEPÓSITO BCO 341, Fl. 7843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 AG: 4454-8 C/C 00020-1, FERNANDO COLLOR 04/11/2011 30.000,00 33.000,00 REF. REF BAIXA FC 1403/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO ROLLS ROYCE (ÁGUA BRANCA) CONTRATO 42.6.862.574-0, PARCELA 09/48 04/11/2011 30.000,00 45.500,00 REF. REF BAIXA FC 1404/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO FERRARI (ÁGUA BRANCA) CONTRATO 42.7.010.985 -0, PARCELA 08/48 04/11/2011 30.000,00 50.000,00 REF. REF BAIXA FC 1402/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO DEPÓSITO BCO 341, AG: 4454-8 C/C 00020-1, FERNANDO COLLOR 04/11/2011 20.000,00 04/11/2011 18.500,00 09/11/2011 20.000,00 20.000,00 REF. REF BAIXA FC 1435/2011 FERNANDO COLLOR DE MELLO DEPÓSITO BCO 341, AG: 4454-8 C/C 09117-6, CAROLINE SEREJO TOTAL 289.100,00 289.100,00 As diligências realizadas para apuração dos fatos relacionados à aquisição dos bens citados e da movimentação financeira encontram-se descritas no item III do Termo de Verificação Fiscal (fls. 39/56), dentre outras, foi feita a circularização com vendedores de bens móveis e imóveis e com as empresas de propriedade do contribuinte. 3 - Pagamentos efetuados pela TV Gazeta em benefício de Fernando Collor em 2011: Apurou-se que a TV Gazeta efetua o pagamento de praticamente todas as despesas de Fernando Collor, desde vultosos valores para aquisição de imóveis até pequenos valores para reparos domésticos, passando pelo financiamento de veículos de luxo, faturas de cartões de crédito, pensão alimentícia, parcelamento de tributos, empregados domésticos, IPTU, condomínio, entre outros, como também transferências para Caroline Serejo Medeiros Collor de Mello e para Fernando Braz Collor de Mello entre outras transferências. Registre-se ainda que a TV Gazeta efetuou também, pagamentos em favor da empresa patrimonial Água Branca Participações Ltda, como, por exemplo, no caso da aquisição da Lamborguini Avent Road, cujos boletos do financiamento foram pagos pela TV. Conforme detalhado à fl. 84, conclui-se que os lançamentos contábeis a débitos da conta 2.1.1.01.0001- AP’s a Pagar e a crédito da conta 1.1.1.02.0001 – Bancos C/C refletem os pagamentos de fato efetuados pela TV Gazeta em benefício de Fernando Collor nas datas registradas, tendo sido apurados os seguintes valores conforme o Quadro 20 (fl. 85): MÊS VALOR DOS PAGAMENTOS JANEIRO 671.682,82 FEVEREIRO 837.260,49 MARÇO 1.310.657,50 ABRIL 628.691,56 MAIO 1.034.805,69 JUNHO 422.476,44 JULHO 492.083,86 AGOSTO 564.590,40 SETEMBRO 473.692,55 OUTUBRO 422.400,48 NOVEMBRO 553.840,86 Fl. 7844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 DEZEMBRO 382.729,02 TOTAL 7.794.911,67 A fiscalização afastou a alegação de se tratar de operação de mútuo ao argumento de que ausente a principal característica das operações desta natureza, qual seja, a obrigação do mutuário de restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Similar conclusão chegou o Ministério Público Federal ao relatar em sua denúncia (fl. 6274): “FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO, de modo livre, consciente e voluntário, forjou empréstimos fictícios supostamente por ele tomados perante a TV GAZETA DE ALAGOAS, no valor total de cerca de R$ 35.600.000,00 (trinta e cinco milhões e seiscentos mil reais) bem como forjou empréstimos concedidos à ÁGUA BRANCA PARTICIPAÇÕES LTDA, no valor total de cerca de R$ 16.500.000 (dezesseis milhões e quinhentos mil reais), a fim de justificar tanto a aquisição de bens pessoais de luxo, em especial os veículos já mencionados, com valores oriundos de propina, (...) com posterior registro dessas coisas em nome da ÁGUA BRANCA PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa de ocultação patrimonial do parlamentar”. Ressalta a autoridade tributária que o valor do “mútuo” entre Fernando Collor e TV Gazeta só vem crescendo ano a ano, e que já em 31/12/2009 somava R$ 54.744.707,09 (cinquenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e quatro mil, setecentos e sete reais e nove centavos). No item IV-2 do Termo de Verificação Fiscal - TVF aponta o alto grau de endividamento de Fernando Collor, não vislumbrando possibilidade de que tal “dívida” pudesse ser quitada. Por outro lado, também no item IV-2 demonstra que a TV Gazeta não aufere lucros compatíveis com os valores mutuados, tendo em verdade acumulado prejuízos no período de 2011 a 2014. Explica que, conforme demonstrado no item V-2 do Termo de Verificação Fiscal, nos casos em que a TV Gazeta contabilizou “recuperação de mútuo facm” na conta Sócios no ano de 2011, levando a supor que Fernando Collor teria quitado parte da dívida, há, na mesma data empréstimo a ele em valor quase sempre idêntico. Destaca que em outros casos, em que a TV Gazeta de Alagoas efetuou lançamentos contábeis com histórico “recuperação de mútuo facm”, os valores sequer transitaram pela conta Sócios, não tendo a empresa apresentado qualquer esclarecimento sobre o fato. E ainda se verificou que a conta Sócios era, na verdade utilizada para registrar e controlar as obrigações a pagar de Fernando Collor e não para controlar os valores efetivamente “mutuados” pela TV Gazeta, posto que as obrigações pessoais de Fernando Collor assim que conhecidas, eram registradas a débitos na conta 1.3.4.01.0001 – Sócios e a crédito da conta 2.1.1.01.0001 – AP’s a Pagar, independentemente de quando seriam efetivamente pagas. A fiscalização registra ainda (item V-2 do TVF) que da análise dos extratos bancários, não há registro de nenhuma transferência de contas bancárias de Fernando Collor para contas bancárias da TV Gazeta, nem registro de outros débitos nas contas bancárias de Fernando Collor que possam ser relacionados a repasses para a TV Gazeta. Parte dos pagamentos apurados em benefício de Fernando Collor já foi objeto de lançamento no item 2, havendo para aqueles pagamentos correspondência com depósitos em dinheiro nas contas da TV Gazeta. Assim, do montante de pagamentos total de R$ 7.794.911,67 detalhado na Planilha II anexa ao Termo de Verificação Fiscal (fls. 111/133) se exclui o valor de R$ 3.419.250,00 (já tributados conforme descrito no item V-2 e VII-2 do Termo de Verificação Fiscal). Apura-se, portanto, neste item, pagamentos da ordem de R$ 4.375.661,67 (quatro milhões, trezentos e setenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e Fl. 7845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 sete centavos) que beneficiaram Fernando Collor, caracterizando rendimentos do mesmo, sujeitos à tributação do imposto de renda. 4 - Das informações levantadas junto ao Ministério Público Federal e ao Poder Judiciário No item VI do Termo de Verificação Fiscal (fls. 90/95) a autoridade lançadora sintetiza as informações contidas nos documentos recebidos do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário que se encontram acostados nos autos do processo: - que no Inquérito nº 3.883/DF consta que foram apreendidos na empresa de Alberto Youssef comprovantes de depósitos bancários em nome de Fernando Collor, no valor total de R$ 50.000,00 e comprovantes de depósitos bancários em nome da Gazeta de Alagoas, no valor de R$ 17.000,00; - que em Termo de Colaboração, Alberto Youseef declarou que a pedido de Pedro Paulo Leoni Ramos fez vários depósitos para Fernando Collor e, também, entrega de dinheiro em espécie na casa de Fernando Collor, bem como, que algumas vezes um emissário de Fernando Collor foi retirar dinheiro na GDF e, em outras, Rafael Ângulo foi levar dinheiro em Alagoas, sendo lá entregue a um funcionário de Collor que seria um dos diretores ou funcionário graduado da televisão que Fernando Collor possuía; - que em Termo de Colaboração, Rafael Ângulo declarou que a pedido de Alberto Youssef, fez um depósito de R$ 8.000,00 e no comprovante de depósito apareceu o nome de FERNANDO C DE MELLO; que a pedido de Alberto Youssef entregou R$ 60.000,00 em dinheiro pessoalmente para Fernando Collor em seu apartamento na Rua dos Ingleses 308 –SP; que por três vezes foi a Alagoas e entregou dinheiro à pessoa que reconheceu ser Luis Pereira Duarte Amorim (administrador da TV Gazeta), sendo R$ 100.000,00 de cada vez; que a anotação na planilha “janeiro 2014.xlsx” do débito de R$ 230.00,00 provavelmente seria destinado a Fernando Collor e provavelmente entregue a Luis Pereira; - que em Termo de Colaboração, Ricardo Pessoa declarou que pagou propina de vinte milhões de reais entre o final de 2010 e 2012 para Pedro Paulo Leoni Ramos para conseguir obras com a BR Distribuidora; que a situação ilícita teve a participação de diretor da BR Distribuidora José Zonis indicado pessoalmente por Fernando Collor; que as vantagens indevidas, no montante de vinte milhões, também teriam sido destinadas ao Senador Fernando Collor; que sabia que, por trás da indicação de Zonis estava Fernando Collor, do contrário não aceitaria pagar tal propina; Em sua decisão na ação cautelar nº 3.870, o Ministro Relator Teori Zavascki destacou (fls. 6232/6251): “relatórios financeiros identificam operações tidas como suspeitas envolvendo três empresas de FERNANDO COLLOR: TV Gazeta de Alagoas, Água Branca Participações Ltda e Gazeta de Alagoas Ltda”; “Elementos indiciários colhidos dão conta que Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos teria cobrado ‘comissão’ para ‘operacionalizar’ a celebração do contrato entre a Petrobras Distribuidora S/A e a empresa DVBR Derivados do Brasil S/A, com percentual repassado por intermédio de Alberto Youssef a agentes políticos, dentre eles o Senador Fernando Collor”; “Outros indícios corroboram a suposta participação de Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos, José Zonis e Fernando Collor em esquema de desvio de recursos da Petrobras Distribuidora S/A desde 2010. Foi destacado no depoimento prestado por Ricardo Ribeiro Pessoa, presidente da UTC – Engenharia, no âmbito de acordo de colaboração premiada: [...] QUE, ao longo do processo de negociação dos valores a serem pagos a título de propina, o declarante conseguiu entrar em acordo com PEDRO PAULO para pagar apenas o valor fixo de 20 milhões de reais”. Fl. 7846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 O Procurador Geral da República, em seu requerimento na Ação Cautelar nº 4.051, destacou (fls. 6317/6318): “Realmente, detectou-se que, entre os anos de 2010 e 2014, pelo menos R$ 26.000.000,00 (vinte e seis milhões de reais) em propina foram pagos ao Senador FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO (...) As vantagens ilícitas foram pagas por meio de sofisticado esquema de lavagem de dinheiro, envolvendo diversas pessoas físicas e empresas sob o controle e coordenação do operador Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos, chegando às mãos do parlamentar beneficiado, geralmente, em valores em espécie.” O Procurador Geral da República, no aditamento à Denúncia apresentada no âmbito do Inquérito nº 3.883/DF, destacou (fls. 6569/6572) “A denúncia já apresentada trata de diversos atos de lavagem de dinheiro de responsabilidade do Senador FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO. Um dos principais conjuntos de condutas dessa espécie constituiu no depósito de valores em espécie, de modo estruturado, em contas pessoais e em contas de empresas do parlamentar.: (...) Os depósitos em dinheiro tinham por escopo exatamente não deixar rastros, consistindo em estratégia de ocultação e dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade de valores provenientes de infração penal. (...) Por outro lado, o esquema mais amplo de lavagem de dinheiro utilizado por FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO foi desvendado com clareza por análises periciais da Polícia Federal. (...) Constatou-se precisamente o que havia sido narrado na denúncia. A estratégia de ocultação de dinheiro proveniente de propina, utilizada por FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO, envolve o depósito, muitas vezes por parte de assessores e funcionários, de valores em espécie em contas bancárias pessoais do Senador e em contas bancárias, principalmente, de duas de suas empresas, a GAZETA DE ALAGOAS LTDA e a TV GAZETA DE ALAGOAS LTDA, seguida da utilização desse dinheiro para compra de bens de luxo, especialmente veículos, em favor do parlamentar, os quais são registrados em nome de outra de suas empresas, a ÁGUA BRANCA PARTICIPAÇÕES LTDA, pessoa jurídica sem existência efetiva. Para conferir uma aparência de regularidade à situação FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO simula a concessão de empréstimos pela TV GAZETA DE ALAGOAS LTDA em seu benefício, bem como a concessão de empréstimos por parte dele em benefício da ÁGUA BRANCA PARTICIPAÇÕES LTDA, a fim de tentar justificar o trânsito de recursos ilícitos entre todos e a formação de patrimônio de origem escusa em nome dessa última pessoa jurídica, que na verdade é uma empresa de fachada (...)” Da impugnação Em 03/01/2017 o contribuinte apresentou por meio de seu procurador (instrumento de fl. 7308) impugnação (fls. 7254/7306) ao lançamento na qual alega em síntese: Fatos: Alega o impugnante que os pagamentos efetuados pela TV Gazeta em benefício de Fernando Collor decorrem de contrato de mútuo, tendo a própria Receita Federal já Fl. 7847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 exigido recolhimento complementar de Imposto sobre Operações Financeiras de Créditos (IOF) sobre a operação. Sustenta que sobre a primeira parcela desta infração a que se associam depósitos bancários efetuados em contas correntes da TV Gazeta de Alagoas cujo real beneficiário seria o impugnante, trata-se de nítido lançamento fundado da presunção legal de omissão de rendimentos em razão da suposta ausência de justificativa para tais depósitos bancários - art. 42 da Lei 9.430/1996, encontrando-se incorreta a fundamentação do lançamento. Com relação aos depósitos bancários sem justificativa em suas contas bancárias pessoais, sustenta que se baseiam em meros indícios constantes em inquérito policial em que o impugnante veio a ser citado, sem elementos de prova. Por fim, questiona a multa agravada de 150% à luz dos fatos e da jurisprudência. Preliminares: Suscita a tempestividade da impugnação. Alega a nulidade do auto de infração em razão da ilegalidade direta e por derivação das provas em que se baseia ao argumento de que todo o processo de fiscalização, baseado originalmente no Inquérito Policial nº 3.883/DF, seria nulo em razão da incompetência do juízo que determinou busca e apreensão no escritório da GDF, no âmbito da Operação Lava Jato, quando foram encontrados registros financeiros em nome do impugnante. Invoca a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, o art. 157 do Código de Processo Penal e jurisprudência do CARF. Sustenta que há nexo de causalidade entre a diligência alegadamente ilegal e todas as provas dela derivadas, que também deveriam ser consideradas ilícitas. Questiona a obtenção dos dados bancários pela Receita Federal do Brasil por compartilhamento de informações no âmbito da Operação Lava Jato, embora autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, sem respeito ao devido processo legal. Destaca que as informações bancárias não foram obtidas por requisição de movimentação financeira (RMF). Pugna seja reconhecida a ilegalidade das provas ou caso não acolhido tal pedido, que se sobreste o feito até análise conclusiva de recurso interposto ao Supremo Tribunal Federal. Sustenta o impugnante que ainda que não se entenda o lançamento nulo pela fundamentação em provas ilícitas, sua nulidade também se justificaria pela insuficiência das provas versadas nos autos, decorrentes de meros elementos indiciários colhidos no curso de investigações policiais, desprovida do poder probatório definitivo. Alega ainda que ao promover o desentranhamento de provas do inquérito policial a autoridade tributária incorreu na consequente invasão da competência do Supremo Tribunal Federal: Em outra toada, afirma que a autoridade lançadora efetuou o lançamento com base em fatos geradores apurados mensalmente em contrariedade com a Súmula CARF nº 38 que enuncia: “O fato gerador do Imposto de Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário.” Assevera que mantido o entendimento de que o fato gerador se dá mensalmente, ter-se– ia a decadência dos créditos apurados entre janeiro e novembro de 2011, uma vez que a ciência do lançamento só ocorreu em dezembro de 2016. Fl. 7848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Pugna pela nulidade do auto de infração ante o erro na determinação do momento da ocorrência do fato, o que contamina sua descrição, exigência formal prevista no Decreto nº 70235/1972. Invoca a nulidade do auto de infração em razão de erro no enquadramento legal da infração, sustentando à fl. 7267: “Ocorre que, à luz da motivação do lançamento, tem-se que se trata, em verdade, de ausência de justificação dos depósitos identificados nas contas correntes da TV Gazeta de Alagoas, os quais entendeu a Fiscalização imputar ao Impugnante.” Afirma à fl. 7264 que: “Em suma, o motivo do lançamento e a sua base de cálculo coincidem e correspondem, necessariamente, a lançamento fulcrado em depósito bancário, a despeito de não ter essa capitulação legal.” (destaque do original). Conclui que houve vício insanável na capitulação do lançamento, porquanto, deixou-se de fundamentá-lo no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. Evoca nova hipótese de nulidade do auto de infração em razão da ausência de intimação do alegado beneficiário dos depósitos bancários nas contas correntes da TV Gazeta de Alagoas. Nesse sentido, afirma que os valores depositados na conta da TV Gazeta de Alagoas deveriam ser objeto de lançamento fundamentado no art. 42 da Lei 9.430/1996, sendo nulo o lançamento por erro na identificação do sujeito passivo, por se tratarem os depósitos de titularidade da pessoa jurídica (a quem poderia ser dirigido eventual lançamento) ou por vício formal, qual seja, a ausência de prévia intimação do impugnante para se manifestar acerca dos depósitos bancários cuja titularidade a ele foi atribuída. A seguir, assevera que a TV Gazeta foi autuada em 2011 com relação a operação de mútuo entre a empresa e o impugnante , sendo apurado crédito de IOF – Imposto sobre Operações Financeiras (fls. 7445/7458). Alega que ao se fiscalizar o ano-calendário 2011 e descaracterizar a operação de mútuo teria sido adotado novo critério, contrariando o disposto no art. 146 do CTN: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Afirma que em sendo mantido o lançamento, tendo em vista a anterior autuação da TV Gazeta com relação ao contrato de mútuo é de rigor afastar a imposição de penalidade e cobrança de juros de mora em razão do art. 100, inciso III e § único do CTN que assim dispõe: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: (...) III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; (...) Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Fl. 7849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Por fim, o impugnante suscita a nulidade absoluta quanto aos depósitos nas contas correntes pela falta de instrução probatória ao fundamento de que os extratos bancários ou quaisquer outros documentos que supostamente foram fornecidos pelas instituições, e que supostamente lastreiam o presente lançamento por presunção, não se encontram juntados aos autos. Exclama o contribuinte: “É cristalino, portanto, o vício do lançamento, pois a documentação que teria suportado a presunção legal aplicada – artigo 42 da lei nº 9.430/96 – não foi juntada aos autos!!” Alega ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Mérito: A fim de comprovar a origem dos depósitos bancários na conta corrente do impugnante alega à fl. 7279 que: “(...) todos os recursos movimentados pelo Impugnante tem fonte conhecida e origem lícita, e são compostos, basicamente, de seus proventos de Senador da República, de alguns empréstimos sistematicamente contraídos já há vários anos com empresas das Organizações Arnon de Mello, de empréstimos obtidos junto a particulares, do recebimentos de heranças e doações de familiares e da alienação de bens imóveis de sua propriedade.” Afirma que Pedro Paulo Leoni Ramos, em retribuição a favor recebido no passado, concedeu ao impugnante, entre 2010 e 2011, empréstimos da ordem de cerca de R$ 1 milhão, na forma de linha de crédito disponibilizada para uso do impugnante utilizando os serviços de Alberto Youssef. Que não houve formalização do empréstimo nem cobrança de juros ou correção monetária. Que desconhecia que o dinheiro vinha de Alberto Youssef. Também alega que parte dos depósitos tem por origem doações recebidas da irmã Ana Luísa Collor de Mello, que ao alienar bens herdados de sua mãe Leda Collor de Mello, notadamente obras de arte, jóias e mobiliário colonial, muitas vezes doava o valor apurado ao irmão Fernando Collor, por quem tinha fraterna paixão. No afã de comprovar a validade e efetividade dos empréstimos tomados pelo impugnante junto à TV Gazeta de Alagoas, destaca que há registro deste mútuo há mais de 20 anos. Defende que todos os valores são contabilizados na empresa e nos informes de rendimentos apresentados nas declarações anuais à Receita Federal do Brasil. E que os valores foram efetivamente disponibilizados, seja por transferências bancárias, seja por pagamentos em benefícios de Fernando Collor. Alega que além da efetividade das transações financeiras também houve a correta contabilização nas contas da empresa. Que a ausência de contrato formal nos valores atuais e da correspondente garantia contratual não afastam a intenção de quitação do mútuo, sendo a contabilidade e a declaração do impugnante apresentadas, provas suficientes do mútuo. Sustenta que a própria fiscalização reconheceu no passado a existência de mútuo entre a TV Gazeta e Fernando Collor ao lavrar o auto de infração do processo 10410.723763/2011-15 (fls 7445/7460). Assevera que ao desconsiderar o arcabouço probatório e basear a acusação em manifestação do Procurador Geral sobre a inexistência do mútuo usurpa competência do Supremo Tribunal Federal. Em sendo mantido o lançamento, sustenta o impugnante que a “mera acusação de omissão de rendimentos não justifica a aplicação da multa de ofício qualificada, entendimento esse que veio, inclusive a ser objeto de súmula administrativa”. Argumenta ausentes os elementos necessários à qualificação da multa. Destaca que inúmeros depósitos são superiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) então, não há que se falar em fracionamento de depósitos a fim de evitar monitoramento pelo COAF. Fl. 7850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Ademais, alega que a classificação da operação como mútuo corresponde à que a própria Receita Federal efetuou ao lavrar auto de infração de IOF/Crédito. E que por fim, simulação e dissimulação se tomadas isoladamente são insuficientes para qualificação da multa, cujo requisito essencial é a comprovação do dolo específico. Requer assim a desqualificação da multa. Assevera ainda que a multa de ofício qualificada de 150% tem caráter confiscatório, sendo contrária a atual jurisprudência dos tribunais superiores. Aduz que a penalidade afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, requerendo seu cancelamento. Afirma que é indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício lançada e não paga no vencimento, por ausência de previsão legal. Defende que a ressalva feita no art. 161 do CTN de que “a aplicação dos juros não causa prejuízo à imposição das penalidades cabíveis” afastaria a incidência no caso. Requer, caso mantido o lançamento, os juros moratórios não sejam aplicáveis sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos não pagos no prazo legal, seja por falta de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no Auto de Infração não autoriza a imposição. Por fim, pugna pela juntada e apreciação de provas e requer seja decretada preliminarmente a nulidade do lançamento e o cancelamento integral do Auto de Infração, a procedência da impugnação, confirmando no mérito o cancelamento do Auto de Infração e subsidiariamente que seja desqualificada a multa de ofício e afastada a incidência de juros sobre a multa de ofício.” Os autos foram encaminhados para que a autoridade julgadora de 1ª instância apreciasse a impugnação e, aí, em Acórdão de fls. 7.654/7.681, a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte – MG entendeu por julgá-la improcedente, conforme se verifica da ementa transcrita abaixo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2012 PRELIMINAR. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais e foi facultado ao sujeito passivo o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPF. DECADÊNCIA. Incabível qualquer alegação de decadência nas hipóteses em que a ciência do lançamento se deu antes de transcorrido o prazo de cinco anos contados da data do fato gerador do IRPF, a saber, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO A regra contida no §4º do art. 150 do Código Tributário Nacional é excepcionada nos casos em que se comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, passando a prevalecer o prazo previsto no inciso I do art. 173, em que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a constituição do crédito tributário poderia ter sido efetuada. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Descabe a alegação de cerceamento do direito de defesa quando o sujeito passivo apresenta impugnação na qual refuta o lançamento e revela conhecer as acusações que lhe foram imputadas e os elementos nas quais se baseiam. SOBRESTAMENTO DO FEITO - IMPOSSIBILIDADE Fl. 7851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Não há previsão legal de sobrestamento do processo administrativo fiscal em razão de mera interposição de recurso em processo judicial penal DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ÔNUS DA PROVA. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Para essa finalidade, os créditos devem ser analisados individualizadamente e a comprovação da origem dos recursos deve ser feita por meio de documentação hábil e idônea. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. DECLARAÇÃO A MENOR. Confirmado que o sujeito passivo declarou rendimentos tributáveis em valor inferior ao efetivamente recebido, mantém-se a exigência do imposto suplementar decorrente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. HIPÓTESES DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. POSSIBILIDADE. A omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, comprovada a ocorrência de sonegação, fraude e conluio, hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, autoriza a qualificação da multa de ofício. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.” Na sequência, o ora recorrente foi notificado do resultado da decisão de 1ª instância e entendeu por apresentar Recurso Voluntário, sustentando, pois, as razões do seu descontentamento. É o relatório. Voto Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator. De início, verifico que o ora recorrente foi intimado do resultado da decisão de 1ª instância em 07/06/2017, conforme se observa do Aviso de Recebimento – AR juntado às fls. 7.685, e entendeu por apresentar recurso voluntário de fls. 7.694/7.747, protocolado em 06/07/2017. Considerando, pois, que o recurso foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciar as alegações preliminares e meritórias tais quais formuladas, as quais serão tratadas em tópicos apartados. Fl. 7852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 1. Preliminares (a) Da nulidade do Auto de Infração em razão da ilegalidade direta e por derivação das provas O recorrente suscita, em sede de preliminar, a nulidade do Auto de Infração em razão da ilegalidade direta e por derivação das provas, a qual pode ser compreendida, por assim dizer, a partir das seguintes alegações: - Que as provas em que se baseia o Auto de Infração originaram-se de diligências realizadas no âmbito da “Operação Lava Jato”, sendo que o Recorrente, em resposta preliminar apresentada ao Supremo Tribunal Federal, está por arguir a ilegalidade de tal procedimento, a qual, a propósito, encontra-se pendente de apreciação; - Que, uma vez reconhecida a nulidade da diligência produzida no âmbito criminal, haverá de ser reconhecida, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada, a ilicitude por derivação de todas as provas em que se baseia a presente autuação; - Que a ilegalidade por derivação das provas em que se baseia a autuação culmina no reconhecimento de sua nulidade por força do artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72, que exige a instrução dos autos de infração com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, os quais, enquanto nulos que são, deixam de prestar a tal fim, ensejando a nulidade do próprio auto de infração em si; e - Que seja reconhecida a ilegalidade das provas versadas nestes autos, pelo que se requer o reconhecimento da nulidade integral do lançamento ou, no mínimo, a necessidade de sobrestamento deste processo até análise definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito da legitimidade do procedimento que originou o presente lançamento. De início, verifique-se que o Código Tributário Nacional – CTN, enquanto norma jurídica com status de Lei Complementar, cuidou de dispor em seu artigo 142 sobre o instituto do lançamento tributário o qual, a rigor, deve ser formalizado com observância a todos os requisitos no artigo 142, cuja redação segue transcrita abaixo: “Lei nº 5.172/66 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Note-se que o verificar a ocorrência do fato gerador tem a ver com o motivo do ato e significa, portanto, que o lançamento deve estar lastreado em provas do acontecimento que dá ensejo ao pagamento do tributo. Em outras palavras, verificar a ocorrência do fato gerador Fl. 7853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 equivale à comprovação do fato tal qual descrito na hipótese de incidência tributária. É a própria verificação da subsunção do fato à norma. Vale transcrever, aqui, os comentários de Luciano Amaro1 ao artigo 142 do Código Tributário Nacional: “Afirma, ainda, que o lançamento seria tendente a verificar a ocorrência do fato gerador etc. Ora, o Código Tributário Nacional confunde aí o lançamento com as investigações que a autoridade possa desenvolver e que objetivem (tendam a) verificar a ocorrência do fato gerador etc., mas que, obviamente, não configuram lançamento. A ação da autoridade administrativa (investigação) é que objetiva a consecução de eventual lançamento. Efetivado o lançamento, porém, este não “tende” para coisa nenhuma, ele já é o resultado da verificação da ocorrência do fato gerador, mesmo porque, sem que se tenha previamente verificado a realização desse fato, descabe o lançamento. Em suma, o lançamento não tende nem a verificar o fato, nem a determinar a matéria tributável, nem a calcular o tributo, nem a identificar o sujeito passivo. O lançamento pressupõe que todas as investigações eventualmente necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador tenha sido identificado nos seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial, temporal, pois só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado. (grifei). Ao confeccionar o lançamento, a autoridade fiscal tem, na verdade, um dever jurídico de investigação ou encargo da prova no que diz com a comprovação da ocorrência do fato tal qual descrito abstratamente na norma superior, o qual não se confunde num ônus da prova, nem em sentido material, nem em sentido formal, já que a averiguação da verdade material não é objeto de um simples ônus, mas, sim, de um dever jurídico. É nesse sentido que Alberto Xavier2 sustenta: “O lançamento, como ato de aplicação do direito, envolve, como já se disse, a interpretação da lei, a caracterização do fato previsto na hipótese normativa e sua ulterior subsunção no tipo legal. O procedimento tributário de lançamento tem como finalidade central a investigação dos fatos tributários, como vista à sua prova e caracterização; respeita à premissa menor do silogismo de aplicação da lei. Como, porém, proceder, à investigação e valoração dos fatos? A este quesito a resposta do Direito Tributário é bem clara. Dominado todo ele por um princípio da legalidade, tendente à proteção da esfera privada contra os arbítrios do poder, a solução não poderia deixar de consistir em submeter a investigação a um princípio inquisitório e a valoração dos fatos a um princípio da verdade material. [...] Porque no procedimento administrativo se tende à averiguação da verdade material quanto ao objeto do processo – indispensável para aplicação da lei de imposto – nele não se coloca, em rigor, um problema de repartição de ônus da prova como critério de juízo sobre o fato incerto. Ao contrário de que entendia a antiga jurisprudência do Reichsfinanzhof e do Supremo Tribunal Administrativo da Prússia, apoiada na doutrina por Rauschning, Berger e Louveaux, segundo a qual no procedimento de lançamento existiria uma repartição do 1 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado. 2 XAVIER, Alberto. Do lançamento no Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. reform.e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 131, 155/157. Fl. 7854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 ônus da prova semelhante à que vigora no processo civil, cabendo à Administração provar os fatos constitutivos do seu direito e ao contribuinte provar os fatos impeditivos, é hoje concepção dominante que não pode falar-se num ônus da prova do Fisco, nem em sentido material, nem em sentido formal. Com efeito, se é certo que este se sujeita às consequências desfavoráveis resultantes da falta de prova, não o é menos que a averiguação da verdade material não é objeto de um simples ônus, mas de um dever jurídico. Trata-se, portanto, de um verdadeiro encargo da prova ou dever de investigação, que não se vê vantagem em designar por novos conceitos, ambíguos quanto à sua natureza jurídica, como o de ônus da prova objetivo (objektive Beweislast), ônus da probabilidade (Vermutungslast) ou situação, base ou condição da prova (Beweislagen).” (grifei). Ora, se o lançamento tributário é definido como atividade administrativa plenamente vinculada, por óbvio que tal prescrição tem por destinatário a própria autoridade fiscal e, por isso mesmo, se autoridade não obedece quaisquer dos requisitos constantes do artigo 142 do Código Tributário Nacional – é aqui que se inclui o dever jurídico de comprovação da ocorrência do fato gerador –, a nulidade do lançamento restará patente, não havendo a necessidade, para tanto, da comprovação de qualquer prejuízo experimentado pelo contribuinte. São as “regras do jogo” as quais devem ser cumpridas à risca. E é por isso mesmo que se diz que o motivo ou o que motiva o ato de lançamento é, sempre, a comprovação de um fato que preenche as características do acontecimento previsto abstratamente na hipótese da regra-matriz de incidência tributária. Trata-se do fato que justifica a prática do ato administrativo. E, aí, como a autoridade fiscal está sujeita a um regime jurídico que homenageia o Estado de Direito, decerto que deve agir em estrita obediência à legalidade, de modo que, para que autoridade possa efetuar o lançamento, é necessário que a hipótese fática da norma jurídica legal ocorra no mundo fenomênico e seja devidamente comprovada, restando-se consignar, pois, que o lançamento apresentará vício quanto ao motivo nas hipóteses em que a autoridade não verifica essa a ocorrência do fato gerador a partir da comprovação da subsunção do fato à norma 3 . Nesse contexto, acrescente-se, ainda, que o próprio artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72 dispõe que os autos de infração deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. É ver-se: “Decreto n° 70.235/72 Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Veja-se que o referido artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72 também dispõe na mesma linha do artigo 142 do CTN no sentido de que a exigência do crédito será formalizado em auto de infração que deve estar instruído com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. 3 SOUZA, Eduardo Stevanato Pereira de. Atos Administrativos Inválidos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 83/84. Fl. 7855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Ao prescrever que o auto de infração deve estar instruído com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, o referido artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72 acaba explicitando a necessidade de demonstração dos pressupostos com base nos quais o ato foi emanado. É aí que a norma define o momento processual adequado para apresentação das provas coletadas no curso da ação fiscal 4 . Fixadas essas premissas iniciais, passemos, então, à análise da alegação de nulidade do Auto de Infração em razão da ilegalidade direta e por derivação das provas, observando-se, de plano, que não assiste razão ao recorrente nesse ponto, porque, ainda que a presente autuação tenha sido levada a efeito a partir de elementos fáticos constituídos no âmbito da denominada “Operação Lava Jato” e demais processos de natureza criminal, é de se reconhecer que, no caso, a autoridade fiscal lavrou o Auto de Infração e comprovou a ocorrência do fato gerador das obrigações tributárias através da constatação da ocorrência das infrações à legislação tributária aqui discutidas e assim o fez, pois, com base nos elementos probatórios que foram constituídos no próprio bojo do procedimento fiscalizatório, o qual, a rigor, teve por objeto tantas diligências e intimações fiscais realizadas tanto em face do recorrente quanto em face das empresas TV Gazeta de Alagoas, Gazeta de Alagoas e Água Branca Participações Ltda, bem como em face das demais pessoas, físicas e jurídicas, que, por uma razão ou outra, apresentaram ligação com o recorrente e com a matéria constante dos autos. Decerto que o ordenamento jurídico brasileiro estipula limites à obtenção da prova em razão da proteção aos direitos personalíssimos e aos direitos fundamentais. O artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal estipula que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. As provas ilícitas não se revestem de eficácia jurídica e, por isso mesmo, não podem ser admitidas como suportes de juízos acusatórios ou condenatórios. A rigor, registre-se que a prova é considerada ilícita quando, tendo sido obtida mediante infração às garantias individuais e legais, caracterizar, no final, violação às normas legais ou aos princípios, de natureza processual ou material. Aliás, é de se reconhecer que a prova pode ser ilícita em relação ao momento em que é formada – diz-se aí que a ilicitude é material – ou quando decorre da forma ilegítima pela qual ela é produzida – aqui a ilicitude é de ordem formal. É nesse sentido que Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martínez López 5 sustentam: “A prova pode ser ilícita em sentido material e formal. A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova. A conduta utilizada para obtenção da prova não é admitida pela ordem jurídica, seja porque contraria norma civil, penal ou, sobretudo, princípios constitucionais. São desrespeitadas regras não apenas de processo, mas as relacionadas a direitos fundamentais (v.g., invasão de domicílio, violação de sigilo, subtração de documentos, escuta clandestina, constrangimento físico ou moral para obtenção de confissões etc.). Há ilicitude formal quando a prova decorre da forma ilegítima pela qual ela se produz, muito embora sua origem seja lícita. Se a questão for ligada à lógica e à finalidade do processo, a proibição terá natureza processual e vem estabelecida por norma processual 4 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Comentado (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado. 5 NEDER, Marcos Vinícius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado. Fl. 7856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 que considera a prova ilegitimamente produzida (exemplos: art. 406 do CPC e arts. 206 e 207 do CPP).” Segundo Ada Pellegrini Grinover 6 , a produção e a formação da prova subordinam-se às seguintes restrições de conduta: “a) proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate das partes; b) proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou, de qualquer modo, colhidas na ausência das partes; c) obrigação do juiz, quando determine a produção de provas ‘ex-officio’, de submetê-las ao contraditório das partes, as quais devem participar de sua produção e poder de oferecer contraprova. A introdução da prova no processo sem obediência a estas restrições, originadas nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, irá dar ensejo ao surgimento de vícios formais. No caso concreto, confira-se que o compartilhamento dos depoimentos colhidos no âmbito da denominada “Operação Lava Jato” foi autorizado pelo próprio Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba nos autos do Processo nº 5054741-77.2015.4.04.7000/PR, sendo que, naquela oportunidade, a autoridade judicial dispôs o seguinte: “Este Juízo já decidiu, a pedido da autoridade policial e do MPF, por mais de uma vez pelo compartilhamento das provas colhidas na assim denominada Operação Lavajato com a Receita Federal e outros órgãos como o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União. É crítica recorrente às instituições encarregadas da prevenção e investigação de crimes a falta de adequada cooperação e compartilhamento de informações. Frases como "o Estado desorganizado contra o crime organizado" tornaram se até mesmo clássicas. A cooperação entre as diversas instituições públicas, com o compartilhamento das informações, é um objetivo político válido e que se impõe caso se pretenda alguma eficácia na investigação e persecução de crimes complexos, como os crimes de colarinho branco ou os crimes praticados por organizações criminosas. Tal objetivo favorece interpretações do sistema legal no sentido de admitir o compartilhamento de provas, desde que preenchidos os requisitos que autorizam a adoção do método especial de investigação e desde que o compartilhamento vise apenas atender ao interesse público. [...] No caso do compartilhamento pretendido, resultado de quebras de sigilo bancário de investigados na Operação Lavajato com a Receita Federal, observo que a cobrança regular dos tributos atende ao interesse público e que, por outro lado, a configuração do crime contra a ordem tributária demanda, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o lançamento tributário. Então o compartilhamento no caso além de servir ao interesse público na regular cobrança dos tributos, também atende a finalidades próprias do processo penal. Ante o exposto, reitero as decisões anteriores de compartilhamento, defiro o requerido e autorizo o compartilhamento dos documentos bancários que se encontram com o Ministério Público Federal e com a Polícia Federal na assim denominada Operação Lavajato com a Receita Federal, inclusive para os fins solicitados no Ofício 97/2015RFB/ Gabin e contribuintes ali relacionados.” Além do mais, verifique-se, ainda, que o Procurador-Geral da República havia requerido o levantamento do sigilo e o compartilhamento, com a Receita Federal, das provas 6 GRINOVER, Ada Pellegrini. “Prova Emprestada”, Constituição Federal, 15 Anos - Mutação e Evolução: Comentários e Perspectivas. São Paulo: Método, 2003, p. 108 Fl. 7857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 produzidas a partir das respectivas Colaborações Premiadas de Alberto Youssef, Rafael Ângulo Lopez e Ricardo Pessoa, sendo que o então Ministro Teori Zavacki, entendeu por atender tal pedido e, também, acabou deferindo o afastamento dos sigilos bancário e fiscal e o compartilhamento de tais dados com a Receita Federal. Logo, se o próprio Judiciário autorizou que as provas produzidas no âmbito de processos criminais fossem compartilhadas com a Receita, decerto que não haverá qualquer ilegalidade se a Receita Federal entender por dar início a procedimentos fiscalizatórios com base em provas tais. A rigor, reconheça-se que a jurisprudência deste Conselho Administrativo tem sustentado que os acordos de colaboração premiada firmados nos termos da Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, não constituem meios de provas na esfera do processo administrativo fiscal, já que, enquanto a autoridade fiscal tem a competência de fiscalizar e apurar o (des)cumprimento das obrigações tributárias, a autoridade policial – é aqui que os acordos de colaboração premiada são firmados – tem a competência de averiguar as condutas criminosas e, inclusive, aquelas perpetradas contra a ordem tributária. Confira-se: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 [...] PROVA. COLABORAÇÃO PREMIADA. CONVICÇÃO DO JULGADOR. Válida a conclusão da autoridade julgadora de 1ª instância no sentido de que, malgrado a colaboração premiada (Lei nº 12.850, de 2013) não se constituir em meio de prova, a convicção do julgador não lhe é imune; mormente quando os depoimentos dos diversos atores envolvidos na delação apontam para a mesma direção. [...] (Processo nº 10580.723816/2017-31. Acórdão nº 1402-003.893. Conselheiro(a) Relator(a) Edeli Pereira Bessa. Sessão de 16/05/2019. Acórdão publicado em 04/06/2019). *** ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 [...] COLABORAÇÃO PREMIADA. BENEFÍCIOS DA LEI Nº 12.850/2013. APROVEITAMENTO NA ESFERA TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO. Compete a autoridade fiscal apurar o descumprimento de obrigações tributárias pelo sujeito passivo, enquanto que pela autoridade policial os crimes contra a ordem tributária por ausência de previsão legal. [...] (Processo nº 10314.722963/2017-34. Acórdão nº 3002-001.372. Conselheiro(a) Relator(a) Sabrina Coutinho Barbosa. Sessão de 16/07/2020. Acórdão publicado em 10/08/2020).” Por mais que existam indícios ou provas constituídos no âmbito penal que gravitem em torno do recorrente e possam apontar para a prática delituosa a qual transcende, no caso, do âmbito criminal para o campo tributário, é preciso que, ainda assim – foi nesse sentido Fl. 7858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 que afirmei inicialmente –, a autoridade fiscal comprove a ocorrência do fato gerador nos termos do artigo 142 do CTN e que o auto esteja instruído com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, de acordo com o que determina o artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72. E foi exatamente isso que ocorreu no caso concreto. Esse entendimento encontra amparo na própria jurisprudência deste Conselho Administrativo, conforme se observa da ementa reproduzida abaixo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. PROVA. DEPOIMENTOS. NEXO PROBATÓRIO. LIAME. INOCORRÊNCIA. No processo tributário, salvo as hipóteses presuntivas previstas em lei, incube ao Fisco provar a ocorrência do fato gerador; o auto de infração deve estar instruído com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, nos termos do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1982 (PAF). Na mesma linha, segundo o art. 373 da Lei 13.105, de 2015 (CPC), o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Por mais que existam indícios que gravitem em torno dos envolvidos é preciso um nexo probatório, um liame, que os conecte à prática do ilícito para fins de glosa de despesa. Em se tratando de hipótese diversa de presunção, não basta a fiscalização deduzir a existência da irregularidade é necessário prová-la no caso concreto. (Processo nº 13855.720980/2017-16. Acórdão nº 1201-005.136. Conselheiro Relator Efigênio de Freitas Júnior. Sessão de 20/08/2021. Acórdão publicado em 05/09/2021).” As esferas criminal e administrativo-fiscal são, via de regra, instâncias independentes e autônomas entre si, sendo que, em determinados casos em que as situações fáticas são idênticas, as provas são compartilhadas e transportadas da esfera penal para o âmbito do processo administrativo fiscal. Mas apenas nas hipótese em que, no âmbito penal, sobrevier decisão judicial, com trânsito em julgado, considerando a ilicitude da produção das provas ou a irregularidade do seu transporte de um processo para o outro para fins de instrução do processo tributário é que essa decisão repercutirá, inevitavelmente, no processo administrativo fiscal, já que a vedação de utilização de provas ilícitas atinge todo e qualquer processo no direito brasileiro. Em casos tais, o lançamento fiscal deve julgado improcedente porque que o juiz criminal é quem tem competência para, em decisão superveniente, reconhecer a ilicitude da prova emprestada em decorrência da forma como foi produzida – a propósito, note-se que não foi o que ocorreu no caso concreto –, do que resultará na eliminação do respectivo conjunto probatório transportado para o processo administrativo tributário. É nesse sentido que este tribunal tem sustentado, conforme se verifica da ementa transcrita abaixo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2008, 2009 Fl. 7859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 PROVAS EMPRESTADAS. DECISÃO JUDICIAL SUPERVENIENTE. ILICITUDE DAS PROVAS. PROVAS REMANESCENTES REVESTIDAS DE LICITUDE. ALTERAÇÃO DA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO ORIGINAL. AUTO DE INFRAÇÃO INSUBSISTENTE. A decisão judicial superveniente que reconhece a ilicitude da prova emprestada, em decorrência da forma como produzida, resulta na eliminação do respectivo conjunto probatório transportado ao processo administrativo tributário. Na hipótese dos autos, uma vez expurgadas as provas ilícitas, a imputação fiscal com fundamento na base probatória remanescente revestida de licitude implicaria um lançamento de ofício com alteração da motivação original, o que não é admissível em sede do contencioso administrativo. Cabe tornar insubsistente o auto de infração quando a motivação adotada para o lançamento do crédito tributário está vinculada, direta ou indiretamente, às provas emprestadas colhidas na esfera criminal, posteriormente reputadas ilícitas. (Processo nº 10580.731723/2012-76. Acórdão nº 2401-007.102. Conselheiro Relator Cleberson Alex Firess. Sessão de 05/11/2019. Acórdão publicado em 06/01/2020).” O fato é que o presente lançamento não foi lavrado com base direta e/ou por derivação em provas colacionadas e constituídas no âmbito penal, tal como o recorrente leva a crer. Ao revés, o procedimento fiscalizatório que lastreia o presente Auto de Infração pode ter sido inaugurado, isso sim, a partir dos elementos fáticos ali levantados. Em outras palavras, as provas constituídas no âmbito penal podem ter desencadeado ou provocado, enquanto ponto de partida, a investigação tributária, mas isso não significa dizer que tais elementos acabaram por embasar o lançamento tributário aqui discutido, o qual, repita-se, foi realizado com lastro nos elementos fático-jurídicos que foram colhidos e apurados no curso do procedimento fiscal. Quer dizer, o presente lançamento se sustenta no todo independentemente dos elementos fático-jurídicos e provas que restaram apurados e constituídos no âmbito criminal, porque, como dito, a autoridade reuniu substrato fático suficiente que bem comprova tanto a ocorrência do fato gerador quanto a apuração do ilícito aqui discutidos. E ainda que, a título argumentativo, imaginássemos que o conjunto probatório produzido no âmbito criminal estivesse por lastrear o presente lançamento, é de se reconhecer que a autoridade fiscal obteve acesso aos elementos fático-jurídicos ali constituídos mediante autorização judicial a qual, a propósito, está totalmente de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. E se, portanto, não sobrevier qualquer decisão superveniente no âmbito judicial penal reconhecendo a ilicitude das provas ali colacionadas, à luz do artigo 157 da Lei nº 11.690, de 09 de junho 2008, seja por violação a normas constitucionais, seja por afronta a normas legais, decerto que não caberá a esta autoridade administrativo-fiscal fazê-lo, já que sua competência se resume a julgar os processos de exigências de tributos, nos termos do artigo 25, inciso II do Decreto nº 70.235/727, que, no final, compreende a tarefa de verificar se o lançamento, enquanto norma individual e concreta, foi realizado com observância estrita aos requisitos previstos nos artigos 142 do CTN e 9º, caput, 10 e 11 do Decreto nº 70/235/72. De toda sorte, o que deve restar claro é que não há, no caso, qualquer nulidade do Auto de Infração em razão da ilegalidade direta e por derivação das provas, tal como o recorrente leva a crer, já que as provas que lastreiam e dão substrato fático ao Auto de Infração foram 7 Cf. Decreto nº 70.235/72. Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (...) II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial. Fl. 7860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório e, por si só, sustentam o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal. Considerando, portanto, que o Auto de Infração aqui discutido tem por lastro os elementos fático-jurídicos que foram constituídos pela própria autoridade fiscal no curso do procedimento fiscalizatório, os quais, a propósito, são autônomos e sustentam, por si só, o próprio lançamento no todo, entendo que não houve, no caso, qualquer afronta ao artigo 142 do CTN e muito menos ao artigo 9, caput do Decreto nº 70.235/72. O acervo probatório produzido pela própria autoridade fiscal no bojo do procedimento fiscalizatório é um tanto robusto e, por isso mesmo, sustenta, de per si, o lançamento tributário aqui discutido. Por todas essas razões, concluo pelo não acolhimento da preliminar tal qual formulada. (b) Do desentranhamento do Inquérito Policial e da invasão da competência constitucional do Supremo Tribunal Federal Já a alegação de nulidade em razão de que o lançamento encontra-se lastreado exclusivamente em elementos de investigação criminal ou deles derivados e que, portanto, houve invasão da competência do Supremo Tribunal Federal - STF por parte da autoridade fiscal pode ser sintetizada a partir dos seguintes trechos: - Que há outra nulidade evidente lastreada na insuficiência das “provas” versadas nos autos, uma vez que são decorrentes de meros elementos indiciários colhidos no curso de investigações policiais, desprovidos do poder probatório definitivo; - Que ao transcrever longamente ilações feitas por delatores sobre as quais não houve decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal, a autoridade autuante lança mão de tal expediente com o fim exclusivo de “contextualizar” o lançamento de ofício e, especialmente, qualificar a multa de ofício aqui discutida, sendo que tal expediente apenas demonstra que a autoridade autuante acabou por realizar lançamento desprovido de provas e, o que é mais grave, ultrapassando a competência que lhe cabe, acabou por invadir e usurpar a competência do STF, o qual, a propósito, é o único órgão judicante constitucionalmente competente para apreciar e chancelar a veracidade das ilações versadas nas respectivas declarações; e - Que a nulidade do presente lançamento deve ser reconhecida, uma vez que baseado, exclusivamente, em elementos de investigação criminal ou deles derivados os quais se encontram pendentes de apreciação pelo STF, ou, ainda, que, de acordo com o princípio da eventualidade, seja determinado o desentranhamento, nestes autos, de toda e qualquer referência à investigação criminal a fim de assegurar que o lançamento seja apreciado e revisto livremente e de forma independentemente pelas autoridade competente. Fl. 7861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Tal como anotei no tópico anterior, ainda que o procedimento fiscalizatório que lastreia a presente autuação fiscal tenha sido desencadeado a partir dos elementos fático-jurídicos constituídos no âmbito penal que, a rigor, foram legalmente compartilhados com a autoridade lançadora – e por mais que existam ali indícios ou provas que apontam para a prática delituosa cometida pelo recorrente –, o fato é que a autoridade, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo, lavrou o presente Auto de Infração com base nos elementos probatórios que foram constituídos no bojo da própria ação fiscal. A propósito, perceba-se que a autoridade fiscal, visando comprovar a ocorrência do fato gerador e buscando instruir o presente auto de infração com elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, efetuou várias diligências e intimações fiscais realizadas tanto em face do recorrente quanto em face das empresas TV Gazeta de Alagoas, Gazeta de Alagoas e Água Branca Participações Ltda., bem como em face das demais pessoas, físicas e jurídicas, que, por uma razão ou outra, apresentavam ligação com o ora recorrente e com a matéria constante dos autos O ponto que deve restar patente é que os elementos probatórios constituídos pela autoridade lançadora no curso do procedimento fiscalizatório compõem, por assim dizer, um acervo probatório um tanto robusto que, no final, bem comprova a prática das infrações à legislação tributária por parte do recorrente. Aliás, repita-se que os elementos probatórios constituídos no bojo da ação fiscal sustentam, por si só, e no todo, o lançamento aqui discutido, independentemente das provas que foram legalmente compartilhadas com a autoridade fiscal. Agora, se o lançamento se sustentasse exclusivamente ou, ao menos indiretamente, em elementos probatórios (p. ex., acordos de colaboração premiada, depoimentos criminais etc.) que foram constituídos no âmbito penal – entenda-se tal premissa apenas a título argumentativo, porque ela não se sustenta por quaisquer perspectivas –, aí, sim, poderíamos pactuar do entendimento formulado pelo recorrente no sentido de que o presente lançamento baseou-se em elementos indiciários e probatórios colhidos no curso de investigações policiais os quais, a rigor, são desprovidos do poder probatório definitivo. Mas não foi o que ocorreu no caso concreto. E tal como afirmei anteriormente, reafirme-se que os acordos de colaboração premiada firmados nos termos da Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, não constituem meios de provas na esfera do processo administrativo fiscal. Observe-se, ainda, que a 2º Turma do Supremo Tribunal Federal rejeitou as preliminares arguidas pelo ora recorrente, conforme se verifica da análise do Acórdão referente ao inquérito 4112, datado do dia 22/08/2017, publicado em 10/11/2017, e que está disponível no sítio do Supremo Tribunal Federal. No TVF, consta trechos dessa Decisão. A rigor, note-se que a fiscalização destacou que o Ministro Relator considerou sem qualquer razão o argumento do ora recorrente no sentido de que seriam nulas a busca e apreensão realizada na GFD Investimentos Ltda e as provas colhidas, bem como considerou que não existiam vícios nas decisões proferidas na Ação Cautelar nº 3.870 que determinaram o afastamento dos sigilos fiscal e bancário dos acusados. No caso, é de se reconhecer que a autoridade administrativa em nenhum momento invadiu a competência do Supremo Tribunal Federal, mas apenas buscou verificar se houve omissão de rendimento, obedecendo, portanto, o próprio artigo 142 do Código Tributário Nacional. As esferas judicial e administrativa são independentes, sem contar que o compartilhamento das provas que foram colhidas no âmbito criminal foi devida e regularmente autorizado pelas próprias autoridades judiciárias. Fl. 7862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 De toda sorte, tem-se que a partir das várias diligências e intimações fiscais aqui realizadas, a autoridade fiscal acabou logrando êxito em comprovar a ocorrência do fato gerador nos termos do artigo 142 do CTN e a ocorrência das infrações à legislação tributária, de acordo com o que prescreve o artigo 9º, caput do Decreto nº 70.235/72. Logo, e diferentemente da linha de defesa sustentada pelo recorrente, a presente autuação não se encontra baseada exclusiva ou, ao menos indiretamente, em elementos probatório colhidos tanto no âmbito de processos criminais quanto no campo de investigações criminais. Ao revés, os elementos fático-jurídicos que foram constituídos no curso do procedimento fiscalizatório e que, no final, embasam e dão suporte ao presente lançamento bem comprovam a prática das infrações à legislação tributária cometidas pelo recorrente e, por isso mesmo, sustentam, por si só, e no todo, o lançamento aqui discutido, independentemente das provas que, a propósito, foram legalmente compartilhadas com a autoridade fiscal. Com base em tais fundamentos, entendo por rejeitar a preliminar tal qual formulada, consignando, ainda, e em senda conclusiva, que não há necessidade e, sobretudo, fundamento jurídico para que seja determinado o desentranhamento, no caso, de toda e qualquer referência à investigação criminal. (c) Da nulidade em razão da quebra do sigilo bancário e da inobservância do procedimento da lei nº 9.430/96 O recorrente também sustenta a nulidade do auto de infração com fundamento na quebra de sigilo bancário e em decorrência da inobservância do procedimento previsto na Lei nº 9.430/96 com base nos seguintes argumentos: - Que, no caso, não se pode refutar a ilegalidade direta da quebra do sigilo bancário do recorrente, já que foram compartilhados documentos obtidos no âmbito de investigação criminal cuja ilicitude é objeto de análise por parte do Poder Judiciário, já que, conforme bem versado pelo ora recorrente perante o Supremo Tribunal Federal, foi requerido e concedido o afastamento do seu sigilo bancário sem que tivesse sido concedido o direito de se manifestar acerca dos fatos que vinham sendo levantados nas diligências realizadas; - Que, no caso, houve um atropelo processual que acabou por aniquilar direito fundamental do contribuinte sem que tenha havido, portanto, qualquer Requisição de Movimentação Financeira (RMF) ou mesmo sem que os procedimentos previstos na Lei nº 9.430/96 tenham sido adotados; e - Que seja reconhecida a ilegalidade das provas versadas nestes autos, pelo que se requer o reconhecimento da nulidade integral do lançamento ou, no mínimo, a necessidade de sobrestamento deste processo até análise definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito da legitimidade do procedimento que originou o presente lançamento. Fl. 7863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Em relação a essa alegação de que houve ilegalidade direta em decorrência da quebra de sigilo bancário do ora recorrente, frise-se, de logo, que o lançamento aqui discutido também não se mostra viciado em virtude das informações bancárias não terem sido obtidas por Requisição de Movimentação Financeira (RMF). Tais informações, aliás, foram compartilhadas com a Receita Federal por autorização de decisão judicial, sem contar que, no caso concreto, a própria autoridade fiscal, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo fiscal, comprovação a ocorrências dos fatos aqui discutidos, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, e, com base nos elementos fático-jurídicos colhidos no bojo do procedimento fiscalizatório, acabou comprovação às infrações à legislação tributária objeto da autuação que ora se discute, em perfeita consonância com o artigo 9º do Decreto nº 70.235/72. Observe-se, ainda, que o compartilhamento de dados bancários da TV Gazeta está amparado em decisão judicial, como restou bem destacado no TVF. A fiscalização expôs no TVF, com minúcias, as datas e valores de depósitos bancários efetuados nas contas da referida empresa sem comprovação de origem. As cópias dos dados bancários compartilhados em formado xlsx da empresa, os quais foram devidamente analisados pela fiscalização, foram juntados aos autos, de modo que o contribuinte poderia ter solicitado cópias durante o prazo de impugnação. Registre-se, ainda, que as informações constantes dos extratos bancários em relação aos depósitos em dinheiro em contas correntes sem comprovação de origem da TV Gazeta foram registradas em planilhas anexas ao TVF. A despeito de a fiscalização ter se reportado a fatos e documentos referentes a períodos que não são objeto do presente lançamento não é o suficiente para macular o lançamento. De todo modo, ainda que a presente autuação tenha sido iniciada com base em elementos fáticos constituídos no âmbito da denominada “Operação Lava Jato” e demais processos criminais, decerto que a autoridade fiscal lavrou o presente Auto de Infração a partir de elementos probatórios que foram constituídos no bojo do procedimento fiscalizatório, em decorrência das várias diligências e intimações fiscais realizadas tanto em face do recorrente quanto em face da TV Gazeta, bem como em face das demais pessoas, físicas e jurídicas, que, por uma razão ou outra, apresentavam ligação com o ora recorrente e com a matéria fática constante dos autos. As provas que lastreiam e dão substrato fático ao Auto de Infração foram produzidas pela própria autoridade autuante no bojo do procedimento fiscalizatório e, por si só, sustentam o lançamento no todo, independentemente das provas que foram colhidas no âmbito criminal, as quais, aliás, foram, por força de decisão judicial, regularmente compartilhas com a Receita Federal. Em senda conclusiva, registre-se que não há motivos jurídicos para determinar o sobrestamento deste processo até análise definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito da legitimidade do procedimento que originou o presente lançamento, já que, no caso concreto, a autoridade fiscal comprovou a ocorrência do fato gerador e as respectivas infrações à legislação tributária a partir do acervo probatório produzido no bojo do procedimento fiscalizatório, o qual, a rigor, é um tanto robusto e, por isso mesmo, sustenta, de per si, o próprio lançamento tributário. Com base em tais fundamentos, entendo por rejeitar a preliminar de nulidade tal qual formulada no sentido de que houve ilegalidade direta em decorrência da quebra de sigilo bancário. Fl. 7864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 (d) Da nulidade do Auto de Infração por erro na determinação do aspecto temporal do fato gerador Dando continuidade à análise das questões preliminares, perceba-se que a alegação de nulidade do auto de infração por suposto erro na determinação do aspecto temporal do fato gerador pode ser bem sintetizada a partir das seguintes questões: - Que consta do Auto de Infração que a determinação do aspecto temporal do fato gerador ocorreu mensalmente, isto é, nos dias 31/01/2011, 28/02/2011, 31/03/2011, 30/04/2011, 30/05/2011, 30/06/2011, 31/07/2011, 31/08/2011, 30/09/2011, 31/10/2011, 30/11/2011 e 31/12/2011, contudo é de se reconhecer que se trata de determinação equivocada que contraria, inclusive, o entendimento perfilhado na Súmula CARF nº 38, que dispõe que “o fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário”; - Que a nulidade integral da autuação ser declarada na medida em que a autoridade autuante não identificou adequadamente a ocorrência do fato gerador, nos termos dos artigos 142, caput do CTN e 10, inciso III do Decreto nº 70.235/72, que exige a “descrição do fato” que ensejou a autuação, de tal sorte que o erro na determinação do momento da ocorrência do fato leva à nulidade do Auto de Infração, de modo que o erro no fato gerador acaba resultando em vício material que, portanto, deve ser reconhecido; e - Que caso se entenda que o lançamento foi realizado corretamente de acordo com a apuração mensal do imposto, seria de rigor o reconhecimento da decadência de todos os lançamentos relativos aos meses de janeiro a novembro de 2011, nos termos do artigo 150, § 4º do CTN, já que não há se falar na aplicação do artigo 173, inciso I, uma vez que infundada a aplicação da multa qualificada ocorreu equivocadamente, como restará demonstrado adiante, bem como a existência de antecipações do imposto de renda com as retenções efetuadas pelo Senado Federal. É preciso consignar, de plano, que nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional 8 , o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica. Veja-se: “Lei nº 5.172/66 8 Cf. Lei n. 5.172/66, Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 7865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1 o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2 o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001).” Pelo que se observa, o entendimento do significado jurídico das expressões disponibilidade econômica ou jurídica é um tanto relevante porque a incidência do imposto não ocorre apenas a partir da existência de riqueza, sendo necessário, antes, que haja a disponibilidade – jurídica ou econômica – da renda ou do provento de qualquer natureza. Pois bem. Segundo consta no Dicionário Aurélio, o termo disponibilidade corresponde a “qualidade ou estado do que é disponível” ou é a “qualidade dos valores e títulos integrantes do ativo dum comerciante, que podem ser prontamente convertidos em numerário”, de modo que disponível será aquilo “de que se pode dispor” ou o “que se pode negociar (títulos e mercadorias) e transferir imediatamente para o patrimônio do comprador”. Dispor é vocábulo que possui diversos significados, dentre eles os de “empregar, aproveitar, utilizar” e “usar livremente, fazer o que se quer”. Nas palavras de Alcides Jorge Costa9, “Disponibilidade é a qualidade do que é disponível. Disponível é aquilo de que se pode dispor. Entre as diversas acepções de dispor, as que podem aplicar-se à renda são: empregar, aproveitar, servir-se, utilizar-se, lançar mão de, usar. Assim, quando se fala em aquisição de disponibilidade de renda deve entender-se aquisição de renda que pode ser empregada, aproveitada, utilizada, etc”. O conceito de disponibilidade remete ao direito de propriedade tal qual enunciado pelo artigo 1.228 do Código Civil 10 , que, no caso, dispõe sobre as prerrogativas do proprietário de usar, gozar e dispor de seus bens. Ao lado do jus utendi e do jus fruendi, exsurge o jus abutendi como a prerrogativa de alienar ou transferir o bem a terceiros, bem assim de dividi-lo ou gravá-lo. Ao se referir à aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, o Código Tributário Nacional quer deixar claro que a renda ou os proventos podem ser os que foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica, pois, decorre do recebimento do valor que vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte, enquanto que a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a dispor juridicamente, embora não lhe esteja ainda em mãos. Em outras palavras, entende-se por disponibilidade econômica a percepção efetiva da renda ou do provento, enquanto que a 9 COSTA, Alcides Jorge. Imposto sobre a renda... RDT 40/105. 10 Cf. Lei n. 10.406/2002, Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Fl. 7866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 disponibilidade jurídica diz respeito à aquisição de um título jurídico que confere direito de percepção de um valor definido, o qual poderá ingressar no patrimônio do contribuinte. É nesse sentido que Rubens Gomes de Sousa 11 sustenta: “A disponibilidade ‘econômica’ (...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial que configura renda o tem em mãos, já separado de sua fonte produtora e fisicamente disponível: num palavra, é o dinheiro em caixa. Ao passo que a disponibilidade ‘jurídica’ (...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial que configura renda, sem o ter ainda em mãos separadamente da sua fonte produtora e fisicamente disponível, entretanto já possui um título jurídico apto a habilitá-lo a obter a disponibilidade econômica.” Em obra especializa sobre o tema, Gisele Lemke 12 assevera que a renda disponível economicamente equivale a toda riqueza nova, consubstanciada em bens ou em dinheiro, livre e usualmente negociada no mercado, enquanto que a disponibilidade jurídica corresponde, em síntese, a disponibilidade econômica presumida por força de lei. Confira-se: “Quanto ao termo ‘disponibilidade’, verifica-se que sua acepção comum é de qualidade do que se pode negociar e transferir imediatamente para o patrimônio do comprador. Não pode esse vocábulo ser utilizado no sentido de título e valores que podem ser imediatamente convertidos em dinheiro, pois esse, como visto, é o conceito de disponibilidade financeira. É justamente essa a diferença entre o que é economicamente disponível e o que é financeiramente disponível. Para o primeiro conceito, basta que se tenha riqueza passível de conversão em dinheiro. Para o seguindo, é preciso que a riqueza seja passível de imediata conversão em dinheiro. Portanto, renda disponível economicamente seria toda a riqueza nova, em bens ou em dinheiro, livre e usualmente negociada no mercado. Isso costuma acontecer no que se refere à riqueza consubstanciada em direitos de propriedade. [...] A interpretação da locução ‘disponibilidade jurídica’ é matéria complexa, de vez que não há um único significado jurídico para tal expressão, mas vários, pondo-se o problema de se saber qual a melhor interpretação. [...] A interpretação que se tem por mais satisfatória para a expressão ‘disponibilidade jurídica’ é a de Bulhões Pedreira, ora apresentada, no sentido de que a disponibilidade jurídica é a disponibilidade econômica presumida por força de lei. A esse resultado não de pode chegar, evidentemente, através de uma interpretação meramente gramatical ou lógico-sistemática. É preciso fazer uso também dos métodos histórico-sociológico e axiológico (ou teleológico), os quais, nesse caso, se confundem um pouco. Assim, pode-se ler em Bulhões Pedreira (...) que a expressão em tela surgiu para possibilitar a tributação pelo IR sobre rendimentos ainda não recebidos em moeda, mas que estavam à disposição do contribuinte, como era o caso do juros creditados em contas correntes bancárias ou dos lucros creditados aos sócios. Vale dizer, para tributar renda cuja percepção em moeda pelo contribuinte podia ser seguramente presumida, por depender essa percepção, basicamente, de ato do próprio contribuinte.” 11 SOUSA, Rubens Gomes de. Pareceres 1 – Imposto de Renda. Resenha Tributária, 1975, p. 248. 12 LEMKE, Gisele. Imposto de renda: os conceitos de renda e de disponibilidade econômica e jurídica. São Paulo: Dialética, 1998, p. 110/115. Fl. 7867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Seguindo essa linha de raciocínio, o fato é que ainda que a Lei nº 7.713/88 tenha pretendido encampar a chamada tributação em “bases correntes” mensal ao definir em seu artigo 2º que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos”, o imposto não se confirmou como sendo devido de forma mensal. A lei traduzia a intenção da administração tributária em acabar com a sistemática das Declarações de Ajuste Anual, o que, de fato, não foi o que aconteceu. A rigor, registre-se que o imposto de renda devido mensalmente pelas pessoas físicas se refere aos recolhimentos que devem ser realizados de forma antecipada. Acrescente-se, ainda, que, posteriormente, foi publicada a Lei nº 8.134/90 que em seu artigo 2º estabelece que “o Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 11.” 13 Muito embora o legislador continue por determinar que o IRPF é devido à medida que os rendimentos e ganhos de capital são percebidos, decerto que tal norma não pode ser interpretada literalmente. O que o dispositivo determina não é que ocorra a incidência imediata do IRPF sobre o recebimento de rendimentos. Ao contrário, o preceptivo legal consagra, isso sim, o critério de disponibilidade econômica como um marco a ser considerado para que cada elemento da base de cálculo do gravame seja levado em consideração. Apesar da literalidade constante dos artigos 2º da Lei nº 7.713/88 e 2º da Lei nº 8.134/90, não seria correto afirmar que o IRPF é devido à medida que os rendimentos são percebidos. Na realidade, o que se pode concluir é que os rendimentos são levados em conta para fins de apuração da base de cálculo do imposto no momento em que são percebidos. Portanto, o saldo do imposto a pagar ou restituir na Declaração de Ajuste Anual será apurado mediante aplicação da tabela progressiva anual sobre a base de cálculo apurada, de modo que apenas com a apuração anual do imposto é que é possível conferir se o contribuinte é devedor ou credor da Fazenda Nacional. Portanto, não se pode entender que a sistemática de “bases correntes” tal qual prevista na lei significa que o imposto incide paulatinamente a cada oportunidade em que o contribuinte percebe renda ou provento. Se o fato só se subsume à norma e deflagra a incidência do imposto com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, apenas no momento em que se puder apurar a existência da renda líquida e do respectivo quantum é que poderemos afirmar se houve ou não a efetiva aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento imprescindível à respectiva tributação. Consoante as lições de Mary Elbe Queiroz 14 , a sistemática de “bases correntes” deve ser interpretada cum grano salis: “A sistemática de ‘bases correntes’ como forma de tributação, tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas, tem por escopo a tributação das rendas ou proventos à medida que esses vão sendo auferidos. Trata-se, indiscutivelmente, de disposição expressa em lei. Contudo, a interpretação a ser adotada e a mais consentânea com o conjunto estrutural previsto no ordenamento jurídico brasileiro, é de que tal sistemática veio permitir, apenas, que a ocorrência do fato gerador do imposto pudesse acontecer em lapso de tempo menor do que o período anual anteriormente vigente. Sob a ótica do Fisco, todavia, tal prescrição tem por 13 Essa previsão é reproduzida no artigo 2º, § 2º do Decreto n. 3.000/99. 14 QUEIROZ, Mary Elbe. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza: princípios, conceitos, regra- matriz de incidência, mínimo existencial, retenção na fonte, renda transacional, lançamento, apreciaçãoes críticas. Barueri: Manole, 2004, p. 134-135. Fl. 7868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 objetivo possibilitar a exigência de ‘antecipações’, momento em que, segundo a Administração Tributária, teria ocorrido o feto gerador do IR. Tal sistemática jamais poderá ser compreendida como autorização legal que permita a realização do fato gerador do IR a cada ingresso de valor ou receita percebida no curso do ano-calendário de sua ocorrência, pois, do contrário estar-se-ia desvirtuando a hipótese de incidência constante na lei, bem assim o próprio conceito constitucional de renda ou proventos, visualizado como acréscimo patrimonial. Essa forma de incidência não deverá ser considerada como uma permissão para que as rendas ou proventos sejam tributados de imediato, no momento de qualquer ingresso, uma vez que o fato gerador do tributo não é o ingresso de valores, mas sim, a aquisição da disponibilidade de renda ou provento, esses considerados como um plus, como até aqui já ficou demonstrado à exaustão. [...] Adotar-se outro entendimento seria afrontar os princípios da igualdade, legalidade, capacidade contributiva, pessoalidade, generalidade e progressividade a que está, irremediavelmente, submetida a incidência do Imposto sobre a Renda, pois, no momento dos ingressos, ainda não se tem como aferir se houve acréscimos e do quanto percebido qual o valor que, efetivamente, se refere a ‘acréscimo’ ou lucro, como colocado na lei.” (grifei). Nesse contexto, note-se que a jurisprudência deste Conselho Administrativo é uníssona no sentido de considerar que o fato gerador do Imposto sobre a Renda é complexivo, já que somente se aperfeiçoará no momento em que se completa o período de apuração dos rendimentos e deduções, ou seja, no dia 31 de dezembro do correspondente ano-calendário. Veja-se: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário:2001, 2002, 2003, 2004 [...] IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS EXTERIOR. TRIBUTO SUJEITO AO AJUSTE ANUAL DA DIRPF. DECADÊNCIA MENSAL. NÃO APLICABILIDADE. FATO GERADOR COMPLEXIVO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. De conformidade com a jurisprudência consolidada neste Colegiado, tratando-se de tributo sujeito ao ajuste anual na DIRPF, ainda que submetidas a antecipações mensais no decorrer do período, o fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF, exigido a partir da omissão de rendimentos é complexivo, operando-se em 31 de dezembro do correspondente ano-calendário, contando-se o prazo decadencial para constituição do crédito tributário a partir daquela data. (Processo nº 10830.006705/200615. Acórdão nº 9202-01.976, Conselheiro Relator Rycardo Henrique Magalhães Oliveira. Sessão de 15.02.2012. Publicado em 18.04.2012).” Além disso, registre-se que há muito que este Tribunal vem entendendo que na Lei Ordinária que institui a incidência do Imposto sobre a Renda das pessoas físicas inexiste qualquer comando expresso no sentido de que se trata de exigência isolada e definitiva, devendo- se aplicar, pois, a regra geral do imposto consubstanciada na sistemática de tributação anual por Fl. 7869DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 ocasião do ajuste, considerando-se ocorrido o fato gerador do imposto em 31 de dezembro do respectivo ano-base 15 . O que deve restar claro, portanto, é que o fato gerador do Imposto sobre a Renda é complexivo e ocorre apenas em 31 de dezembro de cada ano-calendário, já que é aí que a apuração dos rendimentos e deduções poderá ser realizada por completo. Aliás, é nesse sentido que prescreve a Súmula CARF nº 38, cuja redação segue transcrita abaixo: “Súmula CARF nº 38 O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).” Tendo em vista que o fato gerador do imposto sobre a renda é complexivo, os rendimentos são levados em conta para fins de apuração apenas da base de cálculo do imposto no momento em que são percebidos, sendo que o saldo do imposto a pagar ou restituir na Declaração de Ajuste Anual será apurado apenas no dia 31 de dezembro do respectivo ano- calendário. É aí que ocorre o fato gerador do imposto sobre a renda. Com base em tais fundamentos, é de se reconhecer que, diferentemente do que o recorrente leva a crer, a autoridade autuante não concluiu que o fato gerador do imposto sobre a renda ocorreu mensalmente. A despeito de constar na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que o fato gerador ocorrera nos respectivos meses ali consignados, o que se tem, na verdade, é que tais datas dizem respeito ao momento em que os rendimentos foram percebidos e que, sobretudo, foram levados em consideração para fins de apuração da base de cálculo do imposto, e não que o fato gerador tenha ocorrido mensalmente nas respectivas datas de acordo com a sistemática de “bases correntes”. O fato gerador do imposto não é o ingresso dos valores, mas, sim, a aquisição da disponibilidade – jurídica ou econômica – da renda ou provento. E não poderia ser diferente, porque no momento do ingresso dos rendimentos ainda não se tem como aferir se houve acréscimo e do quanto percebido qual o valor que, efetivamente a acréscimo, enquanto renda líquida. Portanto, não há qualquer nulidade do auto de infração no que diz com a eleição do aspecto temporal do imposto sobre a renda, restando-se concluir, pois, que a autoridade fiscal identificou adequadamente a ocorrência do fato gerador à luz do artigo 142 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 10, inciso III do Decreto nº 70.235/72 16 e demais dispositivos normativos constantes da legislação de regência do imposto. Considerando-se, pois, que, no caso, o fato gerador do IPRF ocorre tão-somente no dia 31 de cada ano-calendário, resta-nos, agora, verificar se, de fato, a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, cuja redação segue reproduzida a seguir, deve ser aplicada no caso concreto. Confira-se: 15 Cf. Acórdão da CSRF n. 04-00.627, relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. 16 Cf. Decreto n. 70.235/72, Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: III - a descrição do fato. Fl. 7870DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 “Lei nº 5.172/66 SEÇÃO II - Modalidades de Lançamento Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Pois bem. Ao apreciar o Recurso Especial nº 973.733/SC, julgado sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça – STJ acabou decidindo que o prazo de decadência previsto no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional deve ser aplicado apenas nas hipóteses em que o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Fl. 7871DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).” A rigor, o STJ acabou decidindo por fixar a tese do Tema Repetitivo nº 163 nos seguintes termos: “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.” De acordo com tal entendimento, a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4º do CTN só deve ser aplicada nos casos em que o sujeito passivo tiver antecipado pagamento do imposto e não houver comprovação de que tenha atuado com dolo, fraude ou simulação, porque, do contrário, prevalecerá a regra decadencial constante do artigo 173, inciso I do CTN 17 . É de se reconhecer que os entendimentos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Imposto de Renda incidente sobre verbas recebidas acumuladamente deve observar o regime de competência e que o imposto aí deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido recebidos devem ser aqui reproduzidos por força do artigo 62, § 2º do Regimento Interno do CARF – RICARF, aprovado pela MF n° 343, de 09 junho de 2015. Confira-se: “Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015 “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 17 Cf. Lei n 5.172/66. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Fl. 7872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016).” Tanto é assim que a jurisprudência deste Tribunal Administrativo é uníssona no sentido de aplicar a regra decadencial prevista no artigo 150, § 4º do CTN nas hipóteses em que o sujeito passivo antecipa o pagamento do imposto e não houver comprovação de que tenha agido com dolo, fraude ou simulação, conforme se pode verificar da ementa reproduzida abaixo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Ano-calendário: 1999 DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. FATO GERADOR EM 31 DE DEZEMBRO. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. IRPF. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. REGRA DO ART. 173, I, DO CTN. O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 - SC, decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, o que faz com a ordem do art. 150, § 4º, do CTN, só deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, nas demais situações. [...] (Processo nº 19647.013453/2004-61. Acórdão nº 2401-006.080, Conselheiro Relator Rayd Santana Ferreira. Sessão de 12.03.2019. Publicado em 08.04.2019)”. A propósito, note-se que esse também tem sido o entendimento dessa turma julgadora, conforme se observa do precedente abaixo reproduzido: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que, por ser considerado complexivo, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do art. 150, §4º, do CTN. [...] (Processo nº 13.116.002.686/2007-01. Acórdão nº 2201-005.059, Conselheiro Relator Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Sessão de 14.03.2019. Publicado em 04.04.2019).” No caso em apreço, destaque-se que a autoridade fiscal acabou constatando que o sujeito passivo agiu com dolo, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, do que se conclui, portanto, que a regra aplicável à hipótese dos autos é aquela constante do artigo 173, Fl. 7873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 inciso I do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial de contagem do prazo decadencial será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A descrição contida no Termo de Verificação Fiscal acerca da aplicação da multa de ofício qualificada de 75% – consigne-se, por ora, que esse ponto será tratado oportunamente – não deixa dúvida de que o autuado agiu dolosamente com o intuito de sonegar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, tendo agido em conluio com outras pessoas físicas e jurídicas, razão pela qual não se pode aplicar, no caso concreto, a regra decadencial prevista no referido artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional. A título de informação, registre-se que este Tribunal Administrativo tem o entendimento sumulado no sentido de que a contagem do prazo decadencial será realizada à luz do artigo 150, § 4º do CTN nas hipóteses em que restar caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. É ver-se: “Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Decerto que o saldo do imposto a pagar decorrente do ajuste anual no que diz com o ano-calendário 2011 só poderia ter sido constituído a partir de maio de 2012, em face do prazo legal relativo ao pagamento do imposto e correspondente à apresentação da declaração de ajuste anual, de modo que a contagem do prazo decadencial teve início em 01/01/2013 – esse o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado – e expirar-se-ia apenas em 31/12/2017. E, aí, como a ciência do lançamento aqui discutido ocorreu em 07/12/2016, não há se falar na ocorrência da decadência. E ainda que a contagem do prazo fosse realizada à luz do artigo 150, § 4º do CTN, a decadência também não restaria configurada, já que o prazo iniciar-se-ia em 31/12/2011 e findar-se-ia apenas em 31/12/2016. Com fundamento nessa linha argumentativa, entendo por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração por erro na determinação do aspecto temporal do fato gerador. (e) Da nulidade do Auto de Infração em razão de erro no enquadramento legal da infração O recorrente também sustenta a nulidade do Auto de Infração em razão de suposto erro no enquadramento legal da infração com base nos seguintes pontos: - Que de tudo quanto exposto no TVF, note-se que, em relação à primeira infração, a autoridade fiscal identificou depósitos nas contas da TV Gazeta de Alagoas cujo real beneficiário foi o recorrente, sendo que, no caso, não houve a desqualificação do mútuo existente entre a TV Gazeta e o recorrente, do que se conclui que, no final, a autoridade acabou imputando ao recorrente a real titularidade dos depósitos identificados na conta corrente da TV Gazeta de Alagoas, cuja origem, ao que parece, não Fl. 7874DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 teria sido comprovada pela empresa quando foi devidamente intimada para tanto; - Que o motivo do lançamento e a sua base de cálculo coincidem e correspondem, necessariamente, a lançamento fulcrado em depósito bancário, a despeito de não ter sido essa a capitulação legal utilizada; - Que, à luz da motivação do lançamento, tem-se que se trata, em verdade, de ausência de justificação dos depósitos identificados nas contas correntes da TV Gazeta de Alagoas, de modo que existe, nessa parte, vício insanável na capitulação legal do lançamento, porquanto a fiscalização deixou de fundamentá-lo no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, que é justamente o dispositivo que trata da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, muito embora essa tenha sido a premissa fixada no caso; e - Que a exigência de fundamentação no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não é um mero detalhe ou mero erro na confecção formal do Auto de Infração, mas, ao contrário, a não inclusão do referido artigo acabou por significar a completa inobservância de todo o procedimento previsto em lei no que diz com a confecção do lançamento de ofício, daí por que, havendo vício na capitulação legal, deve-se reconhecer a nulidade do lançamento nessa parte, por expressa violação ao artigo 10, inciso IV do Decreto nº 70.235/72. Tal como afirmamos anteriormente, o lançamento é o procedimento administrativo por meio do qual se identifica a ocorrência do fato gerador, determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito passivo e, em sendo o caso, aplica-se a penalidade cabível, nos termos do artigo 142 do CTN, sendo certo que o documento que o formaliza deve constar referência clara a todos esses requisitos, fazendo-se necessário, ainda, a indicação inequívoca e precisa da norma tributária impositiva incidente, de modo que o sujeito passivo possa compreender, com perfeição, as causas de fato e de direito que ensejaram a confecção do procedimento 18 . O instituto do lançamento tributário se enquadra na categoria dos atos administrativos e, enquanto tal, sua identidade estrutural é composta por elementos e pressupostos de existência, os quais, em conjunto, equivalem aos requisitos necessários para que o ato possa ser considerado como integrante do sistema jurídico, enquadrando-se, portanto, na espécie “ato administrativo”. Qualquer vício relacionado a tais elementos não apenas prejudica a validade do ato, mas, antes, acarreta a sua própria existência jurídica. É aí que se insere a motivação do atos administrativos, que nada mais é do que exposição do motivo, ou seja, a formalização dos motivos (abstrato e concreto) relativos a prática do ato administrativo. Motivo e motivação são duas realidades que não se confundem. Enquanto o motivo é o fato que serve de suporte para a prática do ato, a motivação, por sua vez, é a exposição desse motivo, o que é feito por meio da indicação (i) da norma na qual está previsto, abstratamente, o motivo para a prática do ato, autorizando, pois, a sua produção, (ii) do evento 18 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, Não paginado. Fl. 7875DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 concreto que preenche as características descritas na hipótese da regra abstrata, motivando a prática do ato concretamente e (iii) das provas que demonstram a ocorrência desse evento 19 . É nesse sentido que Eurico Marcos Diniz de Santi 20 sustenta ao asseverar que “(...) não é o motivo do ato sozinho o fato jurídico criador do ato-norma administrativo, nem é o motivo do ato o suposto normativo do ato-norma. O motivo do ato é pressuposto fático e por tratar-se de fato não pode compor estrutura normativa proposicional. O que ingressa na estrutura normativa do ato-norma é a sua descrição: a enunciação linguística do motivo do ato. Ou seja, é a motivação que integra a estrutura normativa do ato-norma como seu antecedente normativo, em nexo de causalidade jurídica (imputação) com seu consequente normativo: a relação jurídica intranormativa. A motivação é o antecedente suficiente do consequente do ato-norma administrativo. Funciona como descritor do motivo do ato que é fato jurídico. Implica declarar, além do (i) motivo do ato [fato jurídico], o (ii) fundamento legal (motivo legal) que o torna fato jurídico, bem como, especialmente nos atos discricionários, (iii) as circunstâncias objetivas e subjetivas que permitam a subsunção do motivo do ato ao motivo legal.” A Teoria da Motivação Determinante confirma a tese de que a motivação do ato administrativo – é aqui que se enquadra o lançamento tributário – é elemento essencial do ato- norma administrativo, de modo que se a motivação é adequada à realidade do fato e do direito o ato norma será válido, sendo que, do contrário, se faltar a motivação, ou esta for falsa, isto é, não corresponder à realidade do motivo do ato ou dela não decorrer nexo de causalidade jurídica com a prescrição do ato-norma (conteúdo), então, por ausência de antecedente normativo, o ato- norma é invalidável 21 . De toda sorte, destaque-se que a motivação do lançamento tem a ver com a capitulação da matéria tributável nos termos prescritos pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 10, inciso IV do Decreto nº 70.235/72. Fixadas essas premissas, verifique-se que, de acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal constante do Auto de Infração e do respectivo Termo de Verificação Fiscal, a autoridade fiscal indicou corretamente os fundamentos legais das respectivas infrações à legislação tributária aqui discutidas. Afinal, os motivos ou suportes fáticos que ensejaram a infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica não se confundem com os motivos que ensejaram a infração de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada. A rigor, note-se que o enquadramento legal das respectivas infrações restou fundamentado nos seguintes dispositivos legais: Enquadramento legal Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica: artigos 37, 38, 55, inciso X e 83 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, combinado com o artigo 26 da Lei nº 4.506/64, artigo 3º, parágrafos 1º e 4º da Lei nº 7.713/88, artigo 43 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e artigo 1º, inciso VII e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, incluído pela Lei nº 12.469/11; e 19 FIGUEIREDO, Marina Vieira. Lançamento Tributário: Revisão e seus efeitos. São Paulo: Noeses, 2014, p. 212. 20 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 83-84. 21 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 84. Fl. 7876DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Omissão de rendimentos caracterizados por depósitos de origem não comprovada: artigos 37, 38, 83 e 849 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), aprovado pelo Decreto nº 3.000/99, artigo 42 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, combinado com o artigo 4º da Lei nº 9.481/97 e, ainda, artigo 1º, inciso VIII e parágrafo único da Lei nº 11.482/07, incluído pela Lei nº 12.469/11. A partir da leitura conjunta dos subitens que compõem o item VII – Infrações Apuradas do TVF é possível verificar, com hialina clareza, que os suportes fáticos indicados pela autoridade fiscal em relação a cada uma das infrações não se confundem, porque, enquanto a infração de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos de origem não comprovada apresenta por suporte fático o não esclarecimento, por parte do recorrente, da origem individualizada dos depósitos mesmo depois de ter sido regular e devidamente intimado para tanto, os motivos que ensejaram a apuração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica referem-se a utilização dos valores que foram depositados nas contas bancárias da empresa TV Gazeta para a realização de pagamentos em nome do recorrente, evidenciando, pois, que os recursos apenas transitavam pelas contas da empresa, mas tinham como destinatário certo, e único beneficiário, o Sr. Fernando Collor. Veja-se: VII – INFRAÇÕES APURADAS 1 – Depósitos em Contas Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011 R$ 1.202.061,02 (um milhão, duzentos e dois mil, sessenta e um reais e dois centavos) referentes a valores de depósitos efetivados em contas correntes de Fernando Collor, no ano-calendário de 2011, para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não esclareceu a origem, conforme demonstrado nos itens V – 1 e VI do presente Termo de Verificação Fiscal e discriminado na Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário 2011, em anexo. Os valores referentes a cada mês são discriminados a seguir. MÊS VALOR DOS DEPÓSITOS JANEIRO 115.667,00 FEVEREIRO 41.899,88 MARÇO 145.505,39 ABRIL 24.325,00 MAIO 23.981,50 JUNHO 177.441,36 JULHO 0,00 AGOSTO 347.500,00 SETEMBRO 222.750,00 OUTUBRO 0,00 NOVEMBRO 55.623,89 DEZEMBRO 42.367,00 TOTAL – 2011 1.202.061,02 2 – Omissão de Rendimentos Recebidos no ano-calendário de 2011 R$ 3.419.250,00 (três milhões, quatrocentos e dezenove mil, duzentos e cinquenta reis) referentes a valores de depósitos em dinheiro efetivados em contas correntes bancárias da Tv Gazeta, no ano-calendário de 2011, que foram utilizados para Fl. 7877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 pagamentos em benefício de Fernando Collor, evidenciado que os recursos apenas transitaram pela empresa, mas tinham como destinatário certo, e único beneficiário, Fernando Collor, conforme demonstrado nos itens V – 2 e VI do presente Termo de Verificação Fiscal, e consolidado a seguir. DATA DO DEPÓSITO VALOR DOS DEPÓSITOS JANEIRO 130.000,00 FEVEREIRO 549.900,00 MARÇO 1.121.700,00 ABRIL 300.000,00 MAIO 514.000,00 JULHO 212.000,00 AGOSTO 257.550,00 SETEMBRO 45.000,00 OUTUBRO 140.600,00 NOVEMBRO 148.500,00 TOTAL – 2011 3.419.250,00 3 – Omissão de Rendimentos Recebidos no ano-calendário de 2011 R$ 4.375.661,67 (quatro milhões, trezentos e setenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e sete centavos) referentes a pagamentos efetuados pela Tv Gazeta, no ano-calendário de 2011, em benefício de Fernando Collor, sob a alegação de “mútuo”, sendo que não há elementos mínimos necessários que possam caracterizar o mútuo, ficando evidenciado tratar-se de rendimentos recebidos, conforme demonstrado nos itens V – 3 e VI do presente Termo de Verificação Fiscal, e consolidado a seguir. MÊS PAGAMENTO EFETUADOS JANEIRO 541.682,82 FEVEREIRO 287.360,49 MARÇO 188.957,50 ABRIL 328.691,56 MAIO 520.805,69 JUNHO 422.476,44 JULHO 280.083,86 AGOSTO 307.040,40 SETEMBRO 428.692,55 OUTUBRO 281.800,48 NOVEMBRO 405.340,86 DEZEMBRO 382.729,02 TOTAL – 2011 4.375.661,67 Pelo que se observa, o suporte fático no que diz com a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada corresponde aos valores de depósitos efetivados em contas correntes do ora recorrente, no ano-calendário de 2011, em relação aos quais ele próprio, tendo sido devidamente intimado, não esclareceu a origem. Por outro lado, os motivos fáticos que dão lastro à infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica consubstanciam-se no fato de que os valores de depósitos em dinheiro efetivados em contas bancárias da TV Gazeta, no ano-calendário de 2011, foram utilizados para pagamentos em benefício do Sr. Fernando Collor, o que significa que os Fl. 7878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 recursos apenas transitaram pelas contas da empresa, mas tinham como destinatário certo, e único beneficiário, o ora recorrente, e, ainda, no fato de que os pagamentos efetuados pela TV Gazeta, no ano-calendário de 2011, em benefício do Sr. Fernando Collor, os quais foram realizados sob a roupagem de mútuos não restaram caraterizados como mútuo por ausência dos elementos mínimos para tanto. A propósito, registre-se que a autoridade julgadora de 1ª instância também havia caminhando com base nessa mesma linha de raciocínio, conforme se pode verificar dos trechos abaixo reproduzidos: “Em outra linha argumentativa a nulidade do lançamento da parcela de R$ 3.419.250,00 foi invocada ao argumento de que deveria ser lançada sob o fundamento do art. 42 da Lei 9430/1996. Ocorre que o enquadramento legal do lançamento por omissão de rendimentos encontra-se corretamente capitulado no Auto de Infração à fl. 4: [...] Verifica-se que no caso em análise os fatos geradores (auferimento de rendimentos recebidos de pessoa jurídica identificada no Auto de Infração) se subsumem às hipóteses de incidência descritas nos artigos citados no enquadramento legal da infração. [...] Perceba-se que, conforme disposto no caput, essa modalidade de lançamento presume que a origem dos recursos não seja conhecida, o que não é o caso desta parcela do Auto de Infração em questão, em que foi identificado o responsável pelas transferências bancárias bem como pelos pagamentos a terceiros em benefício do autor (realizados por TV Gazeta de Alagoas). Veja-se que o próprio artigo 42 da Lei 9.430/96 em seu § 2º cuidou de estabelecer o tratamento aos depósitos bancários cuja origem for comprovada, mas cujos valores não tenham sido oferecidos à tributação, afastando a aplicação das regras específicas deste artigo e estabelecendo que a tributação deva ser feita de acordo com as normas pertinentes à natureza dos rendimentos omitidos. Com relação aos valores depositados em conta do Impugnante, destaque-se que como citado acima, o RIR/99 prevê no parágrafo único do art. 38 que se considera como recebimento de rendimentos a “entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário” e com relação aos pagamentos em benefício do Impugnante destaque-se que o RIR/99 prevê no caput do mesmo artigo que a tributação dos rendimentos não depende da forma de sua percepção “bastando para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.” No caso em questão, houve lançamento por omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, uma vez que Fernando Collor se beneficiou de transferências e pagamentos efetuados pela TV Gazeta no valor de R$ 3.419.250,00 (três milhões, quatrocentos e dezenove mil, duzentos e cinquenta reais). Destacou-se que foram efetuados depósitos em dinheiro em igual valor nas contas da TV Gazeta, todavia, o que se tributou não foram os depósitos, mas a transferência dos valores de fonte pagadora certa (TV Gazeta) em benefício do Sr. Fernando Collor, que ao final se beneficiou pessoalmente dos recursos para pagamentos de contas pessoais, aquisição de veículos de luxo e etc. Também foi afastada a alegação de operação de mútuo por falta de comprovação com documentação hábil e correta escrituração, considerando-se as transferências e pagamentos efetuados pela TV Gazeta de Alagoas em benefício de Fernando Affonso Collor de Mello como rendimentos da pessoa física, que uma vez não declarados, são passíveis de lançamento por omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica. Isso posto, sendo determinada a origem dos recursos depositados em conta corrente do Fl. 7879DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 impugnante, bem como a origem dos pagamentos realizados em benefício do autor (TV Gazeta de Alagoas) e não tendo sido esses valores oferecidos à tributação pela pessoa física, correta a capitulação das infrações como omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica.” Portanto, não há se cogitar qualquer nulidade do Auto de Infração no que diz com o enquadramento legal das infrações, já que, se é certo que o suporte fático indicado pela autoridade correspondente a infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica não se confunde com os motivos que ensejaram a apuração da infração de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada, também é certo que o enquadramento legal tal qual apontado pela autoridade fiscal para cada uma das infrações não se confundem. Foi por isso mesmo que a autoridade não capitulou a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica no artigo 42 da Lei nº 9.430/96. De fato, é de se reconhecer que o presente lançamento foi formalizado tanto com estrita observância ao artigo 142 do Código Tributário Nacional que, a propósito, impõe que “a matéria tributária seja determinada”, quanto com atenção ao artigo 10, inciso IV do Decreto nº 70.235/72 22 . Os motivos do lançamento e a correspondente motivação, enquanto requisitos necessários para que o ato possa ser considerado como integrante do sistema jurídico, estão em perfeita sintonia, não havendo se cogitar, portanto, de qualquer ausência ou falha no que diz com a motivação do lançamento aqui discutido em relação a quaisquer das infrações apuradas. Com base em tais fundamentos, entendo por também rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração por erro no enquadramento legal da infração. (f) Da nulidade do Auto de Infração em razão da ausência de intimação do alegado beneficiário dos depósitos bancários Já a alegação de nulidade do auto de infração em razão da ausência de intimação do alegado beneficiário dos depósitos bancários pode ser bem compreendida a partir dos fundamentos abaixo discriminados: - Que não obstante a autoridade autuante tenha reiteradamente apontado o recorrente como único e real beneficiário de tais valores, o fato é que não o intimou uma vez sequer para justificar as suas origens, sendo que, se o lançamento está calcado na presunção legal constante do artigo 42 da Lei nº 9.430/96; - Que, nos termos do artigo 42, § 5º da Lei nº 9.430/96, a intimação para demonstrar a origem dos depósitos é direito do contribuinte e pressuposto de aplicação da presunção legal relativa à comprovação da origem dos depósitos bancários, de modo que a violação a tal direito ou ao procedimento ali previsto enseja a nulidade do lançamento; - Que ou o lançamento é nulo por conta do erro na eleição do sujeito passivo, porquanto tais depósitos apenas poderiam ser objeto de autuação 22 Cf. Decreto n. 70.235/72, Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Fl. 7880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 em face da própria empresa TV Gazeta de Alagoas, enquanto titular dos depósitos, , por outro lado, é nulo porque a autoridade deixou de observar o rito legalmente previsto no artigo 42, § 5º da Lei nº 9.430/96 ao não intimar o real titular dos recursos movimentados para prestar esclarecimentos; - Que, no caso, deve-se aplicar o entendimento perfilhado na Súmula CARF nº 29, que dispõe que “todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento”; e - Que a presunção legal do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 pressupõe a demonstração objetiva do fato presuntivo que, aliás, é conditio sine qua non para que haja a tributação por presunção, não sendo legítima, portanto, a aplicação da “presunção da presunção”, de modo que caberia ao Fisco comprovar que, mesmo tendo regularmente intimado o contribuinte para apresentar documentação hábil e idônea, a origem das receitas não foram comprovadas. Pois bem. Verifique-se, de plano, que o artigo 42, caput e § 5º da Lei nº 9.430/96 dispõe sobre a presunção de omissão de rendimentos nas hipóteses em que o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, através de documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em conta de depósito ou investimento mantido junto a instituição financeira, sendo que quando restar comprovado que os valores pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos será efetuada em relação ao terceiro. Confira-se: “Lei nº 9.430/96 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002).” Pelo que se pode observar, a previsão contida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 é clara no sentido de que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento apenas serão considerados, por presunção, como rendimentos omitidos se – e somente se – o titular for intimado a comprovar as suas origens e, no final, não lograr êxito em fazê-lo, seja por não atender à(s) intimação(ões), seja porque, ao atendê-las, apresentou documentação que não se enquadra nas classes hábeis e idôneas. Fl. 7881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 No caso concreto, note-se que, no item VII – Infrações apuradas do TVF, a autoridade fiscal expôs os motivos por meio dos quais apurou a omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos em contas bancárias do recorrente cuja origem não restou comprovada no ano-calendário de 2011. Veja-se: “1 – Depósitos em Contas Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011 R$ 1.202.061,02 (um milhão, duzentos e dois mil, sessenta e um reais e dois centavos) referentes a valores de depósitos efetivados em contas correntes de Fernando Collor, no ano-calendário de 2011, para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não esclareceu a origem, conforme demonstrado nos itens V – 1 e VI do presente Termo de Verificação Fiscal e discriminado na Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário 2011, em anexo. [...].” A partir da leitura do item V – Análise dos Fatos Apurados, subitem 1 – Depósitos em contes correntes bancárias de Fernando Collor em 2011, é possível constatar que foram várias as tentativas de intimação endereçadas ao ora recorrente para que pudesse comprovar, por meio de documentação hábil e idônea, a origem, individualizada, dos depósitos que foram oportunamente apontados pela autoridade fiscal, conforme se verifica dos trechos abaixo transcritos: “V – ANÁLISE DOS FATOS APURADOS 1 – Depósitos em contas correntes bancárias de Fernando Collor em 2011 [...] Após as exclusões, a relação de depósitos, referentes ao período de 01/01/2011 a 31/12/2013, foi apresentada ao Sr. Fernando Collor, acompanhando o Termo de Intimação Fiscal lavrado em 24/06/2016, solicitando comprovar a origem dos valores creditados em contas bancárias discriminados em planilha anexa mediante apresentação de documentação hábil e idônea, compatível em data e valor. Em resposta datada de 01/08/2016, foram apresentados documentos relativos a 72 (setenta e dois) créditos. Em 01/09/2016 foi lavrado Termo de Constatação e Reintimação. Em resposta datada de 15/09/2016 foram apresentados documentos relativos a 9 (nove) outros créditos. [...] Novamente, mediante Termo de Constatação e Reintimação Fiscal lavrado em 14/10/2016, o Sr. Fernando Collor foi reintimado a comprovar a origem dos créditos em contas bancárias ainda faltantes de comprovação. Em resposta datada de 03/11/2016, Fernando Collor, no que se refere à comprovação da origem dos valores creditados em suas contas bancárias, registra que recebeu ao longo dos anos doações realizadas por sua irmã, a Sra. Ana Luiza Collor de Mello, e ao empréstimo com o Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos. [...] Cabe salientar que para nenhum dos vários depósitos em dinheiro efetuados nos mesmo dia Fernando Collor apresentou algum documento ou esclarecimento para comprovar sua origem. Fl. 7882DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Após analisar os documentos apresentados por Fernando Collor em relação a alguns dos valores creditados em suas contas correntes, a fiscalização elaborou Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011, relacionando todos os créditos no ano de 2011 para os quais não foi apresentado nenhum documento ou esclarecimento. [...] De acordo com a Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011, anexa ao presente Termo de Verificação Fiscal, o valor total dos depósitos no ano-calendário de 2011, cuja origem não foi comprovada, é de R$ 1.202.061 (um milhão, duzentos e dois mil, sessenta e um reais e dois centavos).” Quer dizer, foram várias as tentativas de intimações fiscais endereçadas ao recorrente para que pudesse comprovar, através de documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em suas contas bancárias durante o ano-calendário de 2011. À toda evidência que a autoridade lançadora, em observância ao princípio da verdade material que rege o processo administrativo fiscal, procedeu, a rigor, com observância estrita à sistemática presuntiva constante do artigo 42, caput da Lei nº 9.430/96, tendo concluído, portanto, que o recorrente, de fato, não comprovou a origem dos valores discriminados na Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011 (fls. 102/110), os quais foram considerados corretamente, por força da presunção legal, como rendimentos omitidos. Nesse contexto, note-se, ainda, que a regra constante do § 5º do referido artigo 42 da Lei nº 9.430/96 23 não é aplicável ao caso sob a perspectiva tal qual sustentada pelo recorrente no sentido de que o lançamento é nulo por conta do suposto erro em relação ao sujeito passivo autuado, porque, no entendimento do recorrente, quem deveria responder pela origem dos depósitos, enquanto titular, era a própria empresa TV Gazeta de Alagoas. O ponto aí é que a fiscalização identificou, com precisão, que o real destinatário e único beneficiário dos valores que transitavam nas contas bancárias das empresas TV Gazeta, Gazeta de Alagoas e Água Branca era, de fato, o recorrente, daí por que foi considerado o sujeito passivo no que diz com a omissão de rendimentos caracterizados por depósitos de origem não comprovada. Aliás, reconheça-se, por oportuno, que o próprio artigo 42, § 5º da Lei nº 9.430/96 dispõe que quando restar comprovado que os valores creditados na conta bancária pertencem a terceiro – essa é a hipótese do caso em apreço –, a determinação dos rendimentos será efetuada em relação ao terceiro. A jurisprudência deste Tribunal é uníssona no sentido de que a atuação por omissão de rendimentos caracterizados por depósitos de origem não comprovada deve ser realizada em face do terceiro nos casos em que a fiscalização demonstra e comprova que o terceiro é o efetivo titular dos respectivos valores, conforme se verifica dos precedentes citados abaixo: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2002 23 Cf. Lei n. 9.430/96, Art. 42. (omissis). § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. Fl. 7883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTERPOSTA PESSOA. Reunidos indícios consistes e convergentes no sentido de que o responsável tributário fez uso de interposta pessoa para realizar operações bancárias, resta evidenciado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador e a correta a atribuição, àquele, do crédito tributário resultante. [...] (Processo nº 16832.000155/2008-59. Acórdão nº 1402-002.116. Conselheiro Relator Demetrius Nicheli Macei. Sessão de 01/03/2016. Acórdão publicado em 18/05/2016). *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 [...] OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITO BANCÁRIO. INTERPOSTA PESSOA. EFETIVO TITULAR. Quando provado que os valores creditados na conta de depósito pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta. [...] (Processo nº 13864.720123/2017-07. Acórdão nº 2402-007.178. Conselheiro Relator Denny Medeiros da Silveira. Sessão de 10/04/2019. Acórdão publicado em 26/04/2019).” (grifei). A regra do § 5º do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 é, portanto, aplicável às hipóteses em que há a comprovação de que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando, assim, a interposição de pessoa. E, no caso, a autoridade lançadora não apenas demonstrou, mas, também, comprovou que o recorrente era o destinatário certo e único beneficiário dos valores que transitaram nas contas da TV Gazeta de Alagoas. Além do mais, destaque-se, também, que não é cabível a aplicação da Súmula CARF nº 29 ao caso em apreço, que dispõe que “todos os co-titulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento”. Não é essa a hipótese dos autos. À exceção da conta bancária de nº 117110, agência 4884, Banco do Brasil, a qual era mantida em co- titularidade com sua esposa Caroline Serejo Medeiros Collor de Mello, as demais contas bancárias tais quais verificadas não eram mantidas por co-titulares. E mesmo em relação à referida conta mantida com a sua esposa, a fiscalização foram considerados, corretamente, apenas 50% dos valores dos depósitos efetivados na conta. O ponto que deve ser sustentado aí – e, mais uma vez, vale repetir – é o de que a autoridade constatou que os valores apenas transitaram nas contas da empresa TV Gazeta de Fl. 7884DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Alagoas, mas, no final, eram vertidos em nome do recorrente, enquanto destinatário certo e único beneficiário. Com base em tais fundamentos, entendo por rejeitar a alegação de nulidade do auto de infração em razão da ausência de intimação do alegado beneficiário dos depósitos bancários. (g) Da nulidade do Auto de Infração em razão da indevida aplicação retroativa de modificação de critério jurídico pela fiscalização O recorrente também sustenta a nulidade do Auto de Infração em razão da indevida aplicação retroativa de modificação de critério jurídico e o faz com base nas seguintes alegações: - Que a TV Gazeta de Alagoas foi autuada, em 2011, e que, naquele lançamento, a operação firmada entre a empresa e o recorrente foi qualificada como operação de crédito, resultando, portanto, na exigência complementar do IOF/Crédito, sendo que, conforme consta do TVF destes autos, a autoridade autuante modificou o critério jurídico anteriormente adotado ao entender que aqueles mesmos fatos não se tratavam empréstimo e, portanto, acabou qualificando os respectivos pagamentos como rendimentos do recorrente sujeitos à incidência do IRPF; - Que a nulidade do presente lançamento é patente no que diz com as infrações relativas ao mencionado empréstimo, por violação à regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional, já que ao efetuar o lançamento relativo ao IOF/Crédito, em 2011, as relações entre Fisco e contribuinte restaram estabilizadas, de forma que o Fisco concedeu ao Recorrente a legítima confiança de que, no âmbito fiscal, a operação perpetrada entre a empresa e o sócio qualificar-se-ia como “empréstimo” para todos os fins; - Que tal entendimento encontra-se arraigado na Súmula 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual “a mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento”; e - Que resta evidente que no exercício do lançamento, a autoridade administrativa valeu-se de critérios jurídicos distintos, razão pela qual o critério jurídico modificado, à luz do artigo 146 do CTN, somente poderia ser aplicado prospectivamente, ou seja, em relação a fatos geradores posteriores a 2016, de modo que a autoridade autuante jamais poderia aplicá-lo retroativamente ao efetuar lançamento relativo aos anos-calendário 2012, 2013 e 2014. Pois bem. De acordo com o artigo 146 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal está impossibilitada de modificar os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento em relação a um mesmo sujeito passivo e no que diz respeito a fato gerador ocorrido anteriormente à sua introdução. Confira-se: Fl. 7885DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 “Lei nº 5.172/66 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” Para que o artigo 146 do CTN seja bem compreendido, deve-se perquirir compreender o pode ser entendido por critérios jurídicos. Cuida-se de expressão que, como tantas outras, tem diversos significados. E, entre os registrados pelos dicionaristas especializados, o que parece melhor é o de ponto de vista, de modo que um critério jurídico há de ser compreendido como uma interpretação dentre as diversas que uma norma jurídica pode ter, sem que se possa razoavelmente cogitar-se de erro. Nas palavras de Hugo de Brito Machado24, “A imodificabilidade do critério jurídico na atividade de lançamento tributário é um requisito para a preservação da segurança jurídica. Na verdade a atividade de apuração do valor do tributo devido é sempre uma atividade vinculada. A possibilidade de mudança de critério jurídico, seja pela mudança de interpretação, seja pela mudança do critério de escolha de uma das alternativas legalmente permitidas, transformaria a atividade de lançamento em atividade discricionária, o que não se pode admitir em face da própria natureza do tributo, que há de ser cobrado, por definição, mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” O artigo 146 do Código Tributário Nacional positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores25. Em suma, o artigo 146 se refere a situações de fato que estão consumadas e proíbe, portanto, a introdução, retroativa, de novo critério jurídico em lançamentos prontos, perfeitos e acabados. A propósito, note-se, nesse contexto, que a doutrina especializada tem entendido que a irretroatividade do novo critério jurídico é invocável apenas pelo sujeito passivo em relação ao qual outro lançamento já tenha sido feito com a aplicação do critério antigo. Contudo, ainda que a maior parte da doutrina entenda que em relação a outros sujeitos passivos a referida norma jurídica não proíbe a aplicação retroativa de novos critérios jurídicos, Hugo de Brito Machado26 dispõe – essa também é nossa linha de entendimento – que a aplicação retroativa de um novo critério jurídico não é admissível a despeito de se tratar de lançamentos relativos a outros sujeitos passivos. Confira-se: 24 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 84/85. 25 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário completo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. Não paginado. 26 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 93. Fl. 7886DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 “Realmente, a interpretação literal e isolada do art. 146 do Código Tributário Nacional nos levaria a admitir a aplicação retroativa de um novo critério jurídico, à consideração de que se trata de outro contribuinte e não daquele contra o qual exista já lançamento anterior, fundado no critério antigo. Entretanto, temos de considerar que os dispositivos da lei não devem ser interpretados em face apenas do elemento literal, nem muito menos isoladamente. Assim, e se levarmos em conta o elemento sistêmico, e especialmente o princípio da hierarquia que preside o sistema jurídico, temos de concluir que a aplicação retroativa de um novo critério jurídico não se pode admitir, mesmo em relação a outros sujeitos passivos, porque isto lesionaria flagrantemente o princípio da isonomia. Se as situações de fato são inteiramente iguais, o fato de já haver sido contra um dos sujeitos passivos feito um lançamento tributário não constitui critério hábil para justificar o tratamento diferenciado das duas situações iguais. Consequentemente, as duas situações iguais devem receber o mesmo tratamento jurídico.” No caso concreto, note-se que a TV Gazeta de Alagoas Ltda. sofreu autuação fiscal pela falta de recolhimento do Imposto sobre Operações Financeiras - IOF que tinha por objeto supostos contratos de mútuo mantidos com o recorrente (processo administrativo fiscal nº 10410.723763/2011-15), e, aí, de acordo com o Termo de Encerramento de Ação Fiscal ali colacionado, a autoridade fazendária havia constatado que o contrato de mútuo apresentado pela empresa se tratava de operação de crédito firmada entre a pessoa jurídica (mutuante) e um de seus sócios pessoa física (mutuário), o que caracterizaria a hipótese de incidência do IOF prevista no artigo 2º, inciso I, alínea “c” do Decreto nº 6.306/200727. Destaque-se, por oportuno, que a autoridade julgadora de 1ª instância não entendeu pela aplicação do artigo 146 do Código Tributário Nacional porque a discussão posta naquele processo administrativo fiscal tinha por objeto cobrança de IOF cuja autuação havia sido lavrada em face da TV Gazeta, bem assim que a correspondente fiscalização teve por referência o ano-calendário 2008, de modo que uma nova interpretação jurídica em nada prejudicaria a apuração posterior de tributos, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: Tampouco há que se falar em nulidade por aplicação retroativa de modificação de critério jurídico pela fiscalização. De se observar que o processo citado pelo impugnante, 10410.723763/2011-15 se refere à pessoa jurídica TV Gazeta e não à pessoa física do impugnante. Então, tratando-se de figuras distintas, já se afasta a dicção do art. 146 do CTN que expressamente legisla “em relação a um mesmo sujeito passivo”. A outra, de se destacar que a aludida fiscalização teve por referência o ano- calendário 2008 e ainda que tenha sido encerrada em outubro de 2011 nova interpretação em nada prejudicaria a apuração posterior dos tributos relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Física do ano-calendário 2011 cujo fato gerador somente se considera em 31/12/2011. E não menos contundente é o argumento de que a mudança no lançamento, desconsiderando o mútuo, decorreu de um arcabouço probatório mais consistente que se fez presente e não simplesmente de uma mudança de critério jurídico. Neste ponto, cumpre citar a própria impugnação apresentada pela TV Gazeta após a autuação de IOF constante à fl. 268 dos autos do processo 10410.723763/2011-15: “63. Desta feita, ainda que se considere, por absurdo, que a competência tributária da União abrangesse a instituição de IOF/Crédito num âmbito alheio ao mercado financeiro, observa-se que a Lei n. 9.779/1999, ao dispor sobre a incidência do 27 Cf. Decreto n. 6.306/2007, Art. 2º O IOF incide sobre: I - operações de crédito realizadas: c) entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física (Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 13). Fl. 7887DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 IOF/Crédito no âmbito não financeiro, limitou-a, exclusiva e estritamente, sobre contratos de mútuo, ou seja, as operações realizadas no caso em comento estão fora d hipótese de incidência do IOF, por não se tratar, em sua essência, de operações de mútuo. 64. Assim, uma vez demonstrado de que a operação autuada não se trata de um contrato de mútuo e tampouco se insere no âmbito do mercado financeiro, é inquestionável que a inexigibilidade do crédito lançado, razão pela qual é de rigor o acolhimento da presente impugnação.” (destacou-se) Ora, conforme se verifica nos trechos da impugnação acima, a própria TV Gazeta veio em 25/11/2011 aos autos do processo 10410.723763/2011-15, portanto, anteriormente ao fato gerador do lançamento ora em impugnação afirmar que não se tratava de operação de mútuo.” O ponto é que o artigo 146 do Código Tributário Nacional não se ocupa da revisão do lançamento tributário, mas se refere, isso sim, a situações de fato que estão consumadas, proibindo, portanto, a introdução retroativa de novo critério jurídico em relação a lançamentos originários inteiros, perfeitos e acabados e, com mais razão, obviamente, à revisão de lançamentos já realizados. Em suma, a autoridade fiscal não pode variar de critério jurídico na interpretação do fato gerador, de modo que o novo critério não pode ser aplicado a fato gerador anteriormente ocorrido, como se pudesse despir o ato de lançamento da importância que parece ter no texto do referido artigo 146 do CTN. Portanto, a norma jurídica em questão não apenas deve ser aplicada em relação a um mesmo sujeito passivo, já que sua interpretação não pode ser realizada de forma literal e isoladamente, mas, sim, sob uma interpretação sistêmica, de modo que, se as situações de fato são inteiramente iguais em relação aos mesmos sujeitos, decerto que a modificação de critério jurídico será vedada, ainda que a autuação originária tenha se dado em nome de um e a autuação posterior tenha sido lavrada em nome do outro sujeito. A rigor, observe-se que o suposto contrato de mútuo celebrado entre a TV Gazeta e recorrente se mostra como uma situação de fato que impede que a autoridade fazendária modifique os critérios jurídicos para quaisquer dos envolvidos, ainda que a respectiva autuação fiscal para cobrança do IOF tenha se dado apenas em face da TV Gazeta. Todavia, aquela autuação discutida nos autos do processo administrativo fiscal nº 10410.723763/2011-15 tinha por objeto o ano-calendário 2008, enquanto que a presente autuação compreende o ano-calendário de 2011, de modo que, se a fiscalização entendeu que os supostos contratos firmados em 2008 entre o recorrente e a TV Gazeta se tratavam de mútuos, decerto que, em relação aos fatos ocorridos posteriormente – a presente autuação compreende o ano-calendário de 2011 –, já poderia dispor, com amparo em uma nova intepretação jurídica dentre as diversas que a norma permite, que os contratos firmados posteriormente pelas mesmas partes não apresentam a natureza jurídica de mútuo, justamente porque os fatos geradores aqui discutidos ocorreram posteriormente àqueles verificados em 2008. Afinal, se a autoridade lançadora identifica como correta uma determinada interpretação da norma e, depois, verifica que tal interpretação não é a mais adequada, tem o poder-dever de, em nome de sua vinculação com a juridicidade e com a legalidade – e até mesmo porque o ato de lançamento é vinculado e obrigatório –, promover a alteração de seu posicionamento, sendo que, em nome da proteção da confiança legítima, o direito do Fl. 7888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 contribuinte deve ser resguardado em relação aos lançamentos já realizados28. A nova interpretação não poderá ser introduzida em relação a lançamentos inteiros, perfeitos e acabados, mas, ao revés, poderá encampar a motivação dos lançamentos que compreendam fatos ocorridos posteriormente. O que se tem no caso é que não houve mudança de critério jurídico retroativamente a ensejar a aplicação do artigo 146 do Código Tributário Nacional, não havendo se cogitar, portanto, em qualquer nulidade do auto de infração em razão da indevida aplicação retroativa de modificação de critério Jurídico pela Fiscalização. Com efeito, entendo por não acolher a preliminar de nulidade tal qual formulada. (h) Da indevida imposição de penalidades e cobrança de juros de mora em razão da aplicação do artigo 100, inciso III e parágrafo único do Código Tributário Nacional A alegação da indevida imposição de penalidades e cobranças de juros de mora em razão da aplicação do artigo 100, inciso III, parágrafo único do CTN tem por fundamento os seguintes pontos: - Que caso não se entenda pela aplicação do artigo 146 do Código Tributário Nacional, é de rigor que a multa de ofício e os juros de mora sejam excluídos uma vez que tanto o recorrente quanto a TV Gazeta de Alagoas apenas seguiram a prática adotada pela autoridade fiscal que, em 2011, qualificou a operação realizada entre eles como mútuo e acabou lhes exigindo o recolhimento complementar do IOF/Crédito; - Que, nos termos do artigo 100, inciso III, parágrafo único do CTN, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas são consideradas normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, de modo que a observância de tais normas exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributos; e - Que sejam cancelados tanto a multa de ofício quanto os juros de mora. Registre-se, de logo, que o artigo 100, inciso III, parágrafo único do Código Tributário Nacional dispõe que as práticas reiteradamente observadas pelas autoridade administrativas são consideradas como normas complementares das leis dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos as práticas reiteradamente observadas pelas autoridade administrativas, sendo que, de acordo com o parágrafo único, a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Confira-se: “Lei nº 5.172/66 28 RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Proteção da Confiança Legítima do Contribuinte. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 145, out/07, p. 99. Fl. 7889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 SEÇÃO III - Normas Complementares Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: [...] III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. [...] Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” Pelo que se pode observar, o artigo 100, inciso III do CTN formaliza, no plano das normas gerais em matéria tributária, o princípio constitucional da segurança jurídica. Aliás, são vários os dispositivos do Código Tributário que consagram a irretroatividade dos atos administrativos favoráveis ao contribuinte, incluindo-se aí o próprio artigo 100 o qual, a propósito, admite a retroação mas atenua-lhes os efeitos, referindo-se, pois, aos atos normativos do executivo, de terceiro grau, que são complementares aos próprios Decretos regulamentares que, por sua vez, são editados para possibilitar o fiel cumprimento da Lei. Decerto que o artigo 100, parágrafo único do CTN refere-se à situação em que não há a substituição de uma interpretação juridicamente possível por outra, tal como é prescrito no artigo 146, analisado no tópico anterior, mas, sim, à existência de uma norma complementar contrária à lei que é posteriormente corrigida pela Administração, ou cujo erro é posteriormente por ela percebido29. Nesse contexto, observe-se que as práticas reiteradas das autoridades administrativas representam uma posição sedimentada do Fisco na aplicação da legislação tributária e devem ser acatadas como boa interpretação da lei. Ora, se as autoridades fiscais interpretam a lei em determinado sentido, e assim a aplicam reiteradamente, essa prática constitui norma complementar da Lei. De certo modo isto representa a aceitação do costume como fonte do Direito. O Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério para se determinar quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, devendo-se, todavia, entender como tal uma prática repetida, renovada, bastando que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere reiterada30. Em comentários ao artigo 100 do Código Tributário Nacional, Hugo de Brito Machado31 assevera que “Como regras jurídicas de categoria inferior, as normas complementares evidentemente não podem modificar as leis, nem os decretos e regulamentos. Por isso não asseguram ao contribuinte o direito de não pagar um tributo que seja efetivamente devido, nos termos da lei. Mas se o não-pagamento se deveu à observância de uma norma 29 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Interpretação da Lei Tributária: Lei Interpretativa, Observância de Normas Complementares e Mudança de Critério Jurídico. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 176, mai./2010, p. 82. 30 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. II. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 68. 31 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. II. 2. ed. São Paulo, Atlas, 2008, p. 69. Fl. 7890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 complementar, o contribuinte fica a salvo de penalidades, bem como da cobrança de juros moratórios e correção monetária. O parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional assim o determina. Não seria justo punir o contribuinte que se conduzir de acordo com norma, embora ilegal, editada pela própria Administração Tributária. Ressalte-se, outrossim, a necessidade de compatibilizar-se o parágrafo único do art. 100, com o art. 146, do Código Tributário Nacional. Assim, se a modificação da norma complementar representa simples mudança de critério jurídico, só vale para o futuro. Não se presta como fundamento para a revisão do lançamento.” É nesse mesmo sentido que Gabriel Lacerda Troianelli32 também tem sustentado: “Pelo menos é isso que sugerem as consequências jurídicas do parágrafo único do artigo 100: a norma complementar ilegal jamais poderá fazer desaparecer a obrigação tributária, razão pela qual o contribuinte que a observou deve pagar o tributo; por outro lado, o contribuinte não pode ser punido por ter observado a norma complementar ilegal, razão pela qual não lhe pode ser exigido o pagamento de multa, de juros de mora e nem mesmo da atualização monetária, havendo quanto a esta última, certo exagero por parte da norma por gerar enriquecimento sem causa do sujeito passivo. Em resumo, enquanto o parágrafo único do artigo 100 aplica-se quando houver correção de ilegalidade, o artigo 146 refere-se à simples mudança de critério jurídico, sem que o critério substituído se revele ilegal.” Ao falar em “praticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”, o legislador abriu espaço para a utilização do costume como fonte do Direito e, especificamente, como norma complementar em matéria tributária. Todavia, como o Código Tributário Nacional não estabelece qualquer critério que determina quando uma prática deve ser considerada como adotada reiteradamente pela autoridade administrativa, deve-se entender como tal uma prática repetida, renovada, bastando que tenha sido adotada duas vezes, pelo menos, para que se considere como reiterada. Significa dizer, em conclusão, que o artigo 100, inciso III do CTN não é aplicável ao caso em tela, já que o simples fato de a autoridade fiscal ter considerado que os supostos contratos celebrados entre o recorrente e a TV Gazeta no ano-calendário de 2008 apresentavam natureza de mútuos não equivale a qualquer prática reiterada por parte da autoridade administrativa, sem contar que, ainda que assim não fosse, e a título apenas argumentativo, a administração adotou tal posicionamento em apenas uma oportunidade. Por isso mesmo, entendo por não acolher da alegação relativa à indevida imposição de penalidades e cobrança de juros de mora em razão da aplicação do artigo 100, inciso III e parágrafo único do Código Tributário Nacional. (i) Da nulidade absoluta quanto aos depósitos nas contas correntes do recorrente pela falta de instrução probatória (2ª Infração) 32 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Interpretação da Lei Tributária: Lei Interpretativa, Observância de Normas Complementares e Mudança de Critério Jurídico. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 176, mai./2010, p. 82-83. Fl. 7891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 A última preliminar de nulidade pode ser compreendida a partir das seguintes alegações: - Que os extratos bancários ou quaisquer outros documentos que supostamente foram fornecidos pelas instituições e que, portanto, lastreiam o presente lançamento por presunção, não foram juntados aos autos, sendo que, nos lançamentos fundados em presunção de omissão de receitas, ao menos os indícios hão de ser produzidos pela autoridade fiscalizadora, de modo que a juntada dos depósitos aos autos era indispensável à legitimidade do lançamento, especialmente no que diz respeito aos valores depositados em contas correntes de pessoas jurídicas cujo acesso não é franqueado ao recorrente por razões de sigilo bancário; e - Que há vício no lançamento, pois a documentação que teria dado suporte à presunção estabelecida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não foi juntada aos autos, de modo que tal situação demonstra, mais uma vez, clara ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que não se sabe se os depósitos listados ao longo da fiscalização são pertinentes ou não, verdadeiros ou não. Registre-se, de plano, que o artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 prescreve duas hipóteses de nulidade dos atos jurídicos administrativos. Confira-se: “Decreto nº 70.235/72 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Pelo que se observa, enquanto a regra constante do inciso I se refere a pressuposto subjetivo (agente competente) de atos processuais (atos, termos, despachos e decisões), a regra insculpida no inciso II atende a pressuposto processual de ato decisório, porquanto a obediência ao princípio constitucional da ampla defesa é mandatória em todo o processo administrativo fiscal. O que nos interessa efetivamente para o deslinde da questão que ora se analisa é verificar que o inciso II cuida da nulidade decorrente do cerceamento do direito de defesa, que, no âmbito do processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal, sendo essa a razão pela qual as decisões administrativas devem sempre ser proferidas em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de serem consideradas nulas em decorrência da falta de elemento essencial à sua formação. Fl. 7892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka 33 , “[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte.” É nesse mesmo sentido Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López 34 se manifestam: “O artigo 59 trata de nulidade por vício de incompetência, seja dos atos e termos processuais (inc. I), seja dos despachos e decisões (inc. II) (...). [...] O inciso II cuida, ainda, da nulidade decorrente de cerceamento do direito de defesa que, no processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal. Daí as decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa sob pena de serem consideradas nulas pela falta de elemento essencial à sua formação. Da mesma forma, a omissão de requisitos essenciais enseja a nulidade do lançamento quando cercearem o direito de defesa do contribuinte.” Fixadas essas premissas iniciais, destaque-se, de logo, que, no caso concreto, e conforme se verifica da Decisão proferida na Ação Cautelar nº 3.870 (fls. 6232/6.251), o compartilhamento dos dados bancários com a Receita Federal do Brasil foi autorizado pelo Supremo Tribunal Federal. Na sequência, observe-se que, em 24/06/2016, foi lavrado o Termo de Intimação Fiscal (fls. 837/855) por meio do qual o Sr. Fernando Collor foi instado a comprovar documentalmente a origem dos depósitos identificados em planilha a ele anexa, com identificação de data, banco, valores, forma de depósito, número da conta e agência, já tendo, portanto, ciência dos recebimentos a ele imputados. O contribuinte foi reintimado a se manifestar sobre os depósitos realizados no ano de 2011 através do Termo de Constatação e Reintimação Fiscal datado de 01/09/2016 (fls. 1.171/1.188), o qual foi recebido em 05.09/2016 (fls. 1.189/1.190), e, portanto, na oportunidade, recebeu a lista completa dos valores com as informações de data, banco, valores, forma de depósito, número da conta e agência. E, aí, não tendo respondido à intimação, foi, 21/10/2016, novamente intimado em a se manifestar (fls. 1.233/1.234), tendo recebido novamente a listagem dos depósitos que lhe estavam sendo imputados com as respectivas informações pertinentes (fls. 1.215/1.232). Além das listagens fornecidas pela Receita Federal do Brasil, o Ministério Público Federal reproduziu, em tabela, relatório tipo 4 do SIMBA (Sistema de Investigação de 33 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014, Não paginado. 34 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado. Fl. 7893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Movimentações Bancárias) indicando os depósitos bancários realizados em favor do ora recorrente (fls. 6.416/6.451). Não obstante, em 04/12/2916, a relação de depósitos bancários em favor do contribuinte também foi juntada ao processo como arquivo no formato .xlsx,, tal como restou descrito no Termo de Anexação de fls. 6.986. Embora as informações já tivessem sido juntadas aos autos em dois formatos e, por conseguinte, já estivessem à disposição do próprio contribuinte, frise-se que, no momento da notificação do lançamento, também foi entregue ao ora recorrente o demonstrativo referente aos depósitos que remanesceram sem comprovação, conforme se pode observar da Planilha I (fls. 102/110) na qual foram identificados os bancos, números de contas e agências, tipo de operação, descrição do lançamento, data do lançamento e valor da transação. Em conclusão, tem-se que a não juntada dos extratos bancários aos autos não macula o lançamento, posto que todas as informações necessárias foram disponibilizadas ao contribuinte para que pudesse apresentar sua defesa, do que se conclui que não houve, no caso, qualquer ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Com base em tais fundamentos, também entendo por rejeitar a preliminar de nulidade tal qual formulada Passo, agora, à análise das alegações meritórias. 2. Do Mérito (a) Da comprovação da origem dos depósitos bancários nas contas correntes do recorrente A primeira alegação meritória diz respeito à comprovação da origem dos depósitos bancários creditados nas contas correntes do recorrente e, a rigor, pode ser sintetizada a partir dos seguintes fundamentos: - Que justificou a origem dos depósitos bancários em contas correntes de sua titularidade, sendo que os recursos movimentados têm fonte conhecida e origem lícita e são compostos, basicamente, de seus proventos enquanto Senador da República, empréstimos contraídos há vários anos com empresas da Organização Arnon de Mello, recebimento de heranças e doações de familiares e fruto de alienação de bens móveis e imóveis de sua propriedade; - Que a maior parte dos depósitos mencionados em meras planilhas diz respeito a empréstimos tomados de pessoas físicas que, no mais das vezes, são lastreados na confiança recíproca entre as partes e que, ocasionalmente, não têm materialização física e cuja contabilização – na medida em que isenta de tributação – fica a critério daquele que empresta; - Que em retribuição a favores recebidos no passado, Pedro Paulo Leoni Ramos concedeu ao Recorrente empréstimo da ordem de cerca de 1 milhão de reais, na forma de linha de crédito, tal como expressamente Fl. 7894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 relatado, sendo que, de acordo com Pedro Paulo, “não houve formalização contratual do referido empréstimo, muito menos o ajuste de incidência de juros ou correção monetária”, e que, à época da concessão do empréstimo, a respectiva movimentação financeira ocorreu por meio de estrutura informal mantida por Alberto Youssef sem que o recorrente tivesse conhecimento de tal fato; - Que esclareceu desde a impugnação que os valores recebidos do Sr. Pedro Paulo correspondiam a linha de crédito e que, por óbvio e pela relação jurídica, não há datas precisas, sendo que a decisão recorrida utiliza das informações do Inquérito e da Denúncia para fundamentar as acusações, porém quando tais informações fazem prova a favor do Recorrente elas acabam sendo ignoradas, e que, portanto, a fiscalização não logrou, em momento algum, colher provas que desconstituíssem as declarações do Sr. Pedro Paulo, que, aliás, são suficientes para demonstrar a origem dos depósitos questionados ou, ao menos, em relação aos R$ 1.000.000,00; - Que, de um lado, a decisão recorrida desconsidera o mútuo realizado entre o recorrente e a TV Gazeta de Alagoas com base em elementos meramente indiciários do processo criminal e, de outro, deixa de levar em conta a declaração expressa de Pedro Paulo que, sob as penas da lei, reconheceu a existência e o montante do mencionando mútuo realizado com o Recorrente; e - Que a pequena parcela do montante dos depósitos que supera o valor tomado a título de empréstimo do Sr. Pedro Paulo refere-se a doações recebidas de Ana Luísa Collor de Mello, com a qual possuía um estreito relacionamento pessoal e, por isso mesmo, era comum que ela efetuasse depósitos em suas contas correntes a título de doações muitas vezes sem sequer comunicá-lo, podendo-se destacar, ainda, que a origem das doações realizadas pela Sra. Ana Luísa cingia-se, fundamentalmente, ao produto da alienação de bens herdados de sua mãe. A infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada está calcada no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o qual, aliás, já tivemos a oportunidade de comentá-lo brevemente, sendo que, por ora, é preciso analisá-lo sob uma perspectiva, por assim dizer, pormenorizada. Pois bem. A partir da promulgação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, o legislador acabou estabelecendo uma presunção de rendimentos tributáveis pelo imposto de renda sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta bancária de depósito ou de investimento. Confira-se: “Lei nº 9.430/96 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente Fl. 7895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6 o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002).” Pelo que se pode observar, trata-se de presunção legal que acaba eximindo a autoridade fiscal de comprovar a efetiva omissão de rendimentos. Quer dizer, a presunção legal constante do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 prescreve que, em vez de ter de comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador que, no caso, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos tributáveis não oferecidos à tributação – esse é o fato desconhecido –, caberá à autoridade fiscal, portanto, comprovar apenas a existência do acontecimento tomado como fato presuntivo, ou seja, a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira em relação aos quais o titular, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos – esse o fato conhecido. Diz-se que a presunção exime a autoridade fiscal de comprovar a efetiva omissão de rendimentos em contraponto à ideia de que há aí uma inversão do ônus da prova. Porque, se é certo que a autoridade fiscal tem o dever jurídico de comprovar a ocorrência do fato gerador e não um simples ônus, também é certo que não poderia haver a inversão do ônus. O lançamento tributário reveste a natureza de ato vinculado e, por isso mesmo, a autoridade tem um dever jurídico de fazê-lo com observância à lei. Fl. 7896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 De acordo com os ensinamentos de José Souto Maior Borges35, “E, porque o procedimento de lançamento é vinculado e obrigatório, o seu objeto não é relegado pela lei à livre disponibilidade das partes que nele intervêm. É indisponível, em princípio, a atividade de lançamento – e, portanto, insuscetível de renúncia (...).O Fisco, entretanto, tem o dever - não o ônus - de verificar a ocorrência da situação jurídica tributária conforme ela se desdobra no mundo fático, com independência das chamadas provas pré-constituídas ou presunções de qualquer gênero. Coisa diversa seria afirmar que o Fisco tem não o dever, mas o ônus da prova. Se o procedimento administrativo é, em princípio, indisponível, nele não cabe a inserção da categoria jurídica em que o ônus consiste. Define-se sumariamente o ônus como a conduta não obrigatória a cujo não atendimento é inimputável qualquer sanção, dado que o seu atendimento configura apenas um requisito necessário para a obtenção de um determinado efeito útil. O ônus é, por definição, disponível. Consiste na situação jurídica em que alguém procura obter uma vantagem ou evitar uma desvantagem. Essa alternativa pressupõe necessariamente a renunciabilidade da situação jurídica subjetiva característica do ônus. Logo, não é exato supor - ao contrário do que geralmente se pensa - tenha o Fisco o ônus da prova e até o ônus do lançamento. Nem o Fisco prova a existência in concreto do fato jurídico tributário para obter a vantagem em que a remoção do ônus consiste, nem lança o tributo para remover o obstáculo à obtenção de uma vantagem. A aplicação da teoria do ônus ao procedimento administrativo tributário e, pois, ao lançamento é mais do que artificiosa: revela-se incabível, dados os termos precisos em que foi construída a figura do ônus nas outras províncias do Direito - sobretudo onde a conceituação teórica é mais refinada, no campo do Direito Privado [...].” Partindo da premissa de que a presunção legal do artigo 42 d Lei nº 9.430/96 está em consonância com a Constituição e com as normas gerais do Direito Tributário – aliás, trata-se de norma plenamente válida e vigente –, afirma-se que a presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada exsurge, portanto, como instrumento eficaz e catalisador da eficácia do próprio lançamento tributário ao permitir que a autoridade fazendária possa inferir conclusões desconhecidas a partir de dados conhecidos e notórios, considerando aí a insuficiência da máquina administrativa no que diz com a análise individualizada e detalhada dos rendimentos de cada contribuinte do imposto de renda. É nesse mesmo sentido que Emerson Catureli 36 tem sustentado: “Considerando o distanciamento da Administração relativamente à vida econômica do contribuinte no momento da ocorrência do fato gerador, a regulação da prova no procedimento administrativo assume contornos específicos, de modo a tornar mais equilibrada a relação Fisco-contribuinte. As presunções são uma das técnicas jurídicas fundamentais para atingir esse fim. Essa é a razão pela qual se observa nos ordenamentos jurídicos modernos a utilização cada vez mais frequente desse instrumento para facilitar à Administração a prova dos fatos geradores, de modo a dar efetividade à norma de Direito Tributário material. [...] Com base nesses pressupostos teóricos, conclui-se que o legislador, ao elaborar a presunção de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no art. 42 da Lei 9.430/96,8 julgou que a autoridade 35 BORGES, José Souto Maior. Lançamento Tributário. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 121-122. 36 CATURELI, Emerson. Aplicação de multa qualificada nas hipóteses de presunção de omissão de receitas fundada em depósitos bancários de origem não comprovada. In: Revista Dialética de Direito Tributário 143, ago/2007, p. 30- 32. Fl. 7897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 administrativa nessas hipóteses encontraria especiais dificuldades para demonstrar, por outros meios, a ocorrência do fato gerador. Daí a necessidade de dotá-la de um instrumento hábil à consecução do lançamento. Há, portanto, inegável juízo deontológico que precedeu a elaboração da norma”. Nesse contexto, note-se, ainda, que o que a lei prescreve é que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos respetivos valores serão considerados como rendimentos omitidos. A tributação aí tem por objeto a própria omissão de rendimentos que, por força da presunção legal insculpida no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, é considerada como tal a partir da ausência da comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento, restando-se concluir, pois, que os depósitos bancários são unicamente utilizados como instrumento da apuração dos rendimentos presumidamente omitidos. Fixadas essas premissas, observe-se, inicialmente, que, de acordo com a Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem não Comprovada no ano-calendário de 2011 (fls. 102/110), a autoridade lançadora apurou, o montante total de R$ 1.202.061,02 a título de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada, conforme restou discriminado na planilha que consta no item VII – Infrações Apuradas, subitem 1 – Depósitos em contas correntes bancárias de Fernando Collor de origem não comprovada no ano calendário de 2011, a seguir reproduzida: DATA DO DEPÓSITO PAGAMENTOS EFETUADOS JANEIRO 115.667,00 FEVEREIRO 41.899,88 MARÇO 145.505,39 ABRIL 24.325,00 MAIO 23.981,50 JUNHO 177.441,36 JULHO 0,00 AGOSTO 347.500,00 SETEMBRO 222.750,00 OUTUBRO 0,00 NOVEMBRO 55.623,89 DEZEMBRO 42.367,00 TOTAL – 2011 1.202.061,02 A partir da leitura do item V – Análise dos Fatos Apurados, subitem 1 – Depósitos em contas correntes bancárias de Fernando Collor em 2011 do TVF, é possível constatar que, após analisar os extratos bancários compartilhados pela autoridade judicial, é possível constatar que, após analisar os extratos bancários compartilhados pela autoridade judicial, a autoridade fiscal entendeu por intimar o ora recorrente, por diversas vezes, para que pudesse comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem, individualizada, dos respectivos depósitos bancários tais quais discriminados oportunamente, conforme se verifica dos trechos abaixo transcritos: “V – ANÁLISE DOS FATOS APURADOS Fl. 7898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 1 – Depósitos em contas correntes bancárias de Fernando Collor em 2011 [...] Após as exclusões, a relação de depósitos, referentes ao período de 01/01/2011 a 31/12/2013, foi apresentada ao Sr. Fernando Collor, acompanhando o Termo de Intimação Fiscal lavrado em 24/06/2016, solicitando comprovar a origem dos valores creditados em contas bancárias discriminados em planilha anexa mediante apresentação de documentação hábil e idônea, compatível em data e valor. Em resposta datada de 01/08/2016, foram apresentados documentos relativos a 72 (setenta e dois) créditos. Em 01/09/2016 foi lavrado Termo de Constatação e Reintimação. Em resposta datada de 15/09/2016 foram apresentados documentos relativos a 9 (nove) outros créditos. Cabe registrar que os documentos apresentados por Fernando Collor referem-se, exclusivamente, a: transferências efetivadas pela TV Gazeta, pela Gazeta de Alagoas e por Caroline Serejo Medeiros Collor de Mello, crédito decorrente de empréstimo bancário e transferências de contas do próprio contribuinte. Novamente, mediante Termo de Constatação e Reintimação Fiscal lavrado em 14/10/2016, o Sr. Fernando Collor foi reintimado a comprovar a origem dos créditos em contas bancárias ainda faltantes de comprovação. Em resposta datada de 03/11/2016, Fernando Collor, no que se refere à comprovação da origem dos valores creditados em suas contas bancárias, registra que recebeu ao longo dos anos doações realizadas por sua irmã, a Sra. Ana Luiza Collor de Mello, e ao empréstimo com o Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos. Conforme já mencionado no item II deste Termo de Verificação Fiscal, quando intimado a apresentar informações e documentação comprobatória relacionada aos rendimentos recebidos e às dívidas contraídas, Fernando Collor já havia, em sua resposta datada de 28/09/2015, feito referência às doações recebidas de sua irmã, a Sra. Ana Luiza Collor de Mello, e ao empréstimo com o Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos. Posteriormente o Sr. Fernando Collor foi intimado, mediante Termo de Intimação Fiscal lavrado em 28/10/2015, a apresentar documentação comprobatória das referidas doações e do empréstimo. Em resposta, datada de 30/11/2015, Fernando Collor limitou- se a apresentar cópia do testamento da Sra. Ana Luiza Collor de Mello, constando como único herdeiro Fernando Affonso Collor de Mello, ‘avaliação de joias trabalhadas e pedras preciosas’, ‘relação de bens móveis pertencentes ao espólio de Leda Collor de Mello’, com indicação de valor, e cópia do inventário da Sra. Ana Luiza Collor de Mello. Uma vez que o Termo de Intimação lavrado em 28/10/2015 não foi integralmente atendido, o Sr. Fernando Collor foi, mediante Termo de Constatação e Reintimação Fiscal lavrado em 22/02/2016, reintimado a apresentar documentação comprobatória referente às doações recebidas de sua irmã, Ana Luiza Collor de Mello, e ao empréstimo com o Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos. Em resposta, datada de 21/03/2016, Fernando Collor limitou-se a apresentar cópia de declaração do Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos nos autos do Inquérito Policial nº 3.883, no qual o declarante alega que por volta de 2011 o Sr. Fernando Collor solicitou um empréstimo de 1 milhão de reais e que, como não possuía conta bancária naquela época, utilizou os serviços de Alberto Youssef, abrindo um crédito de 1 milhão para que o Sr. Fernando Collor resgatasse a medida de sua necessidade. Em relação às doações recebidas da Sra. Ana Luiza Collor de Mello, informou não possuir documentação adicional além do já apresentado anteriormente. Na verdade, não foi apresentado nenhum documento que comprove as doações recebidas da Sra. Ana Luiza Collor de Mello, tal como comprovantes de transferência bancária ou de depósito bancário. Fernando Collor não informa nem mesmo as datas e Fl. 7899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 os valores recebidos. Limita-se a apresentar relação de joias e móveis que teriam sido vendidos, mas sequer comprova a venda de tais objetos, não havendo nenhuma indicação de que os valores eventualmente resultantes da venda desses objetos tenham sido depositados em contas correntes bancárias de Fernando Collor. Em relação ao empréstimo com o Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos, também não foi apresentado nenhum documento que comprove recebimentos a esse título, tal como comprovante de transferência bancária ou de depósito bancário. Da mesma forma, Fernando Collor não informa nem mesmo as datas e os valores recebidos, limitando-se a apresentar declaração do Sr. Pedro Paulo Bergamaschi de Leoni Ramos, que apenas faz referência a suposto empréstimo, sem apresentar informações mais concretas e precisas sobre datas e valores. [...] Cabe salientar que para nenhum dos vários depósitos em dinheiro efetuados nos mesmo dia Fernando Collor apresentou algum documento ou esclarecimento para comprovar sua origem. Após analisar os documentos apresentados por Fernando Collor em relação a alguns dos valores creditados em suas contas correntes, a fiscalização elaborou Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011, relacionando todos os créditos no ano de 2011 para os quais não foi apresentado nenhum documento ou esclarecimento. [...] De acordo com a Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011, anexa ao presente Termo de Verificação Fiscal, o valor total dos depósitos no ano-calendário de 2011, cuja origem não foi comprovada, é de R$ 1.202.061 (um milhão, duzentos e dois mil, sessenta e um reais e dois centavos).” Pelo que se pode observar, em 28/10/2015, a autoridade autuante lavrou o Termo de Intimação Fiscal de fls. 300/303 por meio do qual intimou o Sr. Fernando Collor a apresentar documentação comprobatória da referida doação. E, aí, em resposta datada de 30/11/2015 (fls. 306/435), o contribuinte restringiu-se a juntar cópia do testamento da Sra. Ana Luiza Collor de Mello em que consta como único herdeiro o ora recorrente, “avaliação de joias trabalhadas e pedras preciosas”, “relação de bens móveis pertencentes ao espólio de Leda Collor de Mello”, com indicação de valor, mas sem indicação de datas, e, ainda, cópia do inventário da Sra. Ana Luiza. Uma vez que as intimações não foram atendidas, a autoridade entendeu por lavrar o Termo de Constatação e Reintimação Fiscal, datado de 22/02/2016, por meio do qual solicitou, mais uma vez, que o recorrente apresentasse documentação comprobatória referente às doações realizadas pela Sra. Ana Luiza Collor de Mello (fls. 441/446), conforme se verifica do trecho abaixo reproduzido: “Documentação comprobatória da doação recebida de Ana Luiza Collor de Mello e mencionada pelo contribuinte na resposta ao termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 17/08/2015 (contratos, créditos em contas bancária, DOC, TED recebidos, etc.) tendo em vista que o contribuinte em resposta ao Termo de Intimação Fiscal de 28/10/2015 apresentou laudos de avaliação de jóias e de bens móveis e cópia do testamento de Ana Luísa Collor de Mello, documentos que não comprovam a doação recebida.” O ora recorrente não apresentou qualquer documento completar que pudesse atestar a veracidade das suas alegações relativas ao recebimento de doações de sua irmã, a Sra. Fl. 7900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Ana Luiza Collor de Mello. Aliás, observe-se que, ao alegar que teria recebido doações em espécie de sua irmã em sua conta corrente, o recorrente também registra que ela tinha por hábito de realiza-los muitas vezes sem comunicá-lo. Ora, uma alegação vai de encontro a outra. Tratam- se de alegações incongruentes. Quer dizer, o contribuinte acaba afirmando, de um lado, e categoricamente, que parte dos depósitos seriam frutos de doações de sua irmã e, ao mesmo tempo, consigna, por outro lado, que sua irmã não o teria comunicada por várias vezes sobre os depósitos que teriam sido efetuados em sua conta corrente. O fato é que, não tendo comprovado a veracidade de suas alegações através de documentos que demonstrassem de forma inquestionável que determinados depósitos foram realizados por sua irmã a título de doação, com identificação individual de cada crédito, quer durante o procedimento fiscal, quer quando da interposição do presente recurso, tem-se os que argumentos tais quais formulados nessa parte se mostram inconsistentes. Aliás, perceba-se que, no final, o contribuinte não apresentou documentos que comprovam as alegadas doações recebidas pela sua irmã, tais como comprovantes de transferências bancárias ou de depósitos bancários e, além disso, ele sequer informou as doações em suas respectivas declarações de ajuste. Outrossim, registre-se que o recorrente também não demonstrou, seja durante o procedimento fiscal, seja quando do protocolo da impugnação ou quando da interposição do presente recurso, que parte dos créditos depositados em sua conta corrente seriam decorrentes de empréstimo tomado de Pedro Paulo Bergamaschi Leoni Ramos. Aliás, note-se que o recorrente limitou-se a apresentar apenas uma declaração do Sr. Pedro Paulo, a qual faz referência ao suposto empréstimo e, nesse ponto, continua sustentando, em síntese, que o Sr. Pedro Paulo teria emprestado R$ 1.000.000,00 em 2011 que seria disponibilizado na medida de suas necessidades. Ocorre que, no final das contas, o recorrente não apresentou qualquer contrato formalizado e muito menos ajuste de incidência de juros ou correção monetária, sem contar, ainda, que, em nenhum momento, o recorrente identificou os depósitos que teriam sido provenientes do alegado empréstimo. Acrescente-se, também, que o alegado mútuo não foi informado por nenhuma das partes em suas respectivas Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda da Pessoa Física, seja em relação ao ano-calendário de 2011, seja no que diz com os anos-calendário subsequentes. Nesse ponto, destaque-se, por oportuno, que os termos e declarações não apresentam valor probatório para além das partes, já que, nos termos dos artigos 219, caput da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil e 408 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil, as declarações constates do documento particular presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Confira-se: “Lei nº 10.406/2002 Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. *** Lei nº 13.105/2015 Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Fl. 7901DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.” Muito embora as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumam-se verdadeiras em relação aos signatários, decerto que tais documentos não comprovam os fatos tais quais declarados, competindo ao interessado, portanto, o ônus de comprovar a veracidade dos fatos ali descritos. Quer dizer, as declarações, no final, não são suficientes para, por si só, comprovar a origem dos valores creditados em conta de depósitos e de investimentos mantidas junto a instituição financeira, tal como estabelece o artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Acrescente-se, ainda, que, nos termos do artigo 42, § 3º da Lei nº 9.430/96, a comprovação da origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira deve ser realizada através de documentação hábil e idônea e, sobretudo, de forma minimamente individualizada em relação a cada um dos depósitos apontados pela autoridade fiscal, permitindo-se, portanto, a mensuração e a análise da compatibilização entre as datas, as origens e os valores tais quais creditados nas contas de depósito ou de investimento. A rigor, note-se que é há muito que a jurisprudência deste Tribunal vem se manifestando nesse sentido, conforme se verifica dos precedentes citados abaixo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2005 [...] ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA ART. 42, § 3º, LEI Nº 9.430/96. Deve o contribuinte comprovar individualizadamente a origem dos depósitos bancários feitos na em sua conta corrente, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos/não tributáveis, conforme previsão do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430/96. (Processo nº 13116.001743/2008-15. Acórdão nº 2201-002.609, Conselheiro Relator German Alejandro San Martín Fernández. Sessão de 06.11.2014. Publicado em 11.03.2015). *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 1998 IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. 1. O art. 42 da Lei 9.430/1996 cria um ônus em face do contribuinte, ônus este consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. Por outro lado, o consequente normativo resultante do descumprimento desse dever é a presunção de que tais recursos não foram oferecidos à tributação, tratando-se, pois, de receita ou rendimento omitido. 2. Tal disposição legal é de cunho eminentemente probatório e afasta a possibilidade de se acatar afirmações genéricas e imprecisas. A comprovação da origem, portanto, deve Fl. 7902DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 ser feita de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. (Processo nº 10865.000889/2003-60. Acórdão nº 2402-005.630, Conselheiro Relator João Victor Ribeiro Aldinucci. Sessão de 07.02.2017. Publicado em 16.03.2017).” (grifei). Por força do artigo 42, § 3º da Lei nº 9.430/96, caberia ao recorrente comprovar, de forma individualizada, a origem dos créditos lançados em suas contas através de documentação hábil e idônea a partir da qual restasse demonstrada a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, a que título os créditos foram ali registrados, estabelecendo-se, pois, uma relação biunívoca entre cada um dos créditos lançados na conta e tais quais apontados pela autoridade autuante e a origem que se desejasse comprovar, com coincidências de datas e valores. Considerando, portanto, que o recorrente não logrou êxito em comprovar, através de documentação hábil e idônea, e muito menos de forma minimamente individualizada, a origem dos valores creditados em conta de depósito e investimento tais quais discriminados na Planilha I – Depósitos em Contas Correntes Bancárias de Fernando Collor de Origem não Comprovada no ano-calendário de 2011 (fls. 102/110), decerto que as alegações tais quais formuladas pelo recorrente não devem ser aqui acolhidas. Com efeito, entendo por não acolher das alegações formuladas pelo recorrente no sentido de que a origem dos depósitos bancários laçados nas suas contas restou comprovada. (b) Da comprovação da validade e efetividade dos empréstimos tomados pelo recorrente junto à TV Gazeta de Alagoas O recorrente também defende a tese da comprovação da validade e efetividade dos empréstimos tomados da TV Gazeta de Alagoas com base nos seguintes fundamentos: - Que a própria Receita Federal do Brasil já reconheceu expressamente, em fiscalizações anteriores, os empréstimos tomados junto às empresas de comunicação do grupo familiar, o qual sempre foi o principal negócio da familiar, podendo-se destacar, ainda, que todos os valores estão escriturados tanto na contabilidade das empresas de comunicação, como, também, nos informes de rendimentos apresentados pelo declarante, sem contar que a própria autoridade fiscal reconhece, no TVF, que os recursos ou foram transferidos diretamente da TV Gazeta de Alagoas para o recorrente ou foram pagos a terceiros (prestadores de serviços, alienantes de bens móveis e imóveis) por conta e ordem do recorrente; - Que a jurisprudência administrativa é inequívoca no sentido de que a comprovação do mútuo pactuado entre pessoas vinculadas ou relacionadas deve ser realizado, basicamente, a partir da demonstração do registro contábil do mútuo pela mutuante, bem como a partir das informações prestadas nas respectivas Declarações e, principalmente, a partir da efetiva transferência dos recursos da mutuante ao mutuário; Fl. 7903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 - Que a autoridade fiscal também questionou os lançamentos contábeis que a TV Gazeta de Alagoas efetuou em conta do passivo denominada ‘AP’s a pagar’, já que havia um descasamento entre o momento do débito da conta ativa referente ao mútuo e o efetivo desembolso dos recursos, sendo que tal questionamento é desconexo das práticas contábeis, uma vez que a sistemática tal qual adotada assegurava a independência financeira entre mutuante e mutuário e representava um melhor controle das obrigações assumidas, pelo mutuante, por conta e ordem do mutuário, do que se conclui que o empréstimo é comprovado não apenas pela efetividade das transferências, mas, também, pela correta contabilização pela TV Gazeta de Alagoas, além de ter sido devidamente indicado nas Declarações de Dívidas e Ônus Reais do recorrente; - Que a jurisprudência administrativa é inequívoca no sentido de que a comprovação do mútuo pactuado entre pessoas vinculadas ou relacionadas deve ser realizado, basicamente, a partir da demonstração do registro contábil do mútuo pela mutuante, bem como a partir das informações prestadas nas respectivas Declarações e, principalmente, a partir da efetiva transferência dos recursos da mutuante ao mutuário; - Que a própria autoridade autuante, justamente no mesmo exercício a que se reportam os fatos geradores do presente lançamento (2011), entendeu que a operação travada entre o recorrente e a TV Gazeta de Alagoas se tratava de efetiva operação de crédito e, por isso mesmo, lacrou o auto de infração exigindo da TV Gazeta, enquanto mutuante, o IOF/Crédito, conforme se verifica do processo administrativo nº 10410.723763/2011-15, o que significa dizer, portanto, que a própria Receita Federal declarou e chancelou a natureza da referida operação como empréstimo de mútuo; e - Que, por fim, há que se afastar, ainda, as ilações trazidas dos autos do Inquérito Policial que acabaram servindo de fundamento para a descaracterização dos empréstimos de mútuo, porque as referências ali realizadas não têm qualquer efeito concreto no âmbito da presente autuação. Tal como expomos anteriormente, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou dos proventos de qualquer natureza, conforme dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional, cuja redação segue transcrita abaixo: “Lei nº 5.172/66 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 7904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 § 1 o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2 o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001).” Pelo que se observa, de acordo com o § 1º do artigo 43, a incidência do imposto de renda independe da origem dos recursos, de modo que, ainda que se tratem de recursos de origem ilícita, os valores apropriados pelo sujeito passivo estarão sujeitos à incidência da regra- matriz do imposto de renda. A propósito, registre-se que muitos doutrinadores têm se debruçado sobre o conceito de rendas e proventos de qualquer natureza. Não se trata de questão irrelevante, já que, a partir da rígida repartição de competências adotada pelo nosso sistema constitucional, a União não pode ultrapassar a esfera que lhe foi assegurada constitucionalmente. E, de fato, a mera leitura do artigo 43 do CTN revela que o legislador não optou por uma ou outra teoria econômica da renda-produto ou da renda-acréscimo patrimonial, tendo admitido, antes, que qualquer delas seja suficiente para permitir a renda tributável. É como pensam Luís Eduardo Schoueri e Roberto Quiroga Mosquera 37 : “Como o art. 146, III, “a”, do texto constitucional, remete à Lei Complementar a definição do fato gerador, da base de cálculo e dos contribuintes dos impostos discriminados na Constituição, podemos examinar como o CTN posicionou-se sobre o assunto. A mera leitura do caput do art. 43 revela que o CTN não optou por uma ou por outra teoria, admitindo, antes, que qualquer delas seja suficiente para permitir a aferição de renda tributável (...). [...] Revela-se, assim, que o legislador constitucional buscou ser bastante abrangente em sua definição de renda e proventos de qualquer natureza: em princípio, qualquer acréscimo patrimonial poderá ser atingido pelo imposto; ao mesmo tempo, mesmo que não se demonstre o acréscimo, será possível a tributação pela teoria da renda-produto. Uma leitura atenta do dispositivo, por outro lado, leva-nos à conclusão de que não basta a existência de uma riqueza para que haja a tributação; é necessário que haja disponibilidade sobre a renda ou sobre o provento de qualquer natureza.” (grifei). Nesse contexto, é de se reconhecer que o artigo 3º da Lei nº 7.713/88, combinado com os artigos 37, 38, 55, inciso X e 83 do Decreto nº 3.000/9938, os quais, dentre outros, serviram de suporte para a autuação, dispõem o seguinte: “Lei nº 7.713/1998 Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) 37 SCHOUERI, Luís Eduardo; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Manual da Tributação Direta da Renda. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT, 2020, p. 14-15. 38 Confira-se que, de acordo com o artigo 144 da Lei nº 5.172/66, "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada". Fl. 7905DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. [...] *** Decreto nº 3.000/99 TÍTULO IV - RENDIMENTO BRUTO CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 37. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados (Lei nº 5.172, de 1966, art. 43, incisos I e II, e Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 1º). [...] Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º). [...] Seção V - Outros Rendimentos Art. 55. São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24, § 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I): [...] X - os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas ou percebidos com infração à lei, independentemente das sanções que couberem; *** TÍTULO VI - BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA DECLARAÇÃO Fl. 7906DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Art. 83. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, e Lei nº 9.477, de 1997, art. 10, inciso I): I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas ao somatório dos valores de que tratam os arts. 74, 75, 78 a 81, e 82, e da quantia de um mil e oitenta reais por dependente.” A legislação é clara ao prescrever que os rendimentos são constituídos de todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro e, ainda, os proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. Além do mais, observe-se, também, que a tributação aí independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para que o imposto incida, que o contribuinte tenha se beneficiado por qualquer forma e qualquer título. Fixadas essas premissas, registre-se que, no caso concreto, inobstante o ora recorrente tenha sido intimado a apresentar contrato de mútuo que pudesse amparar e validar os valores correntes registrados nas suas contas bancárias no ano-calendário de 2011, é de se reconhecer que, no final, nenhum contrato foi apresentado nos termos tais quais solicitados. Note-se que, de fato, o recorrente apresentou contrato de mútuo o qual, a rigor, não foi registrado em cartório, datado de 02/01/1995 em que lhe foi cedido crédito de R$ 100.000,00 (cem mil reais) da TV Gazeta (fls. 591/592), além de ter apresentado, também, contrato, assinado em 02/01/1996, o qual não foi registrado em cartório, por meio do qual foi aberto crédito pela TV Gazeta em benefício do ora recorrente no valor de R$ 2.000.000,00, já tendo sido incorporado saldo devedor do mútuo que havia sido pactuado anteriormente (fls. 589/590). Por fim, observe-se que o recorrente também colacionou aos autos um Termo de Declaração firmado em 01/09/2015 em que as partes pretendiam ratificar os contratos de mútuos, sendo que, além do fato de que os contratos em si não foram apresentados, as partes não fixaram ali os valores e nem estabeleceram cláusula gerais de garantia (fls. 381/385). O ponto que deve ser aqui destacado é que, a partir da análise dos documentos e esclarecimentos que foram prestados, a autoridade fiscal acabou concluindo que não houve, no caso, empréstimo de valores da empresa TV Gazeta ao recorrente a título de mútuo, a qual, aliás, o contribuinte é sócio. A fiscalização apontou, ainda, que a TV Gazeta efetuava o pagamento de praticamente todas as despesas do contribuinte que correspondiam a vultosos valores referentes à aquisição de imóvel, até valores menos expressivos referentes a pequenos consertos domésticos, passando, ainda, pelo pagamento de parcelas de financiamento de veículos de luxo, faturas de cartões de crédito, pensão alimentícia, parcelamento de tributos, funcionários (piloto de lancha, caseiro, vigilante), serviços eventuais (pedreiro, marceneiro), condomínio, IPTU, contas de telefone, despesas de manutenção residencial, seguro saúde, seguro de veículos, combustível, compras de supermercado, remédios, transferências para a Sra. Caroline Medeiros Collor de Mello e para o Sr. Fernando James Braz Collor de Mello e outras transferências. No subitem 2 - Análise da situação econômica-fiscal do Sr. Fernando Collor - do item IV do TVF, a fiscalização expôs, a partir da análise das respectivas Declarações de Imposto Fl. 7907DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 de Renda Pessoa Física – DIRF, a situação econômica do contribuinte ao longo dos anos de 2010 a 2014. No quadro 8 do mencionado subitem, a fiscalização discriminou as informações contidas nas declarações do contribuinte indicadas nos campos relativos às “Dívidas e Ônus Reais”, conforme se verifica a partir da planilha abaixo, referentes ao mútuo que o recorrente alega que tem junto à TV Gazeta: Quadro 08 – Dívidas de Fernando Collor com a TV Gazeta DIRPF Ano- Calendário Saldo em 31/12 do ano anterior Saldo em 31/12 do ano base Mútuo no ano 2010 54.744.707,09 59.712.756,18 4.968.049,09 2011 59.712.756,18 64.451.726,45 4.738.970,27 2012 64.451.726,45 71.934.224,43 7.482.497,98 2013 71.915.517,43 79.712.617,85 7.797.100,42 2014 79.712.617,85 90.636.174,08 10.923.556,23 A partir da análise do Quadro 08, a própria autoridade fiscal esclareceu que no final do ano de 2010 o saldo registrado a título de mútuo era de R$ 54.744.707,09, bem assim que a dívida crescia ano após ano e, a título de informação, chegou ao vultuoso montante de R$ 90.636.174,08 no final de 2014. Além disso, note-se que a autoridade autuante discorreu sobre o grau de endividamento do contribuinte, tendo destacado que os seus rendimentos eram totalmente desproporcionais em relação à dívida declarada, não se vislumbrando, pois, qualquer possibilidade de que a “dívida” viesse a ser quitada, bem assim que o valor da dívida superava em muito o próprio patrimônio do ora recorrente, já que, a título de informação, o total de bens e direitos declarados, em 23/12/2014, somavam o montante de R$ 22.951.013,98. Em relação à TV Gazeta, a fiscalização elaborou, ainda, o Quadro 09 – Resultados da TV Gazeta, abaixo reproduzido, ressaltando que a empresa não apresentava lucros compatíveis com os valores emprestados, já que, à época, vinha sistematicamente apresentado prejuízos. Confira-se: Quadro 09 – Resultados da TV Gazeta 2011 2012 2013 2014 Receita Bruta 44.197.211,35 44.552.867,40 52.812.276,26 60.648.627,96 Lucro Líquido -291.624,90 -657.852,90 -667.723,61 -4.289.302,94 Lucros/Prejuízos Acumulados -7.150.645,63 -7.708.248,53 -8.278.790,97 -26.119.095,45 Além de tudo isso, note-se que, de acordo com o item V – Análise dos Fatos Apurados, subitem 2 – Recursos Financeiros que transitaram pelas contas correntes da TV Fl. 7908DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Gazeta e tiveram como beneficiário Fernando Collor em 2011 do TVF, nos casos em que a TV Gazeta contabilizou “recuperação de mútuo facm” na conta Sócios no ano de 2011, levando a supor que Fernando Collor teria quitado parte da dívida, há, na mesma data, empréstimo a ele em valor quase sempre idêntico. Em outros casos em que a TV Gazeta de Alagoas efetuou lançamentos contábeis com histórico “recuperação de mútuo facm”, os valores sequer transitaram pela conta Sócios. A autoridade lançadora também salientou que a conta sócios era, na verdade, utilizada para registrar e controlar as obrigações a pagar do contribuinte e não para controlar os valores efetivamente mutuados pela TV Gazeta, posto que, no momento em que as obrigações pessoais de Fernando Collor eram conhecidas, eram registradas a débito na conta 1.3.4.01.0001 – Sócios e a crédito da conta 2.1.1.01.0001 – AP’s a Pagar, independentemente de quando seriam efetivamente pagas, havendo aí, por parte da citada empresa, preocupação em controlar as obrigações pessoais do contribuinte e não em controlar os valores efetivamente pagos em benefício do contribuinte. E, além do mais, a própria autoridade fiscal já havia ressaltado que a principal característica das operações de mútuo é a obrigação do mutuário restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, sendo que, a partir da análise dos extratos bancários, a fiscalização verificou que não há registro de transferência de valores das contas bancárias do contribuinte para contas bancárias da TV Gazeta, tampouco registro de outros débitos que possam ser relacionados a repasses para a TV Gazeta. Acrescente-se, ainda, que o recorrente, ao mencionar o processo administrativo fiscal nº 10410.723763/2011-15, lavrado contra a TV Gazeta por exigência de IOF, sustenta que “basta olhar o auto de infração para se ter certeza de que de mútuo se tratava, até mesmo pela lógica da coerência das provas, segundo a qual uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo”, sendo que, ao analisarmos a peça defensiva protocolada nos autos daquele processo , é possível constatar que a própria empresa TV Gazeta sustentou que a operação ali autuada não se tratava de contrato de mútuo sujeita à incidência do IOF, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: “63. Desta feita, ainda que se considere, por absurdo, que a competência tributária da União abrangesse a instituição de IOF/Crédito num âmbito alheio ao mercado financeiro, observa-se que a Lei n. 9.779/1999, ao dispor sobre a incidência do IOF/Crédito no âmbito não financeiro, limitou-a, exclusiva e estritamente, sobre contratos de mútuo, ou seja, as operações realizadas no caso em comento estão fora da hipótese de incidência do IOF, por não se tratar, em sua essência, de operações de mútuo. 64. Assim, uma vez demonstrado de que a operação autuada não se trata de um contrato de mútuo e tampouco se insere no âmbito do mercado financeiro, é inquestionável que a inexigibilidade do crédito lançado, razão pela qual é de rigor o acolhimento da presente impugnação.” (grifei). No caso em apreço, é de se reconhecer que os fatos e documentos levantados pela fiscalização convergem no sentido de que o contribuinte recebeu rendimentos tributáveis sob a roupagem de mútuo, do que se conclui que a fiscalização agiu corretamente ao considerar que os valores provenientes da TV Gazeta destinados ao contribuinte não apresentam natureza de valores mutuados e, portanto, tratando-se de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, deveriam compor a base de cálculo do imposto de renda no ano-calendário aqui discutido. Fl. 7909DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 A rigor, note-se, por oportuno, que o empréstimo de mútuo é instituto do direito privado e, por isso mesmo, deve ser analisado de acordo com os princípios gerais, conceitos e formas do direito privado. É que, nos termos do artigo 109 do Código Tributário Nacional, os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, o que significa afirmar que à luz de tais princípios é que são definidos os institutos, conceitos e formas do direito privado que tenham sido empregados pela lei tributária. Confira-se: “Lei nº 5.172/66 Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.” De acordo com o dispositivo transcrito, se um conceito do direito privado é utilizado pelo legislador tributário sem qualquer referência ao seu conteúdo e alcance, tal conceito haverá de ser compreendido pelo intérprete tal como está posto no direito privado. Em outras palavras, se a lei tributária não alterou expressamente o conteúdo e o alcance do instituto de direito privado por ela utilizado para definir hipótese de incidência tributária – é o que ocorre com o instituto do mútuo – não poderá o intérprete fazê-lo. Nas palavras de Luciano Amaro39, “Ao dizer que os princípios do direito privado se aplicam para a pesquisa da definição de institutos desse ramo do direito, o dispositivo, obviamente, não quer disciplinar a interpretação, no campo do direito privado, dos institutos desse direito. Isso não é matéria cuja regulação incumba ao direito tributário. Assim, o que o Código Tributário Nacional pretende dizer é que os institutos de direito privado devem ter sua definição, seu conteúdo e seu alcance pesquisados com o instrumental técnico fornecido pelo direito privado, não para efeitos privados (o que seria óbvio e não precisaria, nem caberia, ser dito num código tributário), mas sim para efeitos tributários. Ora, em que hipóteses isso se daria? É claro que nas hipóteses em que tais institutos sejam referidos pela lei tributária na definição de pressupostos de fato de aplicação de normas tributárias, pois – a conclusão é acaciana – somente em tais situações é que interessa ao direito tributário a pesquisa de institutos de direito privado. Em suma, o instituto de direito privado é “importado” pelo direito tributário com a mesma conformação que lhe dá o direito privado, sem deformações, nem transfigurações. A compra e venda, a locação, a prestação de serviço, a doação, a sociedade, a fusão de sociedades, o sócio, o gerente, a sucessão causa mortis, o herdeiro, o legatário, o meeiro, o pai, o filho, o interdito, o empregador, o empregado, o salário etc. têm conceitos no direito privado, que ingressam na cidadela do direito tributário sem mudar de roupa e sem outro passaporte que não o preceito da lei tributária que os “importou”. Como assinala Becker, com apoio em Emilio Betti e Luigi Vittorio Berliri, o direito forma um único sistema, onde os conceitos jurídicos têm o mesmo significado, salvo se a lei tiver expressamente alterado tais conceitos, para efeito de certo setor do direito; assim, exemplifica Becker, não há um “marido” ou uma “hipoteca” no direito tributário diferentes do “marido” e da “hipoteca” do direito civil.” 39 AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileuiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado. Fl. 7910DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Nesse mesmo sentido manifestou-se Aliomar Baleeiro40 a propósito do artigo 109 do CTN ao dispor que caberá ao legislador, e não ao intérprete, redefinir, para fins tributários, os institutos, conceitos e formas de direito privado: “O legislador reconhece o império das normas de Direito Civil e Comercial quanto à definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas consagrados no campo desses dois ramos jurídicos opulentados por 20 séculos de lenta estratificação. A prescrição, a quitação, etc. conservam no Direito Financeiro, quando neste não houve norma expressa em contrário, a mesma conceituação clássica do Direito Comum. O mesmo ocorre em relação aos contratos e às obrigações em geral.” Em síntese, se um conceito de direito privado é utilizado pelo legislador tributário sem qualquer referência a seu conteúdo e alcance, tal conceito há de ser entendido pelo intérprete tal como está posto no direito. E, aí, considerando, pois, que o empréstimo de mútuo é instituto do direito privado, faz-se necessário que investiguemos o que dispõe a própria legislação civil ao seu respeito, podendo-se afirmar, de logo, que, conceitualmente, o mútuo consiste em um “empréstimo de consumo”, ou seja, trata-se de um negócio jurídico unilateral por meio do qual o mutuante transfere a propriedade de um objeto móvel fungível ao mutuário, que se obriga à devolução, em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade 41 . O Código Civil cuidou de tratar do instituto do empréstimo de mútuo no artigo 586, cuja redação segue transcrita abaixo: “Lei nº 10.406/2002 Capítulo IV – Do Empréstimo Seção II – Do mútuo Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.” Como se pode notar, o instituto do mútuo aperfeiçoa-se quando o proprietário, mutuante, transmite a propriedade da coisa mutuada, e não apenas a posse, com o efeito e possibilidade de que a coisa seja consumida, obrigando-se o mutuário, portanto, a compensá-lo com a entrega de outra coisa, substancial, qualitativa e quantitativamente idêntica. Não se exigirá do mutuário que restitua exatamente o bem que recebeu, pois é da essência desse negócio jurídico a utilização de coisa fungível. Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia é elemento essencial do contrato sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito, já que o crédito e a obrigação de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas, sim, da transferência efetiva do valor ao mutuário. Tendo em vista que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade 40 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributárioa Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 685. 41 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: contratos em espécie. vol. 4. tomo II. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: 2014, Não paginado. Fl. 7911DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 exige-se que ele pague a quantia em dinheiro que lhe foi repassada em condições e formas estabelecidas no contrato. O mútuo em dinheiro aperfeiçoa-se, portanto, a partir das seguintes relações: (i) entrega do dinheiro por parte do mutuante; e (ii) pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário. Em comentários ao instituto do mútuo previsto no artigo 586 do Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves 42 afirma que o mutuante é obrigado a entregar a coisa, enquanto o mutuário tem o dever de restituí-la. Confira-se: “Sendo o mútuo contrato real e unilateral, que se perfaz com a entrega da coisa emprestada, uma vez efetuada a tradição nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigações somente sobre o mutuário. [...] As obrigações do mutuário, pode-se dizer, resumem-se numa só: restituir, no prazo convencionado, a mesma quantidade e qualidade de coisas recebidas e, na sua falta, pagar o seu valor, tendo em vista o tempo e o lugar em que, segundo a estipulação, se devia fazer a restituição, quando o contrato não tiver dinheiro por objeto. Se a coisa, ao tempo do pagamento, estiver desvalorizada, deve ser restituído o valor que tinha na data do empréstimo, pelo qual ingressou no patrimônio do mutuário.” A par de tais ensinamentos, registre-se que essa linha de entendimento encontra amparo na própria jurisprudência atual deste Tribunal Administrativo, conforme se pode observar do precedente citado abaixo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Tributam-se os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, recebidos de pessoa jurídica, declarados pelo contribuinte na DIRPF como empréstimos, quando restar comprovada a sua natureza remuneratória. CONTRATO DE MÚTUO. EMPRÉSTIMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. O pagamento pela pessoa jurídica, a qual o contribuinte figura como sócio, de despesas pessoais, assim como, a aquisição de bens destinados ao patrimônio particular do sócio e declarados como empréstimos, somente podem ser considerados dessa natureza, quando comprovado, de forma inequívoca mediante apresentação do instrumento do mútuo, devidamente registrado em Cartório, além de outros meios hábeis e idôneos admitidos no Direito que demonstrem a efetiva transferência dos recursos apontados pela fiscalização, coincidentes em datas e valores, tanto da operação de concessão como do recebimento do empréstimo alegado pelo interessado. (Processo nº 10410.721874/2016-00. Acórdão nº 2202-005.918. Conselheiro Relator Mario Hermes Soares Campos. Sessão de 15/01/2020. Acórdão publicado em 20/02/2020).” (grifei). Aliás, destaque-se, inclusive, que essa turma julgadora tem encampado esse mesmo entendimento, conforme se verifica dos precedentes colacionados abaixo: 42 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. vol. 3. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado. Fl. 7912DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 [...] OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. EMPRÉSTIMO DE MÚTUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. O empréstimo de mútuo em dinheiro aperfeiçoa-se a partir das relações de entrega da quantia por parte do mutuante e do pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário. O contribuinte deve, portanto, comprovar a transferência do numerário relativamente a cada operação e a sua respectiva quitação por meio de provas hábeis e idôneas. [...] (Processo nº 12898.001673/2009-55. Acórdão nº 2201-007.359. Conselheiro Relator Sávio Salomão de Almeida Nóbrega. Sessão de 03/09/2020. Acórdão publicado em 22/10/2020). *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2003 [...] CONTRATO DE MÚTUO. COMPROVAÇÃO DO FLUXO DE NUMERÁRIO. É requisito de existência do contrato de mútuo, além da comprovação documental, o fluxo financeiro da moeda, comprovado pela efetiva transferência e devolução dos valores envolvidos. (Processo nº 19515.001182/2007-49. Acórdão nº 2201-005.083. Conselheiro Relator Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Sessão de 10/04/2019. Acórdão publicado em 02/05/2019). *** ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2010 [...] OPERAÇÃO DE MÚTUO - REQUISITOS DE PROVA Para comprovação da operação de mútuo, além do registro público do contrato, é indispensável documentação hábil e idônea que demonstre a efetiva ocorrência do pactuado, o cumprimento das cláusulas acertadas, como pagamentos em datas e valores convencionados; a simples apresentação de documentos particulares e/ou seu lançamento na contabilidade, por si sós, são insuficientes para opor a operação a terceiros e, principalmente, para afetar a tributação. [...] (Processo nº 11080.726941/2014-54. Acórdão nº 2201-000.781. Conselheiro Relator Marcelo Milton da Silva Risso. Sessão de 08/11/2018. Acórdão publicado em 14/12/2008).” Portanto, e diferentemente do que o recorrente sustenta, a jurisprudência atual deste Tribunal tem se manifestado no sentido de que os contratos de mútuo de dinheiro devem Fl. 7913DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 ser comprovados, portanto, a partir de documentos que demonstrem as relações (i) de entrega do dinheiro por parte do mutuante e (ii) de pagamento ou quitação do respectivo valor por parte do mutuário, quer dizer, a partir da demonstração do fluxo financeiro de entrada – do numerário – e de saída, que, a rigor, corresponde ao que a jurisprudência colacionada acima tem denominado de “fluxo financeiro da moeda” ou, simplesmente, “fluxo de numerário”. Para fins tributários, não é importante levar em linha de conta a regularidade jurídica dos atos, bem como a licitude do seu objeto ou dos seus efeitos, nem é relevante averiguar os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. E não se trata de se averiguar acerca da possibilidade ou não de tributação do ilícito, já que o ilícito não pode ser tomado como fato gerador de tributo. O que importa, isso sim, é que a situação material corresponda ao tipo descrito na norma de incidência. Ora, nos termos do artigo 118 do Código Tributário Nacional, a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. É ver-se: “Lei nº 5.172/66 CAPÍTULO II - Fato Gerador Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.” Quer dizer, a interpretação do fato gerador deve ser feita com abstração da validade jurídica dos atos praticados pelo sujeito passivo, ou por terceiros, bem como da natureza, lícita ou ilícita, do objeto de tais atos, e dos efeitos jurídicos, se lícitos ou ilícitos desses mesmos atos. E também devem se abstraídos, igualmente, os efeitos jurídicos dos fatos efetivamente ocorridos. Em síntese, a compreensão da norma albergada no artigo 118 do CTN é no sentido de que, para fins tributários, não há de se indagar a respeito da validade do ato ou do negócio jurídico. O que importa é a ocorrência de efeitos no plano da concreção, ou seja, no mundo dos fatos, sendo irrelevante a produção, ou não, de efeitos jurídicos no plano da abstração43. À toda evidência, é de se concluir que os valores provenientes da TV Gazeta de Alagoas não se tratam, na verdade, de valores mutuados, porque, como visto, e a título de quitação dos empréstimos, não há qualquer registro de transferência dos valores das contas bancários do recorrente para as contas da TV Gazeta e muito menos registro de outros débitos que possam ser relacionados a repasses para a TV Gazeta. Restou evidente que os supostos empréstimos obtidos pelo recorrente correspondem, na verdade, e no final das contas, aos pagamentos de suas despesas pessoais e, portanto, deveriam ter sido oferecidos à tributação, já que, nos termos do artigo 38, caput do Decreto nº 3.000/99, a tributação dos rendimentos não depende da forma de sua percepção, bastando, para a incidência do imposto, que o contribuinte se beneficie por qualquer forma e a qualquer título. 43 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional: Artigos 96 a 138. Vol. II. 2a. ed. São Paulo: Atlas, p. 374/380. Fl. 7914DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Com base em tais fundamentos, entendo por não acolher as alegações tais quais formuladas no sentido da comprovação da validade e efetividade dos empréstimos tomados junto à TV Gazeta de Alagoas. (c) Da ilegalidade da qualificação da multa de ofício O recorrente também sustenta que a aplicação da multa de ofício qualificada no percentual de 150% é ilegal pelos seguintes fundamentos: - Que se a qualificação da multa teve por motivo a metodologia de fracionamento dos depósitos a qual, de acordo com a autoridade autuante, foi utilizada com a intenção de ocultar o nome do depositante, a real origem dos recursos e de evitar a comunicação das operações com o COAF, uma vez que as movimentações financeiras inferiores a R$ 10.000,00 estariam dispensadas do reporte ao COAF, nos termos do artigo 13, inciso I da Circular Bacen nº 3.461/2009, decerto que a multa deve ser desqualificada com relação a quase metade dos depósitos bancários, os quais, aliás, foram realizados em valores superiores a R$ 10.000,00, totalizando, pois, R$ 416.184,47; - Que esse fracionamento atende aos interesses de anonimato apenas de quem realiza os depósitos e não de quem os recebe e que, além disso, não são apenas as movimentações acima de R$ 10.000,00 que devem ser reportadas ao COAF, porque, nos termos dos artigos 10, § 3º e 11, inciso I da Lei nº 9.613/1998, o limite de R$ 10.000,00 pode ser considerado como um conjunto de operações no mesmo mês e, por outro lado, as instituições financeiras devem comunicar ao COAF qualquer operação suspeita independentemente do valor envolvido; - Que o artigo 6º, § 2º da Circular Bacen nº 3.461/2009 reforça a obrigação de reporte “das operações que, por sua habitualidade, valor ou forma, configuram artifício que objetive burlar os mecanismos de identificação, controle e registro”, do que se conclui que não apenas as operações que superam o limite de R$ 10.000,00 devem ser reportadas, tal como faz entender a autoridade autuante e o acórdão recorrido; - Que de acordo com as Súmulas CARF nº 14 e 26, a mera acusação de omissão de rendimentos não justifica a aplicação da multa de ofício qualificada, de modo que, no caso concreto, não há comprovação de nenhum dos elementos que a jurisprudência tipicamente costuma reputar como necessários para justificar a qualificação da multa de ofício; - Que em relação aos empréstimos obtidos junto à TV Gazeta de Alagoas, os quais, aliás, não foram objeto de presunção legal, mas, sim, são objeto de omissão de rendimentos de pessoa jurídica, decerto que a qualificação da multa não faz qualquer sentido, e que, além disso, a decisão recorrida não apreciou segregadamente as infrações, tendo fundamentado a manutenção da multa como se se tratasse de apenas uma Fl. 7915DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 infração, de modo que tal aspecto, por si só, já é suficiente para o cancelamento da multa qualificada em relação à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, especialmente com relação aos empréstimos realizados com a TV Gazeta; e - Que, segundo a autoridade autuante, a qualificação da multa estaria justificada pela confusão de recursos próprios junto com os recursos da TV Gazeta de Alagoas, bem assim em razão da prática simulada de mútuo, sendo que como presumir dolo ou fraude se ambas as partes, recorrente e a TV Gazeta de Alagoas, sempre declararam as respectivas operações ao Fisco. De início, reconheça-se que o artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96 dispõe sobre a multa qualificada no percentual de 150%, a qual deve ser aplicada nas hipóteses em que há ação dolosa na forma contemplada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.5020/1964. Confira-se: “Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Vide Lei nº 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei nº 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007).” Pelo que se pode observar, a aplicação da multa qualificada exige, por assim dizer, duplo convencimento e, sobretudo, dupla comprovação. Quer dizer, para que a multa qualificada seja aplicada é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, consubstanciado na falta de pagamento e na falta de declaração ou nos casos de declaração inexata de imposto ou contribuição, revestido, ainda, de ação dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses legais da fraude, da sonegação ou do conluio. É na própria Lei tributária que devemos buscar a essência das condutas puníveis com a multa qualificada, ou seja, a característica que as distingue das situações em que ela não se aplica. E, aí, como o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 dispõe que a multa qualificada será aplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, é aí que devemos procurar a essência dos atos puníveis com tal multa. Veja-se: “Lei nº 4.502/64 Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 7916DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72.” O artigo 71 trata da sonegação não no sentido de deixar-se de pagar o tributo por via dolosa, mas por, dolosamente, criar-se embaraços à fiscalização no que diz com o conhecimento do fato gerador e de todos os seus aspectos. O núcleo aí é o impedimento ou o retardo do conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do fato gerador do tributo ou, ainda, das condições essenciais. Por sua vez, o artigo 72 dispõe sobre a figura da fraude que, aliás, trata do próprio fato gerador, cuja ocorrência se impede ou se retarda por modo doloso, vale dizer, por via sabidamente ilegal que adultera a realidade do fato gerador ou dos seus elementos, podendo consistir na simulação absoluta ou relativa. O núcleo desse artigo, portanto, é o ato doloso do agente que objetiva encontrar economia fiscal por meio de ato conhecidamente ilícito. Por fim, o artigo 73 prevê a hipótese em que ocorre aqueles atos previstos nos artigos 71 e 72 quando há a participação de mais de uma pessoa. Eis aí a figura do conluio, ou seja, quando duas ou mais pessoas lançam mão de artifícios maliciosos e ilegais para praticar os atos previstos nos respectivos artigos 71 e 72, de sorte que essa união para a prática do ilícito de forma dolosa é comumente denominada de pacto doloso. É nesse sentido que dispõe Gabriel Lacerda Troianelli44: “Percebe-se, imediatamente que a essência da sonegação é a tentativa de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador, de algum de seus elementos ou de condições pessoais do contribuinte que o afetem. Ou seja, a tentativa de ocultar da autoridade fazendária algum elemento ou a ocorrência do fato gerador. [...] Como se percebe pela simples leitura do inciso II do artigo 1º da Lei nº 8.137/1990, fraudar a fiscalização tributária significa inserir elementos inexatos ou omitir operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Da mesma forma, o inciso I do artigo 2º desta lei deixa bem claro que o núcleo do tipo correspondente à fraude fiscal é a falsidade. Assim, também a fraude tem por essência a tentativa de ocultar do conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou de algum de seus elementos, mediante a apresentação de elementos falsos. Quanto ao artigo 73, por dizer apenas que “conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72”, nada contribui quanto à busca da essência da conduta punível mediante a aplicação da multa qualificada já que meramente se refere às condutas típicas da sonegação ou fraude. Dessa análise pode-se concluir que a essência comum à fraude e à sonegação é a tentativa de ocultar o fato gerador ou seus elementos, de impedir que a autoridade fiscal tome conhecimento dos fatos relevantes para permitir a correta exigência do tributo 44 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Planejamento tributário e multa qualificada. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 179, ago./2010, p.48/49. Fl. 7917DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 devido. Neste ponto, é relevante notar que, independentemente da qualificação da conduta, esta intenção do contribuinte de enganar o Fisco, de esconder a verdade (...).” Note-se que o traço característico e comum às três modalidades é a conduta dolosa. O dolo é imprescindível para a aplicação da penalidade qualificada, pois, como visto, as previsões dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 se referem exclusivamente às situações em que o dolo está presente, podendo-se observar, pois, que, enquanto o artigo 71 e 72 se referem à “ação ou omissão dolosa”, o artigo 73 se referente ao “ajuste doloso”. O dolo, o qual, aliás, consubstancia-se em elementos relativos à vontade e à consciência, é, portanto, requisito inafastável para que a multa qualificada seja aplicada. Ao comentar sobre a aplicação da multa qualificada e a figura do dolo, João Carlos de Lima Junior45 dispõe o seguinte: “O dolo possui diferentes teorias e o conceito depende daquela adotada (...). [....] Percebe-se que, em todas as teorias, a coincidência reside no elemento volitivo, na vontade consciente de realizar a conduta típica e causar o resultado. Logo, livre do afunilamento da opção teórica, para que exista a qualificação da penalidade tributária, é imprescindível que o sujeito passivo tenha agido intencionalmente no sentido de realizar o previsto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 [...] “Logo, impõe-se ao agente a consciência em relação à conduta praticada, é necessário que ele saiba que está que ele saiba que está realizado o comportamento vedado; da mesma forma o resultado, o sujeito passivo há de conhecer o produto da sua ação; em complemento, exige-se que haja a percepção, por parte de quem age, que a conduta pode ter como consequência o resultado. Finalmente, o dolo requer a vontade de agir e de causar o resultado.” O dolo corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, a intenção de realizá-lo e de obter o resultado – trata-se do elemento volitivo -, somado a um elemento adicional que, no caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber que se encontrava por realizar uma conduta vedada – eis aí a própria consciência do ilícito. Pois bem. Observe-se que, no caso concreto, a autoridade fiscal entendeu por qualificar a multa de ofício porque o ora recorrente acabou omitindo rendimentos tributáveis de forma consciente e voluntária, mediante a prática de condutas desejadas, inclusive em conluio com terceiros, com intuito deliberado de ocultar patrimônio pessoal, violando, portanto, a lei tributária com pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta, tendo impedido, ao final, o conhecimento pela administração tributária da ocorrência do fato gerador do imposto de renda. A partir da leitura do item VII – Infrações Apuradas, subitem 4 – Multa qualifica do TVF (fls. 97/99), verifica-se que os motivos que ensejaram a aplicação da multa qualificada restaram devidamente apurados e comprovados, de modo que, no final, a autoridade fiscal enquadrou, com perfeição, as condutas do ora recorrente nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. É ver-se: 45 LIMA JUNIOR, João Carlos de. Interpretação e aplicação das multas de ofício, de ofício qualificada, de ofício agravada e isolada. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 170-174. Fl. 7918DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 "1. Quanto à infração 1, “Depósitos em Contas Correntes Bancárias do Sr. Fernando Collor de Origem Não Comprovada no ano-calendário de 2011”: Utilizou reiteradamente o expediente de fracionamento de operações (distribuição, das quantias recebidas, em diversos depósitos bancários de valores frequentemente inferiores a R$ 10.000,00), na tentativa de, dentre outros motivos, evitar a identificação dos depositantes e da ocorrência do fato gerador, sua natureza e circunstâncias materiais. Para esse desiderato, agiu em conluio com, pelo menos, os depositantes dos mencionados valores; 2. Quanto à infração 2, “Omissão de Rendimentos Recebidos no ano-calendário de 2011”: Utilizou o expediente de mesclar, pelo menos na TV Gazeta, recursos próprios com recursos da empresa, visando impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do fato gerador, notadamente quanto ao seu aspecto subjetivo, vale dizer, o real e verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária. Para esse desiderato, agiu em conluio com, pelo menos, os administradores da TV Gazeta; 3. Quanto à infração 3, “Omissão de Rendimentos Recebidos no ano-calendário de 2011”: Em conluio com, pelo menos, os administradores da TV Gazeta, fraudou a Fazenda Nacional, simulando operações de mútuo, na tentativa de ocultar o fato gerador da obrigação tributária.” Confira-se que a autoridade fiscal não presumiu o intuito doloso por parte do ora recorrente. Ao revés, as circunstâncias que legitimam e determinam a aplicação da multa qualificada restaram devidamente comprovadas. A intenção deliberada do recorrente de impedir o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, da ocorrência dos fatos geradores aqui discutidos, em conluio com outras pessoas, físicas e jurídicas, enquadra-se, com perfeição, nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. O recorrente utilizou-se do expediente do fracionamento de operações ao receber os diversos depósitos bancários em valores frequentemente inferiores a R$ 10.000,00, na tentativa deliberada de evitar a identificação dos depositantes e de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação principal ou da sua natureza ou circunstâncias e, para tanto, agiu, em conluio, com, pelo menos, os depositantes dos respectivos valores. Além disso, o Sr. Fernando Collor também se utilizou do artifício de mesclar, com a TV Gazeta de Alagoas, recursos próprios com recursos da empresa, visando impedir e retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do fato gerador e, sobretudo, do real e verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária e, para tanto, agiu em conluio com, pelo menos, os administradores da TV Gazeta, bem como, em conluio com, pelo menos, os administradores da TV Gazeta, e valendo-se do expediente fraudento de simular operações de mútuo juntamente com a referida empresa, tentou, deliberadamente, impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento Nesse contexto, acrescente-se, ainda, que a Circular nº 3.461 de 2009, emitida pelo Banco Central, a qual consolida as regras sobre os procedimentos a serem adotados na prevenção e combate às atividades relacionadas com os crimes previstos na Lei nº 9.613, de Fl. 7919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 03/03/1998, é clara ao dispor que o sistema de registro deve permitir a identificação de depósito em espécie, saque em espécie, saque em espécie por meio de cartão pré-pago ou pedido de provisionamento para saque de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 e que as instituições devem comunicar ao COAF as operações realizadas ou serviços prestados cujo valor seja igual ou superior a R$ 10.000,00, considerando as partes envolvidas, os valores, as formas de realização, os instrumentos utilizados ou a falta de fundamento econômico ou legal possam configurar a existência de indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998, dentre outras determinações. O sistema de registro bancário tem de identificar perfeitamente os depósitos em valor igual ou superior a R$ 100.000,00 em espécie. Por sua vez, os depósitos no valor igual ou superior a R$ 10.0000,00 também podem ser monitorados em determinadas circunstâncias. O fracionamento de depósitos revela a intenção de burlar o sistema de monitoramento e, portanto, deve ser considerado como uma prática adotada para ocultar o nome do depositante, a real origem do recursos e para evitar a comunicação da operação ao Coaf. No caso em tela, observe-se que o recorrente sustenta a desqualificação da multa em relação aos depósitos bancários em valores superiores a R$ 10.000,00, os quais totalizam o montante de R$ 416.184,47, conforme se verifica da planilha acostada às fls. 7.736/7.737. A partir da análise da referida planilha, verifica-se que ocorreram 11 depósitos em dinheiro em valores inferiores a R$ 100.000,00, o que demonstra que, no caso, foi utilizada a mesma metodologia de fracionamento de depósitos. De todo modo, o que deve restar claro é que, além do fato de a autoridade fiscal ter exposto sintética e minunciosamente, ao longo do TVF, as razões pelas quais entendera pela aplicação da multa qualificada, decerto que a forma de agir do contribuinte revelou a intenção de ocultar o recebimento de rendimentos tributáveis e, além do mais, ao fracionar os depósitos em dinheiro em valores inferiores a R$ 100.000,00, o contribuinte também buscou burlar o próprio sistema de controle financeiro. O recorrente também alega que é equivocada a premissa de que o fracionamento dos depósitos tenha se dado a mando ou com o seu conhecimento e que este comportamento atende aos interesses de anonimato apenas de quem os faz, e não de quem os recebe. Ora, com tantos depósitos ocorrendo em sua conta corrente, muitos de forma fracionada, caberia ao contribuinte um comportamento vigilante e diligente em relação a esses depósitos, identificando os autores dos créditos, bem como as razões, por meio de provas, inclusive para se munir em razão de uma eventual ação fiscal. Observe-se, ainda, que o recorrente não trouxe aos autos nenhum documento que comprovasse a origem dos depósitos bancários considerados pela fiscalização como rendimentos omitidos. A prática de receber depósitos bancários em suas contas correntes, muitos de forma fracionada, sem identificação de origem, sustenta, de per si, a qualificação da multa. A rigor, vale destacar que a qualificação da multa não decorre isoladamente do fracionamento dos depósitos, mas, sim, e como visto, do conjunto de condutas praticadas, em conluio, com outras pessoas, físicas e jurídicas, com o intuito de deliberado de de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação principal ou da sua natureza ou circunstâncias e, sobretudo, do real e verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária. Fl. 7920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Com base em tais fundamentos, é de se concluir que o recorrente agiu, em conluio com outras pessoas, físicas e jurídicas, com objetivo específico de ocultar importâncias recebidas, de maneira a impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, representada pela disponibilidade econômica dos rendimentos tributáveis, e da correta individualização do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, tendo incorrido, portanto, nas condutas previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Com efeito, entendo por não acolher das alegações meritórias referentes à ilegalidade da qualificação da multa de ofício. (d) Da incorreta aplicação da multa e o seu caráter confiscatório – dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade O recorrente também sustenta que a multa foi aplicada incorretamente e apresenta caráter confiscatório em decorrência dos seguintes motivos: - Que a multa de ofício qualificada atinge a exorbitante percentagem de 150% do valor do imposto e, portanto, revela-se confiscatória, afrontando, portanto, o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, sendo que no Recurso Extraordinário nº 582.461, submetido à sistemática da Repercussão Geral, o STF fixou a tese de as multas em patamar superior ao valor do tributo revelam-se confiscatórias; - Que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade revelam maior utilidade exatamente ao proibir determinados excessos por parte da Administração Pública, sendo que a Lei nº 9.784/99, aplicável analogamente ao caso ora em comento, também se refere aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais, aliás, impõem que haja proporção entre os meios que administração utiliza para atingir determinado fim; e - Que o STF reconheceu, recentemente, a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 746.090/SC que trata, justamente, do efeito confiscatório da multa qualificada de 150% prevista na legislação federal. Observe-se, de logo, que o próprio Decreto nº 70.235/72 veda os órgãos de julgamento administrativo fiscal de afastarem a aplicação ou deixarem de observar lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. É ver-se: “Decreto nº 70.235/72 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Fl. 7921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Em consonância com o artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72, o artigo 62 do Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de junho de 2015 também prescreve que é vedado aos membros do CARF afastar ou deixar de observar quaisquer disposições contidas em Lei ou Decreto: “PORTARIA MF Nº 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” A Súmula CARF nº 2 também dispõe que este Tribunal não tem competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se: “Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” A título de esclarecimentos, acrescente-se que no que concerne à legalidade dos atos infralegais, o artigo 16 da Lei nº 12.833, de 20/06/2013 inseriu o parágrafo único no artigo 48 da Lei nº 11.941/2009, porém, ao sancionar a referida Lei, a então Presidente da República vetou o inciso II do referido parágrafo único, conforme se pode observar das razões do veto abaixo transcrita: “Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Art. 48. (omissis). Parágrafo único. São prerrogativas do Conselheiro integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF: I - somente ser responsabilizado civilmente, em processo judicial ou administrativo, em razão de decisões proferidas em julgamento de processo no âmbito do CARF, quando proceder comprovadamente com dolo ou fraude no exercício de suas funções; e II – (VETADO). Razões do veto: o CARF é órgão de natureza administrativa e, portanto, não tem competência para o exercício de controle de legalidade, sob pena de invasão das atribuições do Poder Judiciário.” Tendo em vista que não cabe a este Tribunal Administrativo pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas legitimaram a aplicação da multa de ofício qualificada no percentual de 150%, as alegações no sentido de que a multa apresenta caráter confiscatório e acaba violando o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal não devem ser acolhidas. Com base em tais fundamentos, entendo por não acolher das alegações meritórias tais quais formuladas no sentido da incorreta aplicação da multa e do seu caráter confiscatório. (e) Dos juros e sua inaplicabilidade sobre a multa de ofício Fl. 7922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Por fim, o recorrente sustenta que os juros de mora não devem ser aplicados sobre a multa de ofício por conta das seguintes questões: - Que ao se referir a “crédito tributário” o artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional não se refere à multa de ofício, mas apenas ao principal exigido, porque, se assim não fosse, não haveria necessidade do dispositivo ressalvar, logo em seguida, que a aplicação dos juros não causa prejuízo à imposição de penalidade cabíveis; - Que a Taxa SELIC prevista no artigo 61 da Lei nº 9.430/96 se aplica apenas sobre os tributos não pagos no vencimento, de modo que não há como se pretender aplicar a norma constante do artigo 161, § 1º do CTN para que incidam juros de 1% sobre a multa de ofício, pois ao aplicar a Taxa SELIC ao lançamento o agente fiscal optou por esta sistemática de aplicação de juros de mora, a qual, além de estabelecer um percentual diferenciado para apuração desses juros, estabeleceu, expressamente, a incidência apenas sobre os tributos; e - Que os juros moratórios não podem ser aplicados sobre a multa de ofício lançada, seja por ausência de previsão legal para tanto, seja porque o enquadramento legal apontado no Auto de Infração não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas, apenas, sobre os tributos não pagos no prazo legal. Pois bem. Como é sabido, a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo ou de penalidade e extingue-se com o crédito dela decorrente, nos termos do artigo 113, § 1º do Código Tributário Nacional 46 . Por outro lado, o artigo 139 do Código Tributário Nacional dispõe que o crédito tributário decorre da obrigação principal e apresenta mesma natureza 47 . A partir da interpretação conjunta dos respectivos dispositivos, conclui-se que o crédito tributário inclui tanto o valor do tributo quanto o da penalidade pecuniária, haja vista que tanto o crédito quanto a penalidade constituem a obrigação tributação, a qual, aliás, tem a mesma natureza do crédito a ela correspondente. Em outras palavra, um é a imagem absolutamente simétrica do outro, apenas invertida. E, aí, como o crédito tributário correspondente à obrigação tributária e esta é constituída de tributo e de penalidade pecuniária, diz-se que a penalidade, portanto, compõe o crédito. Ao tratar do crédito, o artigo 161 do Código Tributário Nacional estabelece que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Confira-se: “Lei nº 5.172/66 46 Cf. Lei n 5.172/66. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. 47 Cf. Lei nº 5.172/66 Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Fl. 7923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 SEÇÃO II - Pagamento Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.” Pelo que pode observar, verificado o inadimplemento do tributo será cabível a incidência dos juros de mora sobre o principal, desde a data do vencimento da obrigação até a data da lavratura do auto de infração, bem como a aplicação de multa punitiva, que, a propósito, passam a integrar o crédito fiscal consolidado, que é o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Não se pode olvidar que os juros moratórios representam, efetivamente, o preço do direito, isto é, o valor que o detentor da moeda (contribuinte) paga ao seu legítimo proprietário (Fisco) pela posse temporária do numerário que, aliás, desde o vencimento da obrigação já é de sua titularidade. Com efeito, a partir da data de vencimento especificado no Auto de Infração para o pagamento espontâneo, o Sujeito Passivo passa a figurar como potencial devedor do montante consolidado objeto do lançamento tributário. Os juros, portanto, são devidos para compensar a demora do sujeito em relação ao pagamento do crédito tributário consolidado. E, aí, se ainda assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do crédito tributário consolidado. De todo modo, o que deve restar claro é que este Tribunal editou a Súmula nº 108 e fixou o entendimento no sentido de que sobre a multa de ofício incidem juros de mora calculados com base na Taxa Selic. Confira-se: “Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)”. Por essas razões, não há como se afastar a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Os juros de mora incidem sobre a totalidade do crédito tributário e quando incidentes sobre a multa de ofício são calculados com base na Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Com efeito, entendo por também não acolher das alegações referentes à inaplicabilidade dos juros sobre a multa de ofício. Conclusão Fl. 7924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 2201-009.226 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10410.724936/2016-27 Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente recurso voluntário, rejeito as preliminares de nulidades tais quais suscitadas e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega Fl. 7925DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35301.014133/2006-57
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS. NÃO CONHECIMENTO. A inexistência de demonstração de similitude fático-jurídica entre os julgados impede o conhecimento do recurso especial.
Numero da decisão: 9202-010.234
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silveira, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente o Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, substituído pelo Conselheiro Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI

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MONTREAL INFORMÁTICA LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS. NÃO CONHECIMENTO. A inexistência de demonstração de similitude fático-jurídica entre os julgados impede o conhecimento do recurso especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silveira, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente o Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, substituído pelo Conselheiro Denny Medeiros da Silveira. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do acórdão 205-00.836, de recurso voluntário, e acórdão 2302-002.165, de embargos de declaração, e que foi totalmente admitido pela Presidência da 3ª Câmara da 2ª Seção, para que seja rediscutida a seguinte matéria: anulação do lançamento fiscal por vício - violação à prerrogativa do contribuinte de eleição do domicílio tributário. Seguem as ementas das decisões, nos pontos que interessam: No acórdão de recurso voluntário DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 30 1. 01 41 33 /2 00 6- 57 Fl. 590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.234 - CSRF/2ª Turma Processo nº 35301.014133/2006-57 Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicilio eleito. A decisão foi assim registrada: ACORDAM os membros da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, anular o auto de infração/lançamento. Vencido o Conselheiro Marco André Ramos Vieira. Presença do Advogado Sr. João Luiz Pinto de Nobrega, OAB/RJ no 107231 que realizou sustentação oral. No acórdão de embargos de declaração EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO À DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. No presente caso há decisão judicial com trânsito em julgado que define o domicílio tributário do contribuinte. As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais, nos exatos termos em que foram proferidas. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos os Embargos de Declaração foram rejeitados. Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega que: - conforme paradigma nº 206-01.429, uma vez que o domicilio tributário previsto no CTN é apenas uma referência para fiscalização e arrecadação de tributos, se não houve demonstração do prejuízo para o contribuinte de a ação fiscal se realizar em tal estabelecimento, não há que se reconhecer a nulidade do procedimento fiscal. Há permissão legal para a autoridade fiscal fiscalizar a pessoa jurídica de direito privado no local da sede, conforme previsto no art. 127, I, do CTN; - o domicilio tributário é interpretado sempre no interesse da fiscalização e da arrecadação de tributos, conforme art. 127, § 2°, do CTN; - é válido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo, conforme estabelece a Súmula 27 do CARF; - dada a sua natureza inquisitorial, o procedimento administrativo fiscal do lançamento não se submete ao contraditório nem à ampla defesa, direitos reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura o contencioso fiscal; - no caso, operou-se a preclusão, nos termos do art. 17 do Decreto 70.235/72, tendo em vista o contribuinte não ter alegado, nem na impugnação, nem no recurso voluntário, prejuízo à ampla defesa em virtude de o procedimento administrativo fiscal ter tramitado fora de seu domicilio eleito; - não houve prejuízo à ampla defesa do contribuinte, pois lhe foi conferido o conhecimento de todos os fatos pelos quais o lançamento tributário foi efetuado. Intimado do acórdão de recurso voluntário, do recurso especial e do seu exame de admissibilidade, o sujeito passivo apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo não conhecimento do recurso, ou, subsidiariamente, pelo seu desprovimento. É o relatório. Voto Fl. 591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.234 - CSRF/2ª Turma Processo nº 35301.014133/2006-57 Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator 1 Conhecimento O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), mas a recorrente não demonstrou a existência de legislação tributária interpretada de forma divergente, de forma que o recurso não deve ser conhecido. Para comprovar a alegada divergência, a Fazenda Nacional colacionou o acórdão 206-01.429, transcrevendo e destacando a sua ementa, segundo a qual “se não houve demonstração do prejuízo para o contribuinte de a ação fiscal se realizar em tal estabelecimento, não há que se reconhecer a nulidade do procedimento fiscal”. A fim de elucidar o dissídio, a Fazenda Nacional ainda destacou o seguinte excerto do voto do paradigma: Uma vez que o domicilio tributário, previsto no CTN, é apenas uma referência para fiscalização e arrecadação de tributos, se não houve demonstração do prejuízo para o contribuinte de a ação fiscal se realizar em tal estabelecimento, não há que se reconhecer a nulidade do procedimento fiscal. Há permissão legal para a autoridade fiscal fiscalizar a pessoa jurídica de direito privado no local da sede, conforme previsto no art. 127, inciso I do CTN. Todavia, seja pela ementa do acórdão recorrido, seja pelo seu voto condutor, verifica-se que a interpretação da decisão recorrida e do paradigma são convergentes, e não divergentes. Na mesma linha interpretativa do paradigma, a decisão recorrida somente entendeu pela nulidade diante da existência de prejuízo à defesa, o que fica claro no seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido, proferido em sede de recurso voluntário: Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Logo, enquanto no paradigma se alega que teria inexistido comprovação do prejuízo, o prejuízo teria ficado comprovado neste caso concreto, o que revela a inexistência de similitude fático-jurídica e a existência, sim, de interpretações convergentes. Ademais, e sobre a aplicação do art. 127, § 2º, do Código Tributário Nacional, a decisão recorrida teve interpretação igualmente convergente com a decisão paradigmática, pois afirmou que “É certo que o órgão fiscalizador pode recusar o domicílio eleito nas hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, mas justificadamente”, o que foi igualmente sustentado do acórdão 206-01.429. Logo, foram as diferentes situações fáticas e jurídicas que levaram a diferentes resultados (diferentes resultados, mas não, necessariamente, interpretações divergentes) entre os julgamentos recorrido e paradigma, o que inviabiliza o conhecimento do apelo especial da recorrente. O art. 67, §§ 1º e 6º, do Regimento, preceitua que o recurso deve demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. Diz o § 1º que “não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação interpretada de forma divergente” e determina o § 6º que “o recurso deverá demonstrar a divergência arguida”. Por tais razões, o § 8º preleciona que Fl. 592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.234 - CSRF/2ª Turma Processo nº 35301.014133/2006-57 a divergência deverá ser demonstrada com a indicação dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Em sessão de julgamento realizada em 25/06/2020, esta Turma, por unanimidade de votos, não conheceu do recurso fazendário que trazia para demonstração da divergência o mesmo paradigma 206-01.429. No voto da então Conselheira Ana Paula Fernandes, que se reporta ao voto da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, fica evidente a dessemelhança entre os casos (vide acórdão 9202-008-770): Entretanto, o primeiro paradigma indicado pela Fazenda Nacional - Acórdão nº 206-01.429 - não se reveste destas características, já que trata de situação em que o Contribuinte intentou alterar o domicílio tributário, que era a sua sede e onde se desenvolvia a ação fiscal, após lavrada a NFLD, sem qualquer notícia acerca de decisão judicial ou de prejuízo à defesa. Para tanto, me utilizo do voto proferido pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Acórdão n. 9202–006.623, assim vejamos: Pelo contrário, consta no paradigma que o Contribuinte apresentou toda a documentação solicitada. Confira-se: "Quanto ao argumento de que não caberia fiscalização tributária em domicílio tributário diferente do local de origem dos fatos geradores, não assiste razão à recorrente. Não se pode esquecer que o domicilio tributário é interpretado pleiteia sempre no interesse na fiscalização e da arrecadação de tributos, conforme disposto no art. 127, § 2° do CTN, tanto a possibilidade de recusa do mesmo. A fiscalização foi feita em estabelecimento diverso do eleito pelo recorrente, em função de já ter sido iniciado o procedimento fiscal no domicílio anterior, e só haver sido encerrado parcialmente por trâmites administrativos. Ressalte-se que a comunicação da mudança só foi realizada em dezembro de 2003, sendo que o início da ação se deu em data anterior e a continuidade do procedimento por outro auditor fiscal poderia causar prejuízo ao bom andamento dos trabalhos, para não dizer gastos desnecessários com a prorrogação de procedimentos. Ademais, as relações entre Fisco e contribuinte devem se basear na lealdade e na boa-fé, desse modo não é lícito ao contribuinte receber a fiscalização, tolerar o procedimento fiscal, apresentar toda a documentação, esperar a lavratura da NFLD e somente então alegar que aquele não seria o seu verdadeiro domicílio tributário. Uma vez que o domicílio tributário, previsto no CTN, é apenas uma referência para fiscalização e arrecadação de tributos, se não houve demonstração do prejuízo para o contribuinte de a ação fiscal se realizar em tal estabelecimento, não há que se reconhecer a nulidade do procedimento fiscal. Há permissão legal para a autoridade fiscal fiscalizar a pessoa jurídica de direito privado no local da sede, conforme previsto no art. 127, inciso I, do CTN. Voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO." Eis a ementa do referido julgado: Número do Processo 12045.000479/2007-21 Contribuinte M.I. MONTREAL INFORMATICA S.A Tipo RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 25/06/2020 Relator(a) ANA PAULA FERNANDES Nº Acórdão 9202-008.770 Ementa(s)ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1997 a 31/12/1998 Fl. 593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.234 - CSRF/2ª Turma Processo nº 35301.014133/2006-57 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas. Logo, voto por não conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional. 2 Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 594DF CARF MF Documento nato-digital

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