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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639042 #
Numero do processo: 10909.003297/2005-16
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ e Reflexos. Exercício: 2005. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDDE. Não merece ser acolhido o recurso especial de divergência quando o acórdão paradigma utilizado como dissídio jurisprudencial, fundamenta-se em disposivo de lei distinto do utilizado no acórdão recorrido para exonerar a exigência.
Numero da decisão: 9101-000.392
Decisão: Acordam os membros do colegiado,por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Valmir Sandri
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4638148 #
Numero do processo: 10280.001290/2005-86
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL EXERCÍCIO: 2002 CSLL. COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS. POSTERGAÇÃO. Na compensação de bases negativas da CSLL o efeito da postergação só se verifica quando, em um período de incidência posterior, o contribuinte paga CSLL a maior do que a devida caso compensasse, pelo menos os 30% (trinta por cento) do lucro líquido. A falta ou a compensação a menor no período posterior há de ser motivada pelo esgotamento do saldo ou sua redução em função de compensação integral em períodos anteriores e não pela decisão unilateral do contribuinte que abre mão da opção. MULTA DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1804-000.006
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª a Turma Especial da 1ª Seção do CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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I ". • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA ; CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISs. PRIMEIRA SEÇÃO DE-JULGAMENTO- Processo n° 10280.001290/2005-86 Recurso n° 163.150 Voluntário Acórdão n° 1804 - 00006 — 4' Turma Especial Sessão de 18 de março de 2009 Matéria CSLL Ex.:2002 Recorrente ARAÚJO ABREU ENGENHARIA NORTE LTDA Recorrida 1' TURMA/DRJ- BELÉM/PA Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL EXERCÍCIO: 2002 CSLL. COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS. POSTERGAÇÃO. Na compensação de bases negativas da CSLL o efeito da postergação só se verifica quando, em um período de incidência posterior, o contribuinte paga CSLL a maior do que a devida caso compensasse, pelo menos os 30% (trinta por cento) do lucro líquido. A falta ou a compensação a menor no período posterior há de ser motivada pelo esgotamento do saldo ou sua redução em função de compensação integral em períodos anteriores e não pela decisão unilateral do contribuinte que abre mão da opção. MULTA DE 75%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARAÚJO ABREU ENGENHARIA NORTE LTDA. ACORDAM os Membros da 4 a Turma Especial da 1' Seção do CARF, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MARCOS S NEDER DE LIMA Presi e •e Processo n° 10280.001290/2005-86 S1-TE04 Acórdão n.° 1804 -00006 Fl. 2 ~EIRA DE MORAES Relatora Formalizado em:— C) 3 1 Gf.) aio- Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Leonardo Lobo de Almeida. Ausente justificadamente a Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. Relatório Trata-se de auto de infração de CSLL, lavrado em virtude da compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores, no valor de R$ 9.330,59. Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) O auto de infração trata de apropriação de 30% sobre o prejuízo do terceiro trimestre, quando na verdade considerando que as obras na sua grande maioria são por medição para após realizar o faturamento, observa-se com muita clareza que o mês de setembro teve um elevado custo de obras e logo no dia 2/10/2001 o faturamento relativo ao mês anterior correspondente à medição das NFS 970 de R$ 73.600,00 e 990 de 11.343,28. b) Mesmo não havendo qualquer justificativa na descrição dos fatos, o correto seria tributar no citado ano calendário o valor acima indicado de R$ 50.596,23 e reconstituir ou recompor o lucro real a ser tributado nos anos calendário posteriores. c) A empresa impugnante compensou indevidamente saldo de prejuízo fiscal de exercícios anteriores, ou seja, inobservou o limite de 30% do lucro líquido. d) No ano calendário de 2002, conforme DIPJ/2003, a empresa apurou lucro real. Constatado que o sujeito passivo compensou prejuízos fiscais em valor superior à trava de 30%, deveria a autoridade autuante considerar os efeitos da postergação, e em vista de tal fato, apenas exigir juros de mora com base na taxa Selic. A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, com base nos seguintes fundamentos: a) A questão sobre um possível equívoco quando da apropriação de custos, que teriam sido considerados na apuração do resultado do 3° trimestre, carece de provas que não foram apresentadas pela impugnante. Sem saber qual o impacto desses custos, caso considerados no 4° trimestre/2001, nem sequer e possível avaliar o reflexo na apuração da CSLL e da compensação indevida glosada pela fiscalização. 9'2 Processo n°10280.001290/2005-86 S1-TE04 Acórdão n.° 1804 - 00006 Fl. 3 b) A compensação de prejuízo fiscal é uma faculdade e deve ser exercida pelo contribuinte antes do pagamento do imposto de renda do exercício, caso não o seja, o imposto pago sobre a parcela tributável que podia ser compensável não é passível de restituição nem compensação. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, além de reiterar as alegações contidas na impugnação, acrescenta as seguintes considerações: a) É certo que, os prejuízos fiscais quando existentes, podem e devem ser compensados não somente por opção do contribuinte quando da entrega da declaração de rendimentos, mas sempre que surgir a sua ocorrência nos trabalhos de fiscalização. b) A simples glosa da base de cálculo compensada a maior, sem levar em consideração a sua recomposição nos períodos subseqüentes, significa retirar da empresa a possibilidade de efetuar a compensação, ou melhor, cobrar um imposto a maior em determinado período, para, posteriormente autorizá-lo a compensar em períodos futuros. c) A multa moratória fixada em 75% sobre o tributo é confiscatória, pelo que deve ser reduzida a 20%, em aplicação analógica do art. 59 da Lei n" 8.383191. É o relatório. Voto Conselheira - SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A matéria controversa no presente recurso gira em torno das seguintes questões fundamentais: (i) equívoco na apropriação de custos; (ii) a compensação de ofício dos resultados passíveis de realização; (iii) ilegalidade da aplicação da multa de 75%. No tocante à questão da apropriação dos custos, a recorrente não apresentou nenhuma contestação específica ao argumento adotado pela Delegacia de Julgamento, limitando-se a reiterar in totzun os termos da impugnação. Não merece reparos a decisão recorrida neste tópico, pelo que transcrevemos seus fundamentos: "A questão sobre um possível equívoco quando da apropriação de custos, que teriam sido considerados na apuração do resultado do 3' trimestre, carece de provas que não foram apresentadas pela impugnante. Sem saber qual o impacto desses custos, caso considerados no 4 0 trimestre/2001, nem sequer é possível avaliar o reflexo na apuração da CSLL e da compensação indevida glosada pela fiscalização." Processo n° 10280.001290/2005-86 81-TE04 Acórdão n.° 1804- 00006 Fl. 4 Quanto ao argumento de que a fiscalização não se ateve aos efeitos da postergação no pagamento da CSLL, a 7. Câmara do 1° Conselho de Contribuintes o tem acolhido quando provado que o contribuinte pagou CSLL a maior em períodos posteriores por inexistência ou insuficiência de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL a compensar, motivada pela compensação integral em períodos anteriores. Assim, é necessário que o contribuinte faça prova nos autos de que, num período posterior, encerrado quando se encontrava sob ação fiscal, mesmo obedecendo o limite legal de 30%, não compensou ou compensou a menor prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, em virtude de inexistência ou redução do saldo pela compensação a maior que fez em períodos anteriores. No presente caso temos a seguinte situação: VALOR BASE DE VALOR QUE SALDO DE CSLL PA CÁLCULO DA COMPENSADO PELO PODERIA BASE CS LL DECLARADA CSLL COMPENSAR NEGATIVA DEVIDA CONTRIBUINTE 4° Trimestre/2001 135.446,18 84.949,95 40.633,85 184.485,46 8.533,11 4.553,66 1° Trimestre/2002 37.561,09 0,00 11.268,33 99.635,51 2.366,35 3.380,50 2° Trimestre/2002 -55.895,34 0,00 0,00 99,635,51 0,00 0,00 3° Trimestre/2002 -46.767,51 0,00 0,00 155.530,85 0,00 0,00 4° Trimestre/2002 111.358,04 0,00 33.407,41 202.298,36 7.015,56 10.022,22 1° Trim estre/2003 37.191,61 0,00 11.157,48 202.298,36 2.343,07 3.347,24 2° Trimestre/2003 60.598,46 0,00 18.179,54 202.298,36 3.817,70 5.453,86 3° Trimestre/2003 70.887,37 0,00 21.266,21 202.298,36 4.465,90 6.379,86 4° Trimestre/2003 9.903,32 0,00 2.971,00 202.298,36 623,91 891,30 No 4 0 trimestre de 2001 a autuada extrapolou o limite de compensação, pagando CSLL menor que a devida. Nos períodos posteriores, apesar da recorrente haver apurado lucro, existia saldo de base de cálculo negativa a compensar, independentemente da recomposição do saldo em virtude da glosa de parte da compensação efetuada no 40 trimestre de 2001. Ou seja, a ausência de compensação foi uma decisão unilateral da contribuinte, não cabendo ao fisco fazer a compensação de oficio. Na compensação de bases negativas da CSLL o efeito da postergação só se verifica quando, em um período de incidência posterior, o contribuinte paga CSLL a maior do que a devida caso compensasse, pelo menos os 30% (trinta por cento) do lucro líquido. A falta ou a compensação a menor no período posterior há de ser motivada pelo esgotamento do saldo ou sua redução em função de compensação integral em períodos anteriores e não pela decisão unilateral do contribuinte que abre mão da opção. Por fim, a imposição da multa de oficio de 75% é determinada pelo art. 44 da Lei n° 9.430/1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;" Processo n° 10280.001290/2005-86 5I-TE04 Acórdão n.° 1804 - 00006 Fl. 5 A hipótese legal de aplicação da multa restou plenamente configurada na situação fática descrita na presente autuação, sendo que as alegações de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que determinam o percentual de 75% da multa, não podem ser apreciadas na esfera administrativa, conforme Súmula n° 1 do 1°CC: "Súmula PrC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 2009 - E FERREIRA DE MORAES •

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4638729 #
Numero do processo: 10805.002067/2007-51
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE- IRRF Exercício: 2002 a 2005 DECADÊNCIA Suscitada de oficio. Aplicação do art. 150 § 4º, do CTN. Auto de infração cuja ciência ocorreu em 28 de setembro de, 2007. Os lançamentos relativos ao IRRF nos meses de janeiro a outubro de 2002 encontram-se decadentes, independentemente de qualquer pagamento prévio. TAXA SELIC. A aplicação da taxa SELIC decorre de norma vigente. Não compete a este Tribunal Administrativo apreciar a constitucionalidade de norma em vigor. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2101-000.298
Decisão: Acordam os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para declarar de oficio a decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o ctedilo tributário em relação) aos fatos geradores ocorridos até agosto de 2002, inclusive, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-01T20:29:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-01T20:29:18Z; Last-Modified: 2010-09-01T20:29:18Z; dcterms:modified: 2010-09-01T20:29:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:a835d013-b2e6-457b-a42d-0d83604602b6; Last-Save-Date: 2010-09-01T20:29:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-01T20:29:18Z; meta:save-date: 2010-09-01T20:29:18Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-01T20:29:18Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-01T20:29:18Z; created: 2010-09-01T20:29:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2010-09-01T20:29:18Z; pdf:charsPerPage: 1433; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-01T20:29:18Z | Conteúdo => S2-CITI 1 . 1 101 MINISTÉRIO DA FAZENDA • - CONSELHO ADMINISTRA'IWO DE RECURSOS FISCAIS • ,44.r,2..,:.."1!!, SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10805.002067/2007-51 Recurso n° 166 282 Voluntário Acórdão it" 2101-00.298 — 1" Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 23 de setembro de 2009 Matéria IR RF Recorrente AUSTROMÁQIIINAS INDÚSTRIA 1 COMÉRCIO LTDA. Recorrida 4 Turma/DRI-CAMPINAS - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FON .I E- IRRF Exercício: 2002 a 2005 DECADÊNCIA Suscitada de oficio. Aplicação do art. I 50 parágrafo 4", Do CIN. Auto de infração cuja ciência ocorreu em 28 de setembro de, 2007. Os lançamentos relativos ao IRRF nos meses de .janeiro a outubro de 2002 encontram-se decadentes, independentemente de qualquer pagamento prévio. TAXA SELIC. A aplicação da taxa SELIC decorre de norma vigente, Não compete a este Tribunal Administrativo apreciar a co.nstitucionalidade de norma em vigor. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para declarar de oficio a decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o ctedilo tributário em relação) aos tatos geradores ocorridos até agosto de 2002, inclusive, nos termos do voto da Relatora. CAIO MARC9S ODIDO loa», SIA ,VANA MANCINI KARAM Relatora EDITADO FM: ,3JU 20 10 Participaram, ainda, da sessão de julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage, Relatório Km 24,09.2007 o contribuinte fii autuado no valor total de R$ 494.403,28 sendo R$ 213,332,34 de imposto de renda pessoa física, R$ 121..071,87 de juros de mora e R$ 159,999,07 de multa proporcional.. De acordo com o Auto de Infração de fis.. 68 em diante, houve falta de recolhimento do IR.R.F sobre salários pagos, falta de recolhimento de IRRF sobre alugueis e loyalties pagos à pessoa física e falta de recolhimento de Mit f sobre remuneração de serviços prolissionins prestados por pessoa jurídica. Inconformado com o lançamento de ofício levado a efeito pelo Fisco, o contribuinte apresentou sua defesa (Impugnação ao Auto de Infração) às fis„ 89 em diante, sendo que em análise à referida defesa sobreveio decisão de primeira instância administrativa (fls. 131 em diante), que considerou o lançamento procedente pelos motivos sucintamente expostos a seguir: • "Em se tratando de tributos sujeitos ao regime de homologação, em que a exigibilidade dos tributos independe de prévio lançamento, verificada a ocorrência, no prazo de cinco anos após Os fatos geradores, de pagamentos .parciais em alguns períodos de apuração, há que se reconhecer a existência de homologação tácita destes últimos e, na forma da Lei vigente, a extinção dos créditos tributários correspondentes, nos termos do art 156, inciso VII, do („-,TN," • "(....) E devido pela fonte pagadora o imposto de renda informado na DlIZU que não tenha sido recolhido e nem declarado em DCTF, momiente quando não se logra demonstrar eventual erro no preenchimento das declarações." • "Juros de mora,Taxa SelicInconstitucionalidade. . . As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucional idade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame d.e validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco." "No Recurso Voluntário de fis.152 em diante, o recorrente ale ga em síntese que não cabe a aplicação da Tax SELIC nos termos apresentados em sede de impugnação. É o relatório. 2 Processo n" 10805 002067/2007-51 S2-C1T1 Acórdão o.' 2101-00.298 11 402 Voto Conselheira Silvaria Mancini Karam, Relatora. O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo .33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Preliminarmente, suscito de oficio a decadência dos valores relativos aos fatos geradores ocorridos até agosto de 2002, inclusive, nos termos do parágrafo 4'. do artigo .1.50 do Código Tributário Nacional. Ocorre que parte desses lançamentos foram afastados pela DRJ de origem por estarem decadentes, porém com recolhimento ainda que parcial do tributo. Ou seja, a DM de origem -filia-se à corrente que para apreciar a decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é imprescindível que tenha havido algum pagamento.. "Data máxima vênia" daqueles que entendem diversamente, considero que nas hipóteses de tributo, cujo lançamento se dá por homologação, o pagamento prévio não é pressuposto para aplicação do instituto da. decadência. O prazo qüinqüenal fixado pelo artigo 150, parágrafo 4 0„ do (TN não prevê pagamento prévio. Ao contrário, diz que, ocorrido o fato gerador e transcorridos cinco anos sem que a Fazenda Pública, tenha se manifestado, considera-se extinta a obrigação tributária, - Nestas condições, dou parcial provimento ao recurso para declarar de oficio a decadência dos valores remanescentes cujo fino gerador tenha ocorrido até agosto de 2002 inclusive. No que se refere à aplicação da taxa SELIC, não tem razão o contribuinte posto que esta decorre da mera. incidência da legislação que rege a matéria, não competindo a este Tribunal a apreciação de inconstitucionalidade de normas tributárias. Sala das Sessões, em 23 de setembro de 2009 Ai Silva ia Mancini Karam

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Numero do processo: 19515.003471/2003-59
Data da sessão: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 104-02.105
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligencia, nos termos do voto do Conselheiro Relator.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Recorrida la TURMAJDRJ-SÃO PAULO/SP I CC01/C04 Fls. I RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FORMTAP INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. RESOLVEM os Membros da Quarta Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligencia, nos termos do voto do Conselheiro Relator. /1kIrAI-TELENA COTTA CARD040 Presidente \\th\, 1 lt TONIO LOPO M Ii INEZ Relator FORMALIZADO EM: 16 MAR 2n9 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. Processo n.° 19515.003471/2003-59 Resolução n.° 104-02.105 CCOI/C04 Fls. 2 Relatório Em desfavor da contribuinte, FORMTAP INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, através , do programa DIRF x DARF, segundo a Norma de Execução Conjunta Cofis/Corat 004 de 07/11/2002, após as análises realizadas, para o ano-calendário de 2001, foi apurado que os valores referentes ao IRRF declarados na DIRF não foram integralmente recolhidos. Como os débitos não estavam declarados em DCTF e no REFIS foi efetuado o lançamento de oficio. Em decorrência do apurado, os valores não recolhidos e não declarados nas DCTFs, relativos aos códigos 0561 e 0588, demonstrados nos ANEXOS 1 e 2 (fls. 35/36), foram lançados através do Auto de Infração, com ciência dada em 26/09/2003, (fls. 37 a 44 e 45), no valor de R$ 213.933,44 (incluindo multa de oficio e juros de mora calculados ate 29/08/2003), com os enquadramentos legais descritos no mesmo. Irresignada a contribuinte apresentou impugnação protocolada em 20/10/2003 (fls. 49 a 57), contestando a lavratura do Auto de Infração, alegando basicamente os seguintes fatos extraídos do relatório da autoridade recorrida: - Alega que não ê devedor "no montante que lhe está sendo imputado ", pois, o auto foi lavrado em 18/09/2003 sem que fossem considerados os valores recolhidos através de DARF's até a referida data,. - A Impugnante relaciona os recolhimentos realizados e anexa cópias dos DARF's (Ils. 90a 106); - Quanto ao código 0561, que a fiscalização apurou o valor de R$ 94.932,22 recolhido a menor, alega que não foram considerados os DARF's anexados que sonzam o valor de R$ 98.444,79, ou seja, foi recolhido a nzaior R$ 3.512,57; - Coln relação ao código 0588, também não foram considerados os recolhimentos no valor de R$ 3.576,72 que supera o valor de R$ 3.056,28 referente à insuficiência de recolhimento apurado pela fiscalização; - Independentemente do alegado acima, a Impugnante informa que houve erro formal, pois, no auto estão relacionados valores recolhidos a maior em certos meses, mas que foram ignorados pela fiscalização; - Alega que tinha direito a processar as compensações dos valores recolhidos a maior nos recolhimentos de importâncias correspondentes de períodos subseqüentes, com base na Lei n°8.383/91; - Destaca que, "a época dos fatos, a legislação tributária admitia que o próprio contribuinte realizasse a compensação administrativa de créditos oriundos de pagamento indevido ou a maior, desde que fosse con: valores vincendos do mesmo tributo. Desse modo, ignorar os valores recolhidos a maior pelo contribuinte, não realizando compensação devida con: os débitos vincendos, além z de caracterizar uma violação ao dispositivo supra mencionado, ocasiona o aumento do montante realmente devido"; 2 ) Processo n.° 19515.003471/2003-59 Resolução n.° 104 -02.105 CCOI/C04 Fls. 3 - Finalizando alega que o auto é nulo por ter sido feito capitulação errônea: artigo 21 da Lei n°9.887/99 e 630 do RIR/99, este tratando de rendimentos tributados percebidos por garimpeiros, sendo que a empresa atua no ramo de autopeças. No caso do artigo 21, a lei mencionada somente possui dois artigos. - Em 05/02/2004, foi pedida diligencia a DEFIC/SPO para que fosse verificado, entre outros pontos, se os recolhimentos não considerados estavam registrados nos controles da receita e se positivo que fosse apurado o reflexo no valor do auto de infração. Foi pedido também, para analisar se os recolhimentos alegados foram efetuados após o inicio do procedimento de fiscalização para que fosse recalculados os valores do auto considerando a multa de oficio de 75%. - 0 relatório da diligencia de 27/06/2005 (lls. 141/142), informa que a contribuinte tão logo recebeu a Intimação inicial, postada em 30/01/2003, e sem contar com espontaneidade, promoveu os recolhimentos sob jurisdição de outra Unidade da SRF, por ter alterado o seu endereço e que desta forma os trabalhos foram concluídos mediante adoção e análise das informagães existentes nos compartimentos estanques do Programa DIRFxDARF 2002. - Quanto aos pagamentos realizados após o inicio da fiscalização, destaca que "sua validação e imputação, para efeito de cálculo da diferença a ser recolhida, é atribuição que cabe ã Arrecadação da DRF de jurisdição do contribuinte". - Na apresentação da manifestação sobre a diligencia em 07/07/2005 (fls. 161 a 168), a Impugnante destaca que a própria fiscalização reconheceu que houve os pagamentos dos tributos exigidos no auto de infração, mesmo que realizados após o inicio dos procedimentos fiscais. - Com relação ao manifestado pela fiscalização de que foram recolhidos os valores com multa de 20% quando o correto seria de 75%, a Impugnante apresenta os seguintes dados, com relação a não apuração da data do recebimento, pela fiscalização, da Intimação inicial (lls. 141, item 5.3) e quanto et espontaneidade: - Destaca que, como a própria diligência informa que não foi possível apurar a data do recebinzento do AR, referente a intimação de 23/01/2003, deve ser considerada a postagem do dia 30/01/2003 e aplicar o previsto no artigo 23, §2", inciso II, do Decreto n° 70.235/72, ou seja: "Art. 23. Far-se-á a intimação: II — por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; §2° - Considera-se feita a intimação, II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, 15 (quinze) dias após a data da expedição da intimação"; ,fr 3 Processo n.° 19515.003471/2003-59 Resolução n.° 104 -02.105 CCO I/C04 Fls. 4 - Neste caso considera recebida a intimação no dia 14/02/2003 e aplicando o previsto no artigo 47 da Lei n" 9.430/96, a Impugnante poderia "pagar até o 20" dia subseqüente â data de recebimento do termo de inicio de fiscalização, os tributos e contribuições .16 declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimentos espontâneos"; - Logo, a Impugnante alega que efetuou os recolhimentos antes do dia 06/03/2003, que seria a data final para utilização da regra benéfica prevista no artigo 47, acima mencionado. Em 06 de outubro de 2005, os membros da la turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo proferiram o Acórdão 8.038, julgou, por unanimidade de votos, considerar o lançamento procedente em parte, tal como depreende-se da ementa a seguir: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2001 Ementa: DIFERENÇA DE VALORES DECLARADOS NA (DIRF) E VALORES RECOLHIDOS (DARF's) — Mantido o lançamento com a consideração, quando da cobrança do crédito tributário, dos valores recolhidos dentro do período de espontaneidade. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS — Previsto na legislação a possibilidade de compensação de crédito, em decorrência de recolhimento a maior, com débito próprio e da mesma natureza. NULIDADE - A alegação de nulidade do auto por enquadramento errôneo não pode prosperar se o Auto de Infração e o Termo de Verificação Fiscal descrevem claramente a infração tributeiria, possibilitando a possível contestação. MULTA DE OFÍCIO - Não cabe multa de oficio sobre recolhimentos realizados no período de espontaneidade. Mantida somente a parcela relativa ao recolhimento a menor realizada neste período. Lançamento procedente em parte. 0 valor do crédito tributário mantido foi de: DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO em RS Ano-calendário de 2001 IRRF EXIGIDO IMPOSTO MULTA 101.576,66 76.182,45 EXONERADO -0- (72.544,63) MANTIDO 02/2001 -0- 1.141,52 4 1 Processo n.° 19515.003471/2003-59 , Resolução n.° 104-02.105 CCO 1/C04 Fls. 5 03/2001 -0- 2.496,29 101.576,66 3.637,82 A autoridade solicita que na cobrança a DERAT/SPO, do valor mantido, deverão ser considerados os valores recolhidos através dos DARF 'S (fls. 90 a 106). Ao se pronunciar sobre o procedimento adotado pela contribuinte, a autoridade recorrida destacou os seguintes pontos: - Corn relação ao direito de efetuar as compensações dos valores recolhidos a maior, o artigo 66, da Lei n° 8.383/91, previa esta possibilidade, somente no caso de tributo da mesma espécie e sein necessidade de informação a Receita Federal. No que se enquadra a matéria em julgamento. - Cabe destacar, que a Lei n° 9.430/96, artigo 74, veio possibilitar a compensação de créditos de tributos com débitos do próprio contribuinte, sem a necessidade de serem da mesma espécie, porém, coin a apresentação do pedido de compensação. Ou seja, apesar da Lei n°9.430/96, no ano-calendário de 2001 o artigo 66, da Lei n°8.383/91 estava em vigência. - Com relação aos recolhimentos realizados através de DARF's, coin multa de 20% (fls. 90 a 106), e que não foram considerados pela fiscalização, constata-se que foram efetuados dentro do período de espontaneidade, ou seja, antes de 06/03/2003. Aceitamos o argumentado pela Impugnante e descrito nos pontos: 9; 9.1; 9.2; e 9.3. Destacamos que consideramos as informações prestadas através da DIRE, como débitos declarados. - No sentido de levantarmos se houve insuficiência de recolhimento, no período de espontaneidade, para efeito de apurarmos o valor da multa de oficio 75% a ser mantida, elaboramos o quadro apresentado na folha seguinte. Apuramos o valor de R$ 3.637,82 de multa de oficio a ser mantido. Devidamente cientificada acerca do teor do supracitado Acórdão, em 26/01/2006, conforme AR de fls. 103, a contribuinte, se mostrando irresignada, apresentou, em 24/02/2006, o Recurso Voluntário, de fls. 226/235, indicando que no cálculo do tributo devido a autoridade julgadora talvez por lapso tenha deixado de abater o valor principal (pagos com as mesmas guias de recolhimento) do auto de infração. Complementa sua argumentação indicando que o auto de infração deve ser declarado nulo, pois remete a outra autoridade a validação e imputação de cálculos para supostas diferenças. É o Relatório. 5 • AM Processo n.° 19515.003471/2003-59 Resolução n.° 104-02.105 CCO I/C04 Fls. 6 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator 0 recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A decisão recorrida julgou procedente em parte o lançamento, mantendo o imposto integralmente e exonerando R$ 72.544,63 da multa de oficio. 0 recorrente solicita que o valor do principal pago seja aproveitado no cálculo, excluindo de imediato o imposto. A autoridade recorrida entendeu que o recorrente teria adquirido a espontaneidade com relação aos recolhimentos realizados através de DARF's, com multa de 20% (fls. 90 a 106), observou que os mesmos foram efetuados dentro do período de espontaneidade, ou seja, antes de 06/03/2003. Da análise dos autos verifica-se que autoridade julgadora reconhece a espontaneidade para a multa, mas não exclui o pagamento dos impostos efetuados. Os DARFs apresentados deveriam ter sido aproveitados para efeito de redução do imposto. Os valores foram recolhidos, ainda que após o inicio do procedimento fiscal, mas até o 20° dia subseqüente A. data de recebimento do termo de inicio de fiscalização. Ante ao exposto, entendo que o processo ainda não se encontra em condições de ter um julgamento justo, razão pela qual voto no sentido de ser convertido em diligência para que a repartição de origem realize as alocações dos pagamentos que podem ser aproveitados, dando-se vista ao recorrente, com prazo de 20 (vinte) dias para se pronunciar, querendo. Após vencido o prazo, os autos deverão retornar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. Sala da Sessões - DF, em 18 de dezembro de 2008 1 , ) r11/7i ONTO L MAR NEZ 6

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4634063 #
Numero do processo: 10930.001774/97-16
Data da sessão: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS/FATURAMENTO — BASE DE CÁLCULO — SEXTO MÊS ANTERIOR AO FATO GERADOR. - A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n.° 07/70, art. 6.°, parágrafo único, é a do sexto mês anterior ao fato gerador. - Apenas com a edição da MP n.° 1.212/95, é que "o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS. Recurso improvido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.190
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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E COMÉRCIO DE ESTOFADOS LTDA Sessão de :16 DE SETEMBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/02-01.190 PIS/FATURAMENTO — BASE DE CÁLCULO — SEXTO MÊS ANTERIOR AO FATO GERADOR. - A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n.° 07/70, art. 6.°, parágrafo único, é a do sexto mês anterior ao fato gerador. - Apenas com a edição da MP n.° 1.212/95, é que "o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. E1ISON PER •- -*P.-IGUES PRESIDENTE FRANCIS • -.•,: .1 a. ft, QUERQUE SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: - Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA e OTÁCILIO DANTAS CARTAXO. Processo n° :10930.001774/97-16 Acórdão n° : CSRF/02-01.190 Recurso n° : RD/201-0.420 (201-111.095) Interessada : ARAMÓVEIS IND. E COMÉRCIO DE ESTOFADOS LTDA RELATÓRIO Trata o presente processo da questão da base de cálculo da Contribuição para o PIS, objetivando que o recolhimento da mesma seja operado com base no faturamento do sexto mês anterior como dispõe a Lei Complementar n° 07/70, questionando-se o seu recolhimento nos termos dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88. A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso Voluntário na conformidade do Acórdão n. 201-74.068 (fl. 217), entendendo que a contribuição para o PIS/Faturamento é o de seis meses atrás, conforme a Lei Complementar 07/70, com a aplicação da alíquota de 0,75%, rejeitando 2R alterações dos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449/88 não acolhidas pelo STF. Às fls. 226/229 Recurso Especial, onde o Senhor Procurador da Fazenda Nacional postula a reforma da referida decisão, com base em divergências entre acórdãos diversos, visto entender que a base de cálculo para recolhimento do PIS é a do mês da ocorrência do fato gerador. Contra-Razões não apresentadas. À fl. 26 Despacho n. 201.212, aprovando o recebimento do Recurso Especial de div gência. É o relatór Processo n° : 10930.001774/97-16 Acórdão n° : CSRF/02-01.190 VOTO Conselheiro Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva — Relator Assiste razão à Recorrente quando considera que a Contribuição para o PIS deveria ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n.° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. De fato, após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n.°s 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e da Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis, entre elas a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n.°s 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado tacitamente o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n.° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permanece incólume e em pleno vigor até a edição da MP n.° 1.212/95. Desta feita, procede o pleito da empresa que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita Contribuição de forma diversa da que determina a LC n.° 07/70. Conceber a idéia de que as supra citadas leis teriam revogado algum dispositivo da LC n.° 07/70 é materialmente impossível, especialmente com relação ao prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Entendo que, afora os Decretos-Leis n.°s 2.445/ ; e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n.°s 07 O - 17,5e a Processo n° : 10930.001774/97-16 Acórdão n° : CSRF/02-01.190 Medida Provisória n.° 1.212/95, em nenhum momento trataram da base de cálculo da Contribuição para o PIS. Além disso, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, pacificou a matéria, em sede do RE n.° 240.938/RS (1990/0110623-0), decidindo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, sem correção monetária, até a edição da MP n.° 1.212/95. Ademais, também encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão n.° RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6.° e seu parágrafo único da Lei Complementar n.° 07/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n.° 1.212/95, foi definitivamente reconhecida por este Colegiado. Voto no sentido de manutenção da Decisão guerreada, negando provimento ao Recurso Especial interpssto. Sala das Sessões, l n se setemb 1 de 2002 FRANCISCe - • "M: • • • UER E SILVA 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13362.000683/2003-99
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1999 ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. ATO CONSTITUTIVO. A averbação no registro de imóveis da área eleita pelo proprietário/possuidor é ato constitutivo da reserva legal; portanto, somente após a sua prática é que o sujeito passivo poderá suprimi-la da base de cálculo para apuração do ITR. BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. PRESCINDIBILIDADE. Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, somente após a vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002 é que se tomou imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. Recurso especial provido em parte.
Numero da decisão: 9202-000.441
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para manter a tributação da área declarada como de reserva legal. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Júnior
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AVERBAÇÃO. ATO CONSTITUTIVO. A averbação no registro de imóveis da área eleita pelo proprietário/possuidor é ato constitutivo da reserva legal; portanto, somente após a sua prática é que o sujeito passivo poderá suprimi-la da base de cálculo para apuração do ITR. BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATORIO AMBIENTAL. PRESCINDIBILIDADE. Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, somente após a vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002 é que se tomou imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. Recurso especial provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para manter a tributação da área declarada como de reserva legal. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, que negavam provimento ao recurso. ` Cr GONÇALO BONE ALLAGE — residente em exercício td n------,.. ' L COELHO UDA ' IOR - Relator DITADO EM: 0 4 0E2 2009 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de Recurso Especial por contrariedade à legislação tributária [folhas 103/120], interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão da então Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, deu provnento ao recurso voluntário, mediante o Acórdão n. 303-35.238 [folhas 91/98], cuja ementaifrscrevo: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural-ITR Exercício: 1999 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) E DE RESERVA LEGAL (ARL). A teor do artigo 10 0, § 7] da Lei n.° 9.393/96, modificado pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte para fins de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. NOS TERMOS DO ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA "A", DA , LEI N° 9.393/96, NÃO SÃO TRIBUTA' VEIS AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. A recorrente aduz em razões recursais, que [folhas 103/120]: Houve contrariedade do decisum à lei e à evidência da prova, 1 porquanto é imprescindível a apresentação tempestiva do ADA; A averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel é requisito essencial à concessão de isenção tributária, consoante disciplina a Lei n.° 7.803/89. Reitera a necessidade de averbação com arrimo na Lei n.° 4.771/65; 2 Processo n° 13362.000683/2003-99 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.441 F. 2 A ilustre Presidente da então 3' Câmara, do 3° Conselho de Contribuintes, em análise preliminar de juizo de admissibilidade, concedeu seguimento ao recurso especial em apreço [folhas 119/120]. Devidamente intimado, o sujeito passivo apresentou tempestivamente contra- razões que destaca [fls. 125/130]: (z) as áreas declaradas como de Preservação Permanente (APP) e de Utilização Limitada — Reserva Legal (ARL) e isentas do ITR realmente existem faticamente na propriedade rural; (ii) totalmente sustentável a tese de que não existe prazo para regularização das terras tidas como isentas, eis que as informações prestadas ao Fisco são verídicas e basta ver a existência legal da área ambiental, cuja necessidade de ADA ou registro imobiliário foi dispensada em face da edição da MP 2.166-67, de 24/08/2001; ai° a jurisprudência dos Pretórios brasileiros e do próprio Conselho é favorável ao sujeito passivo; (iv) pugna, ao final, pelo improvimento do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR, Relator Ao analisar os pressupostos de admissibilidade, adiro ao entendimento manifestado no despacho n. 251/2008 [fls. 119/120], qual seja, pelo conhecimento do recurso especial interposto: [...] O Procurador requer a reforma da decisão recorrida, sob alegação de contrariedade à evidência das provas. Segundo ele, a lei determina que para ser excluída da tributação a área de preservação permanente deve ser comprovada por meio de protocolização de ADA junto ao IBAMA ou órgão conveniado e a área de reserva legal, além do ADA é necessário sua averbação à margem da matrícula do imóvel e que, no caso dos autos, não foram cumpridas tais exigências. Assim, atendidos os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do mérito. Devolve-se a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais o exame quanto à essencialidade ou não do cumprimento de determinadas exigências ou formalidades para fins de inclusão na base de cálculo do imposto territorial rural - ITR das áreas rurais de proteção ambiental, conforme artigo 11 da Lei n° 8.847/94, verbis: Art. 11. São isentas do imposto as áreas: 1— de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n° 7.803, de 1989. (.) Embora ambas as áreas sejam protegidas, há distinção na legislação no que se refere ao tratamento fiscal a elas dispensado, especialmente quanto às exigências a serem cumpridas. Para a área conceituada como reserva legal pelo artigo 16, §2° do Código Florestal, com a redação trazida pela Lei n° 7.803/89, a exigência é a averbação no órgão competente de registro da destinação para preservação ambiental de área não inferior a 20% do total do imóvel, conforme região. É o que se conclui da combinação com a parte final do artigo 11 inciso I da Lei n° 8.847/94, acima transcrito. Tem-se que a, ao alterar o art. 16 da Lei n o 4.771/65, acrescentou-lhe dois parágrafos, sendo que, na hipótese dos autos, interessa-nos o § 2°, com a seguinte redação, in verbis: "Art. 16. § le § 2°. A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área." Além da definição, merecem ressaltos os efeitos da averbação de determinada área imobiliária como reserva legal. Não se trata de formalidade, mas sim de ato constitutivo. Ela modifica o direito real sobre o imóvel e para tanto deve ser adotada a mesma forma, que é o registro no órgão competente, nos termos do artigo 1.227 do Código Civil, verbis: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Por essa razão é que o Código Florestal passou a exigir a averbação no registro de propriedade do imóvel, fazendo com que a partir de então sobre aquela área o proprietário se submeta às limitações administrativas que lhe são impostas pela lei. Nesse sentido, transcrevo voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro (Acórdão n° 303- 34.883 de 07/11/2007, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes): Consoante pródiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, v.g. os EDcl no AgRg no REsp 255170 / SP, Min. Luiz Fox e o RMS 18301 / MG, Min. João Otávio de Noronha, a reserva legal representa uma modalidade de limitação administrativa à propriedade ruraL Como tal, tanto pode sujeitar o proprietário a obrigações de não fazer (o corte raso) quanto de fazer (de delimitar a área de reserva e averbá-la junto ao órgão competente). 4 Processo n° 13362.000683/2003-99 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.441 Fl. 3 Veja-se a lição Maria Silvia di Pietro (Direito Administrativo. São Paulo. Atlas. 2003. 15“ ed., p. 128) As limitações podem, portanto, ser definidas como medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de policia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social. (destaquei) De se notar, que, para a solução da lide, interessa definir em que momento se considera constituída tal restrição administrativa, pois somente após a sua constituição é que se configura a debatida hipótese de incidência "negativa", que exclui as áreas submetidas à restrição do pagamento do ITR. Com as devidas vênias portanto não me filio ao entendimento de que a averbação seria apenas uma mera formalidade, cujo descumprimento implicaria multa administrativa, e só: Não se admite que o Fisco afirme sustentação legal no Código Florestal para exigir averbaçã o das áreas como condição ao seu reconhecimento como isentas de tributação pelo ITR. Esse tipo de infração ao Código Florestal pode e deve acarretar sanção punitiva, mas que não atinge em nada o direito de isenção do 1TR quanto a essas áreas se elas forem de fato de preservação permanente, de reserva legal ou de servidão federal, conforme definidas na Lei 4.771/65(Código Florestal) (.) De fato agrediria a lágica elementar estabelecer como condição previa à isenção de área sob reserva legal, o mero ato de averbação, acessório, complementar na tarefa central de buscar a preservação da área, e que cumpre a finalidade específica de dar conhecimento erga omnes, de forma a que qualquer adquirente posterior esteja ciente e possa ser responsabilizado pelo descumprimento da limitação de utilização imposta por lei, para áreas com certas características geográficas, ecológicas, históricas, de interesse ambiental, que constituem patrimônio nacional a ser obrigatoriamente preservado, independentemente de qualquer ato declarató rio do fisco ou de qualquer outro órgão administrativo. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos, inclusive à administração pública, de preservação de tal área (Recurso Voluntário n° 127.562, de lavra do i. Conselheiro Zenaldo Loibman) É uma peculiaridade da reserva legal a eleição pelo próprio proprietário ou possuidor de qual parte da propriedade, não inferior a 20%, será reservada para a proteção ambiental. É a única modalidade que apresenta essa característica, nas demais, por exemplo a área de preservação permanente, a própria lei cuida de delimitá-la. Repito: somente se consf . • reserva legal com a averbação da área eleita pelo proprietário/possuidor. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se nesse mesmo sentido. Transcrevo o resultado de pesquisa realizada pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro (Acórdão n° 303-34.883 de 07/11/2007, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes): No Pretório Excelso, tal posição firmou-se a partir do julgamento do Mandado de Segurança n° 22688-9/PB (Tribunal Pleno, relatado pelo Ministro Moreira Alves, DJ de 28/04/2000) em que se discutia os efeitos da constituição de reserva legal sobre o cálculo da produtividade de imóvel em processo de desapropriação para fins de reforma agrária. A questão, portanto, é saber, a despeito de não averbada se a área correspondente à reserva legal deveria ter sido excluída da área aproveitável total do imóvel para fins de apuração da sua produtividade nos termos do art. 6°, caput, parágrafo, da Lei 8.629/93, tendo em vista o disposto no art.. 10, IV dessa Lei de Reforma Agrária. Diz o art 10: Art, 10, Para efeito do que dispõe esta lei, consideram-se não aproveitáveis: (.) IV - as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação relativa à conservação dos recursos naturais e à preservação do meio ambiente. Entendo que esse dispositivo não se refere a uma fração ideal do imóvel, mas as áreas identificadas ou identificáveis. Desde que sejam conhecidas as áreas de efetiva preservação permanente e as protegidas pela legislação ambiental devem ser tidas como aproveitadas. Assim, por exemplo, as matas ciliares, as nascentes, as margens de cursos de água, as áreas de encosta, os manguezais. A reserva legal não é uma abstração matemática. Há de ser entendida como uma parte determinada do imóvel. Sem que esteja identificada, não é possível saber se o proprietário vem cumprindo as obrigações positivas e negativas que a legislação ambiental lhe impõe. Por outro lado, se sabe onde concretamente se encontra a reserva, se ela não foi medida e demarcada, em caso de divisão ou desmembramento de imóvel, o que dos novos proprietários só estaria obrigado por a preservar vinte cento da sua parte. Desse modo, a cada nova divisão ou desmembramento, haveria uma diminuição do tamanho da reserva, proporcional à diminuição do tamanho do imóvel, com o que restaria frustrada a proibição da mudança de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer título ou de desmembramento, que a lei florestal prescreve. \\ 6 \ Processo n° 13362.000683/2003-99 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.441 Fl. 4 Estou assim em que, sem a averbação determinada pelo § 2 0 do art 16 da Lei n° 4.771/65 não existe a reserva legal. (os destaques não constam do original) Nessa mesma linha, o MS 23.370-2/GO, Tribunal Pleno, Relator designado Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28/04/2000: EMENTA: 1 - Reforma agrária: apuração da produtividade do imóvel e reserva legal; A "reserva legal", prevista no art. 16, § 2° do Código Florestal, não é quota ideal que possa ser subtraída da área total do imóvel rural, para o fim do cálculo de sua produtividade (cf L. 8.629/93, art. 10, II0,sem que esteja identificada na sua averbação (v.g MS 22.688) Apenas para demonstrar a manutenção desse entendimento jurisprudencial na Excelsa Corte, trago à colação o MS 25186/ DF, Tribunal Pleno, de relatoria do Ministro Carlos Brito, publicado no DJ de 02/03/2007: Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a área de reserva florestal não identificada no registro imobiliário não é de ser subtraída da área total do imóvel para o fim de cálculo da produtividade. Precedente: MS 22.688. Peço licença para transcrever novamente outro trecho do voto condutor onde tal entendimento fica consignado: Relembrando o que observou o Ministro Pertence, uma diferença essencial entre as áreas de reserva legal e de preservação permanente, é exatamente a ausência de pré-definição de quais são as áreas efetivamente sujeitas a proteção diferenciada. Antes da demarcação, portanto, o efeito invocado no voto condutor resta esvaziado, pois inexiste área a proteger, apenas a obrigação de se constituir um percentual sujeito a proteção. Ressalta-se que permanece firme a jurisprudência do STF (MS 28.1561DF, de 02/03/2007). Por fim, adverte-se para a vedação prevista no artigo 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Quanto às exigências relacionadas à reserva legal, portanto, conclui-se que a averbação junto ao registro de imóveis competente é essencial para a sua constituição como tal, o que implica a inclusão na base de cálculo do ITR da área ainda não averbada qu do da ocorrência do fato gerador do tributo. \*7)si‘, A outra divergência é quanto à necessidade ou não do Ato de Declaração Ambiental - ADA para fins de exclusão da área de preservação permanente da base de cálculo do ITR. Em complemento ao Código Florestal e ao artigo 11 da Lei n° 8.847/94, abaixo transcrita, tem-se o artigo 10, caput, da Lei n° 9.393, de 19/12/1996, in verbis: Art. 11. São isentas do imposto as áreas: 1— de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n° 7.803, de 1989. (.) Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (.) II — área tributável, a área total do imóvel menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n o 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; Mas, a exigência é encontrada no artigo 10 da Instrução Normativa SRF n° 43, de 07/05/1997, com a redação dada pelo art. 1° da Instrução Normativa SRF n° 67, de 01/09/1997, verbis: Art. 10. Área tributável é a área total do imóvel excluídas as áreas: 1- de preservação permanente; II - de utilização limitada. § 1° Á área total do imóvel deve se referir à situação existente à época da entrega do DL4T, e a distribuição das áreas, à situação existente em 10 de janeiro de cada exercício, de acordo com os incisos I e II. (.) § 3 0 São áreas de utilização limitada: § 40 As áreas de preservação permanente e as de utilização limitada serão reconhecidas mediante ato declarató rio do IBAMA, ou órgão delegado através de convênio, para fins de apuração do ITR, observado o seguinte: 8 Processo n° 13362.000683/2003-99 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.441 Fl. 5 II - o contribuinte terá o prazo de seis meses, contado da data da entrega da declaração do ITR, para protocolar requerimento do ato declarató rio junto ao IBAMA; III - se o contribuinte não requerer, ou se o requerimento não for reconhecido pelo IBAMA, a Secretaria da Receita Federal fará lançamento suplementar recalculando o ITR devido. (.) Nos termos acima está claro que o contribuinte tem o prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR, para protocolizar requerimento do ato declaratório junto ao lbama. Sendo que para o exercício de 1998, o prazo se expirou em 31/05/1999, ou seja, seis meses após o prazo final para a entrega da DITR11998, que foi 30/11/1998, conforme Instrução Normativa SRF n° 136, de 20/11/1998. A questão é saber se tal regra, veiculada por instrução normativa, encontra guarida no ordenamento jurídico. Entendo que não. De fato, não recebeu a autoridade administrativa delegação legal para criar exigências necessárias ao gozo da isenção: Constituição Federal: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Isto porque o artigo 10, caput, da Lei n° 9.393, de 19/12/1996, cuidou somente de adotar como modalidade o lançamento por homologação, conforme artigo 150, §4° do CTN, o que implica, necessariamente, a ulterior verificação do pagamento realizado pelo sujeito passivo. Contraria o disposto no artigo 150, §6° da Constituição Federal e o artigo 97, inciso IV do CTN o entendimento de que criar exigências por instrução normativa para o gozo do beneficio de redução da base de cálculo estaria em consonância com a expressão "nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal". Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando -se a homologação posterior. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, • - tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,§ 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 150 (..) 6. 0 Qualquer subsidio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, 2. 0, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional n°3, de 1993). Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: IV - a fixação de aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; Reitero que a delegação através da expressão "nos prazos e condiça es estabelecidos pela Secretaria da Receita Federar' cinge-se às verificações necessárias para a homologação do pagamento realizado pelo contribuinte, não alcançando, muito menos, os procedimentos praticados junto aos órgãos de proteção do meio ambiente, no caso o IBAMA. E, em arremate, traz -se também as disposições dos artigos 176 e 179 do CTN que reservam apenas à lei a competência para especificar as condições e requisitos necessários ao gozo da isenção, seja ela específica ou geral: Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Concluindo, entendo que para o período lançado a ausência do Ato de Declaração Ambiental — ADA não é impedido para o gozo da isenção; caso distinto da exigência de averbação, que é requisito para constituição da área de reserva legal. ia Processo n° 13362.000683/2003-99 CSRF-T2 Acórdão ri.° 9202-00.441 FL 6 Em razão do exposto, entendo que deve ser incluído na base de cálculo do ITR o valor correspondente à reserva legal não averbada à época do fato gerador e excluído o valor correspondente à área de preservação permanente, mesmo que ausente o ADA. Voto pelo provimento parcial do recurso especial • terposto. _ /111111111.11" anoel C e - I o Arruda J" 'or - elat ............(77 ..--------......„....„ 11

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4629599 #
Numero do processo: 18471.000537/2004-21
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 2202-000.041
Decisão: Resolvem os membros do colegiada, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Resolvem os membros do colegiada, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relatos. ------ Nel (in Mal nit ninii Presiden e/ /lie ; tonio I,op Ma inez -'4elator EDITADO EM: 12 gR ?Liju Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Mastinez, Heloisa Guarita de Souza, Maria Lúcia Moniz de „Aragão Calomino Astorga, Pedro Anan Júnior, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente), ii Processo n" 1 847100053712004-21 52-C212 Resolução n.° 2202-00.041 Fl. 2 Relatório Em desfavor do contribuinte, PAULO SÉRGIO MARQUES DOS REIS, foi lavrado o auto de infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (1RPF), referente aos anos-calendário de 2000 €2001, consubstanciado no Auto de Infração às fls. 650 a 660. O valor lançado foi de R$ 1.124.977,99, incluindo imposto apurado no valor de R$ 510.670,83, multa de oficio de 75%, no valor de R$ 383.003.12, e acréscimos moratórios cabíveis até a data da lavratura. O lançamento de oficio, cuia descrição dos fatos se encontra detalhada no Teimo de Verificação Fiscal às Ils. 661 a 677 e enquadramento legal às fis. 651 a 655, após a descrição de cada infração, versa exclusivamente sobre as seguintes infrações: • "OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VINCULO EMPREGA 71(7/O RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS"; • • "04/1,$.3440 DE RENDIMENTOS RECEBIDOS A 71711L0 DE RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E PA PP; • "DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS"; • "DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS DE LIVRO CALZ4"; • "DEDUÇÃO PUDE VIDA DE IMPOSTO COM INCIONTIVO"; • "OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMO ORIGEM NÃO COMPROVADA"; • "MULTAS ISOLADAS -E ALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPFDEVIDO A TITULO DE cARNILLEÃO". Cientificado do—Auto--d e—Infragao em 25706/2004 (11. 650), protocolizou impugnação em 27/07/2004 (fis. 708 a 732), oferecendo, em seguintes razões, destacadas da i inpugnação: - Dos Princípios da Razoizbihilude e da Proporcionalidade; - Do Princípios da Anterioridade da Lei; - Alegando que toda a sua movimentação bancária foi objeto de autuação, o impugnante emende prejudicada a tribulação contida neste itC111 do Auto de infração. Todos os pagamentos relativos a honorários por serviços advocancios prestados se materializam em cheques depositados em suas contas correntes bancárias; portanto estaria ocorrendo In–tributação. • - Puni comprovar suas alegações afirma que basta observar -se o exposto no item 6 de sua impugnação, onde se pode verificar que muitos dos valores percebidos de pessoas jurídicas ali especificados estão contidos na totalidade dos valores apurados. 2 Processo e" 18471000537/2004-21 S2-C2T2 Resolução n.° 2202-001141 Fl. 3 - O Contribuinte alega que a profissão de advogado possui características específicas, dentre elas a prática reiterada de transitar com numerários de clientes em suas contas bancárias, valores estes provenientes de condenações judiciais, que posteriormente são repassuclos aos respectivos beneficiários. - Reclama que tais peculiaridades não teriam sido observadas pela autuante que, simplesmente, à vista dos extratos bancários limitou-se a • considerar a totalidade dos valores creditados como omissão de rendimentos, deixando de excluir outras operações tais como transferências interbancários'. Afirma que está comprovando que diversos valores já haviam sido oferecidos à tributação em sua DIRPF, conforme demonstrativo às fis. 714 a 729, que trata exclusivamente da conta 133894-4 - Ag. 548, mantida no Unibanco. - O contribuinte alega que, devido ao grande volume de documentos e à sua complexidade, e, ainda, em vista do curto prazo para apresentação da impugnacão„Wrilen te logrou demonstrar com a necessária clareza as operações realizadas com o citado Unibanco. - Quanto às operações realizadas com 0.9 demais instituições ,lizzanceiras, afirma az te Ocorreu situz iça° idêntica, ressaltando que, para a comprovação segura e inquestionável, não basta um documento para cada operação. Ao contrário, conforme consta da documentação que ora anexa ao processo, cada operação requer a análise minuciosa e juntada de vários elementos comprobatórios. - JUSti fica-se, (fitIntInt10 que, em principio, considerando que o inicio da ação fiscal se deu em 27/02/2003 e o término em 25/06/2004, poder- se-ia cogitar que o tempo teria sido suficiente para a apresentação de toda a documentação solicitada pela autuante. 00077V rpte o autuado, devido à sua inexperiência quanto ao trâmite usual de tuna ação fiscalizariam, entendeu que as jiistificativas apresentadas seriam suficientes para suprir a autuante dos convencimentos necessários; - Alternativamente, no caso da não aceitação das razões preliminares, considerando a vasta documentação complementar que existe em seu poder, ou seja, comprovantes relativos a outras operações realizadas junto ao próprio Unibanco e outros estabelecimentos bancários e, ainda, relativos a comprovações exigidas em outros itens do Auto de Infração, solicita a conversão do julgamento em diligência fiscal com a finalidade de constatar -se a veracidade de suas afirmações, mediante exames "in loco" de todos os elementos atinentes à elucidação da lide. Em 24 de setembro de 2004, os membros da 3' Turma da Delegacia da Receita federal de Julgamento de Rio de Janeiro proferiram Acórdão que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de nulidade, e considerou procedente em parte o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Fisica gIRPF Exercício: 2000,.2001 Ementa: DILIGÊNCIA ÔNUS DA PROVA Sendo do contribuinte o ônus de comprovar as deduções que declara e de provar que os recursos depositados em suas contas bancárias não lhe pertencem ou 3 Processo n" 18471000537/2004-21 S2-C2T2 Resolução n4 2202-00.041 4 não são tributáveis, não é aceitável que se transfira à Administração Tributária, mediante pedido de diligência, o encargo de trazer aos autos provas de sua exclusiva responsabilidade. APRESENTAÇÃO DE PROVAS APÓS A IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. Se, no momento da impugnação, a documentação estava em poder do contribuinte, que deixou de juntá-la sem qualquer motivo justificável, esta não pode serjuntada em momento posterior. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a legislação autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária, para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. •DEI/OS/TOS BANCÁRIOS COMPROVAÇÃO DÁ ORIGEM COM RENDI1VTEN7OS OMITIDOS Se na impugnação o contribuinte apresenta documentos que ratificam parte diz omissão e infração mantém ped&ito quanto a e a confirmada. Eis que embora a presunção legal do art. 42 da 1. . 9.430/96 seja relativa, admitindo-se, portanto, prova em contrário do que está ali previsto, se o contribuinte não demonstra a origem dos depósitos bancários durante a .fiscalização, caracterizada esã a omissão de rendimentos, e o que cabe ao autuado na impugnação é a prova de que não houve omissão. DEDUÇÕES.CARNÊ-LEÃO. Comprovado o direito à dedução de dependentes na base de cálculo dos rendimentos sujeitos ao canzá- leão, deve-se aceitá-lo nos períodos impugnados. Lançamento Procedente em Parte A autoridade recorrida excluiu da base de cálculo das infrações, os valores repassados em reclamações trabalhistas, as transferências interbancárias e os rendimentos percebidos de pessoas jurídicas já tributados. Cientificado em 10/11/2004, o contribM e,se_mostrando iiresignado apmsenro-u, em 09/12/2004, o Recurso Voluntário, de fls. 1365/1387, onde reitera as razões de sua impugnação, particularmente solicitando a realização de diligência para que possa demonstrar suas razões. É o relatório. • 4 .• Processo n° 18471000537/2004-21 S2-C272 Resolução II." 2202-00041 Fl. 5 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Em sua impugnação e recurso, o Recorrente acosta ampla documentação com a qual alega que estariam justificados os depósitos não comprovados. No seu recurso discutindo apenas aspectos de prova, reitera depósito por depósito explicação para a origem dos mesmos. Complementa que devido a complexidade da documentação, e necessário cuidado no exame c apreciação da mesma. Entendo que o recorrente tem direito a ter seus argumentos apreciados, porem cabe a este a obrigação de provar o que alega. As provas apresentadas evidenciam diversas peculiaridades que apenas a autoridade lançadora tem melhores condições de apreciar, e tecer comentários sobre a fidedignidade das mesmas. Diante dos fatos, tendo em vista a documentação acostada quando da interposição da impugnação ; e diante da apreciação das provas pela autoridade julgadora de primeira instancia. bem como para que não reste qualquer dúvida no julgamento, entendo que o processo ainda não se encontra em condições de ter um julgamento justo, razão pela qual voto no sentido de ser convertido em diligência para que a repartição de origem tome as seguintes providências: 1 - Examine a documentação apresentada quando da impugnação, manifestando- se quanto à sua validade para comprovação dos depósitos lançados no Auto de Infração c mantidos pela autoridade julgadora de primeira instância; 2 - Que a autoridade fiscal se manifeste, em relatório circunstanciado e conclusivo, sobre os documentos c esclarecimentos prestados, dando-se vista ao recorrente, com prazo de 20 (vinte) dias para se pronunciar, querendo. Após vencido o prazo, os autos deverão retornar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. É o meu voto. 5N-,DNR--) /p Lopo MART EZ

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Numero do processo: 16327.000857/2004-19
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTIBUICÃO PARA 0 PIS/PASEP PeriodO de apuracÃo: 01/10/1998 a 31/01/1999 CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUIÇÃO DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional exigir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados a partir dos respecitos fatos geradores. recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3301-00225
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provirnento ao recurso pala cancelar o lançamento, em lace da decadência quinquenal, contadanos termos do CTN, art. 150 $ 4º. Vencidos os Conselheiros Maurício Taveira e Silva (Relator) e Carlos Alberto Donassolo que aplicavam o art. 173, I do CTN. Designado o Conselheiro José Adão Vitorio de Morais para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Gustavo Sampaio Vilhena, OAB/SP nº 165.462.
Nome do relator: Maurício Taveira e Silva
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CONS HJUJÇAO DKCADÉNCIA 0 prazo pala a Fazenda 'Nacional exigir crédito trilyutatio c=„-: de 05 (cinco) anos, contados a partir dos respectivos latos geradores. Recinso Voluntatio Provido.. Vistos, ielatados e discutidos os presentes autos.. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provirnento ao recurso pala cancelar o lançamento, em lace da decadência qúiiuücna1, contada nos termos do C l'N, art 150, §4". Vencidos os Conselheiros Ma -illicit) Taveira e Silva (Relator) e Carlos Alberto Donassolo que aplicavam o art, 173, I do CIN.. Designado o Conselheiro José Adio Vitorino de Morais para redigir o voto vencedor Tez sustenta0o 01 aI pela recorrente o Dr Gushivo S imp tio Vilhena, OAT/SP N" 165 462. José Adi7 o o de Morais— Presidente e Redator Designado Mauricio Loeint e SRN/ Relator Participaram, ainda, (Jo presente julgamento, os Conselheiros Mauricio aveita e Silva, Gustavo Kelly Alencar, Carlos Alberto Donassolio (Suplente), Antônio Lisboa Cardoso Ausente a Conselbeira Maria Teresa Martinez Lopez Relatório COOPMATIVA DE CRÉDITO RURAL DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GtJA RIBA, devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado atraves do recurso de -Os. 195/240 contra o Acórdrio n" 6-14 356, de I 0/08/2007, prolatado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento cm Sao Paulo - SP, DRI/SPOI, 174/186, que . julgou procedente em parte o auto de infraçao de Us. 83/85, relativo ao PIS (instituições financeiras e equiparadas), pela falta/insuliciêneia de recolhimento, refer ente aos períodos de apuraçao de janeiro de 1998 a janeiro de 1999 A ciência do autuar/fio ocorreu cm 07/07/2004 (Ti,97), ( .....onlrirme, -Fenno de Verificaçao PIS de lIs. 92/95, as cooperativas de crédito regem-se peias disposições da Lei n" 5.764/71 e da lei n" 4.595/64, uma vez que sao consideradas instituições financeit as Menciona, também, que a contribuinte no recolheu sistematicamente o PIS-Faturamento no período e ibima especilicados. hicon formada, a contribuinte apresentou, cm 05/08/2004, inipugnaçao de lis 98/1.37, com as seguintes alegações: 1 o lato gerador de janeiro de 1999, no valor de R$ 216 258,60 ja foi ()bid° de ant uaçno em optic) auto dc infra.no (pi ocesso n" 16327.000160/2004-48); 2. decadência de todos os períodos lançados, visto que a lavratura do auto de in lu acno ocorreu somente em 29/06/2004; .3.. as cooperativas nao podem manter operações fi .................. com nao- associados, a teor do art. 2", inciso Ii da Resoluçao 2.771/00 do t3acen. Assim, nao se pode ['alai ern resultado tributa.vci, haja vista que todo o seu resultado é proveniente de operações coin associados; 4. é, da essência das cooperativas de crédito praticar operações ativas quando aplica os recur sos dos cooperados no mercado financeiro e passivas quando disponibiliza recursos aos cooperados para fomentai a produc - no inediante a capta.no de recursos Sendo praticado o gun trill° ilk) cooperado, a lei cooperativista prevê a nao incidência tribur:iria sobre o resultado destas operações, consoante dispõe o art. 87 combirrado corn o 111 da Lei 5764/7]; S. mesmo que o julgador ith.o reconheça a lino incidência do PIS nas ()per ações próprias das sociedades cooperativas de credito, nao pode negar a vigência da supost LI evogqieno Ics i isençrno pel a Medid a Provisor i a n" 1.858/1999. 6, ainda que as sociedades cooperativas de crédito sejam instituições financeiras, por essencia . Lino deixou de ser cooperativa, tendo natureza juridica desta e, portanto, sendo regida pelas normas da I,ei n" 4.595/64 e pela Lei n" 5.764/71. Assim, numa intcrpretaçao sistemOtien e Ideológica, lino seria razotivel admitir que as normas previstas na Lei n" 5 764/71 não devam ser aplicadas as sociedades cooperativas dc credito, pelo simples Lato das mesmas serem arroladas demise as instituições finonceiras. Seria o mesmo que negar existencia . juridic,a a eStaS soeiedades, que as mesmas no sao cooperativas pcio faro de estruern 2 PRICVSS1.) II" I 6327 00W57/20D4- I 9 53-C3 AcórcMo ii " 3301-00125 -> no rol das instituições financeiras. -Destarte, aplicando harmonicamente as egras o PIS previstas as sociedades cooperativas e as instituições financeiras, temos que o art. 72 do ADC-.71 -' e Lei 9,701/98 Sao aplicáveis em relação ao que a Lei n" 5.764/7 - 1 define como resultado tributável. isto 6, somente nas operações alheias das sociedades cooperativas, o chamado "ato nao-eooperativo", Coln base nas receitas totais auferidas provenientes dos atos MAO- cooperativos, coin as exclusões previstas nas normas; 7 os efeitos da revogaçáo do inciso ff, do art. 2 `) da 1,ei n" 9.715/98, que dispunha sobre o recolhimento do PIS A. aliquota de 1% pelas entidades sem fins luerativos, entre etas, as sociedades cooperativas, se deu somente a partir de novembro de 1999, segundo o Ato Declaratorio SR I: n." 8 8/1999. Pot tanto, o auto de infracilo deve ser anulado par erro insanável de forma, sO1) Pena de responsabilidade funcional, c i vi do Ato Declinatório Normativo if 2/1999.. A DR:r considerou procedente em parte o lançamento, exonerando a parcela rehitiva ijz..ineno de 1999, liniçado em duplicidadc.. 0 acoidáo restou assim uncut do Assunto. Contribnicdo para o PLS/Pascp Pei iodo de apura(ao 31/01/1.998 a 31/01/1999 Pt:CAW:NC/A SLGU/?./DADL SOCIAL O (Inca() da Segal idade Social apurar constitnir seas c.rMitos extingue-se apos 10 (dez) anos contados do pi inleiTO dia do c..yez cicio se,t,Yznine dquele cm qzte o cr.:!zliio podcria ter ski() ccinqzlizido, cimfbrinc p1 (11(/()em lei mclinarza 1)(11'1,1(.1D.A.1)1; - Delicvn ser canCel0C1ON os valores lançados em duplicidade pela lisectIcaccio PIS - COOPARellIVA CRI:.:1)1TO - INCIDE'W(.1.4 As cooperativas de CT CStao sujeitas Ii ineid6)cia da que, ate'? a Lei n" 7.18/98, coriza base de calcido a reccita brim! opetacional ECI? n" 01/94 - e após aqucla sobi C O laturamento Lar4cimento I TOCC(/C1'/IC ern Pat re Tempestivatnente, em 02/10/2007, a contribuinte protocolizou recurso voluntário dc Ifs. 195/240, cujos argumentos dc defesa encontratu-se aduzidos nos termos a baixo, ivy] even do -se: o recebimenio c proc:essamento do recurso, ern setts iegidarcs eledos, suspendendo a exigibilidade do r&lito ti ibuiario sob azzdlise, nos termos do art .15.1, Lódigo ihnkit io Naczonal - Lei 11° 5 172/0, zicatar a preliminar de dceadc?ncia dos valores autuados, dado ter. eYtrapolado periodo de chic() anus- a cot/tar da acorrCncia do ¡Clio gerador e, no nmVito, reconhecer Cple (12 sociedades cooperativas de ercVuo„ pratic!arein somente arirs coc.)peralivos, obedecendo as regras do Banco Central e da lei cooperativista, eantinuam zozando da ado-incidência da contribuiçõo ao PLS" so/te estas operações, tend° cow() fundament() Os arts 87 e Lii da Lei /I 5 764/7/ e enteudintento pacific() do 5 r.1, cow, acatando totaimente os argumentos apresentaaos tih7410,. (iii) se não o caso de reeonheetmento (la niio-iiicidc:3ncia do PIS soly-(.:. os atos coopo-ativos, o cancelamento do auto de infiaçao, pot. .ricio de forma, time vez que ndo obser von 0 termo inicial desla suposta Tevoaciio, quc. como dito, teve efiatos as sociedades cooperativas, inclusive as de Cl ("Alit°, a pailit de novembro de 1999; (iv) Requet ao final, Oa o recurso .1171_,GADO PROCE DEN Th paw cconhee...a a ilegítima e despretensiasa exi,,..ncia fiscal, declatando assim "ex officio" a extim,:lio total do ciLWito tribulatio e postaiio, arquivamento do auto de infit4do O Relatbrio Voto Vencido Conselliciro Mairricio - I:al/6ra e Silva, Relator (_) recurso 6 tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, r ..tzao pela qual, dole se conhece. Analisa-se, preliminarmente, a ale,gaçáo de decadência. Con forme é cediço, houve a edição da Súmula Vin.culante IV 8, pelo STF, publicada CITI 20/06/2008, considerando inconstitucional o aft 45 da 1,ei n'' 8.212/91, havendo clue se reconhecer a decadência do NS cm conformidade com o disposto no (-.!érdigo "fributário Nacional Desse modo, o prazo para constituição do crédito tributátio tegc-se pelo art. 150, ou pelo artigo F73, T, ambos do ("IN, consoante, respectivamente, ter havido pagamen to antecipado ou nary Confbrme se constata no 'l ermo de Verificacao as {Is. 94/95, não houve qualquer pagamento no período lançado.. Assim, no present e caso a decadência se yeti -I-Ica coin Micro no art 173, I , do CTN 141 relação aos fatos geradores de janeiro novembro de 1998, podei iam ter sido lançados no prOptio ano de 1998 e, consecineniemcnte, sua decadência se vet ifica a partii de 01/01/2004 Assim, tendo cm vista que a ciência do auto de intiaçáo ocorreu em 07/07/2004 (11. 97), somente subsiste a autuação referente ao tato gerador de dezembro dc 1998, uma VeZ que a. 'DIU ja havia exoneta.do o período de . janeiro de 1999 e, quanto aos demais periodos, já se oncontravam .Fulininados pela decadência à época do lançamento. A interessada m airier seta reconhecida a. suspensão de exigibilidade do crédito tributálio, nos termos do art.. 151, inciso Ill ; do CTN.. De tato, há que se reconhecer a suspensao de exigibilidade do crédito tributário sob análise, cm decorrência Jo presente recurso, consoante a norma prccitada c/c o art. 33 do Decreto n" 70.235/72. A contribuinte requer, ainda, O reconhecimento de que as sociedades cooperativas de credito, por 1)n - the:Item somente atos coope,rativos, continuam gozando da não- l'uoGc.Nso u" I 6327 00055712004-19 S3-C311 Ak:ordilo 33U1-MO 225 1.1 "3 incidência da contribuiçao ao P18. Caso este nao seja o entendimento deste colegiado, requer o cancelamento do auto de intração, por vicio de foi ma pela inobservancia do termo inicial desta suposta tevogaçao, cujos efeitos se deu a partir de novembro de .1999, em decorrência da anterioridade nonagesimat No prospera a alogaçao da tecorrente, contOrtile se demonstrara. 0 cerne da questao decorre da divergência de entendimento entre a contribuinte que pugna pela raio incidência de PIS sobre Os atos cooperativos e 0 fisco ao considerar devida a tributaçao na condicao de instituiçao financeira,. Assim, cooperativas de etedito, na condição de instituiçao finaceita devem recolhei o PIS, conforme dispoc a LC n" 7/70, LC n" 17/97, Lei n" 9.701/98 e, a partir de fevereiro de 1999, de acordo com a Lei a" 9.718/98, com as exclusões C deduções autorizadas pelas normas que regem a matéria. 0 art, 192 da CR/88, com redaçao dada pela EC n" 40/2003, consigna: Ai 1 192 0 sistenia financeiro nacional, es/tutu/ado de ma a 1i1 orno -1)er o desenvolvimento equilibrado do Pais e a Se.1147 aos niter esses da coletividade, eta todas as park!S Tile o com13cm, ablang'crido as cooperativas ei (Vito, seta I egulado por complementar que dispor(io. inclusive. sobre Li pariicipaeero do capital estrangeno nas instituryTies (pre o ialegram (grilei) época dos tatos, o art.. 192, inciso VIII, assim dispunha: An 192 0 sistema linanceiro nacional, estt atanado foi ma promover o desenvolvimento equilibrado do Pais e a servir aos' lute; esses da coletividade, scrá regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre - o fiencionamento das cooperativas de et - Milo e as- requisrlos perm que possu / . ter condiojes de opet .acionalidade e esit ututacao próprias das fintinCefraS 62:1-. 1,k1) .Nesse diapasao, a Lei n" 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetarias 13ancarias e Ciediticias e que criou 0 Conselho Monetario Nacional, eni seus al tigos 70, 17, 18, §1", e 40, consigna: 7" film() ao Conselho f01 1C 10 llarei0 seguintes Comias soes Consultivas - Bancária, eonstinrida de lepresentantes 1 - do Conselho Nacional de Lconomia, 2 - do Banco Central da RepUblica do Brasil, 1 1 16 - das Cooperativas que operam eni Cl U/lb Na sequência, tern-se: CAPÍTULO 11/ 0( DiIS INS11.1(1.1( 761, S IN ANCF1R /LS' SECA() 1 Da carmleriza(iio e suboTdi).7(.400 Art 17 Consideram-se ins•tiluiç5es fi nanceiras„ para os efeitos da 10:,a.slaçá.em em vigor, as IX'S -SOC. IS jur í dicas pt'iblic•as Oil privadas, que tenham corm) ii <dado principal (nr aces.s.(ii ia ii coleta, inter aplica (:00 recurs•os financeiros• prOpr•ios ou (h.? tet•ceir•os, em moeda naciimal ou es trangeira„ e a custódia de valor • de propriedade ile terceiros Tfrarág, 010 Unico Pamir 0. 5 eftilos (Testa lei e da legislet0o em vigor, equiparam- sc às instituições financeimus as pessoas físicas (tile e.vem (am qualquer das atividades rekri(las neste arilpi, de forma pem manente ou eventual Art 18 As institni(Oes• financeit•as somente poderito . funcionar no Pais mediante pr(4,i0 antorizaçiio Banio Ccntral Reptiblica do 1400 ou deemoto do Poder Lxecutivo, qmiando f/rem.0.Ç it I" /41.(n dos estabelecimentos bancários oficiais ou pm ivados, das sociedades de cr(Wito, financiamento e investimentos, das econ0micas e rhis cooperativas (le or&lito Olt a 80(00 do eriylito das cooper ativas Time a tenham, fambin se subordinam lis disposieries e disciplina desta lei no que fin • aplicável, as bolsas de valores, companhias de S- Cglii 0 5 C de c.apitalizaelio, as socie(lades que efetuam distrilmuiçõy) do pi 01008 em imáveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de titulo s de out omtcvulo 0/i Pot qualquer fOrma, e as pessoas fisicas ou inridieas quo pOr (01110 1.11'()1.1ri0 01( (10 temceiros, atividade melacionada coin ci compra e venda de a< 00.5 e mum os quaisquer realizando 17(. s mercados financeiros e de capitals operirc(30s serviços natmeza dos evecutados pc/as I SECAO 11 / OAS 1 -MS717'f/4.'0LS 11NANCEIRAS PR1 VA DA 8' Art As instintiv(f)es finamviras pi ivadas, «cc:eío as cooporanvets de crIí'0111.0, CO1101101 -1"{:!- (7'0 1111101111101le Çoi.) a 1(' )I ma de so( iedade (1711)1711)111. devendo a totalidade de S0.1 capital com dim el to 0 rot() sem representada por 0(,(Tics nominativas (Rodekrio dada pela Lei n" 57/0 de 07/10/71) I 1. ,(1 40 .4s çoopeiativas de cr(Wito n/c 110d01. "(-i0 concede; emprc'sfimmios se mio a.self 0001)0(410S coin mais de 30 dias de in sei iç/o Pa1ág-r010 a nico ás se(Jics de c •J (Wit() (Ids coupe( ativas de qualquer tipo o disposto neste artigo (grilei) O 1>roc0 n' 16327 000857/2001-19 S3-C3 I I Ac6rdio n " 3301-00.225 01 /1 Portanto, cord-Orate se verifica, a sociedade cooperativa de crúdito, ainda que constituída sob a Le.i. n" 5764/71, a qual define a Politica Nacional de Cooperativismo e institui o re g i Inc juridic() das sociedades cooperativas, consta no ordenamento juridic° .na condiyao de institui0o financeira, inclusive sujeita ui tiscalizaçdo e coati:01e do Banco Central do Brasil, consoante art 92, f, desta lei, que assim dispõe: Art 92 4 fisculiza(ao C O controlc das- sociedades- coopet ativas, nos- lermos- desta lei e dispositivos legais cvecificos, serd.o exercido, de acordo coin o oNcio de fimelonamento, seguinte forma. - as de creWiro e as series de ere;dilo das agrieolas mistas pelo Banco Cent, al do Bt asi Nessa toada, analisa-se o PIS devido por estas sociedades na condiç`Jo de instituições tinanceiras. A LC 7/70 assim estabeleceu no §2 do seu art. 3 0 : 2 - Á institun;ôes financeitas, sociedades segmadolas e outras emptesas (pre ii6io tealLant opciaeôes de vencias mercadorias participariTio cio PI Ogi Inte3,nu0o corn ulna contribuiydo ao »undo de Pai ticipa“,io de, teetnsos p10p1 LOS de valor idernico (me foi aparado na forma do pulaf„rrafo anterior " Posteriortnente a linenda Constitucional de Revisao n" 01/94 incluiu, dentre outros, o art 72 ao Ato das Disposições --11 -ransitorias o gnat, coi n as altet ações promovidas pelas -Pmendas Constitucionais n"s 10/96 e 17/97, confOrme seu inciso instituiu a cobrança do PIS aliquota de 0,75°A sobre a receita bruta operacionitI dos contribuintes a que se refere o § 1 0 do art 22 da Lei n" 8.2 -12/91, os quais sao considerados instituições linanceiras, dentre as quais encontram-se as cooperativas de crédito, conforme abaixo: I" No easy de bancos comerciais. bancos inveqimentos, bancos de detietillOh'illlentO, (WIN-CB CC01161K11C0S, SOcICí/(i(ICS de cr&lito, financiamento e investimento, soetedades (Who sociedades cot retoras, distribuidoras de tila/os e valores mobiliar ios, Cmp •(Sc de aricndamento mercantil, cooperativas de en:"din?, empresas de sevtros privados c dc capiializaç,y.'io, «g//lies autônomos de segutos priyados e de entidades de prevideia privada abet iris e fechadas, alern das conitilnliOes rekriclas neste ai fig o e i1 0 ciii 23, devida a contH'huu:3o adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por (;ento) solme a base de ia/calo delinida no inciso deste arti5.;o (grilei) Na sec-016116a, o art. t" da Lei n" 9..701/98, origindria da MP n" 1.617 e reedições, registra as exclusões ou deduções ad.initidas na determinacao da base de calculo da contribui0o.. (_Iorin o advento da Lei n" 9:718/98, a base de calculo da eontribuicao para o PIS' e Corms devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, a partir de 1" de fevereiro de 1999, passou a ser calculado corn base na receita bruta, assim entendida a totalidade das 1 Tee:ends auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida e a classilicação contábil adotada para. as rocei tas. Posterior mente, a MP n" 1,807/99 alterou a legislação da Cotins e do reduzindo a aliquota da. contribuição do PIS de 0,75% para 0,65%, bem como iicieseentou o §6' ao at I... 3" da Lei 9.718/98, ampliando o rol de exclusões e deduções da base de calculo das c,ontri bu ições devidas pelas instituições .financeit as.. Para unia analise mais abrangente, convem registrar a evoluçdo legislativa refer ente as demais cooperativas, que não cooperativas de crédito, estas ti ibutadas como instituiçao financen a. Corn fulcro na MP n" 1212/95 e I eedições e lei II" 9.715/98, a pat Ur de março de 1996, as sociedades cooperativas, exceto as cooperativas de consumo, além da corm ilmição sobre a Colha de pagamento mensal, passaram a pagar o PIS, também, em elação aos atos praticados com mio z. issociados. la as cooperativas de consumo, por loiça da Lei n" 9 5.32/97, art 69, passaram à condicao de contribuintes como as demais pessoas .joridicas, par-tit de abril de 1998. Contudo, a partit da Lei n" 9,718/98, e a continual na MP I 858-6, de 29/06/99, teve início uma série de alterações na legislação do PIS e da Corms das sociedades cooper ati vas, culminando coin a revogação da isenção de forma ampla para o ato cooperativo (art 23 da MP 1.858-6) e a instituição de uma tribulação incidente sobre uma base de cálculo reduzida por diversas exclusões (art. l 5 da MP I 858-7). Algumas outras alter acões ocorrer am, ate a edição da MP n" 1.858-10, de 26/10/99, cujas disposições foram mantidas em reedições posteriores, ultimando na MP o" 2.158-35, de 24/08/2001. Assim, pain as demais cooperativas, tendo em vista o principio constitucional da anterioridade nonagesimal insculpido no art 195, § 6° da CF/88, a SRF emitiu o Ato Dechtakirio SRL n" 88/99, o qual determina que as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins devidas pelas sociedades cooperativas, "sei do apuradas con foi midade corn o disposto na Medida Provisfrn 1 858-7, de 29 de julho de 1999, relativamente aos fulos gei adof as ocorridos et pai iii do trie's de noyernly o de 1999 " Destarte, paia as cooperativas em geral (não as coopet ativas de crédito que se subordinam à legislação peitinente ao sistema financeiro nacional), no period() subscquente a outubro/1999, a tributa0o deve incidir sobre a totalidade das receitas, ou se¡a, inclusive sobi e os atos cooperativos coin as deduções legalmente previstas, pois, após a revogação desta isenção, todas suas receitas passaram a compor a base de ealculo da contribuição. Poll:auto, confirr me bem resurniu o Termo de Verificação à 11. 207, as cooperativas d.e crédito "tegeru-se pet as disposições da Lei n" 5,764/71 e da Lei n' LI 595/64, uma voz que sdo consideradas instituições finimeeiras." Ademais, neste sentido ja se manifestou a adoninstração tributaria., por meio da Solução de Consulta S.121:001" n' 01, de 17/04/2003, a qual registra que quo as cooperativas de credito não estão abiangidas pelo tratamento tributário previsto na Lei das Coope- rativas (Lei n' 5,764/71), ulna vez que a CR/88 as diferencia das demais cooperativas, qualificando-as como instil uições financeiras e subordinando-as a legislação pertinente ao Sistema .financeiro Nacional. Assim, com a edição da Lei n' 9..718/98 e alterações, as sociedades cooperativas de er6dito passai am a recolher a contribuição sobre a totalidade de sua receita, independenternente desta ser oriunda de ato cooperativo, coin as exclusões nela pievistas, bem assim, aquelas constantes da MP n" 1.807/99, art. 2". De se ressaltar que a aliquota. da l'ioccssoi 1 " 16327 011 62 57/206-1-19 53-C3111 An (fio n 0330100. 225 11 5 contribuição para o PIS tdi reduzida para 0,65%, sendo a aliquota da Co tins de 3%. Cumpre destacar que, o lato dc a cooperativa efetuar o .repasse dc valores e, portanto, essa receita nao se ..incorporar ao patrimônio da recorrente apenas transitando por seu caixa, náo altera a condição de receita tributavel.. Registre-se que o 1CIVIS, embora seja repassado ao agente público, ainda assim compõe a base de cálculo da contribuição que o legislador liouve por bem eleger, vez clue integra o .taturamento.. Portanto, não há como concordar corn O argumento da recorrente no sentido que continuam gozando da não-incidacia da contribuição ao NS, bem assim, quanto ii alegada nulidade do lançamento em (1ecoirencia da inobservância da anterioridade nonagesimal. Sendo essas as considerações que reputo suficientes e necessárias a resolução da lide, voto no sentido de dar parcial provimento ao •ecurs° voluntário para: a) cancelar o auto dc infração, cm relação aos tatos geradores de Janeiro a novembro de 1998, uma vez que quanto a esses periodos, o crédito .fributario já se encontravz.textinto pela decadência ii época do lançamcnto, contOi me art.. 156, V do CTN. Permanece o auto de infração cm relação ao período de dezemlinD de 1998, bem como seus consectários; b) reconhecer a suspensao de exigibilidade do crédito tributário sob análise, cm decorrência do presente recurso, consoante .trt.. 151, inciso HI, do CTN, c/c o art. 33 do Decrete() n" 70.235/72. Is como voto. Mamie o faveinSilva O l ose 1 mo de1Vlorais Voto Vencedor Conselheiro José Adao Vi tori no de Morais, Redator Designado Divirjo da tese do ilustre Relator quanto contagem qüinqüenal do prazo docadencial para que a Fazenda Pública exerça seu direito a constituiçao do crédito tributário Na data. de C01.1StitillÇ50 do crédito tributario em discussao, vigia a Lei 8.212, de 24 de ¡Who de 1991, art. 45, 1 ., que estabelecia o prazo de JO (dez) anos, contados do prirneiro dia. do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, para tazenda Nacional. constituir créditos tributários referentes a contribui0es destinadas segui idade social, como no presente caso. No entanto, CM julgamento ocorrido em I I de . junho de 2008, o Surneroo Tribunal Federal (SIT) declarou inconstitucional o art, 45 daquela lei e, ainda, api ovou na sessão plena! ia realizada em 12/06/2008 a Súmula. Vinculante n 0 08, que assim estabelece, in verbis: "Silo inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os arthos 45 e 46 da Lei 8,212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Assim, independentemente ter ocorrido ou nao antecipaçao de pagamentos parciais p01 conta das parcelas lançadas e exigidas, aplica-se ao presente caso, em rei ação decadência, o disposto no Código 1 ributario Nacional ((TN), rut 150 ; 4", que assim determi na, in vei bis: "AI t. 150 0 lawamento pot' hornologao'io, que ()cot re quanto aos tributos citja lis/aço ibua ao si/jeito passivo e (lever de antecipat O prwamento son 7» ('Vie evame da auto] idade administratipa, ()pet a-se pelo ato eat clue a t -(-:fi.,rtdo autopidade, tomando conhecimento da atividade assim exerc kid pelo oIi igado, evpressamente a homologa ) " sç 4" ,Ne a lei ndo f/var prazo (1. h0141010gOpill, WI /I (le cinco aim s% a contar da ()eon el/cia do /di() elpilado esse ptazo sem due a razenda fit"thlica se tenha promak.iado, consulera-çe homolog,ado o lançamento i dr] initivamente evinto o crj.ylito, salvo se comp ()voila a 01.011 C]nda de dolo, J./ aude OU s'initda(do No presente caso, o lançamento em discussao abrangeu os meses de competência de janeiro de 1998 a janeiro d.e 1999. Assim, aplicando-se esse. dispositivo legal, na data em quc a recorrente tomou ciência do lançamento, em 07 dc julho de 2004, o direito de Uazenda Vnblica constitui r .. credito tributario referente a todo aquele período ja havi a. dccaido, polo decurso do pi azo qüinqüenal. A data limite expirou-se cm 31 de janeiro do 1999. Ern lace do exposto e de ludo o mais que corista dos autos voto pelo provimento do recurso para clue seja cancelado todo o crédito tributai io.

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Numero do processo: 13055.000144/2001-61
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1991 a 29/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.489
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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SELBACH FILHOS & CIA. LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1991 a 29/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso. EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, Jose Adão Vitorino de Moraes, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido: "Por meio do Acórdão n 3.695, de 06/05/2004, a 2 2 Turma da DR.I em Porto Alegre - RS indeferiu a manifestação de conformidade da contribuinte nos seguintes termos: 'Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1991 a 29/02/1996 Ementa: DECADÊNCIA - 0 direito de pleitear a restituição ou a compensação de valores pagos a maior/indevidamente, extingue- se em 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelos PGFN/CAT 678/99 e PGFN/CAT 1538/99. LIQUIDEZ E CERTEZA - Somente poderá ser operacionalizada a quantificação da restituição mediante a comprovação, por parte da contribuinte, da liquidez e certeza dos seus créditos em relação à Fazenda Pública, em consonância com a legislação (art. 165 do CTN). SEMESTRALIDADE - PIS - LEI COMPLEMENTAR N° 07, DE 1970 - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - P1S/PASEP é o faturamento mensal. No cômputo dos va lores devidos a titulo de PIS com base na Lei Complementar 07/1970 deve-se levar ern conta, obrigatoriamente, as alterações dos prazos de recolhimentos estabelecidas pela legislação (Leis n"s 7.691/1988, 7.799/1989, 8.019/1990, 8.218/1991, 8.383/1991, 8. 850/1994, 9.069/1995 e 8.981/1995). Para o período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, vigente a Lei Complementar n° 07, de 1970, conforme determinado na IN SRF n" 006, de 2000, ante a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federa 1 apenas no que tange ao efeito da noventena do artigo 15 da Medida Provisória n" 1.212, de 1995 (artigo 18 da Lei n°9.715, de 1998).' Regularmente notificada da decisão de primeira instância em 28/06/2004 (fl. 39), a contribuinte apresentou recurso voluntário ern 27/07/2004. Alegou que não ocorreu a decadência porque o prazo deve ser contado pela tese dos "5+5". Insurgiu-se contra o julgamento de primeira instância na parte em que decidiu que não houve comprovação dos valores empregados como base de cálculo dos pagamentos efetuados, pois, além de os Darfs anexados consignarem as bases de cálculo usadas para a efetivação dos pagamentos, a recorrente anexou memória e cálculo dos valores recolhidos de forma indevida, tornando-os líquidos. Disse que o art. 6', parágrafo único, da LC n' 7/70, dispôs sobre a base de cálculo da contribuição e não sobre/f 2 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 85 prazo de vencimento, tendo permanecido incólume ate o advento da MP n 1.212/95." A Camara a quo deu provimento parcial provimento ao recurso voluntário. 0 acórdão foi assim ementado: "PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTI-TUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, a contagem do prazo decadencial inicia-se na data em que a norma foi declarada inconstitucional. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Admite-se a existência de indébitos da contribuição para o PIS, relativa aos períodos de apuração ocorridos nos meses de outubro e fevereiro de 1996, paga com base na MP n2 1.212/95, cuja retroatividade foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN n 2 1.407-0/DF, uma vez que continuaram aplicáveis, até 29/02/1996, as disposições da Lei Complementar e 7/70, segundo as quais a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. UFIR. TAXA SELIC. 0 valor recolhido a maior deve ser devolvido ao contribuinte devidamente atualizado com base nos indices e taxas de juros oficiais. Recurso provido em parte." A Fazenda Nacional insurgiu-se contra a decisão quanto ao reconhecimento do direito de pedir repetição de indébito oriundo dos recolhimentos de PIS efetuados nos moldes da Medida Provisória n 1.212/95 - cuja retroatividade foi declarada inconstitucional pelo STF mediante a ADIN ri" 1.407-0/DF - e apresentou recurso especial, fls. 62/71, sob a alegação de afronta a regra dos artigos 168 e 156 do CTN. 0 recurso foi admitido pelo Presidente da 2a Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do despacho de fls. 73/74. Ciente o sujeito passivo e trancorrido o prazo legal não foram apresentadas contrarrazbes, sendo encaminhados os autos a esta Camara Superior. o Relatório., 3 Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior o que devido. A Camara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. 0 representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos â. controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porem, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Ate o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como e de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação e de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A. nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do, 4 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 86 pagamento antecipado de que trata o sç 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção- de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 31', o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - ern qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade ei infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais 5 de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, a partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4' dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁ RIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENA' RIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3" E 4". CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃ 0 DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente et lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão pro [atado por órgão fracionário ern que ha declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunxdp 6 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 87 parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretagão para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, enz outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CT1V, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforine da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinain a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 7 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, =VI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,sç 1" do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3' e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente ás exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre ern cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação/ 8 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 88 judicial. Dito de outro modo, o art. 3' e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional devera ser computado. Anteriormente a publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CT1V), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, 1° e 4°, do CT1V), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assimz limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otavio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, kb somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação et denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de 9 proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (..) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao angulo da maxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscita cão de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Septilveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadantente extraídos da Constituição ". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro SepUlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Septdveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas acOes propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, ern que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão 10 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 89 recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este terna, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema Concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 20 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss., 11 No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem A famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrarias A constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. 2 0 Decreto 848, de II de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte./1 12 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 90 Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora corno é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei no 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2'. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificaciio prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 13 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta A primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta A. segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: .,.Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgtio a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que • ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contróle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, pags.91 a 96. ir 14 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 91 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, alias, com a opinião unânime dos doutóres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual sej a, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela Oro formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes, 15 os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária a Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção ituris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa its sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instancia administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instancia, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. I/ 16 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 92 esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, corn a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 40 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. ,( 17 O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributcirios; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 0 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.( 18 Processo if 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 93 primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, As hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tern que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, nurnerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não s6 carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa Matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida ein que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente estó inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5g, H da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, a Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficióncia..." 9 "II - ninguém sad obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 19 Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhol°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão cm debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a pro/ação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, As vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução so seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui0o. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 II STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 20 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.489 Fl. 94 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que estan caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ambito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ambit° de lo factica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar- se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocencio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, P. 99: . 15 !Hellos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua, pp 149 a 178 ,18 21 entre os princípios relevantes em ditas circunstancias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, urn princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos/ 7 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 95 Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ng 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato publico de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." 19 0p. cit., p. 1265/1266 ( 2 0 Relator Min. Sepdlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004./ 23 Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5", caput, inciso VXXI e §1(22, Nem a *do de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A cidadania; § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 24 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 96 em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 0, da Lei no 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada corn os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se áfastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de . penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo ci prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna corn o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora lido concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem 6. data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. it 25 A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescriciona' l a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R1 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 97 difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACORDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed./( 27 Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, COM toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinczdante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos 6ulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdi0o Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001e pp. 81-101 28 Processo if 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 98 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiya31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp no 547.744/MG 32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas ci reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) 0 acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se da em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIIV, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a 31 jurisprudência trazida h. colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. • 29 que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo senten ça de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v, g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Nil° se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança jurídica). Acentue-se, desde lo go, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do sS 79 da Lei do Bundesve rfassungsgericht que prescreve a intangibiliclade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se c't diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Norniebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusiio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5a edição, pp. 333 e 334.// 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Cnstitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 30 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 99 julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugncivel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, enteio a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusã o pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n°686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBIL IDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante cis partes envolvidas no litígio. Nei() afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga °nines, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. corn aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, corn segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentanz. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstancia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Ponies de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional lido a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 100 incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (.) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável') e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, enteio, a clara regra prevista no Art. 168 do, 33 CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustiça! Mas a sede de "justiga" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se n2odificados por niera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiga". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o 'Pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — 1, Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. 34 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.489 Fl. 101 Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, a falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame. "(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 emn nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório a espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologaçclo39 . Ocorre que o Art. 150 § 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 HERBERT HART °, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instiga nte analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a .figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer urn novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART": "O resultado é o que o marcador diz que não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade a aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar urn ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz ,,42 Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Ern suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo ate alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantem a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. 4° 0 conceito de direito, p. 155 -6 41 0 conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961", 36 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 102 Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusive 43 Tratado de direito privado, (put Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 37 Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no ,sS' 3' do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.091 47 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renuncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública so possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administra cão depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretagiio de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei so pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente el quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto; dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renuncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e 46 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 zp 38 Processo n° 13055.000144/2001-61 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.489 Fl. 103 expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do credito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito A repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito A. repetição do indébito objeto do recurso ora em exame. „(4 Herffique mheiro To-fgt-9 39

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Numero do processo: 10580.004003/99-60
Data da sessão: Mon Mar 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PDV — Prazo de Decadência para Repetição de Indébito — Conta-se o prazo decadencial para a repetição de tributo pago indevidamente a partir do entendimento administrativo consagrando a ilicitude da hipótese de incidência ou a ocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: CSRF/01-03.956
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Yacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e Yacy Nogueira Martins Morais. ill" fr'" S • VICTOR LU I DE SALLES FREIRE RELATOR 4 °: ' . : 2 n FORMALIZADO EM: ' ''' -' - ,-. í-_,JLit Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente justificadamente os Conselheiros JOSÉ CARLOS PASSUELLO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Processo n° : 10580.004003/99-60 Acórdão n° : CSRF/01-03.956 Recurso n° : RP/102-0.479 Sujeito Passivo : NÉLIO SANTOS SIQUEIRA RELATÓRIO Formula a Fazenda Nacional seu recurso especial de fls. 67/77 em face do V. Acórdão prolatado no seio da Colenda 2 a Câmara do E. Primeiro Conselho de Contribuintes e que por decisão majoritária na esteira do voto condutor do I. Conselheiro Amaury Maciel, vencido o I. Conselheiro Naury Fragoso Tanaka, entendeu de acolher o pleito do sujeito passivo para se afastar certa prejudicial de decadência e determinar-se a repetição de certos valores recolhidos aos cofres federais. No particular aquela decisão (fls. 60/65) assim se ementou: "IRPF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO RETIDO NA FONTE INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - Nos casos de repetição de tributos lançados por homologação, o prazo de cinco anos inicia-se a partir da extinção definitiva do crédito tributário. O prazo qüinqüenal (art. 168, I, do CTN) para restituição de tributo, começa a fluir a partir da extinção do crédito tributário. Não tendo havido a homologação expressa, o crédito tributário tornou-se definitivamente extinto após cinco anos da ocorrência do fato gerador (§ 4° do art. 150 do CTN). PIA - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - Com o advento do Ato Declaratório N° 95, de 26 de novembro de 1999, as verbas indenizatórias pagas em decorrência de adesões à Programa de Incentivo à Aposentadoria, equiparam-se àquelas pagas a título de Programa de Demissão Voluntária - PDV devendo, portanto, serem submetidas ao mesmo tratamento jurídico/tributário por terem a mesma natureza e objetivo. Os valores pagos por pessoa jurídica a título de incentivo à adesão a Programas de Incentivo à Aposentadoria - PIA - não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte e nem na declaração de ajuste anual conforme reiteradas decisões prolatadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e este Conselho." 3 Processo n° : 10580.004003/99-60 Acórdão n° : CSRF/01-03.956 No seu apelo, após sustentar a pertinente tempestividade, insiste- se em "contrariedade à lei tributária", dando-se como afrontado o artigo 168 do CTN na medida em que "os termos inicial e final da decadência tributária nada tem a ver com o reconhecimento do indébito pela Administração", já que "o prazo decadencial, sempre e sempre inicia-se da data da extinção do crédito tributário". O R. Despacho de fls. 78 admitiu o apelo e o sujeito passivo, devidamente intimado deste r. despacho, formulou suas contra-razões às fls. 80/82. É o relatório. I-1 Processo n° : 10580.004003/99-60 Acórdão n° : CSRF/01-03.956 VOTO CONSELHEIRO Victor Luis de Salles Freire, Relator; O recurso foi oferecido no prazo e tem o pressuposto de admissibilidade. Assim dele tomo o devido conhecimento. No mérito a matéria já é de conhecimento suficiente desta Casa, o que me dispensa de maiores digressões. Cita-se, a propósito, o Acórdão CSRF/01-03.225, de lavra do Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, tomado em sessão de 19 de março de 2001, onde se deixou assente, a respeito do art. 168, I, objeto de cogitação no apelo fazendário, que o sujeito passivo somente adquire o direito de pleitear o indevido no momento em que o tributo é proclamado "por um novo ato legal ou por decisão judicial transitada em julgado" ilegal. Na espécie a contagem do prazo decadencial a partir da IN-SRF no. 165/98 é assim mandatória. De qualquer maneira a lúcida manifestação do Conselheiro então Relator determina a rejeição do pedido de caducidade formulado pela Fazenda Nacional, de sorte que, assim, fica o mesmo integralmente improvido. Registre-se, por último, que deverá ser cumprido o determinado no V. Acórdão recorri., remetendo-se os autos à instância de origem para enfrentamento do mérito do pedido. Sal.: dasi bessões — DF, e 18 de junho de 2002 ., VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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