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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9134713 #
Numero do processo: 10477.000083/2011-55
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/07/2017 CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. INTRODUÇÃO CLANDESTINA NO PAÍS. CONDUTA ATÍPICA ATRIBUÍDA AO AUTUADO. APLICAÇÃO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A simples condição de ser propriedade do veículo condutor de cigarro de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País, por ser conduta atípica, não configura infração às medidas especiais de controle aduaneiro, circulação, posse e consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira. Em decorrência da atipicidade da conduta atribuída ao autuado, cancela-se a penalidade que lhe foi aplicada, por falta de subsunção do fato infracional ao tipo da infração.
Numero da decisão: 3002-002.139
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado:1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; 2) por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de ilegitimidade passiva do recorrente (Sr. Thiago Plaza), para dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para exclui-lo do polo passivo do lançamento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Carlos Delson Santiago e Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta
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INTRODUÇÃO CLANDESTINA NO PAÍS. CONDUTA ATÍPICA ATRIBUÍDA AO AUTUADO. APLICAÇÃO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A simples condição de ser propriedade do veículo condutor de cigarro de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País, por ser conduta atípica, não configura infração às medidas especiais de controle aduaneiro, circulação, posse e consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira. Em decorrência da atipicidade da conduta atribuída ao autuado, cancela-se a penalidade que lhe foi aplicada, por falta de subsunção do fato infracional ao tipo da infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado:1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; 2) por unanimidade de votos, em acatar a preliminar de ilegitimidade passiva do recorrente (Sr. Thiago Plaza), para dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para exclui-lo do polo passivo do lançamento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Carlos Delson Santiago e Mariel Orsi Gameiro. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 47 7. 00 00 83 /2 01 1- 55 Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-87.646, proferido pela 2ª Turma da DRJ/SPO, que decidiu pela manutenção do crédito tributário exigido e manteve a responsabilização solidária dos Srs Thiago Curtolo Plaza, Janil Garcia da Silva e Severino Ferreira de Amorim. Vencido o julgador Marcos Roberto Nociolini que votou pela exclusão do Sr Thiago Curtolo Plaza do polo passivo. Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório apresentado no acórdão supracitado: Trata o presente processo de auto de infração (fls. 06 a 09) no qual se exige crédito tributário referente à multa regulamentar por infração às medidas de controle fiscal relativas a fumo, cigarro, charuto de procedência estrangeira, no valor de R$ 8.000,00. Referida penalidade foi aplicada em decorrência de apreensão de mercadoria de procedência estrangeira desprovida de documentação comprobatória de sua introdução regular no país, conforme previsto pelo Decreto-Lei nº 399/1968, com redação dada pelo art. 78 da Lei nº 10.833/2003, regulamentado pelo artigo 716 do Decreto nº 6.759/2009. Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 475/2010, processo 19715.000456/2010-21 (fls. 28 a 30) constatou que a apreensão das mercadorias e do veículo condutor ocorreu no dia 05/07/2010, na BR 267, Km 13, em Baraguassu/MS. Policiais rodoviários federais abordaram o veículo RENAULT/CLIO RN 1.6 de placa DEF 1674, conduzida por HAMILTON CESAR HONORATO, tendo JANIL GARCIA DA SILVA como passageiro, tendo encontrado em seu interior 400 pacotes de cigarros de origem estrangeira, sem documentação comprobatória de sua regular importação. A apreensão originou a lavratura do BO n° 204015. Foram considerados responsáveis solidários: JANIL GARCIA DA SILVA - CPF 002.565.688-04 - passageiro do veículo; THIAGO CURTOLO PLAZA - CPF 282.318.938-65 - proprietário do veículo; e SEVERINO FERREIRA DE AMORIM - CPF 464.430.294-53 - financiado do veículo. Em 02/05/2011 o sujeito passivo solidário Thiago Curtolo Plaza apresentou impugnação (fls. 69 e 75), alegando, em síntese, que: - o veículo Renault/Clio RN 1.6, placas DEF 1674 foi alienado pelo Impugnante no dia 01/04/2009, conforme faz prova a cópia da autorização para transferência do veículo anexa, onde consta a informação de que o veículo foi adquirido pelo Sr. Severino Ferreira de Amorim, inscrito no CPF/MF sob nº 464.430.294-53; - no dia 13/05/2009, não tendo ainda havido a transferência do veículo para o nome do comprador, o Impugnante, efetuou a comunicação da venda ao Departamento de Trânsito do Estado de São Paulo, conforme documento protocolizado na 83 Ciretran de Bebedouro, SP, requerendo, assim, o bloqueio administrativo do cadastro do veículo; (grifos nossos) - apresenta jurisprudência de tribunais superiores no sentido de que o disposto no artigo 134 do Código Nacional de Trânsito trata de norma que impõe uma solidariedade limitada, ou seja, só há responsabilidade do antigo proprietário, na hipótese de não ser identificado o novo adquirente, o real infrator. Os autuados foram devidamente intimados da decisão proferida pela DRJ (fls. 129- 133), mas apenas Thiago Curtolo Plaza (intimação em 05/07/2019) interpôs Recurso Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Voluntário em 06/08/2019 reiterando sua ilegitimidade passiva em permanecer no polo passivo, uma vez que sua condita não se enquadraria no fato típico apresentado. É o relatório. . Voto Conselheira Anna Dolores Barros der Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. O recorrente busca comprovar sua ilegitimidade passiva da autoria da conduta infracional. De acordo com a sucinta descrição dos fatos que integra o presente auto de infração (fl. 06-09), a penalidade em questão foi imposta ao recorrente porque ele era o proprietário do veículo CLIO/RENAULT, placas DEF-1674, em que encontrado no seu interior 400 (quatrocentos) maços de cigarros. O referido veículo era conduzido HAMILTON CESAR HONORATO, tendo JANIL GARCIA DA SILVA como passageiro, além do veículo estar financiado (em nome do sr. SEVERINO FERREIRA DE AMORIM através da BV FINANCEIRA) A apreensão originou a lavratura do BO n° 204015 (fls. 10-16). Por conseguinte, com a ciência da lavratura do auto de infração, a BV FINANCEIRA apresentou impugnação (fls. 40-42) alegando que o Sr. Severino em 31/03/2009 havia financiado o bem com a referida instituição e, portanto, possuía apenas a posse do bem, já que a propriedade em si pertenceria à alienante fiduciária, que seria a própria BV FINANCEIRA e, por isso, a pena de perdimento de bens não poderia ser aplicada já que a instituição não teria qualquer participação no contrabando. Já às fls. 69-75, o Sr. Thiago Plaza também apresenta impugnação alegando: Que o veículo em questão foi alienado pelo Impugnante no dia 01/04/2009, conforme faz prova a cópia da autorização para transferência do veículo anexa, onde consta a informação de que o veículo foi adquirido pelo Sr. Severino Ferreira de Amorim, inscrito no CPF/MF sob n.° 464.430.294-53. Nesta esteira, no dia 13/05/2009, não tendo ainda havido a transferência do veículo para o nome do comprador, o Impugnante, efetuou a comunicação da venda ao Departamento de Trânsito do Estadode São Paulo, conforme documento protocolizado na 83 Ciretran de\ Bebedouro, SP, requerendo, assim, o bloqueio administrativo do cadastro do veículo, conforme cópia anexa. Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, o Sr. Severino comprou o veículo do sr. Thiago ainda no ano de 2009 (fl.76 a 79). Inclusive, o bem foi financiado pela BV FINANCEIRA, também em 2009, conforme alega a impugnação da instituição financeira Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 especificamente à fl 40 aqui transcrito “Em 31/03/2009, o Sr. SEVERINO FERREIRA DE AMORIM, doravante denominado "Financiado", emitiu junto a esta Instituição financeira a cédula de crédito bancário n° 090136782, para financiamento do veículo de placa DEF1674 e chassis n°93YBBU1513243033.” A infração e a respectiva penalidade foram capitulada no art. 1º, combinado com disposto no art. 3º, ambos do Decreto-lei 399/1968, com redação dada pelo art. 78 da Lei 10.833/2003, a seguir transcritos: Art 1º São fixadas alíquotas específicas adicionais, reajustáveis segundo a variação da taxa cambial, à alíquota "ad-valorem" sôbre as mercadorias classificadas nos sub-itens 24.02.002/003/004/005 da Tarifa das Alfândegas que acompanha oDecreto-lei nº 63, de 21 de novembro de 1966, modificada pelo Decreto-lei número 264, de 28 de fevereiro de 1967, nas grandezas abaixo relacionadas: Item-Mercadoria-Alíquota específica adicional24.02.002-charuto-NCr$3,80/unidade 24.02.003-cigarrilha-NCr$2,00/unidade 24.02.004-cigarro-NCr$3,00/maço de 20 unidades 24.02.005-qualquer outro-NCr$60,00/quilogramas líquido Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados. (grifos nossos) Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada, além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . A simples leitura dos referidos preceitos legais revela que as condutas típicas (núcleo da infração) descritas no referido preceito legal consistem em ADQUIRIR, TRANSPORTAR, VENDER, EXPOR À VENDA, TER EM DEPÓSITO, POSSUIR OU CONSUMIR fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira. No caso, a conduta infracional atribuída ao recorrente foi a de ser o suposto proprietário do veículo onde encontrada os maços de cigarro apreendidos e sancionados com a pena de perdimento. E a referida conduta, embora se subsuma a conduta típica caracterizadora da pena do perdimento da mercadoria e do veículo, inequivocamente, ela não se encontra descritas entre as condutas hipotéticas descritas no citado art. 3º. Dessa forma, por falta de subsunção da conduta atribuída ao recorrente aos tipos infracionais descrito no referido comando legal, no caso em tela, não resta configurada ou materializada nenhuma das condutas típicas previstas no referido art. 3º, logo, indevida, a aplicação da penalidade em apreço ao recorrente. Além disso, a documentação colacionada aos autos comprova que o recorrente, na data da apreensão do veículo, já não era mais proprietário do veículo, apesar de ter sido feito a baixa no DENATRAN, como preleciona a lei, o veículo já havia sido financiado, inclusive, pela BV FINANCEIRA, em nome de outro adquirente , o que reforça o fato do Sr. Thiago não ter mais qualquer relação com o veículo desde 2009. Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Obviamente, não há como negar que o recorrente não cumpriu as normas previstas no Código Brasileiro de Trânsito, conforme bem relata a DRJ em seu julgamento especificamente à fl. 93, mostrando que a providência de transferência no prazo de 30 dias pelo Sr. Thiago para o Sr. Severino não foi realizada. No entanto, é preciso nos ater aos fatos narrados e devidamente comprovados: a BV FINANCEIRA em 31/03/2009 financiou o referido carro para o Sr. Severino, que antes pertencia ao Sr. Thiago. Não há como fechar os olhos para um fato tão claro que, com a devida vênia, ouso discordar da decisão da DRJ: é patente a confusão na transmissão do bem, é patente o descumprimento ao CTB, mas também é patente que neste processo administrativo fiscal, analisamos questões fiscais e, pelas provas apresentadas, o Sr. Thiago, apesar de não ter adotado as cautelas necessárias , deixando de proceder na data correta a transferência do veículo, não se enquadra como responsável solidário da multa aduaneira aplicada. Deixo claro aqui, que a função do julgador, sobretudo na seara administrativa, é de buscar a verdade que se aproxime da realidade e cito a colega Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, em sua recente obra publicada “Efeitos das Decisões no Processo Administrativo Tributário, pela edito Fórum, às fls 154 – 155: “Como indica James Marins, a exigência da verdade material se refere à busca pela aproximação entre a realidade dos fatos e sua representação formal. Trata-se do princípio aplicável à Administração Pública no plano subjetivo orgânico, tanto na função administrativa, como da função jurisdicional, sendo que o dever de investigação da Administração e o dever de colaboração por parte do particular têm por finalidade propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realização dos acontecimentos” (grifos nossos) Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido de dar total provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto, para cancelar o auto de infração APENAS em relação ao Sr. Thiago Plaza, por ser a conduta atribuída ao recorrente atípica e, além disso, está comprovado, nos autos, que ele não era mais proprietário nem possuidor do veículo ou que, na data da apreensão do citado veículo, tinha a posse dos cigarros importados clandestinamente. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Declaração de Voto Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Esta Conselheira suscitou de ofício a prescrição intercorrente ao presente caso, afastando a aplicação da Súmula CARF nº 11, com a utilização do instituto do distinguishing, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311-96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e- DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.139 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10477.000083/2011-55 v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13855.720137/2012-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços portuários utilizados em operações de exportação, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco, enquadram-se como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas.
Numero da decisão: 3402-009.474
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.467, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13855.720128/2012-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.467, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13855.720128/2012-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro.

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ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços portuários utilizados em operações de exportação, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco, enquadram-se como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.467, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13855.720128/2012-26, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes os conselheiros Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, e Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Mariel Orsi Gameiro. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 01 37 /2 01 2- 17 Fl. 355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.474 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720137/2012-17 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) é prescindível o pedido de diligência quando se tratar de mera apresentação de provas que caberia à pessoa jurídica trazer junto à peça contestatória; (2) estando descritos no documento fiscal, precipuamente, serviços vinculados à exportação de mercadorias, como a elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e embarque no navio, ainda que neles esteja inclusa despesa relativa à armazenagem, mas sem que esteja demonstrada, restam caracterizadas como despesas portuárias, que não dão direito ao crédito do PIS/Pasep e Cofins no sistema da não cumulatividade; (3) no ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como na compensação de referidos créditos, não há a incidência de taxa Selic, por expressa disposição legal. Em seguida, devidamente notificada, a Empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No Recurso Voluntário, a empresa suscitou as mesmas questões de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto as glosas de créditos. É o relatório. Fl. 356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.474 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720137/2012-17 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de pedido de ressarcimento de COFINS não-cumulativo vinculado ao mercado externo do 1º trimestre de 2007, com pedidos de compensações atrelados, que foi indeferido parcialmente pela Unidade de Origem uma vez que se identificou a exclusão indevida de créditos sobre custos/despesas que não se caracterizariam como armazenagem ou o Contribuinte não logrou êxito em comprovar a existência desse tipo de custo/despesa. Inicialmente, cabe esclarecer que a Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade precípua a industrialização destinada, especialmente, a produção de açúcar e álcool, a serem comercializados no mercado interno e no exterior. Noticia-se no despacho decisório, que a Empresa Recorrente produz mercadorias destinadas à exportação, que são transportadas, podendo serem armazenadas em recinto alfandegado ou serem colocadas diretamente no navio. Ocorre que na nota fiscal de prestação de serviços apresentada para comprovar a despesa/custo constam as seguintes atividades: “elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem, embarque”. A Autoridade Fiscal entendeu que as notas fiscais apresentadas não comprovariam que a natureza do gasto seria de despesas de armazenagem, ficando toda essa operação caracterizada pela Unidade de Origem como despesas portuárias em geral, que não seriam passíveis de creditamento para o PIS/Pasep e Cofins e, por isso, a glosa foi efetuada. A Recorrente explica que as operações de exportação de mercadorias produzidas envolvem uma série de serviços inseridos como despesas de armazenagem, quais sejam, serviços de elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem e de embarque, a serem suportadas pelo exportador, sendo certo que tais dispêndios são passíveis de creditamento, conforme prevê o art.3º, IX, da Lei nº10.833/2003, não devendo prevaler a interpretação restritiva contida no despacho decisório e ratificada pelo acórdão recorrido. Em oposição a essa interpretação restritiva do dispositivo citado, discorre no que no contrato de depósito em armazéns gerais, por exemplo, há diversas obrigações intrinsicamente relacionadas, não ficando restrito à simples guarda/depósito da coisa. Vale dizer, a armazenagem não pode ser vista como ação única, mas sim como um conjunto de ações, tais como recepção, carregamento, descarga, conserva, organização, entrega dos bens no local definido para a exportação. Todos os atos praticados desde o depósito do bem até o seu efetivo embarque no navio se caracterizariam como despesas de armazenagem, sendo esse, inclusive, o mesmo entendimento do CARF. Cita, ainda, jurisprudência de Turmas Colegiadas do CARF representativa dessa posição. Argumenta ainda que, mesmo que se entenda que tais despesas não se enquadrem no conceito de armazenagem, ainda assim seriam passíveis de aproveitamento de crédito de PIS/COFINS, já que tais despesas se agregam ao valor do frete. Por fim, aduz ainda que, caso se entenda que nem todo gasto constante da nota fiscal caracterize-se como despesas de armazenagem, é certo que uma parte tem essa natureza, não devendo prevalecer o entendimento constante do acórdão recorrido, que negou o crédito sob o fundamento de que a empresa não teria comprovado a existência de despesas de armazenagem e, caso presentes na nota fiscal, inexistiria comprovação quanto a delimitação do seu valor em relação às demais despesas portuárias contidas no Fl. 357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.474 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720137/2012-17 documento. Nesse sentido, solicita que seja deferida a realização de diligência para apurar o valor correspondente a armazenagem constante de cada nota fiscal, em consonância com o princípio da verdade material. Sem razão a Recorrente. Como se observa, a Recorrente pleiteia que as despesas tratadas neste item (elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e de embarque,) sejam tratadas como despesas de armazenagem, com previsão de crédito prevista nos art. 3º, IX da Lei n 10.833, de 2003. A despeito dos argumentos utilizados, entendo que tais despesas não podem ser consideradas armazenagem como pleiteia a Recorrente. A legislação das contribuições possui dispositivo legal prevendo a possibilidade de créditos para armazenagem, conforme o art.3º da Lei nº 10.833/2003, in verbis: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Percebe-se, pelo dispositivo transcrito, que o legislador especifica "armazenagem de mercadoria", não havendo qualquer referência a gastos com despesas portuárias, tais como: elevação do açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões e de embarque. Dessa forma, entendo que somente as despesas com armazenagem de mercadorias, caracterizada esta como a atividade estrita de guarda de mercadoria (pagamento do depósito), e desde que suportadas pela vendedora, é que tem possibilidade de creditamento, devendo-se afastar, por falta de previsão legal, a pretensão da Recorrente de calcular créditos sobre as referidas despesas portuárias. Esse mesmo entendimento foi adotado pelo Conselheiro Relator Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho do Acórdão nº 3301003.874, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, cuja ementa transcrevo parcialmente abaixo: NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS. Há direito a crédito no caso armazenagem de mercadoria, na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor; somente envolvendo aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito outras atividades eventualmente correlacionadas, como partes e peças de reposição, despesas com serviços de manutenção em veículos, máquinas e equipamentos, com logística e aduaneira, cobrados isolada e independentemente da armazenagem. Também entendo que tais despesas não se caracterizam como insumos, porque incidem sobre o produto que já está pronto, em uma fase de pós produção, sendo, portanto, inaplicável o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. A jurisprudência da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) compartilha desse mesmo entendimento, conforme denota trecho do acórdão nº 9303004.383, sessão de 08 de novembro de 2016, de relatoria do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, a seguir transcrito: Como bem informado pela relatora, estivas e capatazia, são serviços essenciais utilizados pelo contribuinte nos seus procedimentos para exportação de seus Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.474 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720137/2012-17 produtos. Note-se que aqui o processo de produção já está concluído e, portanto não há que se utilizar do crédito nos termos previstos no inc. II do art. 3º, acima transcrito. O crédito do PIS e da Cofins não cumulativas decorre de previsão legal. No caso, as possibilidades de creditamento estão descritas nos art. 3º das Leis 10.637/2002 para o PIS e 10.833/2003 para a Cofins. Não há possibilidade de extensão do direito ao crédito fora dos parâmetros estabelecidos por esses dispositivos. Pois bem de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo como é o caso dos serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal. Em sua defesa, alternativamente, a Recorrente também sustenta que os serviços de frete de venda compreendem todas as despesas e gastos vinculados a ele, entre elas, serviços de elevação açúcar, serviços de recebimento, descarga de caminhões, armazenagem e de embarque, a serem suportadas pelo exportador. Afirma, ainda, que tais despesas são intrínsecas ao frete segundo o modal logístico necessário à exportação do açúcar. Também não procede essa alegação, isso porque esse tipo de despesa não tem identidade com frete sobre vendas. Esses custos se referem a gastos com serviços relacionados ao porto (despesas portuárias), com destaque para as de movimentação e remoção de mercadorias dentro da área portuária. Assim, apesar de serem despesas de alguma forma relacionadas com a venda, não se caracterizam também como frete de venda, por ser inaplicável ao caso o inciso IX do art. 3° da Lei nº 10.833, de 2003 e não haver qualquer outro dispositivo legal permissivo de creditamento. Em conclusão, as despesas caracterizadas como portuárias, ligadas a operações de venda para o exterior (exportação), por não serem utilizadas no processo produtivo e não terem identidade com armazenagem ou frete na venda, não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo. Por fim, pleiteia a Recorrente, caso não sejam acatados os seus pedidos quanto às despesas portuárias em apreço, que o julgamento fosse convertido em diligência para a comprovação de que em parte das notas fiscais apresentadas se referiam efetivamente a armazenagem. Como se sabe, no processo administrativo fiscal, o deferimento do pedido de diligência faz parte do poder discricionário do julgador, que somente a defere se entender como necessária a obtenção de provas adicionais imprescindíveis ao deslinde da lide. Além disso, o deferimento de realização de diligência para a juntada de provas, somente se justifica se as provas documentais não puderem ser carreadas aos autos pelas partes no momento da apresentação da impugnação. Esse é o entendimento que se extrai dos art.18, 28 e 293 do Decreto nº70.235/72. No caso concreto, a pretensão da Recorrente não pode ser acolhida pois a documentação comprobatória da efetiva existência de despesas de armazenagem deixou de ser apresentada no momento processual adequado, estando preclusa essa juntada intempestiva sem justificativa plausível. Vale lembrar, é entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.474 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13855.720137/2012-17 A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Ressalte-se que normas de semelhante teor constam em legislação antecedente, conforme IN SRF 210, de 01/10/2002,IN SRF 460 de 18/10/2004, IN SRF 600 de 28/12/2005. Com base nessas considerações, por entender prescindíveis, indefere-se o pedido de diligência/perícia reiterado pela Recorrente. Finalmente, no que concerne a correção monetária pela taxa SELIC aos créditos não reconhecidos pelo despacho decisório, a análise dessa matéria fica prejudicada, em vista da inexistência de crédito adicional a ser reconhecido. Com esses fundamentos, deve ser mantida a referida glosa. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10314.003091/2009-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 10/11/2008 NULIDADE. MATÉRIA ESTRANHA AO PROCESSO. NÃO ENFRENTAMENTO. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade quando o Acórdão recorrido deixa de enfrentar matéria estranha à lide posta. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. RETROATIVIDADE BENIGNA. INEXISTÊNCIA. Não tem lugar o instituto da retroatividade benigna quando instrução normativa que repete o quanto descrito em lei é revogada, quando esta última (a lei) não o é.
Numero da decisão: 3401-010.573
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas no recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva.
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas no recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 10/11/2008 NULIDADE. MATÉRIA ESTRANHA AO PROCESSO. NÃO ENFRENTAMENTO. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade quando o Acórdão recorrido deixa de enfrentar matéria estranha à lide posta. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. RETROATIVIDADE BENIGNA. INEXISTÊNCIA. Não tem lugar o instituto da retroatividade benigna quando instrução normativa que repete o quanto descrito em lei é revogada, quando esta última (a lei) não o é. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas no recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 00 30 91 /2 00 9- 00 Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.573 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.003091/2009-00 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva. Relatório 1.1. Trata-se de auto de infração para aplicação de multa por informação extemporânea sobre carga transportada. 1.2. Narra o auto de infração, em síntese, que a Recorrente vinculou Manifesto House à escala em 10 de novembro de 2008 às 15:49, a destempo, portanto, uma vez que o navio atracou em Porto Nacional em 1° de novembro de 2008. 1.3. Intimada, a Recorrente apresentou Impugnação em que destaca: 1.3.1. O prazo para informação no SISCOMEX-Carga passou a ser obrigatório apenas após 1° de abril de 2009; 1.3.2. Afastamento da responsabilidade por denúncia espontânea; 1.3.3. Violação aos postulados da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade; 1.4. A DRJ de São Paulo manteve integralmente a autuação, porquanto: 1.4.1. “No período em referência, ano base 2008 até 31/03/2009, os prazos citados estavam suspensos, no entanto, conforme inteligência do art. 50 da norma em exame, o interessado esteve obrigado a informar as cargas transportadas em momento anterior à atracação da embarcação em porto no país, o que se faz com o registro dos conhecimentos eletrônicos”; 1.4.2. Inaplicabilidade da denúncia espontânea; 1.4.3. “Com referência às arguições de violação aos princípios constitucionais e ilegalidade, tais aferições só podem ser feitas pelo Poder Judiciário, cabendo ao Poder Executivo, e bem assim a todos os seus agentes, o estrito cumprimento dos atos legais regularmente editados”. 1.5. Ainda inconformada, a Recorrente busca guarida nesta Casa, reiterando o quanto descrito em Impugnação (salvo violação de postulados Constitucionais) somado ao seguinte: 1.5.1. Nulidade da decisão de piso por não enfrentar as teses sobre “eficácia dos princípios constitucionais da legalidade, Ilegitimidade, e especialmente, a Consulta Interna – CI – n. 1 de 2 de setembro de 2015, formulada pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira – Coana, e a verdade real”; Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.573 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.003091/2009-00 1.5.2. “Com o advento da Instrução Normativa 1.473 de 02 de junho de 2014, as penalidades em situações as descritas no auto de infração em apreço foram revogadas”; 1.5.3. A SCI COSIT 2/2016 “concluí que as alterações ou retificações de informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não se configuram como prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da multa aqui tratada”. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. De saída declaro preclusa a matéria Constitucional (VIOLAÇÃO DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE) que, de todo modo, não poderia ser enfrentada por esta Corte, nos termos da Súmula CARF 2. Por falar em Súmula, a de número 126 impede o reconhecimento da DENÚNCIA ESPONTÂNEA e seus efeitos no presente caso, e, apenas por tal motivo, deixo de reconhece-la. 2.2. Inaplicável ao presente caso o instituto da RETROATIVIDADE BENIGNA uma vez que a sanção é (era, e continua a ser) imposta por Lei (art. 107, inciso III, alínea e do Decreto-Lei 37/66), sendo indiferente alterações em instruções normativas. 2.3. Por fim, sem prejuízo acerte a Recorrente ao dispor que tornou-se inaplicável a sanção por RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES (Súmula CARF 186) o caso em voga é de informação extemporânea – e justamente por este fato a DRJ não se pronunciou sobre a SCI COSIT 2/2016, afastada, portanto qualquer NULIDADE no caso. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele nego provimento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.573 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.003091/2009-00 Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.726525/2019-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 2401-010.039
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para adotar o VTN/ha especificado no laudo técnico apresentado com a impugnação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-010.038, de 10 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.723567/2015-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
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DECLARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF n° 2). CONTENCIOSO. SÚMULA CARF 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) ITR. LANÇAMENTO EFETUADO POR MUNICÍPIO. CONVÊNIO. A existência de convênio a delegar, nos termos da Lei n° 11.250, de 2005, e Emenda Constitucional n° 42, de 2003, a atribuição de lançamento para Município é fato público e notório, sendo desnecessário que o Termo de Intimação Fiscal e a Notificação de Lançamento sejam acompanhados de cópia do convênio. ITR. VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO COM BASE NO SISTEMA DE PREÇOS DE TERRAS (SIPT). VALOR MÉDIO SEM APTIDÃO AGRÍCOLA. IMPOSSIBILIDADE. Resta impróprio o arbitramento do VTN, com base no SIPT, quando da não observância ao requisito legal de consideração de aptidão agrícola para fins de estabelecimento do valor do imóvel. Reconhecendo a defesa, com lastro em laudo, a subavaliação do VTN declarado, deve ser acatado o VTN reconhecido como correto e reivindicado pela contribuinte em suas peças de defesa. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E ÁREA DE FLORESTAS NATIVAS. Em relação às áreas de preservação permanente e florestas nativas, não houve glosa, mas alegação em sede de defesa indireta de mérito de não terem sido declaradas e nem consideradas no lançamento, a demandar a comprovação de todos os requisitos legais para a exclusão dessas áreas; compete ao contribuinte provar o fato modificativo/impeditivo do lançamento. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 65 25 /2 01 9- 52 Fl. 449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.039 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.726525/2019-52 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para adotar o VTN/ha especificado no laudo técnico apresentado com a impugnação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2401- 010.038, de 10 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.723567/2015- 16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Impugnação Improcedente contra Lançamento referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR). As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; a impugnação tempestiva da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal, e somente a partir disso é que se pode, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela; (2) das áreas de preservação permanente e cobertas por florestas nativas - essas áreas ambientais, para fins de exclusão do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do respectivo ADA; (3) deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, quando o Laudo de Avaliação estiver desacompanhado da necessária Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) registrada no CREA, mesmo que elaborado por profissional habilitado, em consonância com as normas da ABNT - NBR 14.653-3; (4) apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, no caso de informação incorreta na declaração do ITR ou subavaliação do VTN, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos; por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC. Cientificado do acórdão recorrido, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário, veiculando preliminares de nulidade e, no mérito, atacando o valor da terra nua e a área de Fl. 450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.039 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.726525/2019-52 produtos vegetais, bem como multa e juros. Além disso, postula a conversão do julgamento em diligência. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade. O recorrente sustenta que recebeu a correspondência referente ao Acórdão de Impugnação no domingo 1 e que, considerando o início na segunda-feira 2 , o prazo para a interposição do recurso foi observado 3 . O Aviso de Recebimento constante dos autos revela a recepção da correspondência na sexta feira e não dois dias depois (domingo), a significar o início da contagem na segunda-feira 4 e a interposição dentro do prazo 5 (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Logo, mesmo não se considerando a suspensão do prazo mencionada no despacho da autoridade preparadora 6 , o recurso deve ser tido por tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso. Preliminares de Nulidade. O recorrente sustenta a nulidade do lançamento em razão da não demonstração do convênio celebrado com a União delegando, nos termos da Lei n° 11.250, de 2005, e Emenda Constitucional n° 42, de 2003, a atribuição de lançamento ao Município. Quando da fiscalização, do lançamento de ofício e da impugnação, era fato público e notório a vigência de convênio para com o Município em questão, tendo o relator da decisão recorrida carreado aos autos consulta pública efetuada na página da Receita Federal ao tempo do julgamento 7 . Logo, não há que se falar em nulidade pelo fato de o Termo de Intimação Fiscal e de a Notificação de Lançamento não terem sido acompanhados de cópia do convênio. O recorrente também sustenta a nulidade do arbitramento do valor da terra nua pela não disponibilização de acesso ao sistema SIPT da Receita Federal. Em razão disso, o lançamento não estaria devidamente motivado pela falta de conhecimento dos parâmetros utilizados, a resultar em violação do contraditório e da ampla defesa. O inconformismo não prospera, pois foi informado ao contribuinte a adoção do VTN/ha constante do sistema previsto na legislação de regência. O recorrente sustenta a nulidade do lançamento por não ter o procedimento de fiscalização observado o art. 38 da Lei n° 9.784, de 1999. O inconformismo não prospera em razão de o procedimento de fiscalização observar o regramento traçado no Decreto n° 70.235, de 1972, com instauração da fase litigiosa do procedimento apenas 1 No processo n° 10530.723567/2015-16, em 07/08/2020. 2 No processo n° 10530.723567/2015-16, em 10/08/2020. 3 No processo n° 10530.723567/2015-16, recurso interposto em 08/09/2020. 4 No processo n° 10530.723567/2015-16, em 10/08/2020. 5 No processo n° 10530.723567/2015-16, em 08/09/2020. 6 No processo n° 10530.723567/2015-16, ver e-fls. 286. 7 No processo n° 10530.723567/2015-16, ver e-fls. 134. Além disso, destaco que constou do voto condutor da decisão recorrida no processo n° 10530.723567/2015-16 (e-fls. 141): “Para verificar a competência do município de Barreiras-BA para fiscalizar o ITR, bastaria uma consulta ao sítio da Receita Federal, onde é possível verificar que, de fato, esse município consta como ente conveniado, desde 31/07/2009, conforme documento de fls. 134”. Fl. 451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.039 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.726525/2019-52 com a impugnação da exigência fiscal (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 14; e Súmula CARF n° 162). Além disso, haveria nulidade em razão de a decisão recorrida ter considerado que o laudo apresentado com a impugnação não estaria acompanhado de ART e de não observar as normas da ABNT. Cabe ao julgador valorar a prova apresentada (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 29), logo não prospera a argumentação do recorrente. Assim, restam rejeitadas todas as alegações formuladas em sede preliminar. Valor da Terra Nua. O contribuinte sustenta que o valor constante do SIPT destoa do apurado pelo INCRA para o município e da avaliação veiculada no laudo apresentado com a impugnação, devendo este prevalecer em respeito à busca da verdade material, não obstante os fundamentos da decisão recorrida para afastá-lo. A legislação estabelece que o arbitramento deve considerar a aptidão agrícola (Lei nº 9.393, de 1996, art. 14 , §1°; Lei nº 8.629, de 1993, art. 12, II) e, no caso concreto, apesar de não constar dos autos a tela SIPT, a decisão recorrida atesta a adoção do VTN médio das DITRs 8 . Diante da não observância do critério de arbitramento fixado na lei, cabível a retificação do Lançamento para prevalecer o VTN reconhecido pela própria recorrente como a refletir o real valor das terras para o exercício objeto do lançamento, ou seja, o VTN/ha apurado no laudo técnico apresentado com a impugnação 9 . Área de Produtos Vegetais (Florestas Nativas e Preservação Permanente). O recorrente reconhece que o lançamento não glosou a área de reserva legal de 146,6 ha e o cabimento da glosa da área de produtos vegetais de 586,7 ha, mas sustenta que haveria uma área de floresta nativa de 554,19 ha e uma área de preservação permanente de 45,47 ha. No seu entender, não prosperaria o argumento da decisão recorrida de a comprovação do erro de fato demandar a apresentação do Ato Declaratório Ambiental, uma vez que apresentou laudo técnico a respaldar as áreas de floresta nativa e de reserva legal e que o § 7° do art. 10 da Lei n° 9.393, de 1996, incluído pela MP n° 2.166-67, de 2001, isentava o contribuinte de comprovação, bastando a declaração para fins de isenção do ITR. Em relação às áreas de preservação permanente e florestas nativas, não houve glosa, mas alegação em sede de defesa indireta de mérito de não terem sido declaradas e nem consideradas no lançamento, a demandar a comprovação de todos os requisitos legais 8 No processo n° 10530.723567/2015-16, o Acórdão de Impugnação n° 03-092.094, de 17 de junho de 2020, consta das e-fls. 135/153 e do voto condutor extrai-se (e-fls. 142): (...) arbitramento do VTN efetuado pela fiscalização, com base no VTN/ha apurado no universo das DITR/2011, observou o disposto no item 11.9. da Norma de Execução Cofis nº 02/2010, aplicável à execução das atividades da Malha Fiscal ITR, que assim dispõe: 11.9. Parâmetro 30: Cálculo do Valor da Terra Nua – a partir de 2006 [...] Caso não exista a informação de aptidão agrícola, será utilizado o valor do VTN médio das declarações no mesmo ano para o município do imóvel rural em questão. Sendo necessário, serão verificados em anos anteriores, na mesma ordem, até obter informações do VTN para o município. 9 No processo n° 10530.723567/2015-16, o laudo técnico apresentado com a impugnação (e-fls. 90/129) revelar um VTN/ha superior ao declarado, ou seja, de R$ 346,00 para janeiro de 2011 (e-fls. 112): O valor médio da terra nua arredondado de imóveis rurais na Região do Riacho do Arapuá, onde está inserida a Fazenda Sete Sete Sete, é de R$346,00/ha. Uma vez que a área total do imóvel avaliado é de 733,33ha, o valor da terra nua total do imóvel é de R$253.732,18 (Duzentos e cinquenta e três mil, setecentos e trinta e dois reais dezoito centavos). Fl. 452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.039 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.726525/2019-52 para a exclusão dessas áreas; compete ao contribuinte provar o fato modificativo/impeditivo do lançamento. A decisão recorrida considerou que as áreas não restaram comprovadas em razão de o laudo técnico apresentado não estar acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), exigência da Lei n° 6.496, de 1977. Nem mesmo com o recurso foi apresentado a ART referente ao laudo técnico. A não apresentação da ART enfraquece o valor probatório do laudo. Acrescente-se que o laudo técnico não se destinou a comprovar a existência e natureza de áreas de floresta nativa e de preservação permanente, mas tão somente avaliar o valor de mercado do imóvel rural, sendo que a alegada área de floresta nativa é qualificada no laudo como área de pasto nativo (pastagens nativas) 10 e para a área de preservação permanente não há indicação da fonte documental da área indicada, constando do tópico informações complementares expressamente que não foram realizadas investigações específicas no que concerne a áreas de preservação permanente com impedimento de exploração, tendo constado a informação genérica que a execução dos serviços se utilizou de dados e informações fornecidas pelo solicitante 11 . Por conseguinte, a prova constante nos autos não me gera convicção quanto a efetiva existência das alegadas áreas de floresta nativa e de preservação permanente. O §7° do art. 10 da Lei n° 9.393, de 1996, incluído pelo art. 3° da MP n° 2.166-67, de 2001, apenas dispensava a prévia comprovação das informações prestadas. Por fim, registro que a Súmula CARF n° 122 trata da área de reserva legal e não das áreas de florestas nativas e de preservação permanente. Multa e Juros. Não há como afastar a norma legal sob a alegação de a multa de 75% violar o princípio constitucional do não confisco (Súmula CARF n° 2). Os juros foram aplicados conforme a legislação de regência, não tendo o presente colegiado a competência para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de norma legal. Provas. O recorrente requer a conversão do julgamento em diligência para a verificação in loco da existência de áreas de florestas nativas e de preservação permanente. A prova em questão demanda apresentação de laudo técnico e não perícia. Além disso, a oportunidade para o requerimento da prova em questão já restou preclusa e também não foram indicados quesitos e nem perito. Logo, indefere-se (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 16, IV e §§ 4° a 6°, e 18, caput). Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntario, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para adotar o VTN/ha especificado no laudo técnico apresentado com a impugnação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela 10 No processo n° 10530.723567/2015-16, ver e-fls. 112. 11 No processo n° 10530.723567/2015-16, ver e-fls. 94. Fl. 453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.039 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.726525/2019-52 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para adotar o VTN/ha especificado no laudo técnico apresentado com a impugnação. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Fl. 454DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16004.720098/2013-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. A reedição no recurso ordinário das mesmas razões constantes da manifestação de inconformidade autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE. A constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, foi reconhecida pelo STF ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859.
Numero da decisão: 1402-006.004
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários da contribuinte e do sujeito passivo solidário e a eles negar provimento, mantendo a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Nome do relator: Jandir José Dalle Lucca
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E VALDECIR GASPAR Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. A reedição no recurso ordinário das mesmas razões constantes da manifestação de inconformidade autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE. A constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, foi reconhecida pelo STF ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários da contribuinte e do sujeito passivo solidário e a eles negar provimento, mantendo a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 00 98 /2 01 3- 48 Fl. 1924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Relatório 1.Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela contribuinte (fls. 1886/1919) e pelo responsável solidário VALDECIR GASPAR (fls. 1853/1884) contra o v. Acórdão proferido pela 1ª Turma da DRJ/BEL (fls. 1790/184099), que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade (fls. 1322/1334) e as Impugnações apresentadas (fls. 1674/1688 e 1703/1733), excluindo Pedro Gaspar da responsabilidade tributária e mantendo a responsabilização solidária de VALDECIR GASPAR em relação aos lançamentos de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade (Cofins), referente aos anos-calendário de 2009 e 2010, em decisão assim ementada: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2009 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do art. 100, II, do Código Tributário Nacional. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, com efeito inter partes, não podem ser aplicadas a outros casos. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EXCLUSÃO MANTIDA Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa jurídica que não escriturar do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, incorrer em embaraço a fiscalização, e reiteradamente praticar infrações à legislação tributária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do art. 100, II, do Código Tributário Nacional. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais, com efeito inter partes, não podem ser aplicadas a outros casos. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº Fl. 1925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações são caracterizados como omissão de receitas. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. ESCRITURAÇÃO. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES se submete às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ATO VINCULADO. O arbitramento do lucro do contribuinte, nas hipóteses de que fala o art. 47 da Lei nº 8.981/95, é ato vinculado da administração tributária, devendo ser fielmente seguida pela autoridade administrativa, mormente quando do exercício do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade funcional. MULTA QUALIFICADA. Comprovada a intenção dolosa do contribuinte de omitir suas receitas tributáveis, com o fim de impedir, ou retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, deve-se aplicar a multa qualificada sobre os tributos decorrentes da receita omitida. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. Apresentada a pretensão fiscal munida de provas, cumpre ao contribuinte indicar fatos que desconstitua o lançamento mediante elementos que militem em seu favor. Deve o interessado contestar a autuação com meios de prova eficazes, apresentando fatos impeditivos, modificativos ou extintivos em relação ao crédito tributário. SUJEIÇÃO PASSIVA. Comprovado que o sócio-gerente praticou atos em nome da sociedade com infração de lei, torna-se responsável pelos créditos tributários decorrentes. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário, pois os atos da empresa são sempre praticados através da vontade de seus dirigentes formais ou informais, posto que todos ganham com o fato econômico. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES. IMPROCEDÊNCIA. A insuficiência de provas da participação de mero sócio na condução da sociedade empresária enseja a exclusão daquele do pólo passivo da obrigação tributária. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decido para a obrigação matriz, dada a íntima relação de causa e efeito que os une. Fl. 1926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido 2.Para melhor compreensão da matéria versada nos autos, consulte-se os seguintes excertos do Relatório da r. decisão recorrida (fls. 970/974): I – DO LANÇAMENTO Trata-se de auto de infração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de Programa de Integração Social (PIS), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade (Cofins), referente aos anos- calendário de 2009 e 2010, com os lançamentos discriminados no quadro 1 a seguir (principal, multa e juros, calculados até 06.2013). A impugnante tomou ciência do auto de Infração em 14/06/2013.(fls. 1660/1662). O Responsável tributário Pedro Gaspar tomou ciência o Termo de sujeição Solidária e de Responsabilidade Pessoal, e do Auto de Infração em 14/06/2013 (fls. 1.663/1666); O Responsável tributário Valdecir Gaspar tomou ciência o Termo de sujeição Solidária e de Responsabilidade Pessoal, e do Auto de Infração em 14/06/2013 (fls. 1.667/1670); II– DAS INFRAÇÕES LANÇADAS 2. A Empresa foi autuada pelas seguintes infrações à legislação tributária, a saber: 2.1 – DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL Com base em Representação Para Exclusão do Simples Nacional, elaborada por esta fiscalização em 14/03/2013, a Saort desta DRF/São José do Rio Preto/SP emitiu o Despacho Decisório n° 073/2013 e o Ato Declaratório Executivo n° 031, de 21/03/2013, excluindo a Gaspar do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2009 - fls. 1315 A 1318. A pessoa jurídica incorreu nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional, estabelecidas nos incisos II, V e VIII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/06. Tal exclusão, conforme disposições contidas nos §§ 1° e 2° do referido art. 29 desta Lei, produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas aquelas condutas. A manifestação de inconformidade foi apresentada dentro do prazo regulamentar - fls. 1322 a 1334. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório da Exclusão do Simples em 28/03/2013 (fls. 1.319). 2.2 - OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos Fl. 1927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 utilizados nessas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos, o qual é parte integrante deste auto de infração. 2.3 – DO ARBITRAMENTO DO LUCRO Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte intimado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, deixou de apresentá-los, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos, o qual é parte integrante deste auto de infração. Enquadramento Legal: Fatos geradores ocorridos a partir de 01/04/1999: Art. 530, inciso III, do RIR/99. 2.4 – DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Já informamos anteriormente que a Gaspar, nos anos de 2009 e 2010, informou zero de receita bruta em suas DASN, não recolheu nenhum centavo de Simples Nacional e intimada, não comprovou a origem dos mais de R$ 8 milhões de depósitos creditados em suas contas bancárias. Além disso, a empresa não possui escrituração, livros contábeis/fiscais e documentos. Intimada, deixou de apresentá-los à fiscalização. 2.5 – A SOLIDARIEDADE E A RESPONSABILIDADE PESSOAL De acordo com o contrato social da Gaspar, o Sr. Valdecir é sócio da empresa, exercendo a gerência e a administração da sociedade. Com base nos extratos bancários da Gaspar, intimamos o referido sócio a se manifestar sobre os seguintes lançamentos contidos nas contas bancárias da fiscalizada: Na resposta, informou desconhecer as razões das operações e que nunca autorizou a verificação de suas contas bancárias, assim nada tem a apresentar - fls. 1373 a 1385. Com tal conduta, o contribuinte descumpriu normas legais, pois pessoas físicas e jurídicas são obrigadas a prestar informações e esclarecimentos à fiscalização ......................................................................................................................... ..................................... Por meio de RMF, o Banco do Brasil nos enviou documentos com informações sobre proposta de adesão de seguros, cujos valores foram debitados na conta-corrente da Gaspar. O proponente é Valdecir Gaspar e os beneficiários são sua esposa e filha. Também há seguro de automóvel proposto por Valdecir Gaspar, do veículo de sua propriedade GM S10 Executive, Chassi n° 9BG138SF0AC421061. Este veículo foi comprado com recursos da Gaspar, com cheque emitido em 07/10/2009 para pagamento junto a Autoeste Veículos e Peças Ltda. - fls. 235 a 241. Fl. 1928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Por meio de Termo de Intimação Fiscal datado de 06/12/2012, intimamos a Autoeste Veículos e Peças Ltda. a prestar informações sobre o recebimento de um cheque da Gaspar emitido em 07/10/2009. Na resposta, informou que o cheque foi recebido em pagamento para aquisição do veículo GM S10 Executive D (mesmo veículo segurado pelo Banco do Brasil, conforme relatado no parágrafo anterior). Na cópia do DANFE, o n° do chassi 9BG138SF0AC421061 e a informação sobre o destinatário/remetente: Valdecir Gaspar - fls. 1337 a 1347. Por meio de RMF, o Banco Bradesco nos enviou documentos com informações sobre proposta de adesão de seguros, cujos valores foram debitados na conta- corrente da Gaspar. O segurado é Valdecir Gaspar. No cadastro de clientes, consta como sócio-diretor os sócios Valdecir Gaspar e Pedro Gaspar. Na ficha proposta de abertura de conta de depósito pessoa jurídica, consta o Sr. Pedro Gaspar como representante/procurador ­ fls. 998; 1012 a 1015; 1024 a 1025. Por meio de RMF, o Banco Santander nos enviou documentos com informações sobre os sócios. No cartão de assinaturas, há o nome de Pedro Gaspar como sócio-proprietário, assinando com titular/representante legal. Tal sócio aparece também como avalista de empréstimo bancário da Gaspar - fls. 857; 860; 869 a 870. Por meio de Termo de Intimação Fiscal datado de 06/12/2012, intimamos Marcio João Patini a prestar informações sobre o recebimento de um cheque da Gaspar. Na resposta, declarou que o valor refere-se a venda de uma Fazenda ao Sr. Valdecir Gaspar. Juntou cópia de sua DIRPF e do registro do imóvel - fls. 1348 a 1372. Agindo assim, ficou evidente que o Sr. Valdecir Gaspar se beneficiou diretamente das situações, pois além de permitir que sua empresa declarasse zero de receita bruta à RFB e não recolhesse nenhum pagamento de Simples Nacional, com conseqüente aumento dos lucros, usou as contas bancárias da empresa e seus recursos para adquirir bens e direitos pessoais. Nessa esteira, mostrou ter completo interesse nos resultados da Gaspar e participação conjunta da diminuição da ocorrência do fato gerador de tributos. É a caracterização do interesse comum. Ficou claro que os sócios Valdecir Gaspar e Pedro Gaspar, intencionalmente, permitiram que a Gaspar ocultasse, ao longo dos anos, mais de R$ 8 milhões de depósitos bancários sem comprovação de origem. Nada foi oferecido à tributação e nenhum pagamento do Simples Nacional foi feito. Não há livros nem escrituração contábil e fiscal que registre as operações da empresa, num flagrante desrespeito às normas legais. Com tais condutas, ficou caracterizado que os atos foram praticados com infração de lei. No entendimento dos tribunais, a lei citada no art. 135 do CTN (responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei) poderá ser civil, comercial ou tributária. A lei referida é todo e qualquer enunciado prescritivo relacionado ao funcionamento e desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica. Nesse contexto, nota-se que os sócios, responsáveis pelos negócios da pessoa jurídica, permitiram que a Gaspar praticasse atos com infração de lei tributária. As pessoas jurídicas realizam seus negócios, seus empreendimentos, por meio dos atos de vontade praticados por pessoas naturais, seus sócios, que as utilizam para a composição de seus interesses. Sozinhas, sem a participação, sem o interesse, sem impulso dessas pessoas naturais que as criaram, elas são figuras meramente constituídas e ficam impossibilitadas de alcançar seus objetivos. No Direito Societário, os sócios são chamados de empreendedores, aqueles que investem capital e são responsáveis pela concepção e condução do negócio. O sócio tem o dever de observar a regularidade das operações de sua empresa. Ao administrar, gerenciar e dirigir a Gaspar, os sócios tinham pleno conhecimento do volume das transações realizadas pela empresa (mais de R$ 8 milhões de movimentação financeira). Fl. 1929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Não há dúvidas de que os sócios infringiram disposições legais, pois permitiram que a Gaspar apresentasse à RFB declarações (DASN) com informações inverídicas, de que nos anos-calendário 2009 e 2010 a pessoa jurídica não praticou qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial. Ora, foram mais de R$ 8 milhões de depósitos bancários ingressados em suas contas-correntes sem comprovação da origem e não escriturados. Neste caso, revelase a evidente intenção de fraude, com ocultação de todas as operações da pessoa jurídica. Em razão disso, ficou evidente que, ao longo dos anos (2009 a 2010), a Gaspar foi beneficiada diretamente pela conduta ilícita de seus sócios e nesses casos, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. Na soma dos anos, o total dos depósitos bancários sem comprovação de origem creditados nas contas-correntes da Gaspar ultrapassou os R$ 8 milhões. Não há dúvidas de que com tamanha disponibilidade financeira tenha ocorrido o fato gerador do IRPJ (e de outros tributos também), conforme estabelecido no art. 43 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66): Como se pode notar, ao omitir os depósitos bancários ingressados em suas contas-correntes, a Gaspar deixou de recolher tributos aos cofres públicos. Já relatamos anteriormente que as pessoas jurídicas realizam seus negócios, seus empreendimentos, por meio dos atos de vontade praticados por pessoas naturais, seus sócios, que as utilizam para a composição de seus interesses. Neste caso, ficou caracterizada infração à lei (art. 135 do CTN), pois os sócios conduziram os negócios da Gaspar no sentido de omitir informações e fraudar a Administração Tributária. A respeito do art. 124, I, do CTN, o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Veja-se que considerando o âmbito das atividades econômicas, uma análise singela da expressão "pessoas com interesse comum em uma situação" permite entender que seu significado corresponda às pessoas que avaliam que serão beneficiadas pela ocorrência de uma certa situação, e desejam tanto o benefício quanto a própria situação em si, um meio por elas considerado legítimo para alcançar o benefício desejado. Com efeito, há interesse comum quando todos os envolvidos esperam tirar algum proveito do fato econômico que se tornou, por imposição legal tributária, fato gerador. Assim, os sócios têm, por exemplo, interesse comum no faturamento da empresa, a qual passa a ter uma obrigação tributária junto à União. A lucratividade da empresa derivará do referido faturamento e, naturalmente, os sócios haverão de participar dela. III – DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE 3 – DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE À EXCLUSÃO DO SIMPLES – DO CONTRIBUINTE GASPAR & GASPAR S/C LTDA. Em 24/04/2013, a Empresa apresentou a Manifestação de Inconformidade à exclusão do simples nacional, Ato Declaratório Executivo nº 071/2012, e alega em síntese(fls. 1.322/1.334): 3.1 - NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO - DA FALTA DE MOTIVAÇÃO E FALHA NA FUNDAMENTAÇÃO Verifica-se do relatório do despacho decisório acima transcrito que um dos motivos apontados pela fiscalização como fundamento para exclusão da contribuinte do Simples foi o inciso II do artigo 29 da Lei 123/06, que é no seguinte teor: Fl. 1930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 "Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se~á quando: (...) II -for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;" Todavia, opostamente ao quanto aventado, a contribuinte não ofereceu qualquer embaraço à fiscalização, bem como não deixou de responder nenhuma das intimações que recebeu da DRF, entre os meses de março a julho de 2012, somente não apresentou as respostas que o senhor auditor fiscal pretendia obter. ......................................................................................................................... Quanto à prática reiterada de infração, também empregada no Despacho, não há de ser mantida como razão para a exclusão, uma vez que não há nenhum lançamento fiscal que comprove qualquer infração fiscal, quanto mais reiterada. A falha de fundamentação e a falta de motivação para o ato expedido são patentes. E, como cediço, estas são imprescindíveis a todos os atos administrativos, cuja falta caracteriza afronta aos princípios da Constitucional Federal que regem a Administração Pública. A motivação a ser apresentada pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, sendo um requisito formalístico do ato administrativo. ......................................................................................................................... O poder-dever do Fisco de fundamentar seus atos administrativos é bem definido na legislação, mormente em se tratando de ato declaratório que excluiu contribuinte do Simples. Do mesmo modo, os atos administrativos ora impugnados devem ser declarados nulos, ab initio, o que se requer com pela presente. 3.2 - DO MÉRITO O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII). ......................................................................................................................... ......... E, por fim, não há como fundamentar o ato administrativo de exclusão na falta de identificação da movimentação financeira da contribuinte, tendo em vista que a fiscalização identificou toda a movimentação financeira no período, inclusive bancária, com a ilegítima quebra de seu sigilo bancário, sem qualquer autorização ou embasamento. Neste diapasão, não obstante a fundamentação do ato de exclusão, o fato é que sequer há qualquer lançamento tributário apurando eventual divergência entre os valores informados pela contribuinte e o aventado pelo fisco. Não há como se enquadrar a contribuinte nos termos dispostos nas normas mencionadas. Pelo próprio texto apresentado no Relatório do Despacho Decisório verifica-se que os fatos ocorridos não dão embasamento à imputação. Verifica-se que a contribuinte não deixou de atender nenhuma intimação no decorrer da fiscalização, ainda em curso, não ofereceu qualquer embaraço, tanto é que não foi Fl. 1931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 lavrado auto de infração por embaraço à fiscalização. ......................................................................................................................... Entretanto, é matéria pacificada que a simples movimentação financeira não representa receita, não sendo fundamento válido para o ato de exclusão. Decididamente, portanto, a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional. ......................................................................................................................... Outro fundamento utilizado para a exclusão da contribuinte da sistemática do Simples Nacional foi a não apresentação do Livro Caixa. E, conforme já mencionado, a contribuinte atendeu a todas as intimações e prestou todas as informações necessárias, não servindo tal argumento da falta de apresentação do Livro Caixa como embasamento de sua exclusão do Simples Nacional, mormente pela razão da ilegítima quebra do sigilo bancário da impugnante, pelo qual a fiscalização apurou toda a movimentação financeira da contribuinte no período. Pelo que consta no processo e por todo o acima narrado, fica claro que a impugnante em nada incorreu que justificasse a atitude drástica, unilateral e imotivada de ser excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. 3.3 - DO PEDIDO Diante de todo o exposto acima, e da nulidade do ato de exclusão, requer o acolhimento da presente Impugnação, cancelando-se por conseqüência o Ato Declaratório Executivo de n° 031/2013, afastando-se todos os efeitos do presente procedimento, determinando-se o arquivamento do presente processo. IV - DA IMPUGNAÇÃO 4 - DA IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE GASPAR & GASPAR S/C LTDA. Em 15/07/2013, a Empresa apresentou Impugnação ao Auto de infração (fls. 1.674/1.700), e alega em síntese: 4.1 – DA NULIDADE 4.1.1 - NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO ...................................... ao utilizar-se de dados da movimentação financeira da Impugnante o Auditor-Fiscal realizou uma verdadeira quebra do seu sigilo bancário, e, digamos, de maneira ilícita, já que não houve autorização para tanto. Considerando que a utilização dos dados da movimentação financeira dos anos de 2009 a 2010, foi descortinada sem autorização judicial, toda a atividade fiscalizatória restou contaminada. De tal sorte, está contaminada a validade do procedimento fiscal, uma vez fundado em prova absolutamente ilícita. ......................................................................................................................... Por todo o exposto, é certo que ao utilizar os extratos bancários relativos às contas-correntes da Impugnante, sem qualquer justificativa ou autorização nestes autos, a fiscalização, à míngua da observância das normas legais, quebrou o sigilo bancário da autuada, de forma flagrantemente ilegal, o que torna ilícita a prova daí decorrente, em face do disposto no inciso LVI, do art. 5o, da Constituição Federal, que estabelece: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos." 4.1.2 – NULIDADE PELA NÃO ANÁLISE DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE DA EXCLUSÃO DO SIMPLES Fl. 1932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Conforme destacado no item 5 do Termo de Descrição dos Fatos, foi feita a Exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL pelo ADE n° 031, de 21 de Março de 2013, com efeitos a partir de 01.01.2009. Ocorre que em 24 de abril de 2013, a Impugnante apresentou Manifestação de Inconformidade contra o ADE em tela, alegando, inclusive, a nulidade do ato administrativo de exclusão, uma vez que naquele momento não existia autuação alguma de forma que pudesse caracterizar a irregularidade causadora da exclusão do simples. Ora, não era suficiente naquela oportunidade, como motivo para a exclusão do Simples Nacional, apenas a expectativa fiscal de eventual omissão de receita, haja vista que dita omissão só restou caracterizada no momento da lavratura do auto de infração, ato administrativo que de fato tem o condão de impingir ao contribuinte o efeito da norma sancionadora da exclusão. Ademais, sequer se acha definitivamente julgado o ato de exclusão do Simples Nacional, uma vez que até o momento não há decisão concernente à Manifestação de Inconformidade apresentada pela Impugnante. Logo, se não há julgamento quanto à exclusão do Simples, ao Fisco não assiste, ainda, o direito de efetuar o lançamento como se a opção pelo simples estivesse irregular. Portanto, NULOS são os Autos de Infração ora impugnados, e assim devem ser declarados. Afora isso, a fiscalização cometeu falhas no levantamento realizado, inclusive quanto à forma de tributação pelo arbitramento do lucro, o que joga por terra a exigência formulada no lançamento tributário. 4.2 – DO MÉRITO 4.2.1 - CRÉDITOS OU DEPÓSITOS BANCÁRIO, POR SI SÓ NÃO CONFIGURAM OBTENÇÃO DE RECEITAS .............. Na verdade movimentação bancária não caracteriza rendimento auferido, vez que, em princípio, a movimentação registra valores patrimoniais ativos, sem qualquer influência na apuração do resultado. O Código Tributário Nacional, no art. 43, com respaldo no art. 153, III, da Constituição Federal, dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza "tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I- da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II­ de proventos de qualquer natureza , assim entendidos os acréscimos não compreendidos no inciso anterior." (destaque original) ......................................................................................................................... ......a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional, o que afrontaria, inclusive, a expressa determinação de seu artigo 110, que reza: " A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias". Enfim, agiu irregularmente o fisco ao apurar e tributar os créditos/depósitos bancários por presunção como se oriundos de receita não declarada. 4.2.2- O ARBITRAMENTO DO LUCRO TRIBUTÁVEL .......... no presente caso a fiscalização determinou a receita bruta tributável ancorada em presunção de omissão de receita por falta de comprovação da origem de depósitos bancários, a teor do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ocorre que na tributação de tal forma, a receita bruta não pode ser tida por conhecida nos exatos termos da legislação. Até porque nas DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos Fl. 1933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 anos calendário de 2009 e 2010, não consta a existência de receita de qualquer natureza. ......................................................................................................................... Vale dizer que o lucro arbitrado quando não conhecida a receita bruta da empresa, será determinado mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo enumeradas no art. 51 da Lei n° 8.981/95, acima transcrito. Portanto, está incorreta a forma de apuração do imposto nos termos do auto de infração lavrado pelo Fisco, motivo pelo qual deve ser cancelado. 4.2.3 - DOS ERROS NA MENSURAÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS Ocorre que entre as contas bancárias movimentadas pela fiscalizada nos anos- calendário de 2009 e 2010, existem transferências entre si não observadas pela fiscalização. E também grande quantidade de valores relativos a cheques descontados, isto é, cheques de emissão de sócios e de terceiros de favor, que foram levados a desconto em garantia com o objetivo de levantar recursos de empréstimos em momentos de necessidade. ......................................................................................................................... Basta verificar o Demonstrativo dos Depósitos Bancários de fls. 1560 a 1568, para notar a existência de tais operações, que na verdade não configuram obtenção de receita, de recurso novo, como taxou a fiscalização. São exemplos: o caso de cheques descontados constantes dos itens 4, 10,19, 24, 301, entre tantos outros. De transferência entre contas dos itens 5, 6, 23, 42 e 48. De TED transferência eletrônica conforme itens 16, 21, 30 e 41. De transferência entre agência com a identificação dos itens 135 e 344. Enfim, são operações internas entre contas da empresa e até mesmo dos sócios, que não refletem a entrada de recurso novo, de receita externa como pretende o Fisco ao tributar todas essas operações, não efetuando o expurgo pela análise individual do crédito de que fala o parágrafo 3o do art. 287 do Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99), acima transcrito. Desta feita, ao não efetuar a devida recomposição das operações constantes das contas bancárias da Impugnante, a exemplo das estampadas acima, a fiscalização infringiu o disposto no § 3o do art. 287 do RIR/99. O procedimento adotado pelo fisco aponta para a ¡liquidez e incerteza do crédito tributário levantado, com afronta aos art. 3o e 142 do CTN, e à ineficácia das autuações fiscais. 4.2.4 -APLICAÇÃO DA MULTA AGRAVADA NO PERCENTUAL DE 150% SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO. ......................................................................................................................... Sabem os d. Julgadores que a apresentação de Declaração inexata não significa a intenção de fraudar o recolhimento dos tributos, acaso fossem devidos. Fraude seria se o contribuinte tivesse se utilizado de documentação fiscal inidônea, de nota fiscal calçada, de conta bancária fictícia, etc. Mas nada é restou comprovado nos autos. Por outro lado, a falta de escrituração de contas bancárias por dois exercícios consecutivos não significa coisa alguma. Trata-se apenas de conta patrimonial de débitos e créditos, e "a entrada e saída de recursos nas contas bancárias" não significa que tenha gerado a obtenção de receita suscetível de tributação. ......................................................................................................................... Ademais, a fiscalização aplicou o agravamento da penalidade com relação a OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL -DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Alega que, regularmente intimado o contribuinte não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos. Fl. 1934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Consiste em dizer, portanto, que a fiscalização sequer reuniu provas da suposta infração, quanto mais da materialidade da fraude alegada, pois esta é inexistente. Nesse contexto, por não existir "fraude presumida", é sempre necessário que a autoridade fiscal faça a comprovação do referido ilícito de forma absolutamente segura e inconteste. ......................................................................................................................... Portanto diante dos fatos aqui narrados, da legislação aplicável bem como da jurisprudência colacionada, se porventura algum tributo restar devido, o que se nega veementemente, é imperioso o afastamento da multa agravada, eis que inaplicável aos casos em comento. Considerando que os Autos de Infração em tela são decorrências da autuação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a improcedência deste redunda em igual tratamento àqueles, isto é, aos lançamentos decorrentes deve ser dado o mesmo destino do lançamento principal. 4.2.5 - DA SOLIDARIEDADE E DA RESPONSABILIDADE PESSOAL No que tange à atribuição de responsabilidade solidária e pessoal aos sócios da Impugnante, conforme relato no Termo de Descrição dos Fatos às fls. 1580/1588, embora tal propositura pelo Fisco se revele nitidamente insensata e carente de legalidade, não cabe contestá-la na presente Impugnação uma vez que as pessoas alcançadas pela medida o farão em documento próprio e específico para cada ofendido. 4.2.6 – A Impugnante, ao fundamentar seus argumentos, menciona decisões administrativas e judiciais. 5 - DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO VALDECIR GASPAR Em 15/07/2013, o Responsável tributário Valdecir Gaspar apresentou impugnação ao Auto de infração (fls. 1.703/1.735), e alega em síntese: 5.1 - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ..................O referido Termo carece de fundamentação, sendo esta, imprescindível a todos os atos da Administração Pública, cuja falta caracteriza afronta aos princípios da Constitucional Federal. ......................................................................................................................... No presente caso, não houve a devida fundamentação para prolatar o referido Termo de Sujeição Passiva Solidária. Não está explicitado, no referido Termo, quais motivos específicos levaram a fiscalização a imputar a responsabilidade solidária ao impugnante, sócio da empresa autuada. ......................................................................................................................... Neste diapasão, a anulação dos atos praticados sem motivação é inafastável, por ferir, inclusive, o direito constitucional ao devido processo legal. Ignorar a jurisprudência dominante sem nenhuma justificativa é motivo para fulminar o Termo, extinguindo a responsabilização. 5.2 - DA ILEGALIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO Não há de se acolher o ato administrativo, pois eivado de ilegalidade. Como cediço, os atos administrativos devem estar plenamente fundamentados nos princípios constitucionais que regem Administração Pública. ......................................................................................................................... O artigo 135, inciso III, do CTN, deixa claro que a responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes e diretores não é simplesmente objetiva, pois exige ato doloso ou culposo para que lhes possa ser validamente imputado o dever de saldar, com seus bens particulares, débito fiscal da empresa. Fl. 1935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 ......................................................................................................................... Para que o impugnante pudesse ser legitimamente responsabilizado, nos termos do art. 135, do CTN, seria necessária a demonstração de que este agiu com excesso de poderes ou infração à lei, violação de contrato social ou estatutos, o que deveria ser comprovado pela autoridade administrativa quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica. ......................................................................................................................... "Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". ......................................................................................................................... Evidencia-se que não há nexo entre o contexto e os "motivos" apontados pelo auditor do crédito tributário lançado, sem provar qual seria o "interesse comum" do recorrente na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, conforme expressamente prevê o artigo 124,1 do CTN. ......................................................................................................................... Por tais razões flagrantemente denota-se a ilegitimidade passiva solidária da impugnante, devendo ser excluída do presente processo, com a anulação do Termo de Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal ora combatido. 5.3 - DO ÔNUS DA PROVA O próprio Regulamento do Imposto de Renda - RIR (Dec. 3000/99) é expresso quanto ao ônus da prova da Administração Pública quando da imputação de fatos aos contribuintes, in verbis: "Ônus da Prova Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior." Pela leitura do próprio contexto da abertura da fiscalização anexo ao Auto de Infração, verifica-se uma interpretação infundada e tendenciosa, ferindo de morte o princípio da finalidade e impessoalidade dos atos administrativos, com o objetivo de imputar à ora impugnante responsabilidade pelos tributos lançados contra a empresa fiscalizada. Evidencia-se o descabimento e a falta de lógica dos argumentos que teriam levado a fiscalização à incoerente conclusão. ......................................................................................................................... Por disposição legal, o ônus da prova que embasou o lançamento é da autoridade lançadora, e não do contribuinte, que está adstrito a prestar esclarecimentos sobre documentos que possui, sobre as operações que efetivamente participou, sendo inexigível que este esclareça ou apresente documentos de operações de terceiros, como no presente caso. ......................................................................................................................... Na verdade, o que fica evidente é que, no intuito de dar um contorno de legalidade aos arbitrários atos acusatórios que lançou mão, o senhor auditor simplesmente lista fatos que supõe tenham ocorrido, sem que estes tenham qualquer ligação com a impugnante, e sem trazer elementos de prova ao procedimento para embasar tais suposições. Ou seja, inverteu totalmente o ônus da prova, trazendo a baila alegações sem comprovação, imputando responsabilidade tributária à impugnante por pura presunção, não demonstrando quais os fatos concretos formaram seu convencimento, o que torna nulos os procedimentos. Fl. 1936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 ......................................................................................................................... Deste modo, de forma lacônica, subjetiva, temerária e ilegal, o agente do fisco simplesmente imputou a solidariedade passiva da obrigação tributária da empresa autuada ao impugnante como se este fosse o verdadeiro devedor de tais tributos. Contudo, o fisco não logrou demonstrar a condição para se concretizar/configurar sua responsabilidade por débitos de terceiro.(grifo original) 3.Inconformados, a empresa contribuinte e o responsável solidário Valdecir Gaspar aviaram recursos reeditando as alegações desenvolvidas na Manifestação de Inconformidade de fls. 1322/1334 e nas Impugnações apresentadas às fls. 1674/1688 e 1703/1733. 4.É o relatório. Voto Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator. 5.Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos requisitos legais de admissibilidade. 6.Cuidam presentes os autos da exclusão da empresa GASPAR & GASPAR S/C LTDA – ME do Simples Nacional a partir de 01.01.2009, levada a efeito em razão da não exibição de documentos, não fornecimento de informações sobre sua movimentação financeira, omissão de receitas de forma reiterada ao longo dos anos e não escrituração do Livro Caixa que permitisse a identificação da sua movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos do Despacho Decisório de fls. 1315/1318. 7.Além disso, também constituem objeto do feito os Autos de Infração de IRPJ (fls. 1591/1619), CSLL (fls. 1620/1639), COFINS (fls.1640/1648) e PIS (fls. 1649/1657). 8.O Despacho Decisório e os Autos de Infração foram objeto de Manifestação de Inconformidade e de Impugnação manejadas às fls. 1322/1334 e fls. 1674/1698, respectivamente, pela empresa GASPAR & GASPAR S/C LTDA – ME. 9.Já sócios VALDECIR GASPAR e PEDRO GASPAR aviaram as impugnações de fls. 1703/1733 e 1738/1768, respectivamente, face à sua responsabilização solidária, efetivada em conformidade com os Termos de Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal de fls. 1667/1668 e 1663/1664. 10.A C. 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém-PA, com fundamento no § 3º do art. 1º da então vigente Portaria RFB nº 666, de 2008, procedeu ao julgamento conjunto da MI e das Impugnações, tendo mantido os lançamentos e a responsabilidade solidária do sócio VALDECIR GASPAR, excluindo o sócio PEDRO GASPAR da lide. Fl. 1937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 11.Os Recorrentes apresentaram seus recursos voluntários reeditando exatamente as mesmas razões que já tinham suscitado na Manifestação de Inconformidade de fls. 1322/1334 e nas Impugnação manejadas às fls. 1322/1334 e fls. 1674/1698. 12.O reexame de tais argumentos, neste momento processual, indica que a r. decisão recorrida se encontra bem fundamentada, tendo apreciado com precisão as questões de fato e de direto submetidas pelas partes, a qual passo a transcrever: I - DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE 1 – DAS PRELIMINARES 1.1 – DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamentou o Processo Administrativo Fiscal, em seu artigo 15, limitou o prazo para apresentação da impugnação em 30 (trinta) dias contados da data de intimação da exigência fiscal. Como a impugnação foi apresentada no prazo tempestivo, e preencheu os requisitos de admissibilidade do artigo 16 do Decreto n.º 70.235/1972, dela tomo conhecimento. 1.2 – DOS PRECEDENTES – DA FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO E JULGAMENTO A Portaria RFB nº 666, de 24 de abril de 2008, que dispõe sobre formalização de processos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil(RFB), no § 3º, do art. 1º, menciona que sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas de que tratam as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente. Art. 1 º Serão objeto de um único processo administrativo: ......................................................................................................................... III - as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente; ......................................................................................................................... ........................................ § 3 º Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que tratam os incisos II e III. ................................................................................................................... Logo, passaremos a analisar primeiramente a manifestação de inconformidade pela exclusão do Simples, e posteriormente a Impugnação ao Auto de Infração. 1.3 - DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, porque tais decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos, eis que somente se aplicam sobre a questão em análise e apenas vinculam as partes envolvidas naqueles litígios. Neste sentido, o inciso II do artigo 100 do CTN determina que: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: Fl. 1938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 [...]. II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; [grifei] Veja-se também o Parecer Normativo CST n.º 390/1971: Entenda-se aí que, não se constituindo em norma legal geral a decisão em processo fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em relação a qualquer outra ocorrência senão aquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo de que decorreu a decisão daquele colegiado. Logo, mesmo que o Conselho de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tenha decidido reiteradas vezes sobre determinada questão, pode a autoridade administrativa da Delegacia de Julgamento ter outro entendimento, salvo na hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do artigo 26-A do Decreto 70.235/1972, incluído pela Lei nº 11.196/2005. 1.4 - DAS DECISÕES JUDICIAIS As decisões prolatadas em âmbito judicial, quando relacionadas a casos concretos e sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Portanto, vinculam apenas as partes envolvidas no litígio, não sendo possível a extensão de seus efeitos, de forma genérica, a outros casos. Ressalva deve-se fazer em relação à existência de decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em discussão. Como de conhecimento, o Supremo pode decidir tanto em casos abstratos quanto em casos concretos. Se a decisão houver sido prolatada em um caso abstrato, o seu efeito é erga omnes e vincula todo o Poder Executivo. Nesse caso, a decisão em âmbito administrativo estaria vinculada ao entendimento do Supremo. De outra forma, se a decisão houver sido prolatada em um caso concreto, conforme enunciado proposto, esta, em regra, vincula apenas as partes envolvidas no litígio. Nessa situação, a principio, as instâncias administrativas de julgamento não estão vinculadas ao entendimento do Pretório Excelso. A vinculação de decisão do STF no controle incidental de constitucionalidade somente ocorrerá nas situações previstas em lei, quais sejam, súmulas vinculantes e Resoluções do Senado Federal. Ressalta-se que o entendimento está em harmonia com o previsto no inciso I do §6º do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, incluído pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, que fixa o seguinte comando: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Isso porque, ao se aplicar o disposto no art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, não se estaria estendendo decisões proferidas em caso concreto a processos em julgamento, mas, sim, afastando-se a aplicação de ato normativo considerado inconstitucional. Fl. 1939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Neste sentido a jurisprudência pacífica do CARF: Acórdão 204-03311 (Sessão de 01/07/2008) Trecho de Ementa; APLICAÇÃO IMEDIATA DE DECISÃO DO STF PROFERIDA NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA. As decisões proferidas pelo STF no controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica só tem efeito entre as partes, não podendo ser estendida aos demais contribuintes, a não ser que o Legislativo reconheça a inconstitucionalidade da norma por meio de Resolução do Senado Federal. Acórdão 102-49018 (Sessão de24/04/2008) Trecho de Ementa: SENTENÇAS JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Mesmo em relação ao entendimento e às súmulas (não vinculantes) dos Tribunais Superiores, data venia sua respeitabilidade, não submete o administrador em seus julgados, já que não faz parte da legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN. Diferentemente seria se tratasse de súmulas vinculantes, mas tais comandos jurisprudenciais não foram trazidos pelo(a) impugnante. 1.5 –DA NULIDADE Em relação a por falta de motivação e falha na fundamentação, e quebra do sigilo bancário alega a Manifestante: Verifica-se do relatório do despacho decisório acima transcrito que um dos motivos apontados pela fiscalização como fundamento para exclusão da contribuinte do Simples foi o inciso II do artigo 29 da Lei 123/06, que é no seguinte teor: "Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar- se-á quando: (...) II -for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;" Todavia, opostamente ao quanto aventado, a contribuinte não ofereceu qualquer embaraço à fiscalização, bem como não deixou de responder nenhuma das intimações que recebeu da DRF, entre os meses de março a julho de 2012, somente não apresentou as respostas que o senhor auditor fiscal pretendia obter. ......................................................................................................................... Porém, no presente caso, primeiramente a fiscalização utilizou-se do "auxílio da força pública", quebrando o sigilo bancário da contribuinte, sem qualquer autorização ou motivação, para somente depois, intimá-la a apresentar as justificativas para os créditos recebidos em suas contas bancárias. Quanto à prática reiterada de infração, também empregada no Despacho, não há de ser mantida como razão para a exclusão, uma vez que não há nenhum lançamento fiscal que comprove qualquer infração fiscal, quanto mais reiterada. A falha de fundamentação e a falta de motivação para o ato expedido são patentes. E, como cediço, estas são imprescindíveis a todos os atos administrativos, cuja falta caracteriza afronta aos princípios da Constitucional Federal que regem a Administração Pública. Fl. 1940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 A motivação a ser apresentada pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, sendo um requisito formalístico do ato administrativo. ......................................................................................................................... O poder-dever do Fisco de fundamentar seus atos administrativos é bem definido na legislação, mormente em se tratando de ato declaratório que excluiu contribuinte do Simples. Do mesmo modo, os atos administrativos ora impugnados devem ser declarados nulos, ab initio, o que se requer com pela presente. Posteriormente analisar-se-á o argumento, entretanto, preliminarmente, há de se constatar que todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração, a saber: Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I ­ a qualificação do autuado; II ­ o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. No tocante aos aspectos relativos a nulidade dos atos que compõem o processo fiscal, destaque-se o estabelecido pelo artigo 59, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos supracitados, uma vez que o Despacho Decisório Saort nº 073/2013 foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal, servidor competente para lavrar o despacho, perfeitamente identificado pelo nome, matrícula e assinatura. O autuado, por outro lado, teve conhecimento da existência do citado procedimento fiscal, tendo sido concedido aos mesmos o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, já na fase de instrução do processo, em resposta às intimações que receberam, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Por fim, o contribuinte tomou ciência do mesmo, exercendo amplamente o seu direito de defesa, conforme manifestação de inconformidade recebida e conhecida de fls. 1.322/1.348. Em relação ao enquadramento legal mencionado pela manifestante será analisado no mérito, por tratar de matéria discutida naquele item. 1.5.1 – DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO Na impugnação a recorrente considerou equivocadamente que houve quebra do sigilo bancário, vejamos a análise. Porém, no presente caso, primeiramente a fiscalização utilizou-se do "auxílio da força pública", quebrando o sigilo bancário da contribuinte, sem qualquer autorização ou motivação, para somente depois, intimá-la a apresentar as justificativas para os créditos recebidos em suas Fl. 1941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 contas bancárias. Sobre o tema, tenho que a obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste. Explica-se. Inicialmente, no que concerne à obtenção dos dados relativos à movimentação bancária, cabe esclarecer que o art. 38 da Lei nº 4.595, de 1964, já autorizava a ação fiscal, conforme se depreende de sua leitura: Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. [...] § 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6º O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados se não reservadamente. § 7º A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. [Grifamos] Constata-se que o texto legal enumerava apenas dois requisitos para permitir ao Fisco o exame de documentação bancária: a existência de um processo instaurado e a manifestação da autoridade competente, considerando-os indispensáveis. Não há a exigência de autorização judicial. Ocorre que, a autoridade administrativa, ao solicitar às instituições financeiras os extratos bancários do contribuinte, estava se valendo de meios e instrumentos de fiscalização criteriosamente dados pelo ordenamento jurídico para que a ação fiscal possa ter o mínimo de eficácia e dar, não só aos órgãos de fiscalização tributária, mas à toda sociedade um resultado que demonstre, de maneira inequívoca, haver indícios de omissão de rendimentos em certas condutas. Vedar ao Fisco o acesso a este tipo de informação seria amordaçar o próprio Estado que, diante de evidências trazidas pela arrecadação da CPMF, deveria se manter calado sem a capacidade de efetivar uma ação de fiscalização que produzisse resultados à altura da verdade dos fatos cristalinamente evidenciados pela movimentação bancária dos contribuintes. Ademais, todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar informações ao fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações prestadas, momento em que pode ser-lhes exigida a documentação comprobatória (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000 de 1999). Pode ocorrer, no entanto, de o contribuinte negar-se a apresentar tais comprovantes, ou até mesmo nem os possuir, restando ao fisco buscá-los nas instituições onde se deram as transações, como em bancos. Assim, o fornecimento de informações por instituições bancárias vem apenas substituir o dever ao qual estão sujeitos os contribuintes por lei. É o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 197, inciso II, que impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Fl. 1942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 [...] II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; [...] Observe-se ainda que, assim como os funcionários dos estabelecimentos bancários, os agentes fazendários estão sujeitos ao dever de resguardar as informações apuradas, não só em virtude do sigilo bancário, mas em função de um manto maior, que é o sigilo fiscal. O mero repasse dos dados à Receita Federal pelo banco não infringe este dever. A transferência destas informações a terceiros é que significaria a quebra do sigilo. Em um procedimento administrativo-fiscal somente têm acesso às informações auditadas os agentes do Fisco e o próprio contribuinte. O segredo, portanto, permanece intocado. De qualquer maneira, cumpre notar que o art. 38 da Lei n.º 4.595, de 1964, foi, posteriormente, substituído, no que se refere às investigações fiscais, pelo art. 8º da Lei nº 8.021, de 14 de abril de 1990, in verbis: Art. 8º Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no § 1º do art. 7º. Ressalte-se que a utilização do dispositivo legal supra pelas autoridades administrativas, além de correta, era obrigatória, em razão do caráter vinculado de sua função, sendo improfícuas as argüições sobre a sua inconstitucionalidade. No entanto, a matéria em foco foi tratada pela Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, que teve seu artigo 6° regulamentado pelo Decreto 3.724, da mesma data. Seu artigo1°, § 3°, inc. VI, artigo 5° e artigo 6° preceituam: Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados [...] § 3o Não constitui violação do dever de sigilo: [...] VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar. [...] Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. [...] § 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. [...] Art. 6 o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e Fl. 1943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Vê-se que a autoridade fiscal obedeceu aos estritos ditames desta Lei Complementar, ao fazer o requerimento às instituições envolvidas após o início do procedimento fiscal. Desta forma, a teor das normas citadas, não houve nenhuma violação à legislação vigente quanto ao sigilo bancário da contribuinte. Com relação à limitação/vedação estipulada no §2º do art. 5º da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que “as informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.”, verifica-se que não se aplica ao presente caso pois estamos na fase posterior do conhecimento da infração tributária, visto que já se tinha apurado que havia uma movimentação financeira incompatível com a receita declarada decorrente das informações recebidas relativas a CPMF, nos moldes do §2º do art. 5º. No caso dos autos, os extratos bancários foram solicitados tendo em vista o disposto no § 4º do art. 5º da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que “recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.”. Por outro lado, ao mesmo tempo que a Legislação dá ao Fisco esta prerrogativa, ela impõe aos servidores públicos - aos quais vierem a ter conhecimento, por dever de ofício, das informações bancárias e mesmo àquelas protegidas pelo manto do sigilo fiscal – sérias restrições, inclusive com a tipificação penal do ato de revelar fato de que tenha ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. Para melhor compreensão, seguem abaixo os citados dispositivos: Decreto 3.724/2001 Art. 8º O servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida nos termos deste Decreto, em finalidade ou hipótese diversa da prevista em lei, regulamento ou ato administrativo, será responsabilizado administrativamente por descumprimento do dever funcional de observar normas legais ou regulamentares, de que trata o art. 116, inciso III, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, se o fato não configurar infração mais grave, sem prejuízo de sua responsabilização em ação regressiva própria e da responsabilidade penal cabível. Art. 9º O servidor que divulgar, revelar ou facilitar a divulgação ou revelação de qualquer informação de que trata este Decreto, constante de sistemas informatizados, arquivos de documentos ou autos de processos protegidos por sigilo fiscal, com infração ao disposto no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), ou no art. 116, inciso VIII, da Lei nº 8.112, de 1990, ficará sujeito à penalidade de demissão, prevista no art. 132, inciso IX, da citada Lei nº 8.112, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Art. 10. O servidor que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações, banco de dados, arquivos ou a autos de processos que contenham informações mencionadas neste Decreto, será responsabilizado administrativamente, nos termos da legislação específica, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica no caso de o servidor Fl. 1944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 utilizar-se, indevidamente, do acesso restrito. Código Penal Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. A matéria em foco é regulada, também, nos arts. 918, 998 e 999 do vigente Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000, de 26/03/1999. Decreto 3.000/1999 Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 1964 (Lei nº 4.595, de 1964, art. 38, §§ 5º e 6º, e Lei nº 8.021, de 1990, art. 8º). Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198 e 199). (...) § 2º A obrigação de guardar reserva sobre a situação de riqueza dos contribuintes se estende a todos os funcionários públicos que, por dever de ofício, vierem a ter conhecimento dessa situação (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 201, § 1º). § 3º É expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer fim, o conhecimento que os servidores adquirirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 201, § 2º). Art. 999. Aquele que, em serviço da Secretaria da Receita Federal, revelar informações que tiver obtido no cumprimento do dever profissional ou no exercício de ofício ou emprego, será responsabilizado como violador de segredo, de acordo com a lei penal (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 202) Portanto, a legislação tributária, ao conceder a possibilidade de obtenção de informações junto às instituições financeiras, está dando instrumentos para o Fisco poder levar a contento aquilo que a sociedade clama que ele o faça, qual seja, dar eficácia às normas tributárias. Pois de nada valeria a obrigação de entrega da declaração, se à Administração fosse vedado verificar a veracidade das informações prestadas. No entanto, por outro lado, obedecendo ao mandamento do artigo 5°, inciso X, da CF, da inviolabilidade da intimidade, a legislação obriga um sério comportamento ético-profissional dos servidores que tenham conhecimento destas informações. Aí, sim, está o sigilo bancário pleiteado na impugnação, e não na transferência de informações bancárias de instituições privadas para um órgão de Estado, que possui a responsabilidade de sigilo em um espectro maior que é o sigilo fiscal que ao bancário absorve. In casu, não houve qualquer ilegalidade concernente a quebra do sigilo fiscal, vejamos: – O Contribuinte foi intimado a apresentar os extratos bancários, e não os apresentou, e respondeu que não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas contas bancárias, assim, nada tem a apresentar no momento(fls. 1.288/1.289); - Ao manter o silêncio, não se manifestar sobre os documentos bancários e responder que não autorizou a RFB ter acesso aos seus dados bancários, deixou claro que seu objetivo era oferecer embaraço a fiscalização. Diante disso, tendo em vista a não apresentação dos documentos bancários solicitados, tornou-se indispensável requisitar diretamente às instituições financeiras toda a documentação bancária/extratos relativos ao contribuinte, pois as informações Fl. 1945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 e os valores declarados pela empresa em suas DASN ( zero de receita bruta e que não efetuou qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial nos anos-calendário) são completamente desproporcionais e antagônicos se comparados com aqueles informados nas DIMOF pelas instituições financeiras. Logo, não há que se falar em quebra de sigilo bancário. 2 – DO MÉRITO – MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE No mérito a Manifestante alega em sintese: O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII). ......................................................................................................................... ......... E, por fim, não há como fundamentar o ato administrativo de exclusão na falta de identificação da movimentação financeira da contribuinte, tendo em vista que a fiscalização identificou toda a movimentação financeira no período, inclusive bancária, com a ilegítima quebra de seu sigilo bancário, sem qualquer autorização ou embasamento. Neste diapasão, não obstante a fundamentação do ato de exclusão, o fato é que sequer há qualquer lançamento tributário apurando eventual divergência entre os valores informados pela contribuinte e o aventado pelo fisco. Não há como se enquadrar a contribuinte nos termos dispostos nas normas mencionadas. Pelo próprio texto apresentado no Relatório do Despacho Decisório verifica-se que os fatos ocorridos não dão embasamento à imputação. Verifica-se que a contribuinte não deixou de atender nenhuma intimação no decorrer da fiscalização, ainda em curso, não ofereceu qualquer embaraço, tanto é que não foi lavrado auto de infração por embaraço à fiscalização. ......................................................................................................................... Entretanto, é matéria pacificada que a simples movimentação financeira não representa receita, não sendo fundamento válido para o ato de exclusão. Decididamente, portanto, a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional. ......................................................................................................................... Outro fundamento utilizado para a exclusão da contribuinte da sistemática do Simples Nacional foi a não apresentação do Livro Caixa. E, conforme já mencionado, a contribuinte atendeu a todas as intimações e prestou todas as informações necessárias, não servindo tal argumento da falta de apresentação do Livro Caixa como embasamento de sua exclusão do Simples Nacional, mormente pela razão da ilegítima quebra do sigilo bancário da impugnante, pelo qual a fiscalização apurou toda a movimentação financeira da contribuinte no período. Pelo que consta no processo e por todo o acima narrado, fica claro que a impugnante em nada incorreu que justificasse a atitude drástica, unilateral e imotivada de ser excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Conforme prometido no dispositivo conclusivo do Item I -1.5 do VOTO, passaremos agora a abordar sobre o enquadramento legal trazido no Ato Declaratório da Exclusão do Simples. Fl. 1946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Ora, a Manifestante ao pedir nulidade do ato de exclusão, reclama da falta de motivação, e menciona a [sic] fundamento legal como sendo simplesmente o Embaraço à Fiscalização, conforme dispõe o inciso II, do art. 29 da LC nº 123/2006. A própria Manifestante quando traz argumentos para eximir-se da exclusão do simples mostra que equivocou-se ao pedir nulidade do ato, pois além do inciso II, mostrou que a Fiscalização enquadro-o na inciso V (constatação de prática reiterada de infração), e no inciso VIII do mesmo dispositivo Legal. Vejamos: O Ato Declaratório Executivo n° 073/2013 apresenta como razões da exclusão o artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, que prevêem nos incisos invocados: o embaraço à fiscalização (inciso II), constatação de prática reiterada de infração ao disposto na LC 123 (inciso V) e a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária (inciso VIII). Ao analisarmos os argumentos acima, e os elementos probatórios presentes nos autos verificamos que não assiste razão à manifestante: – O Contribuinte foi intimado a apresentar os extratos bancários, e não os apresentou, e respondeu que não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas contas bancárias, assim, nada tem a apresentar no momento(fls. 1.288/1.289); - Ao manter o silêncio, não se manifestar sobre os documentos bancários e responder que não autorizou a RFB ter acesso aos seus dados bancários, deixou claro que seu objetivo era oferecer embaraço a fiscalização; - Apresentou as DASN dos anos- calendário zeradas, enquanto a DIMOF indicava uma movimentação financeira no ano-calendário de 2009 no valor de R$ 3.595.331,72, e no ano-calendário de 2010, uma movimentação financeira de R$ 5.281.849,74, ficando claro as infrações reiteradas por não oferecer à tributação estas receitas de grande monta; - Foi intimado por diversas vezes à apresentar os Livros Fiscais, Comercias, se ateve a informar que apresentaria oportunamente estes documentos, ficando evidente a falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. Pelos fatos acima mencionados, e devidamente comprovados nos autos, fica evidente que agiu corretamente a Fiscalização, no que concerne à exclusão do Simples. Sobre os fatos reclamados de que a simples movimentação financeira não representar receitas, e a presunção de renda estabelecida por uma lei ordinária não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que têm força de lei complementar, foram matérias impugnadas no auto de Infração, logo, passaremos analisá-las no voto inerente à Impugnação do Auto de Infração decorrente. Superada a questão concernente à exclusão do simples, passaremos a analisar, e relatar o voto referente aos autos de infrações, e das responsabilidades tributárias decorrentes. II – DA IMPUGNAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO - SUJEITO PASSIVO 1- DAS PRELIMINARES 1.1 – DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que regulamentou o Processo Administrativo Fiscal, em seu artigo 15, limitou o prazo para apresentação da impugnação em 30 (trinta) dias contados da data de intimação da exigência fiscal. Como a impugnação foi apresentada no prazo tempestivo, e preencheu os requisitos de admissibilidade do artigo 16 do Decreto n.º 70.235/1972, dela tomo conhecimento. 1.2 - DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, porque tais decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos, eis que somente se aplicam sobre a questão em Fl. 1947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 análise e apenas vinculam as partes envolvidas naqueles litígios. Neste sentido, o inciso II do artigo 100 do CTN determina que: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: [...]. II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; [grifei] Veja-se também o Parecer Normativo CST n.º 390/1971: Entenda-se aí que, não se constituindo em norma legal geral a decisão em processo fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em relação a qualquer outra ocorrência senão aquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo de que decorreu a decisão daquele colegiado. Logo, mesmo que o Conselho de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tenha decidido reiteradas vezes sobre determinada questão, pode a autoridade administrativa da Delegacia de Julgamento ter outro entendimento, salvo na hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do artigo 26-A do Decreto 70.235/1972, incluído pela Lei nº 11.196/2005. 1.3 - DAS DECISÕES JUDICIAIS As decisões prolatadas em âmbito judicial, quando relacionadas a casos concretos e sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Portanto, vinculam apenas as partes envolvidas no litígio, não sendo possível a extensão de seus efeitos, de forma genérica, a outros casos. Ressalva deve-se fazer em relação à existência de decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em discussão. Como de conhecimento, o Supremo pode decidir tanto em casos abstratos quanto em casos concretos. Se a decisão houver sido prolatada em um caso abstrato, o seu efeito é erga omnes e vincula todo o Poder Executivo. Nesse caso, a decisão em âmbito administrativo estaria vinculada ao entendimento do Supremo. De outra forma, se a decisão houver sido prolatada em um caso concreto, conforme enunciado proposto, esta, em regra, vincula apenas as partes envolvidas no litígio. Nessa situação, a principio, as instâncias administrativas de julgamento não estão vinculadas ao entendimento do Pretório Excelso. A vinculação de decisão do STF no controle incidental de constitucionalidade somente ocorrerá nas situações previstas em lei, quais sejam, súmulas vinculantes e Resoluções do Senado Federal. Ressalta-se que o entendimento está em harmonia com o previsto no inciso I do §6º do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, incluído pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, que fixa o seguinte comando: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 1948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Isso porque, ao se aplicar o disposto no art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, não se estaria estendendo decisões proferidas em caso concreto a processos em julgamento, mas, sim, afastando-se a aplicação de ato normativo considerado inconstitucional. Neste sentido a jurisprudência pacífica do CARF: Acórdão 204-03311 (Sessão de 01/07/2008) Trecho de Ementa; APLICAÇÃO IMEDIATA DE DECISÃO DO STF PROFERIDA NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONAlIDADE DE NORMA JURÍDICA. As decisões proferidas pelo STF no controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica só tem efeito entre as partes, não podendo ser estendida aos demais contribuintes, a não ser que o Legislativo reconheça a inconstitucionalidade da norma por meio de Resolução do Senado Federal. Acórdão 102-49018 (Sessão de24/04/2008) Trecho de Ementa: SENTENÇAS JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação. Mesmo em relação ao entendimento e às súmulas (não vinculantes) dos Tribunais Superiores, data venia sua respeitabilidade, não submete o administrador em seus julgados, já que não faz parte da legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN. Diferentemente seria se tratasse de súmulas vinculantes, mas tais comandos jurisprudenciais não foram trazidos pelo(a) impugnante. 1.4 –DA NULIDADE (ITEM – I.V – 4.1 – DO RELATÓRIO) Em relação a nulidade a Impugnante alega: - Quebra do sigilo bancário; - Pela não análise da manifestação de inconformidade da exclusão do simples; Essas matérias já foram superadas conforme análise nos itens I-1.2 – VOTO, e I-1.5 – DO VOTO. Há de se constatar que todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração, a saber: Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I ­ a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato; IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. No tocante aos aspectos relativos a nulidade dos atos que compõem o processo fiscal, destaque-se o estabelecido pelo artigo 59, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: Fl. 1949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos supracitados, uma vez que o Auto de Infração foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal, servidor competente para lavrar o Auto de Infração, perfeitamente identificado pelo nome, matrícula e assinatura. O autuado, por outro lado, teve conhecimento da existência do citado procedimento fiscal, tendo sido concedido aos mesmos o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, já na fase de instrução do processo, em resposta às intimações que receberam, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Por fim, o contribuinte tomou ciência do mesmo, exercendo amplamente o seu direito de defesa, conforme Impugnação recebida e conhecida de fls. 1.674/1.700. 2 – DO MÉRITO - EM RELAÇÃO AOS ELEMENTOS DE PROVA 2.1 – MATÉRIA DE FATO – (ITENS I.V- 4.2.1, e 4.2.3 – DO RELATÓRIO) Veja as alegações em síntese: - A movimentação financeira não caracteriza rendimento auferido; - A presunção de renda estabelecida por lei ordinária não pode afetar o conceito de renda delimitado por outra norma que tem força de lei complementar; - Agiu irregularmente o fisco ao apurar e tributar os créditos/depósitos bancários por presunção como se oriundo de receita não declarada; - Cheque de sócios e de terceiros, de favor, foram levados a desconto em garantia com o objetivo de levantar recursos de empréstimos em momentos de necessidade; - Existência de transferência entre contas; - Existência de TEDs de transferência eletrônica; - As operações internas entre contas da Empresa e até mesmo dos sócios, não refletem a entrada de novo recurso. Não assiste razão à Impugnante. Por ocasião da Fiscalização a Impugnante foi Intimada a comprovar: - Da relação anexa à intimação, quais transferências eram provenientes de titularidade contas das sua titularidade, em caso positivo, a correta identificação das contas e valores; - Informar os depósitos de terceiros, informando o motivo do depósito; - Que as respectivas comprovações deveriam estar respaldadas com documentos hábeis e idôneos. Em reposta à Intimação, o Contribuinte informou: - A empresa não autorizou a fiscalização adentrar aos dados de suas contas bancárias, e nada tem apresentar no momento. Convém ressaltar que a impugnante não apresentou nenhum documento que comprovassem suas alegações. No entanto, ao confrontarmos o Demonstrativo de Depósitos Bancários não Comprovados(fls. 1.290/1.297), com o Demonstrativo Consolidado dos Extratos Bancários(1.033/1.272), concluímos não haver nenhum transferência de mesma titularidade ( Fl. 1950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 inclusive, TED, e DOC), em que a Fiscalização não tenha excluído da base de cálculo do lançamento em epigrafe. Logo, tendo em vista que a Impugnante não apresentou fatos novos que comprovasse a origem dos depósitos e seu oferecimento à tributação, concordamos com a tributação nos moldes do lançamento em epigrafe. Ademais, o artigo 114 do Código Tributário Nacional (CTN) prescreve que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Em que pese as críticas à expressão equívoca “fato gerador” utilizada pelo CTN, que ora se refere à hipótese normativa (“situação definida em lei”), ora se refere ao fato do mundo fenomênico (“sua ocorrência”), Paulo de Barros Carvalho 1 leciona que o dispositivo legal relata, a um só tempo, o arranjo entre as duas entidades (norma e fato), devendo-se observar o fenômeno da subsunção e o princípio da tipicidade, pois o preceito menciona que o fato deve reunir as condições necessárias e suficientes à sua ocorrência. Já o artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 estipula que a mera existência de depósitos bancários – desde que o contribuinte não comprove sua natureza não tributável – implica na caracterização de uma receita omitida, quantificada a partir do créditos bancários, sujeita à incidência do PIS e da COFINS, que também pode resultar na aparição de resultado tributável, o lucro, sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL. Em outras palavras, o sujeito passivo auferiu a receita presumida pelos depósitos bancários e, somente a posteriori, consumiu-a, quando o fato jurídico tributário já havia ocorrido no momento do depósito. Não é por outro motivo que o artigo 144 do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, enquanto que o artigo 113, § 1°, do mesmo diploma informa que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente, independentemente dos fatos subseqüentes ocorridos. Na espécie, portanto, o fato gerador ocorreu. Ao contrário do que tenta alegar o contribuinte, ele auferiu receita alusivo à disponibilidade econômica ocorrida no momento do depósito bancário. Nesse momento se verificaram as circunstâncias materiais necessárias a produzir o efeito do acréscimo patrimonial obtido, nos termos do artigo 116, inciso I, do CTN. Já o doutrinador Hugo de Brito Machado 2 leciona a respeito sobre qual acréscimo patrimonial deverá ser tributado: Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor liquido deste. Como acréscimo se há de entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite sejam diminuidas na determinação desse acréscimo. Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade economica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos. [grifamos] Ora, conforme visto acima, a utilidade econômica que é conferida à renda auferida não possui relevo para fins de tributação do IR. Por isso, o acréscimo patrimonial – mesmo que posteriormente consumido – deve ser alvo de tributação do imposto de renda. De outro lado, o que fica vedado ao Fisco é a tributação de algo que em momento algum ingressou no patrimônio do sujeito passivo. Dessas explicações, percebe-se que o contribuinte confundiu o Fl. 1951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 conceito de utilidade econômica com o efeito que normalmente é próprio ao acréscimo patrimonial, mencionado no artigo 116, inciso I, do CTN. Na espécie, houve disponibilidade econômica (acréscimo patrimonial) do impugnante decorrente do recebimento de valores (depósitos bancários), presumidos como rendimentos pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, e não eficazmente contestados pelo contribuinte. Observe- se que, pelo texto do artigo 42, não há necessidade de que o Fisco comprove a utilização desses recursos como renda consumida, mas a simples demonstração dos fatos indiciários. É oportuno analisar o que determina o artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, com as modificações do artigo 4º da Lei 9.481, de 13 de agosto de 1997, base do lançamento: Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). §4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5 º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6 º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. [...] Art. 4º Os valores a que se refere o inciso II do § 3º do art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser de R$12.000,00 (doze mil reais) e R$80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. [grifamos] Depreende-se, pois, que o dispositivo acima estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, Fl. 1952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Dessa forma, a presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram na conta-corrente do contribuinte. Em outras palavras, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o “fato gerador” quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de “fato gerador”, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do “fato gerador” - as chamadas presunções legais , a produção de tais provas é dispensada. Diz o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334, aplicado subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, ipsis litteris: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” [destaque nosso] No texto abaixo reproduzido, extraído de “Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas” (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei nº 9.430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao contribuinte a sua produção. No caso em tela, não há que se falar em ausência de provas do fato indiciário para o lançamento, vez que a fiscalização trouxe aos autos: Os extratos bancários das contas mantidas juntos aos Bancos do Brasil, Nossa Caixa, Bradesco, e Santander, comprovam a existência dos créditos bancários que deram origem ao lançamento, no qual quando intimado a comprovar a origem dos valores creditados não o fez. Prescreve o citado artigo 42 que se caracterizam também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento. O que importa, para que se comprove a origem, é que tenha havido um crédito, um acréscimo no saldo da conta bancária. Dispensa-se a prova da origem no caso em que os créditos são decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica (§ 3°, I, do art. 42). Ou seja, quando houver a transferência de conta de qualquer outro titular não estará dispensada a prova da origem. É também conveniente abordar a questão acerca da comprovação da origem dos depósitos bancários. Ora, comprovar a origem dos depósitos não é tão somente comprovar de onde veio o dinheiro, mas também comprovar a natureza destes ingressos. Esse é o verdadeiro significado de “comprovar a origem”. Tanto isso é verdade que o § 2º do artigo 42 da Lei 9.430/96 estabelece que os valores com origem Fl. 1953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 comprovada e que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos a que estiverem submetidos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação. Assim, para que não ocorra a tributação por parte do beneficiário é necessário que este justifique a natureza da transferência como não tributável. Ressalte-se que a partir da edição da Lei nº 9.430, de 1996, estavam as pessoas físicas e jurídicas obrigadas a justificar os depósitos em suas contas corrente, e conseqüentemente, obrigadas a guardar os documentos necessários a tal comprovação, até o término do prazo decadencial de lançamento do tributo. Assim, ante existência da prova cabal do fato indiciário da presunção legal, caberia ao contribuinte apresentar sua contraprova, ou seja, comprovar que apresentou à fiscalização os documentos comprobatórios da origem dos créditos bancários, ou apresentá-los na impugnação, inexistindo, desta forma, o cerceamento ao direito de defesa. Em face do exposto, consideramos correta a tributação. 2.2 - DO ARBITRAMENTO DO LUCRO – (ITEM IV -4.2.4 – DO RELATÓRIO) A recorrente contesta o arbitramento do lucro, alegando que: .......... no presente caso a fiscalização determinou a receita bruta tributável ancorada em presunção de omissão de receita por falta de comprovação da origem de depósitos bancários, a teor do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Ocorre que na tributação de tal forma, a receita bruta não pode ser tida por conhecida nos exatos termos da legislação. Até porque nas DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) dos anos calendário de 2009 e 2010, não consta a existência de receita de qualquer natureza. ......................................................................................................................... Vale dizer que o lucro arbitrado quando não conhecida a receita bruta da empresa, será determinado mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo enumeradas no art. 51 da Lei n° 8.981/95, acima transcrito. Portanto, está incorreta a forma de apuração do imposto nos termos do auto de infração lavrado pelo Fisco, motivo pelo qual deve ser cancelado. Os argumentos não merecem prosperar. A partir do período em que a exclusão do SIMPLES começou a produzir efeitos, a recorrente também passou a se submeter às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 16, Lei nº 9317/96). Por conseguinte, ficou obrigada a elaborar a escrituração contábil e fiscal exigida para os contribuintes submetidos ao lucro real, ou a exigida para o lucro presumido, se houvesse essa opção. A fiscalização alega que o arbitramento se deu em razão de “Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte intimado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, deixou de apresentá-los, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos, o qual é parte integrante deste auto de infra”, na forma do art. 150, III, do RIR/99. Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; O dispositivo está sedimentado nas disposições do art. 47 da Lei nº 8.981/95 e alterações. Cuida-se de uma norma de natureza procedimental aplicável aos fatos tipificados nos mesmo texto normativo. Assim, pode-se concluir de antemão que o arbitramento do lucro, Fl. 1954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 nas hipóteses de que fala o art. 530 do RIR/99, não é um ato discricionário, mas, sim, um ato vinculado da administração tributária. E como ato vinculado, deve ser fielmente seguido pela autoridade administrativa, na forma art. 116, inciso III, da Lei n.º 8.112/1990, mormente quando do exercício do lançamento tributário, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, do CTN). A recorrente não comprova que apresentou à fiscalização os livros exigidos para a apuração do lucro real. O que desde já, legitima o arbitramento do lucro. Não há nenhum óbice, legal ou extralegal, para utilização da receita vertida dos depósitos bancários não comprovados como receita conhecida na apuração do lucro arbitrado. Isto porque se trata de uma receita presumida, fundamentada em expressa disposição legal (art. 42, Lei nº 9.430/96). Nem se pode inferir ofensa ao art. 224 ou 279 do RIR/99, pois a receita presumida, decorrente dos depósitos bancários, não tem origem conhecida. Além da possibilidade de utilização dos depósitos bancários (sem origem comprovada), o art. 535 seria inaplicável ao caso porque a fiscalização também disponha da receita declarada no SIMPLES pelo sujeito passivo. A receita dos depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42, Lei nº 9.430/96) deve ser apurada segundo o regime de caixa, conforme §1º do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Por conseguinte, a parcela da base de cálculo do lucro arbitrado, decorrente dessa receita, observa o mesmo regime. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Logo, correto o arbitramento nos moldes do lançamento em epigrafe. 2.3 – DA MULTA QUALIFICADA – 150% - (ITEM – IV - 4.2.4 – DO RELATÓRIO) A Impugnante alega em síntese: Sabem os d. Julgadores que a apresentação de Declaração inexata não significa a intenção de fraudar o recolhimento dos tributos, acaso fossem devidos. Fraude seria se o contribuinte tivesse se utilizado de documentação fiscal inidônea, de nota fiscal calçada, de conta bancária fictícia, etc. Mas nada é restou comprovado nos autos.(grifo nosso) Por outro lado, a falta de escrituração de contas bancárias por dois exercícios consecutivos não significa coisa alguma. Trata-se apenas de conta patrimonial de débitos e créditos, e "a entrada e saída de recursos nas contas bancárias" não significa que tenha gerado a obtenção de receita suscetível de tributação. ......................................................................................................................... Ademais, a fiscalização aplicou o agravamento da penalidade com relação a OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL-DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Alega que, regularmente intimado o contribuinte não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nas operações, conforme relatado no Termo de Descrição dos Fatos. Consiste em dizer, portanto, que a fiscalização sequer reuniu provas da suposta infração, quanto mais da materialidade da fraude alegada, pois esta é inexistente. Nesse contexto, por não existir "fraude presumida", é sempre necessário que a autoridade fiscal faça a comprovação do referido ilícito de forma absolutamente segura e inconteste. ......................................................................................................................... Portanto diante dos fatos aqui narrados, da legislação aplicável bem como da jurisprudência colacionada, se porventura algum tributo restar devido, o que se nega veementemente, é imperioso o afastamento da multa agravada, eis que inaplicável aos Fl. 1955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 casos em comento. Considerando que os Autos de Infração em tela são decorrências da autuação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a improcedência deste redunda em igual tratamento àqueles, isto é, aos lançamentos decorrentes deve ser dado o mesmo destino do lançamento principal. Não assiste razão à Impugnante, vejamos as imputações feitas pela Fiscalização devidamente comprovadas: Já informamos anteriormente que a Gaspar, nos anos de 2009 e 2010, informou zero de receita bruta em suas DASN, não recolheu nenhum centavo de Simples Nacional e intimada, não comprovou a origem dos mais de R$ 8 milhões de depósitos creditados em suas contas bancárias. (grifo nosso) Além disso, a empresa não possui escrituração, livros contábeis/fiscais e documentos. Intimada, deixou de apresentá-los à fiscalização.(grifo nosso) ....................................................................................................................... As DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) foram entregues zeradas e nenhum pagamento de tributo foi feito pela empresa - fls. 9 a 25. Na DASN/2010, a empresa informa que permaneceu, durante o ano de 2009, sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial. Como demonstrado na tabela acima, neste ano a empresa movimentou mais de R$ 3 milhões em instituições financeiras - fl. 10.(grifo nosso) Na DASN/2011, a empresa informa que permaneceu, durante o ano de 2010, sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial. Como demonstrado na tabela acima, neste ano a empresa movimentou mais de R$ 5 milhões em instituições financeiras - fl. 14.(grifo nosso) Tais práticas, aliadas a ausência de documentos exigidos pela fiscalização e falta de escrituração dos livros contábeis/fiscais, caracterizam a conduta dolosa. Não há dúvidas de que o contribuinte tentou impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. (grifo nosso) Nesse contexto, torna-se evidente o intuito doloso do contribuinte de ocultar informações, já que o fluxo financeiro apontado nas DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira) é completamente desproporcional se comparado com os valores informados pela Gaspar em suas DASN, conforme ilustrado na tabela abaixo: Ao deixar de escriturar as contas bancárias por onde fluía movimentação financeira não contabilizada por dois exercícios consecutivos, a Gaspar violou disposições legais, ficando caracterizado o ilícito de prática reiterada de infração à legislação tributária. Ao fisco federal cabe aplicar as penalidades definidas em lei. Conforme Enquadramento Legal aposto no auto de infração, a multa de lançamento de ofício foi aplicada nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96. O art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, em sua redação original, dispõe que, nos casos de lançamento de ofício deve ser aplicada a multa de 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo devido, nos casos de evidente intuito de fraude. É Fl. 1956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 este o teor do referido artigo: Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Hoje, é o § 1º do artigo 44 que trata da multa qualificada: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) Cumpre explicitar que os fundamentos na legislação fiscal para a imputação da fraude latu sensu vinculam-se às hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, in verbis: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.(grifamos) Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Logo, acertou a Fiscalização ao qualificar a multa dos lançamentos em epigrafe. III – DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO – VALDECIR GASPAR Fl. 1957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 Vejamos a alegação do Impugnante em síntese: - O Termo de Responsabilização Tributária carece de fundamentação: No presente caso, não houve a devida fundamentação para prolatar o referido Termo de Sujeição Passiva Solidária. Não está explicitado, no referido Termo, quais motivos específicos levaram a fiscalização a imputar a responsabilidade solidária ao impugnante, sócio da empresa autuada. (Grifo nosso) ......................................................................................................................... Neste diapasão, a anulação dos atos praticados sem motivação é inafastável, por ferir, inclusive, o direito constitucional ao devido processo legal. Ignorar a jurisprudência dominante sem nenhuma justificativa é motivo para fulminar o Termo, extinguindo a responsabilização. (grifo nosso) - Não há de se acolher o ato administrativo, pois está eivado de ilegalidade Para que o impugnante pudesse ser legitimamente responsabilizado, nos termos do art. 135, do CTN, seria necessária a demonstração de que este agiu com excesso de poderes ou infração à lei, violação de contrato social ou estatutos, o que deveria ser comprovado pela autoridade administrativa quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica. ......................................................................................................................... "Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". ......................................................................................................................... Evidencia-se que não há nexo entre o contexto e os "motivos" apontados pelo auditor do crédito tributário lançado, sem provar qual seria o "interesse comum" do recorrente na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, conforme expressamente prevê o artigo 124,1 do CTN. ......................................................................................................................... Por tais razões flagrantemente denota-se a ilegitimidade passiva solidária da impugnante, devendo ser excluída do presente processo, com a anulação do Termo de Sujeição Passiva Solidária e de Responsabilidade Pessoal ora combatido. - Que o ônus da prova é da Fiscalização para comprovar os fatos imputados: "Ônus da Prova Art. 924. Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior." ......................................................................................................................... Ou seja, inverteu totalmente o ônus da prova, trazendo a baila alegações sem comprovação, imputando responsabilidade tributária à impugnante por pura presunção, não demonstrando quais os fatos concretos formaram seu convencimento, o que torna nulos os procedimentos. ......................................................................................................................... Deste modo, de forma lacônica, subjetiva, temerária e ilegal, o agente do fisco simplesmente imputou a solidariedade passiva da obrigação tributária da empresa autuada ao impugnante como se este fosse o verdadeiro devedor de tais tributos. Contudo, o fisco não logrou demonstrar a condição para se concretizar/configurar A sua responsabilidade por débitos de terceiro.(grifo original) Concordamos com as imputações feitas ao Sr. Valdecir Gaspar pela Auditoria Fiscal, tanto concernente ao dispositivo 124, I, como em relação ao dispositivo 135 do CTN, pois vejamos os fatos imputados e devidamente comprovados: Fl. 1958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 - É sócio gerente e administrador da Fiscalizada, conforme consta no Contrato Social(fls. 41); - É responsável perante os Bancos representando a GASPAR & GASPAR, nas transações financeiras decorrentes; - Utilizou parte do dinheiro depositado nas contas correntes da Fiscalizada para pagar seguros seu e de sua família; - Adquiriu veículos, em seu nome, com dinheiro da Gaspar & Gaspar (fls. 1337/1347); - Adquiriu imóvel (uma fazenda), em seu nome, com dinheiro da Gaspar & Gaspar(fls. 1.348/1.342); - Entregou as Declarações Simplificadas dos anos-calendário 2009 e 2010, totalmente zeradas, no entanto, movimentou mais de R$ 8.000.000,00 em nos anos-calendário de 2009 e 2010; - Tinha conhecimento que não havia escrituração fiscal e comercial da empresa, dificultando desta forma a apuração dos tributos devidos e por conseguinte agiu com desrespeito às normas legais e práticas de atos com infração à lei tributária; Há de ressaltar, que o fato acima não trata-se de um simples inadimplemento, e sim de sonegação fiscal, conforme às hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, in verbis: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.(grifamos) Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Logo, concluímos que: - O Sr. Valdecir Gaspar, agiu com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, como demonstrado pois, utilizava-se de recursos sonegados para adquirir bens, e pagar gastos pessoais ( Inciso I, do art. 124 do CTN); - O Sr. Valdecir Gaspar, como sócio/gerente, omitiu informações, e por conseguinte agiu com omissão dolosa que impediu totalmente a ocorrência do fato gerador da obrigação principal ( art. 135; III). Logo, acertou a fiscalização pela Imputação da Responsabilização ao Sócio/Gerente Valdecir Gaspar. 1CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2002, p.267-268. 2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. Malheiros, São Paulo, 2003, p.278. 13.Assim, com supedâneo no que dispõe o §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de Fl. 1959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720098/2013-48 2015, adoto como razões de decidir aquelas das quais se valeu o v. acordão guerreado, tal como acima descritas, apenas acrescentando que:  o Pretório Excelso, ao julgar as ADIs 2.390, 2.397, 2.386 e 2.859, de relatoria do ministro Dias Toffoli, em decisão plenária de 24.02.2016, se pronunciou quanto à constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 105, de 2001;  considerando a existência de procedimento fiscal em curso (fls. 2) por ocasião em que as Requisições de Informação sobre Movimentação Financeira foram operacionalizadas (fls. 95, 742, 813 e 993), nos exatos termos do Decreto nº 3.724, de 2001, nada há a prover nesse aspecto; e  nos termos da Súmula CARF nº 77, “A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão” (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). 14.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço dos recursos voluntários da contribuinte e do sujeito passivo solidário, mas nego-lhes provimento, mantendo incólume a r. decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca Fl. 1960DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10970.000564/2008-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. Não existe qualquer ilegalidade a ser reconhecida quando o lançamento das contribuições foi efetuado com a finalidade de prevenir a Fazenda Pública dos efeitos da decadência, mesmo diante da existência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. SIMPLES. EXCLUSÃO. MOTIVOS DETERMINANTES. COMPETÊNCIA. Não é de competência desta Turma a análise da legalidade ou não dos motivos de fato e de direito que determinaram a exclusão da recorrente do regime simplificado do recolhimento de impostos e contribuições federais. (SIMPLES). Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.768
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, em relação à prejudicialidade no exame das questões relativas à exclusão do SIMPLES, acolher em parte da preliminar para que o processo seja sobrestado na origem após sua tramitação definitiva e, no mérito, conhecida as demais questões, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: IGOR ARAÚJO SOARES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1603; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 73          1 72  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10970.000564/2008­94  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­002.768  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de junho de 2012  Matéria  TERCEIROS  Recorrente  COLÉGIO EDUCACIONAL ABC DE ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO  S/C LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  LANÇAMENTO.  PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. Não existe qualquer  ilegalidade  a  ser  reconhecida  quando  o  lançamento  das  contribuições  foi  efetuado  com  a  finalidade  de  prevenir  a  Fazenda  Pública  dos  efeitos  da  decadência, mesmo diante da existência de causa suspensiva da exigibilidade  do crédito tributário.  SIMPLES.  EXCLUSÃO.  MOTIVOS  DETERMINANTES.  COMPETÊNCIA. Não é de competência desta Turma a análise da legalidade  ou  não  dos  motivos  de  fato  e  de  direito  que  determinaram  a  exclusão  da  recorrente  do  regime  simplificado  do  recolhimento  de  impostos  e  contribuições federais. (SIMPLES).  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 0. 00 05 64 /2 00 8- 94 Fl. 73DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/12/2012 por CLAUDIA DOLORES ROSA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, em relação à  prejudicialidade no exame das questões relativas à exclusão do SIMPLES, acolher em parte da  preliminar para que o processo seja sobrestado na origem após sua tramitação definitiva e, no  mérito, conhecida as demais questões, em negar provimento ao recurso.    Julio César Vieira Gomes ­ Presidente    Igor Araújo Soares ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  César  Vieira  Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira,  Igor Araujo Soares, Ronaldo de Lima  Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 74DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/12/2012 por CLAUDIA DOLORES ROSA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.000564/2008­94  Acórdão n.º 2402­002.768  S2­C4T2  Fl. 74          3   Relatório  Trata­se de  recurso voluntário  interposto pelo COLÉGIO EDUCACIONAL  ABC ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO S/C  ,  irresignado com o acórdão de  fls. 52/54,  que manteve  a  integralidade  do Auto  de  Infração  n.  37.161.979­3,  por meio  do  qual  foram  lançadas  contribuições  sociais devidas  a Terceiros – Salário Educação,  Incra, Sebrae, SESC,  enquadramento FPAS 574..  Depreende­se do relatório fiscal que a recorrente foi excluída do SIMPLES,  por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/UBE/058/2008 de 10 de outubro de 2008,com  efeitos de exclusão a partir de 01/02/2004, por ter sido apurado que a mesma exercia atividade  de ensino médio, esta  incluída no rol de atividades vedadas pela legislação para o  ingresso e  opção pelo SIMPLES.  Assim,  em  face  da  impossibilidade  da  opção,  a  fiscalização  efetuou  o  lançamento das contribuições parte patronal, que a época não havia  sido  recolhida com base  nas  próprias  informações  prestadas  pela  recorrente  nas  GFIP's  retificadas,  agora  com  a  indicação de não optante pelo SIMPLES.  O  lançamento  compreende  as  competências  de  02/2004  a  13/2005,  com  a  ciência do contribuinte acerca do lançamento efetivada em 04/08/2008 (fls. 26).  Em  seu  recurso  sustenta  que  o  v.  acórdão  concluiu  de  forma  injusta  ao  considerar os efeitos da exclusão do Recorrente, sem aguardar o trânsito em julgado do recurso  administrativo interposto em face do Ato Declaratório correspondente.  Acresce que em virtude da existência do Recurso Administrativo  interposto  em face do Ato Declaratório Executivo que determinou a sua exclusão do SIMPLES deveria o  presente  processo  ser  sobrestado,  em  virtude  do  efeito  suspensivo  que  detém  o  recurso  interposto em outro processo.  Sustenta  que  o  Auto  de  Infração  deve  ser  anulado,  haja  vista  não  ter  sido  configurada  a  situação  apurada  pela  fiscalização  que  ensejou  a  sua  exclusão  do  regime  simplificado de recolhimentos, SIMPLES, uma vez que a legislação somente vedou o ingresso  no regime de pessoas que exerçam a atividade de professor e não de ensino, conforme entendeu  a fiscalização.  Por  fim,  requer  seja  recebido  o  presente  Recurso  Voluntário  com  efeito  suspensivo até que sela julgado em definitivo o recurso contra a emissão do Ato Declaratório  Executivo  DRF/UBE  n°  59/2008,  com  provável  possibilidade  de  anulação,  no  intuito  de  manter  o  contribuinte  filiado  ao  sistema  de  pagamento  SIMPLES,  nos  termos  da  legislação  aplicável.  Sem  contrarrazões  da  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional,  os  autos  foram  enviados a este Eg. Conselho.  É o relatório.  Fl. 75DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/12/2012 por CLAUDIA DOLORES ROSA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Igor Araújo Soares, Relator  CONHECIMENTO  Tempestivo o recurso, merece conhecimento.  PRELIMINARMENTE  Sustenta  o  contribuinte  a  necessidade  de  suspensão  do  presente  processo  administrativo  até  que  se  decida  acerca  da  legalidade  ou  não  de  sua  exclusão  do SIMPLES,  discutida nos autos do processo administrativo n. 10970.000426/2008­13.  Inicialmente, quanta ao lançamento efetuado, não vejo qualquer ilegalidade a  ser  reconhecida,  uma  vez  que  a  fiscalização  previdenciária  agiu  dentro  dos  limites  legais,  efetuando  o  lançamento  das  contribuições  parte  patronal  para  fins  de  prevenir­se  da  decadência, mesmo em face da interposição do recurso administrativo nos autos do processo de  exclusão da recorrente no SIMPLES.  0  efeito  suspensivo  do  recurso  administrativo  impetrado  nos  autos  do  processo  10970.000426/2008­13,  impede,  entretanto,  que  sejam  levados  a  efeito  em  face  da  recorrente  procedimentos  de  cobrança,  antes  de  seu  trânsito  em  julgado.  Assim,  da  mesma  forma há de ser reconhecido no caso do presente processo. Ou seja, caso a recorrente obtenha  êxito em sua empreitada de demonstrar que não deveria ser excluída do SIMPLES, certamente  o valor lançado no presente Auto de Infração há de ser declarado extinto. Em caso contrário,  restando demonstrado que a recorrente exerceu atividade vedada ao ingresso no SIMPLES, a  cobrança do crédito tributário decorrente do presente lançamento somente poderá ser efetuada,  também após o trânsito em julgado do processo 10970.000426/2008­13  Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que no mesmo  sentido já se posicionou:  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  EXCEÇÃO  DE  PRÉ­  EXECUTIVIDADE.  CAUSAS  SUSPENSIVAS  DA  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  LIMINAR  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  LANÇAMENTO.  AUSÊNCL4  DE ÓBICE. DECADÊNCIA.  I.  A  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário  na  via  judicial  impede  o  Fisco  de  praticar  qualquer  ato  contra  o  contribuinte  visando  à  cobrança  de  seu  crédito,  tais  como  inscrição em divida, execução e penhora, mas não impossibilita  a  Fazenda  de  proceder  et  rezular  constituição  do  crédito  tributário  para  prevenir  a  decadência  do  direito.  Precedente:  EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ  05/09/2005.  2.  O  lançamento  do  ISS  referente  aos  meses  de  Janeiro  a  Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de  junho de 2001. A  liminar  conferida  em  Mandado  de  Segurança,  anteriormente  impetrado  pelo  contribuinte,  com  a  finalidade  de  ver  Fl. 76DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/12/2012 por CLAUDIA DOLORES ROSA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.000564/2008­94  Acórdão n.º 2402­002.768  S2­C4T2  Fl. 75          5 reconhecida isenção quanto ao tributo não impede afluência do  prazo  decadencial,  apenas  obstando  a  realização  de  atos  de  cobrança  posteriores  a  constituição.  Nesse  sentido:  Resp  1.140.956/SP,  Rel.  Mk  Luiz  Fux,  Primeira  Seção,  Dje  03/12/2010,  julgado nos  termos  do  artigo  543­C do Código  de  Processo Civil.  3. Recurso especial provido.  (REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA  TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)  Logo, rejeito a preliminar de suspensão do presente processo.  MÉRITO  Quanto ao mérito, melhor sorte não aufere o recorrente.  Esta Turma não detém competência legal para analisar os motivos de fato e  de direito que  ensejaram a  exclusão do  recorrente do SIMPLES,  situação que  será  analisada  nos autos do processo que culminou em sua exclusão.  Assim, não há que se conhecer de referidas alegações, como bem apontou o  v. acórdão recorrido.  Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso, e  na  parte  conhecida,  NEGAR­LHE  PROVIMENTO,  com  a  determinação  de  que  os  procedimentos para a cobrança do crédito objeto do presente auto de infração somente poderão  ser  levados  a  efeito  quando  transitado  em  julgado  o  processo  de  exclusão  da  recorrente  do  SIMPLES.  É como voto.    Igor Araújo Soares                              Fl. 77DF CARF MF Impresso em 24/09/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/12/2012 por CLAUDIA DOLORES ROSA, Assinado digitalmente em 18/09/2013 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 19/09/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 15983.000814/2009-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2005 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO 11%. LANÇAMENTO. OCORRÊNCIA FALTA DE CLAREZA FATO GERADOR. NULIDADE. A auditoria fiscal deve lançar a obrigação tributária com a discriminação clara e precisa dos seus valores, sob pena de cerceamento de defesa e consequentemente nulidade. É nulo o lançamento efetuado se a hipótese fática do fato gerador da obrigação principal não for devidamente delineada de forma clara e precisa nos autos. Processo Anulado.
Numero da decisão: 2402-002.751
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular o lançamento por vício material, vencidos o relator e o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que entenderam se tratar de vício formal. Apresentará voto vencedor o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1420; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 1          1             S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15983.000814/2009­41  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­002.751  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de maio de 2012  Matéria  CESSÃO DE MÃO­DE­OBRA: RETENÇÃO  Recorrente  PLANO DE SAÚDE ANA COSTA S/C LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2005 a 31/12/2005  CESSÃO  DE  MÃO­DE­OBRA.  RETENÇÃO  11%.  LANÇAMENTO.  OCORRÊNCIA FALTA DE CLAREZA FATO GERADOR. NULIDADE.  A  auditoria  fiscal  deve  lançar  a  obrigação  tributária  com  a  discriminação  clara  e  precisa  dos  seus  valores,  sob  pena  de  cerceamento  de  defesa  e  consequentemente nulidade.  É  nulo  o  lançamento  efetuado  se  a  hipótese  fática  do  fato  gerador  da  obrigação principal não  for devidamente delineada de forma clara e precisa  nos autos.  Processo Anulado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.                     Fl. 288DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular o  lançamento por vício material, vencidos o relator e o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado  que  entenderam  se  tratar  de  vício  formal.  Apresentará  voto  vencedor  o  Conselheiro  Nereu  Miguel Ribeiro Domingues.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.    Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Redator Designado.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Ewan Teles Aguiar.  Fl. 289DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, relativas à retenção  de  11%  sobre  o  valor  bruto  de  notas  fiscais/faturas  de  prestação  de  serviços  realizados  mediante cessão de mão­de­obra, para as competências 02/2005 a 12/2005.  O  Relatório  Fiscal  (fls.  36/49)  informa  que,  embora  devidamente  intimada  para apresentação de documentos fiscais, a empresa não apresentou as notas fiscais/faturas dos  prestares de serviços e, com isso, a apuração da base de cálculo decorre dos valores extraídos  de DIRF.  Foram  utilizados  os  seguintes  códigos  de  levantamentos  (para  os  correspondentes  prestadores de serviços):  1.  R2 ­ CARDIOLIFE MÉD ASSOCIADOS;  2.  R3 ­ EDOSONI ENDOSCOPIA;  3.  R4 ­ CLINICA FATURAS GUARUJÁ;  4.  R5 ­ DALLAN S C LTDA;  5.  R6 ­ AMIPI CLINICA MEDICA;  6.  R7 ­ ARAGON FISCHER SERVIÇOS CARD;  7.  R8 ­ RADIOLOGIA RADICCAP;  8.  R9 ­ GAMA SAÚDE;  9.  R14 ­ AME ASSIS MEDICA ESPECIALIZADA;  10. R19 ­ SERVIÇO HOSPITALAR ANESTESIA.  Encontram  juntadas aos autos cópias dos  respectivos contratos de prestação  de serviços (fls. 51/131).  Mencionando os  fundamentos  legais  caracterizadores da  cessão de mão­de­ obra, assim descreve a constatação da sua ocorrência (Relatório Fiscal, fl. 44):  “(...)  14.  Confrontando  os  dispositivos  legais  e  regulamentares  supracitados,  com  os  serviços  descritos  nos  contratos  de  prestação de serviços no presente lançamento, verifica­se que a  empresa  estava  obrigada  a  efetuar,  no  pagamento  ou  faturamento dos serviços, a retenção de 11% (...).”  E, mais adiante (Relatório Fiscal, fl. 46):  “(...) 23. Por lodo o exposto, com base no que foi disponibilizado  pela empresa, em especial os contratos de prestação de serviços  Fl. 290DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     4 anexados  ao  Auto,  restando  cristalizada  a  cessão  de  mão­de­ obra,  verificamos  que  a  fiscalizada  não  efetuou  o  desconto  de  11%, do art. 31, da Lei no 8.212/91, bem como não efetuou o seu  devido recolhimento nas prestadoras citadas (...)”.  Sob o título “VALORES EXTRAÍDOS DA DIRF”, acompanha o Relatório  Fiscal uma planilha demonstrando os valores considerados (fl. 50)  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 06/10/2009 (fl.  01).  A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 145/164) – acompanhada  de  anexos de  fls.  165/193 –,  invocando  inicialmente as Portarias nos 500/1995 e 3.007/2002,  sustenta que:  “[...] 2.1.3. Diante do que precede, constata­se que a atividade  administrativa  de  fiscalização  exige,  em  face  dos  princípios  constitucionais  da  isonomia,  da  impessoalidade  e  da  imparcialidade,  que  seja  ela  dirigida  uniformemente  aos  administrados. Sendo assim, e para que não fiquem resumidos a  meras palavras, há que cumprir rigorosamente o programa de  fiscalização  traçado,  sob  pena  de,  revelando  perseguição  ou  favorecimento, nele incluir contribuintes que não se enquadram  nos parâmetros escolhidos, ou dele excluir pessoas que neles se  enquadram, respectivamente.  2.1.4. Com outras  palavras,  em nenhum momento  foi  indicado,  pelo I. AFRFB autuante, nos termos que lavrou, as razões, ou a  origem, da fiscalização procedida com relação aos negócios do  IMPUGNANTE,  isto  é,  em  qual  programa  de  fiscalização,  elaborado  pela COFIS,  nos  termos  dos  atos  normativos  acima  referidos, havia sido ela incluído, de modo que pudesse avaliar  se  os  critérios  estabelecidos  pelas  autoridades  superiores  estavam  sendo  devidamente  observados,  sob  pena  de  restarem  caracterizados,  de  parte  da  administração  local,  o  mero  capricho,  a  perseguição,  a  animosidade  ou  puro  interesse  político.  2.1.5.  De  fato,  há  que  se  considerar  que,  no  caso,  ocorreu  a  completa  inobservância  das  disposições  constantes  da  PORTARIA  N°  3.007/02,  do  Sr.  SECRETÁRIO  DA  RECEITA  FEDERAL, acima transcrita, cujo artigo 1o exige seleção prévia  do contribuinte a ser fiscalizado ("planejamento de atividades"),  exceto  em  situações  especiais,  previstas  no  §  4°  desse  mesmo  artigo,  que  demandam,  entretanto,  autorização  específica  do  COORDENADOR­GERAL DE FISCALIZAÇÃO. [...]”  Nesta mesma ordem de argumentação, segue:  “[...]  2.1.8.  Assim,  o  controle  da  atividade  fiscal  não  cabe  exclusivamente  à  autoridade  administrativa,  mas  também  ao  administrado, que tem o direito de saber se "... as atividades de  fiscalização  sejam  realizadas  com  observância  dos  princípios  do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade e da  justiça fiscal".  2.1.9.  Vale  dizer,  para  aferir  tal  comportamento,  há  a  necessidade  de  que  seja  o  contribuinte  informado  dos  Fl. 291DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 3          5 parâmetros  estabelecidos  pelo  programa  de  fiscalização  a  ser  executado, assim como se está dirigido uniformemente a lodos os  administrados,  sob  pena  de,  revelando  perseguição  ou  favorecimento, nele incluir contribuintes que não se enquadram  nos requisitos estabelecidos, ou dele excluir pessoas que nele se  enquadram.[...]”  Concluindo  a  argumentação,  defende  que  estaria  caracterizado  “desvio  de  poder”, do que resultaria a nulidade do lançamento fiscal.  Sustenta,  também, que estaria caracterizada a ocorrência de cerceamento do  direito de defesa, pois  teria  recebido “(...)  tão somente, a cópia do "AUTO DE INFRAÇÃO"  referentes eis contribuições relacionadas no preâmbulo desta petição, e respectivos anexos e  demonstrativos  de  cálculos,  acompanhados  do  "RELATÓRIO  FISCAL  DO  AUTO  DE  INFRAÇÃO DEBCAD N° 37.192.439­1", datado de 04/12/2008 (...)”e que:  “[...]  2.2.2.  Vale  dizer,  nenhum  daqueles  elementos  outros,  constantes  do  processo  administrativo  fiscal,  foi  entregue,  ou  mesmo  exibido  ao  IMPUGNANTE,  que  se  viu,  assim,  completamente cerceado no seu direito de defesa, já que não tem  a menor idéia em que está baseada a autoridade administrativa  para  tributá­lo.  Com  outras  palavras,  nenhuma  cópia  das  "provas" em que diz estar apoiada a autuação lhe foi fornecida.  (...)  2.2.7.  Assim  sendo,  a  sonegação  das  provas  que  o  i.  AFRFB  autuante  diz  ter,  e  que  carreou  ao  processo,  mas  não  encaminhou ao IMPUGNANTE,  impede o conhecimento, deste,  dos  pretensos  elementos  contra  si  existentes,  caracterizando,  induvidosamente, o cerceamento do seu direito de defesa, com a  conseqüente nulidade do auto de infração lavrado, que deve ser  cancelado. [...]”  Quanto  propriamente  à  ocorrência  de  cessão  de  mão­de­obra  nos  serviços  contratados e considerados neste lançamento fiscal, argumenta que:  “[...]  3.1.2  Premissa  vênia,  não  basta,  para  caracterizar  a  "cessão  de  mão­de­obra",  que  os  serviços  tomados  estejam  relacionados  no  referido  ato  normativo,  porquanto,  para  que  isso ocorra, há a necessidade que exista, efetivamente, a referida  "cessão",  o  que  somente  ocorre  quando  os  empregados  da  contratada  são  colocados  à  disposição  do  contratante  e  se  submetem integralmente ao comando deste, sendo que, quando  isso  não  se  dá,  cuida­se,  apenas,  de  prestação  de  serviços,  e  nunca de prestação de serviços com cessão de mão­de­obra.  (...)  3.1.6.  Por  certo,  na  medida  em  que,  como  dito,  a  "cessão  de  mão­de­obra"  se  caracteriza  pela  colocação  de  empresados  à  disposição do contratante, e  submetidos ao poder de  comando  deste, resta evidente a impossibilidade de que os serviços acima  descritos,  prestados  pelas  empresas  contratadas  (em  seus  Fl. 292DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     6 próprios  estabelecimentos,  em  muitos  casos),  possam  ser  considerados como tal como quer a D. Fiscalização.  3.1.7.  Com  efeito,  como  se  observa  da  descrição  dos  serviços  contratados,  são  eles,  em  toda  a  sua  extensão,  realizados  por  médicos,  das mais diversas  especialidades,  cujas atividades,  de  modo  algum,  são  submetidas  ao  poder  de  comando  do  contratante,  no  caso  o  IMPUGNANTE.  Aliás,  seria  risível  admitir­se  que  o  médico  pudesse  subordinar  a  sua  atividade  técnica  à  supervisão  ou  orientação  dos  administradores  do  PLANO  DE  SAÚDE  ANA  COSTA  LTDA.,  cuja  atividade  se  resume,  como  se no SUBITEM 3.1.4,  na "operação de  planos  privados de assistência à saúde,  (...), mediante exclusivamente  o  credenciamento  de  terceiros,  técnica  e  legalmente  habilitados".  (...)  3.1.9. Portanto, na medida em que corresponderia a verdadeiro  absurdo  admitir­se  que  as  empresas  contratadas,  formadas  exclusivamente  por  médicos,  colocassem  seus  sócios,  na  prestação de serviços das diversas especialidades médicas, sob o  controle  e  subordinação  de  meros  administradores  do  IMPUGNANTE,  restou  cabalmente  demonstrada  a  invalidade  da  autuação  realizada,  que  cumpre  seja  cancelada  por  essa  DRJ/SÃO PAULO.  (...)  3.2.1.  Como  está  no  ITEM  3  do  "RELATÓRIO  FISCAL  DA  INFRAÇÃO No 37.234.332­5",  e  foi  reproduzido  no SUBITEM  1.1,  acima,  para  concluir  que  os  serviços  prestados  pelas  empresas contratadas estavam enquadrados no artigo 31 da LEI  N° 8.212, o I. AFRFB partiu do raciocínio simplista de que, por  se  tratar  de  atividade  relacionada  no  artigo  146,  XXIII,  da  INSTRUÇÃO  NORMATIVA  MPS  No  03/2005,  estaria  caracterizada  a  cessão  de  mão­de­obra,  com  a  consequente  obrigatoriedade de retenção dos 11%.  3.2.2. Aliás, este entendimento  leva,  fatalmente, à conclusão de  que  todas  as  atividades  relacionadas  neste  ato  normativo  corresponderão, sempre, à prestação de serviços com cessão de  mão­de­obra, o que, convenhamos, se constitui em outro absurdo  (decorrente  da  sanha  arrecadatória  de  que  estão  possuídos  os  órgãos encarregados da fiscalização.  3.2.3. Entretanto, como se constata no presente caso, deixou a D.  Fiscalização  de  considerar  os  requisitos  exigidos  pelo  §  3°  do  mesmo artigo 31 da Lei 8.212/91, entre eles aquele de verificar  a  existência  da  colocação  de  empregados  do  prestador  do  serviço  à  disposição  do  contratante,  e  sob  o  comando  deste,  como também deixou de explicitar em que consistia dita cessão  de  mão­de­obra,  como  exige,  para  a  validade  do  lançamento  tributário, a mansa, pacífica e torrencial jurisprudência do E. 2o  CONSELHO DE CONTRIBUINTES.... [...]”  Concluindo,  pela  ocorrência  de  nulidade,  em  face  das  supostas  omissões  apontadas,  quanto  à  caracterização  da  cessão  de  mão­de­obra,  requer:  “(...)  5.1.  À  vista  do  Fl. 293DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 4          7 exposto,  pede  e  espera  o  IMPUGNANTE,  por  ser  de  justiça,  que  seja  acolhida  a  presente  impugnação, para o fim de desobrigá­la do recolhimento de quaisquer quantias a esse título  (...).”  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Campinas/SP – por meio do Acórdão no 05­32.709 da 7a Turma da DRJ/CPS (fls. 197/213) –  considerou o lançamento fiscal procedente em parte, eis que encaminhou no sentido de excluir  os valores apurados para os levantamentos “R6 ­ AMIPI CLINICA MEDICA” e “R9 ­ GAMA  SAÚDE”.  A Notificada apresentou recurso (fls. 226/300), acompanhado de Anexos de  fls.  301/304,  manifestando  seu  inconformismo  pela  obrigatoriedade  do  recolhimento  dos  valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Santos/SP informa que o  recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais (CARF) para processo e julgamento.  É o relatório.  Fl. 294DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     8   Voto Vencido  Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Recurso  tempestivo.  Presentes  os  pressupostos  de  admissibilidade,  conheço  do recurso interposto.  DA PRELIMINAR:  Preliminarmente,  verifica­se  que  o  lançamento  fiscal  deverá  ser  declarado  nulo, eis que os elementos fáticos probatórios, que o compõem, não registram de forma clara e  precisa o fato gerador. Ou melhor, o fato gerador não foi devidamente delineado nos termos da  legislação previdenciária.  Os motivos  para  a delineação  do  fato  gerador  foram descritos  no Relatório  Fiscal (fls. 36/49) nos seguintes termos:  “[...] II­ DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS  (...)  3.  No  decorrer  da  fiscalização,  que  teve  como  período  de  averiguação  as  competências  02/2005  a  12/2005  (inclusive  o  décimo  terceiro  salário),  foram  ainda  emitidos  três  termos  de  Intimação Fiscal  ­ TIF, nos quais o contribuinte  foi  intimado a  apresentar,  dentre  outros  documentos,  Contratos  de  Prestação  de  Serviços  com  cessão  de  mão­de­obra,  bem  como  as  respectivas  Notas  Fiscais  e  os  seus  Demonstrativos  (DNF).  Entretanto,  para  vários  prestadores  de  serviços  a  empresa  não  nos  apresentou  as  Notas  Fiscais,  apresentando  somente  os  contratos de serviços celebrados com os terceiros. Desse modo,  em que  pese  a  nossa  insistência  para  a  empresa  apresentar  as  notas  fiscais,  as  mesmas  não  foram  apresentadas  sob  a  justificativa de que não estariam dentro do campo de incidência  da retenção dos 11%. Entretanto, pelo que pudemos extrair dos  contratos  (todos  em  anexo)  e  com  fulcro  na  legislação  previdenciária, como todos os serviços contratados referem­se à  serviço de saúde com cessão de mão­de­obra (artigo 219, inciso  XXIV,  parágrafo  2o,  do  Decreto  3.048/99),  julgamos  que  a  fiscalizada  cometeu  um  grande  equívoco  ao  não  efetuar  o  desconto dos 11%, conforme determina a lei n° 9.711/98. Desse  modo,  conforme  nos  itens  abaixo  explicamos,  efetuamos  o  lançamento  devido  do  crédito  previdenciário  tomando­se  como  base  de  cálculo  os  valores  declarados  pela  autuada  na DIRF,  assim como a autuamos pela não apresentação das notas fiscais  (descumprimento de obrigação acessória).  4.  Em  apertada  síntese,  pela  não  apresentação  das  notas  fiscais e pelos serviços tomados envolverem cessão de mão­de­ obra,  em  conclusão,  motivam  o  lançamento  os  valores  informados  em  DIRF  e  não  declarados  em  GFIP.  Assim,  apuramos as bases de cálculo por arbitramento (100% (cem por  Fl. 295DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 5          9 cento) do valor informado na DIRF) e aferimos as contribuições  devidas, tudo conforme Art. 33, §3°, da Lei n° 8.212/91.  (...)  IV­ DA BASE LEGAL  14.  Confrontando  os  dispositivos  legais  e  regulamentares  supracitados,  com  os  serviços  descritos  nos  contratos  de  prestação  de  serviços  no  presente  lançamento,  verifica­se  que  empresa  estava  obrigada  a  efetuar,  no  pagamento  ou  faturamento daqueles serviços, a retenção de 11%.  15.  A  Lei  n°  9.711/98  em  seu  artigo  23  alterou  a  redação  do  artigo  31  da  Lei  n°  8.212/91,  estabelecendo  uma  nova  modalidade  de  substituição  tributária,  ao  determinar  que  os  tomadores  de  serviço  efetuem  a  retenção  de  11%  (onze  por  cento) sobre o  valor bruto do pagamento referente à prestação  de serviço efetuado com cessão de mão­de­obra. A partir de 1o  de fevereiro de 1999, com a nova redação do art. 31 da Lei n°  8.212/91, alterou­se a natureza jurídica da relação entre o INSS  e a empresa tomadora de serviços com cessão de mão­de­obra,  deixando  de  existir  a  solidariedade,  criando­se  a  substituição  tributária estribada no art. 128 do CTN. [...]” (g.n.)  A Lei 8.212/1991, assim trata dos serviços prestados com cessão de mão­de­ obra:  Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher,  em  nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida  até  o  dia  20  (vinte)  do  mês  subsequente  ao  da  emissão  da  respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente  anterior  se  não  houver  expediente  bancário  naquele  dia,  observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Nova redação  dada pela Lei n° 11.933, de 28/04/2009)  §  1o  O  valor  retido  de  que  trata  o  caput,  que  deverá  ser  destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será  compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente  da  mão­de­obra,  quando  do  recolhimento  das  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social  devidas  sobre  a  folha  de  pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei  no 9.711, de 20/11/98)  § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma  do  parágrafo  anterior,  o  saldo  remanescente  será  objeto  de  restituição. (Redação dada pela Lei no 9.711. de 20/11/98)  § 3° Para os fins desta Lei, entende­se como cessão de mão­de­ obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados  que  realizem  serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade­fim da  Fl. 296DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     10 empresa,  quaisquer  que  sejam  a  natureza  e  a  forma  de  contratação. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98)  § 4° Enquadram­se na situação prevista no parágrafo anterior,  além  de  outros  estabelecidos  em  regulamento,  os  seguintes  serviços: (Redação dada pela Lei n" 9.711, de20/11/98)  I ­ limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n" 9.711,  de 20/11/98)  II  ­  vigilância  e  segurança:  (Incluído  pela  Lei  n"  9.711,  de  20/11/98)  III ­ empreitada de mão­de­obra; (Incluído pela Lei n" 9.711, de  20/11/98)  IV  ­  contratação  de  trabalho  temporário  na  forma  da  Lei  n°  6.019, de 3 de Janeiro de 1974. (Incluído pela Lei no 9.711. de  20/11/98)  Já  o  Regulamento  da  Previdência  Social  (RPS),  aprovado  pelo  Decreto  3.048/1999, estabelece o seguinte a respeito de serviços executados mediante cessão de mão­ de­obra:  Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  ou  empreitada  de mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto  da  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher a importância retida em nome da empresa contratada,  observado  o  disposto  no  §  5­do  art.  216.  (Redação  dada  pelo  Decreto n° 4.729. de 2003)  § 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende­se  como  cessão  de  mão­de­obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados  que  realizem  serviços  contínuos,  relacionados  ou  não  com  a  atividade  fim  da  empresa,  independentemente  da  natureza  e  da  forma  de  contratação,  inclusive  por  meio  de  trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019. de 3 de janeiro  de 1974. entre outros.  §  2o  Enquadram­se  na  situação  prevista  no  caput  os  seguintes  serviços realizados mediante cessão de mão­de­obra: (...)  XXIV ­ saúde; e (...)  §  3o  Os  serviços  relacionados  nos  incisos  I  a  V  também  estão  sujeitos  à  retenção  de  que  trata  o  caput  quando  contratados  mediante empreitada de mão­de­obra.  § 4o O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado  na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo  compensado  pelo  respectivo  estabelecimento  da  empresa  contratada quando do recolhimento das contribuições destinadas  à  seguridade  social  devidas  sobre  a  folha  de  pagamento  dos  segurados. (...)  §  6o  A  empresa  contratante  do  serviço  deverá  manter  em  boa  guarda,  em  ordem  cronológica  e  por  contratada,  as  Fl. 297DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 6          11 correspondentes notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de  serviços, Guias da Previdência Social e Guias de Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência Social com comprovante de entrega.  Depreende­se  da  legislação  acima  mencionada  que  a  caracterização  dos  serviços  prestados  com  cessão  de  mão­de­obra  dá­se  com  a  identificação  dos  seguintes  requisitos:  (i)  colocação  da  mão­de­obra  à  disposição  do  contratante;  (ii)  realização  dos  serviços nas dependências do contratante ou de terceiros; (iii) serviços contínuos e relacionados  ou não com a atividade­fim da empresa; e (iv) independentemente da natureza dos serviços e a  forma de contratação.  É  com base  nesses  requisitos  que deve  ser  analisado  cada  um dos  serviços  considerados  como  prestados  por  meio  de  cessão  de  mão­de­obra.  Entretanto,  o  Relatório  Fiscal não apontam esses requisitos da cessão de mão­de­obra, ou seja, o Fisco somente tratou  da  incidência  tributária  no  seu  aspecto  exclusivamente  jurídico,  no  qual  não  se  encontram  detalhes sobre como se deu a colocação de segurados trabalhadores à disposição da contratante,  onde os serviços foram prestados e se os serviços são contínuos.  O Fisco apenas evidencia que a Recorrente deveria  ter efetuado a  retenção,  entretanto  não  indicou  no  Relatório  Fiscal,  nem  na  complementação  do  relatório,  os  fundamentos para enquadrar os serviços prestados como sujeitos à  retenção de 11%. Não  foi  realizado o  cotejamento  entre  a documentação analisada  e  a  legislação que dispõe  acerca da  cessão  de mão­de­obra,  nem  faz  qualquer  referência  à matéria  fática  da  configuração  dessa  cessão de mão­de­obra na hipótese do serviço de saúde.  Observa­se ainda que o serviço executado mediante a cessão de mão­de­obra  requer o efetivo deslocamento da mão­de­obra para a  localidade do  tomador (contratante) ou  para  terceiros.  Por  exemplo,  a  contratação  de  serviço  de  saúde,  cuja  atividade  de  natureza  contínua  seja  feita dentro do  estabelecimento da própria  empresa  contrata,  não  está  sujeita  à  retenção por não se enquadrar para efeitos previdenciários como cessão de mão­de­obra, sendo  que, para a hipótese da empreitada, pouco importa a localização do serviço.  Nos  contratos  firmados  (fls.  51/131)  pelas  empresas  Cardiolife  Médicos  Associados  S/S  Ltda.,  Endosoni  Endoscopia  Ltda.  e Radiccap  ­  Radiologia  e  Cirurgia  de  Cabeça  e  Pescoço  S/C  Ltda.,  há  cláusulas  que  indicam  que  parte  do  contrato  teria  sido  executada no hospital. Todavia, estas mesmas cláusulas são seguidas outras que sugerem que  parte do serviço não se revestiria desta qualidade:  “(...) 3.2 ­ [Cardiolife, levantamento “R2 ­ CARDIOLIFE MÉD  ASSOCIADOS”]  Assistir  os  pacientes  internados  dentro  da  Unidade  de  Terapia  Intensiva  do  Hospital  Ana  Costa,  acompanhando as evoluções durante 24 horas diárias;  3.3  ­  Realizar,  através  de  seus  médicos,  consulta  e  eletrocardiograma  nos  consultórios  particulares  e  Pronto  Socorro  do  Hospital  Ana  Costa  de  Santos  e  os  procedimentos  Holter  e  MAPA  no  Ambulatório  do  Hospital  Ana  Costa  de  Santos, abordando prevenção e tratamento do paciente.  .........................................................................................................  Fl. 298DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     12 1.2  ­  [Endosoni]  A  CONTRATADA,  técnica  e  legalmente  habilitada, está  sendo  contratada  para  a prestação de  serviços  médicos  na  realização  de  Endoscopia  Digestiva  e  Endoscopia  Perorai,  na  unidade  do  Hospital  Ana  Costa  de  Santos,  e  consultas  nos  consultórios  particulares,  bem  como  consultas  nos Ambulatórios localizados na CODESP e nos Sindicatos dos  Rodoviários de Santos.  .........................................................................................................  4.1  ­ [Radiccap] Realizar, através de seus médicos, consultas e  laringoscopia  direta  nos  consultórios  particulares  e  consultas  no  ambulatório  do  Hospital  Ana  Costa  —  Santos,  abordando  prevenção e tratamento do paciente; (...)”  Não se pode confundir uma simples prestação de serviços com a prestação de  serviços  mediante  cessão  de  mão­de­obra.  Somente  o  fato  de  constar  na  lista  prevista  do  Regulamento da Previdência Social (RPS), que foi a análise feita pelo Fisco, não é suficiente,  por  si  só,  para  que  surja  a  obrigação  da  retenção.  Por  exemplo,  o  serviço  de  vigilância  e  segurança consta na referida lista, entretanto pode ser realizado com ou sem cessão de mão­de­ obra, como na vigilância remota; nessa hipótese a obrigação da retenção será exigida somente  no primeiro caso.  Assim,  como  no  presente  caso  não  houve  destaque  dos  valores  a  serem  retidos  em  nota  fiscal,  é  dever  do  Fisco  indicar  os  fundamentos  jurídicos  e  fáticos  de  sua  convicção, sendo que no presente processo só foram apontados os fundamentos jurídicos. Ou  seja, o Fisco apenas determinou a hipótese de incidência da retenção no seu aspecto da redação  da lei, não descrevendo nem demonstrando a ocorrência fática dos pressupostos previstos em  lei.  Segundo a regra estabelecida pelo art. 333, I, do CPC, cabe ao autor o ônus  de provar os fatos constitutivos de seu direito. Ou seja, considerando que a natureza jurídica do  lançamento  fiscal  é declaratória  e  constitutiva,  entendo que  o Fisco  deverá  provar  a matéria  fática que traz no Relatório Fiscal  referente ao serviço de saúde prestado mediante cessão de  mão­de­obra, previsto no art. 31 da Lei 8.212/1991.  Isso servirá para que a Recorrente  tenha  conhecimento da origem dessa obrigação  tributária  exigida pelo Fisco  e  possa  exercer o  seu  direito de defesa.  Código de Processo Civil – CPC:  Art. 333. O ônus da prova incumbe:  I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  II ­ ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo  ou extintivo do direito do autor.  Diante desse vício de não demonstrar, de forma clara, precisa e congruente, o  serviço executado mediante cessão de mão­de­obra, isso ensejou um lançamento fiscal em que  o fato gerador não estar devidamente delineado nos termos da legislação jurídico­tributária.  Ao proceder dessa maneira para a apuração dos valores lançados, a auditoria  fiscal  incorreu  em um vício  de motivo,  este  consubstanciado  na  inadequação  do  fato  com  o  pressuposto jurídico da legislação previdenciária. Essa inadequação do motivo do lançamento  fiscal, ocasionada pela  falsidade do pressuposto no mundo fático com a previsão  legal,  é um  Fl. 299DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 7          13 desvio  de  finalidade  do  estabelecido  pela  legislação  tributária  que  gera  a  nulidade  pelo  cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo.  O lançamento fiscal deve ser convincentemente motivado – de forma concisa,  clara e congruente –, indicando, com base nos elementos da escrituração contábil ou em outros  elementos fáticos, a existência da materialidade das contribuições previdenciárias. A auditoria  fiscal  não  deverá  se  basear  em  raciocínio  jurídico  incorreto  ou  obscuro  para  realizar  o  lançamento  fiscal,  mas  resultar  de  fatos  concretos  encontrados  durante  a  auditoria  fiscal  e  aplicação da legislação pertinente.  O trabalho de auditoria fiscal deverá demonstrar, com clareza e precisão, os  motivos  da  lavratura  da  exigência  tributária.  Isso  está  em  consonância  com  o  art.  50  da Lei  9.784/1999, que estabelece a exigência de motivação como condição de validade do ato, bem  como § 1o do mesmo artigo que exige motivação clara, explícita e congruente.  Lei 9.784/1999– diploma que estabelece as regras no âmbito do  processo administrativo federal:  Art.  50.  Os  atos  administrativos  deverão  ser  motivados,  com  indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:  I ­ neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;  II ­ imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)  §1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo  consistir  em  declaração  de  concordância  com  fundamentos  de  anteriores  pareceres,  informações,  decisões  ou  garantia  dos  interessados.  Claro é que esses requisitos são exigidos pela legislação para que se cumpra a  determinação presente na Lei Magna de observação à garantia constitucional da ampla defesa e  do contraditório.  Constituição Federal de 1988:  Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer  natureza,  garantindo­se  aos  brasileiros  e  aos  estrangeiros  residentes  no  País  a  inviolabilidade  do  direito  à  vida,  à  liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos  seguintes:  (...)  LV ­ aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos  acusados  em  geral  são  assegurados  o  contraditório  e  ampla  defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;  Não há como ter acesso à defesa e, consequentemente, contraditar a infração  imputada à Recorrente, sem que todos os requisitos estejam presentes no procedimento fiscal  realizado pela auditoria fiscal.  Diante dos relatos delineados anteriormente, está claro que faltam requisitos  para a validade da presente autuação, requisitos estes que são necessários para o exercício da  Fl. 300DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     14 ampla defesa e do contraditório da Recorrente. Logo, restou prejudicado o direito de defesa da  Recorrente, pois foi lhe imputada autuação sem a descrição clara e precisa de seu fato gerador.  Sobre  o  vício  praticado  entendo  ser  o  mesmo  de  natureza  formal,  pois  a  auditoria fiscal não delineou devidamente o fato gerador da obrigação tributária, ensejando um  lançamento que, conquanto  identifique a  infração  imputada, não atende de forma adequada a  determinação da sua exigência nos termos da legislação previdenciária.  Este Conselho possui julgados confirmando a ocorrência de vício formal e a  possibilidade de novo lançamento em casos análogos. Cite­se os seguintes acórdãos:  ERRO  DE  DIREITO  INADEQUAÇÃO  DA  DESCRIÇÃO  FÁTICA  COM  A  DESCRIÇÃO  LEGAL  NULIDADE  FORMAL  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  INSUBSISTENTE.  Uma  vez  verificado  o  descompasso  ou  erro  de  descrição  dos  fatos  auditados perante o dispositivo  legal  invocado como  infringido  pela autoridade lançadora, não se pode dar guarida a  tal vício  formal,  que  contamina,  irremediavelmente,  o  lançamento,  em  dissonância  ao  quanto  determinado  pelo  art.  10,  inciso  IV  do  Decreto  70.235/72.  Portanto,  insubsistente  o  lançamento  de  ofício.  Recurso  Voluntário  Provido.  (Acórdão  10809705  de  17/09/2008)  ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE – VÍCIO  FORMAL. É nulo o ato administrativo eivado de vício de forma,  já  que  devendo  ser  editado  com  a  demonstração  dos  fundamentos  e  dos  fatos  jurídicos  que o motivou.  Inobservados  os  requisitos  formais,  há  de  ser  considerado  nulo,  não  acarretando nenhum efeito (Processo Administrativo Fiscal arts.  10 e 11). (Acórdão CSRF/0304.924 de 21/08/2006)  ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­  LANÇAMENTO.  NULIDADE.  VÍCIO  FORMAL.  DETERMINAÇÃO DA EXIGÊNCIA. É nulo, por vício formal, o  lançamento  que,  embora  identifique  a  infração  tributada,  não  atenda,  adequadamente  ao  disposto  no  artigo  10,  Inciso  V,  do  Decreto  70.235/1972,  quanto  a  determinação  da  exigência.  (Acórdão 1402­00.538 de 24/05/2011)  Há  de  se  perceber  que  o  vício  ora  evidenciado,  que  é  a  inadequação  do  motivo do lançamento fiscal, ocasiona o cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo e  não decorre do conteúdo do lançamento fiscal. Com isso, o vício caracteriza­se no seu aspecto  formal e não material do lançamento fiscal.  Tal vício formal está nitidamente constatado no momento em que a auditoria  fiscal delineou no Relatório Fiscal um motivo fático de forma inadequado com o pressuposto  de  direito,  caracterizando  uma  motivação  insuficiente.  Isso  está  em  consonância  com  o  estabelecido pelo art. 142 do CTN, que assim dispõe:  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  Fl. 301DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 8          15 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional. (g.n.)  Em respeito ao art. 59, § 2º, do Decreto 70.235/1972, ressalto que a Receita  Federal  do  Brasil  deve  verificar  a  ocorrência  ou  não  da  infração  à  legislação,  que  não  foi  comprovada na presente autuação, e tomar as devidas providências.  Decreto 70.235/1972:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo. (g.n.)  Nesse  sentido  dispõe  o  art.  173,  II,  do CTN que  o  direito  potestativo  de  o  Fisco constituir novamente o crédito  tributário extingue­se após 5 anos, contados da data em  ocorrer o  trânsito  em  julgado a decisão que houver anulado, por vício  formal,  o  lançamento  anteriormente efetuado.  Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966:  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  (...)  II  ­ da data  em que  se  tornar definitiva a decisão que houver  anulado,  por  vício  formal,  o  lançamento  anteriormente  efetuado. (g.n.)  Por  todo o exposto, em preliminar declaro a nulidade do  lançamento  fiscal,  restando prejudicado as demais preliminares e o exame de mérito.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de CONHECER  do  recurso  e DAR­LHE PROVIMENTO,  para anular o lançamento fiscal por vício formal, nos termos do voto.    Ronaldo de Lima Macedo.  Fl. 302DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     16   Voto Vencedor  Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Redator Designado  Analisando o voto proferido pelo i. Conselheiro Relator, especificamente no  que tange à discussão acerca do vício aplicado em razão da falta de clareza no delineamento do  fato  gerador,  peço  licença  para  divergir  do  exposto  acima,  pois  entendo  que  não  é  caso  de  anulação por vício formal, mas sim por vício material.  É o que passo a expor.  Cumpre inicialmente esclarecer que a discussão do tema é bastante relevante,  pois, dependendo da natureza  imputada ao defeito encontrado no  lançamento, as  autoridades  fiscalizadoras  terão  o  prazo  decadencial  “reiniciado”  para  constituir  o  crédito  tributário,  nos  termos do art. 173, inc. II, do CTN.  Para  que  a  controvérsia  seja  devidamente  dirimida,  deve­se  delimitar  os  conceitos de vício formal e material, assim como os motivos que dão ensejo ao reconhecimento  dessas duas espécies de vícios, que igualmente ensejam a nulidade do lançamento, porém com  diferentes efeitos.  No  que  tange  ao  vício  formal,  assim  conceitua  De  Plácido  e  Silva1:  “É  o  defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou,  pela omissão de requisitos, ou desatenção à solenidade, que se prescreve como necessário à  sua validade ou eficácia jurídica.”  Assim,  vislumbra­se  que  o  erro  de  forma  deve  estar  relacionado  com  o  descumprimento dos requisitos e solenidades necessários à criação do ato jurídico, bem como  que importe na sua invalidade ou ineficácia jurídica, presentes na medida em que há preterição  do direito de defesa do sujeito passivo, situação que leva ao insucesso de se atingir a finalidade  do ato administrativo.  Vale dizer, num primeiro momento, que o vício de forma está  intimamente  ligado com o alcance da finalidade do ato administrativo.  Nesse mesmo sentido expõe Marcos Vinicius Neder2: “O vício processual de  forma só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade  pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.”  Cabe  ressaltar  também  o  entendimento  de Manoel Antonio Gadelha Dias3:  “O  ato  administrativo  é  ilegal,  por  vício  de  forma,  quando  a  lei  expressamente  a  exige  ou  quando determinada finalidade só pode ser alcançada por determinada forma.”                                                              1 Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 25ª edição. Ed.  Forense. Rio de Janeiro, 2004. p. 1482.  2 Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, São  Paulo, Dialética, 2002, p. 416.  3 Tôrres, Heleno Taveira et al (coordenação). Direito Tributário e Processo Administrativo Aplicados ­ São Paulo:  Quartier Latin, 2005. p. 340.  Fl. 303DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 9          17 No  campo  prático,  as  “solenidades”  formais  do  lançamento  se  referem  a  todos  os  requisitos  complementares  necessários  para  se  compor  a  linguagem  para  a  comunicação  jurídica4,  ou  seja,  para  que  o  ato  administrativo  possua  todos  os  elementos  necessários à efetiva interação com o sujeito passivo, permitindo que este compreenda todas as  motivações  que  o  levaram  a  ser  autuado,  tais  como  a  descrição  dos  fatos,  a  exposição  da  capitulação legal infringida, a menção ao local, data e hora da lavratura, etc.  Esses  requisitos compõem os elementos extrínsecos/formais do  lançamento,  os  quais,  para  que  importem  na  invalidade  jurídica  do  ato  administrativo,  devem  estar  maculados a ponto de preterir o direito de ampla defesa e contraditório do sujeito passivo.  Desta forma, ao se identificar que houve falha na exposição de um requisito  complementar no auto de infração, e que, em virtude disso, houve deficiência na comunicação  jurídica  do  ato  administrativo,  preterindo  o  direito  de  defesa  do  sujeito  passivo,  estar­se­á  diante de um vício formal, que pode ser regularizado pela autoridade fiscal através de um novo  lançamento, dentro do prazo decadencial previsto pelo art. 173, inc. II, do CTN.  Cabe  ainda  ressaltar  que,  como  é  cediço,  nesses  casos,  a  permitida  regularização  do  vício  formal  realizada  por  lançamento  superveniente  não  poderá  alterar  os  elementos  materiais  do  ato  administrativo  previstos  no  art.  142  do  CTN  (fato  gerador,  obrigação tributária, matéria  tributável, cálculo do montante devido e identificação do sujeito  passivo),  tendo  em  vista  que  apenas  aperfeiçoará  a  forma  de  sua  constituição  para  possibilitar  que  haja  comunicação  jurídica,  permitindo  que  o  contribuinte  conheça  as  efetivas  razões  de  autuação,  bem  como  que  realize  a  devida  defesa,  caso  entenda  ser  necessário.  Expostas minhas considerações acerca do  conceito de vício  formal, passo a  analisar as características do vício material.  Analisando o procedimento adotado pelo Código Tributário Nacional para se  constituir o ato administrativo – lançamento – (art. 142 do CTN), verifica­se que a fiscalização  deve  “verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo  caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”  Tais  procedimentos,  embora  façam  parte  do  lançamento,  resultam  na  formação dos seus elementos materiais/intrínsecos, sem os quais não haverá a constituição do  crédito tributário.  Destarte, caso a aferição desses elementos seja feita de forma equivocada, o  lançamento resultante não estará revestido com os requisitos básicos inerentes à “construção”5  do ato, resultando na sua nulidade.  Não obstante, quando a fiscalização não aplica os elementos intrínsecos como  deveria, ela certamente estará infringindo a disposição legal pertinente (seja aquela aplicável ao                                                              4 Tôrres, op. cit. p. 346.  5  “VÍCIO  MATERIAL  –  ERRO  NA  CONSTRUÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  Padece  de  vício  material  o  lançamento  que  altera  as  características  do  crédito  tributário,  modificando  seus  elementos.  (...)”  (CARF,  1°  Conselho,  2ª  Câmara,  Relator  Alexandre  Andrade  Lima  da  Fonte  Filho,  Acórdão  n°  102­48700,  Sessão  de  08/08/2007)  Fl. 304DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     18 cálculo do montante devido, ou à determinação do fato gerador, etc.), importando na existência  de um vício material.  Nesse  sentido,  leciona  Leandro  Paulsen6:  “Vícios  materiais  são  os  relacionados à validade e à incidência da lei.”  Veja­se,  assim,  que  a  ocorrência  do  vício  material  está  diretamente  ligada  com a deformidade do conteúdo do  lançamento, que acaba por exigir  indevidamente  tributos  do  sujeito  passivo,  em  ofensa,  inclusive,  ao  princípio  da  legalidade,  situação  inaceitável  nas  relações do fisco com o contribuinte.  Outra questão que bem delimita os casos de vício formal e material é o efeito  que seria presenciado caso fosse permitido um novo lançamento, realizado para sanar os vícios  existentes no lançamento anterior.  Caso  o  vício  seja  formal,  o  novo  lançamento  exigirá:  (i)  a mesma matéria  tributável,  (ii)  o  mesmo  montante  apurado  no  lançamento  anterior,  (iii)  que  o  lançamento  abranja os mesmos fatos geradores, (iv) que o sujeito passivo seja o mesmo, e (v) que seja a  mesma multa  aplicada,  tendo  em  vista  que,  com  o  novo  lançamento,  apenas  se  ajustará  os  elementos extrínsecos do ato administrativo.  Em  se  tratando  de  vício material,  o  novo  lançamento  acabará  alterando  os  elementos substanciais do lançamento, o que resultará na cobrança de um tributo diferente, ou  em valor diferente, ou apurado por critérios diferentes, ou de outro sujeito passivo, assim por  diante,  situação  que  não  pode  se  valer  do  prazo  decadencial  previsto  no  art.  173,  inc.  II,  do  CTN.  Versando  sobre  os  efeitos  resultantes  das  alterações  promovidas  pelo  lançamento superveniente, este CARF assim se posicionou:  “VÍCIO MATERIAL ­ Havendo alteração de qualquer elemento  inerente  ao  fato  gerador,  à  obrigação  tributária,  à  matéria  tributável, ao montante devido do  imposto e ao sujeito passivo,  se  estará  diante  de  um  lançamento  autônomo  que  não  se  confunde  com  o  lançamento  refeito  para  corrigir  vício  formal,  nos termos previstos no artigo 173, II, do CTN. (...)”.  (CARF, 1° Conselho, 2ª Câmara, Relator José Raimundo Tosta  Santos, Acórdão n° 102­47829, Sessão de 16/08/2006)  Nessa mesma linha de entendimento, peço vênia para destacar também trecho  do voto proferido pelo  i. Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, que verificou a  indevida aplicação do vício formal e externou seu entendimento para que fosse reconhecido o  vício material do lançamento. Veja­se:  “Em  suma,  entendo  que  o  vício  formal  pressupõe  que  novo  lançamento,  se  viabilizado,  não  poderá  ultrapassar  os  limites  estabelecidos  no  lançamento  primitivo,  relativamente  aos  seus  elementos estruturais, substanciais. No presente caso, um novo  lançamento  forçosamente  modificará  a  base  imponível,  com  óbvios reflexos no cálculo do montante do tributo devido, (...)"  (CARF,  1ª  Conselho,  7ª  Câmara,  Relator  Francisco  de  Sales                                                              6 Paulsen, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12.  ed. ­ Porto Alegre: Livraria do Advogado. Editora: ESMAFE, 2010. p. 1194.  Fl. 305DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES Processo nº 15983.000814/2009­41  Acórdão n.º 2402­002.751  S2­C4T2  Fl. 10          19 Ribeiro  de  Queiroz,  Acórdão  nº  107­06.757,  Sessão  de  22/08/2002) – destacou­se  Feitas  essas  considerações  acerca  da  aplicação  do  vício  formal  e  do  vício  material, passo a analisá­las à luz do presente caso.  Como  bem  destacado  pela  i.  Conselheiro  Relator,  o  auditor  fiscal  não  delineou a motivação fática do fato gerador da obrigação principal, quando registrou que:  “3.  No  decorrer  da  fiscalização,  que  teve  como  período  de  averiguação  as  competências  02/2005  a  12/2005  (inclusive  o  décimo  terceiro  salário),  foram  ainda  emitidos  três  termos  de  Intimação Fiscal  ­ TIF, nos quais o contribuinte  foi  intimado a  apresentar,  dentre  outros  documentos,  Contratos  de  Prestação  de  Serviços  com  cessão  de  mão­de­obra,  bem  como  as  respectivas  Notas  Fiscais  e  os  seus  Demonstrativos  (DNF).  Entretanto,  para  vários  prestadores  de  serviços  a  empresa  não  nos  apresentou  as  Notas  Fiscais,  apresentando  somente  os  contratos de serviços celebrados com os terceiros. Desse modo,  em que  pese  a  nossa  insistência  para  a  empresa  apresentar  as  notas  fiscais,  as  mesmas  não  foram  apresentadas  sob  a  justificativa de que não estariam dentro do campo de incidência  da retenção dos 11%. Entretanto, pelo que pudemos extrair dos  contratos  (todos  em  anexo)  e  com  fulcro  na  legislação  previdenciária, como todos os serviços contratados referem­se à  serviço de saúde com cessão de mão­de­obra (artigo 219, inciso  XXIV,  parágrafo  2o,  do  Decreto  3.048/99),  julgamos  que  a  fiscalizada  cometeu  um  grande  equívoco  ao  não  efetuar  o  desconto dos 11%, conforme determina a lei n° 9.711/98. Desse  modo,  conforme  nos  itens  abaixo  explicamos,  efetuamos  o  lançamento  devido  do  crédito  previdenciário  tomando­se  como  base  de  cálculo  os  valores  declarados  pela  autuada  na DIRF,  assim como a autuamos pela não apresentação das notas fiscais  (descumprimento de obrigação acessória).  4.  Em  apertada  síntese,  pela  não  apresentação  das  notas  fiscais e pelos serviços tomados envolverem cessão de mão­de­ obra,  em  conclusão,  motivam  o  lançamento  os  valores  informados  em  DIRF  e  não  declarados  em  GFIP.  Assim,  apuramos as bases de cálculo por arbitramento (100% (cem por  cento) do valor informado na DIRF) e aferimos as contribuições  devidas, tudo conforme Art. 33, §3°, da Lei n° 8.212/91.”  Destarte, o lançamento não obteve êxito em demonstrar a efetiva ocorrência  do fato gerador da contribuição previdenciária oriunda da retenção de 11% sobre o valor bruto  de notas fiscais/faturas de prestação de serviços realizados mediante cessão de mão­de­obra, ou  seja, não houve a devida apuração da matéria tributável, situação esta passível de anulação por  vício material, e não por vício formal.  Não  sendo  permitido  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  tributária, fato imprescindível para a constituição do presente débito, é certo que o lançamento  não concretizou a comunicação jurídica necessária para que o mesmo tenha validade, devendo,  assim, ser extirpado do mundo jurídico.  Fl. 306DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES     20 Portanto,  verifica­se  que  não  houve  equívocos  no  preenchimento  dos  requisitos formais do lançamento, de forma a preterir o direito de defesa da Recorrente, posto  que esta apresentou, inclusive, defesa tendente a demonstrar a nulidade do ato administrativo.  O que houve, in casu, foi a não demonstração da hipótese fática da obrigação  tributária,  alterando  os  elementos  substanciais/intrínsecos  do  lançamento,  qual  seja,  a  determinação da matéria tributável, incorrendo em flagrante vício material.  Quanto aos demais pontos abordados pelo ilustre Relator, no que não colidem  com  a  motivação  supramencionada,  alio­me  às  suas  razões  de  decidir,  tornando­as  parte  integrante deste voto.  Ante  todo o exposto, voto no sentido de CONHECER do  recurso  e DAR­ LHE  PROVIMENTO  para  reconhecer  que,  em  face  da  constatação  de  nulidade  por  vício  material, sejam excluídos integralmente os valores apurados no presente processo, nos termos  do voto.    Nereu Miguel Ribeiro Domingues.                  Fl. 307DF CARF MF Impresso em 23/07/2012 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/06/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/06/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/07/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Ass inado digitalmente em 25/06/2012 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES

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9142514 #
Numero do processo: 19515.000502/2006-62
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1103-000.049
Decisão: acordam os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator.
Nome do relator: ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA
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Fazenda Nacional        Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos,  acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade,  converter  o  julgamento  em  diligência  nos  termos  do  voto  do  relator.      Aloysio José Percínio da Silva – Presidente e Relator  (assinatura digital)      Participaram do  julgamento  os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso,  Marcos  Shigueo  Takata,  José  Sérgio  Gomes,  Cristiane  Silva  Costa,  Hugo  Correia  Sotero  e  Aloysio José Percínio da Silva.     Fl. 1277DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 19515.000502/2006­62  Resolução n.º 1103­00.049  S1­C1T3  Fl. 2          2 Relatório e voto    Trata­se de recurso voluntário contra o Acórdão nº 16­18.500/2008 (fls. 1.089),  da 7ª Turma da DRJ/São Paulo I­SP, relativo a autos de infração de IRPJ – imposto de renda  pessoa  jurídica  (fls.  424)  e,  como  tributação  reflexa,  de CSLL –  contribuição  social  sobre  o  lucro líquido (fls. 444), PIS – programa de integração social (fls. 431) e Cofins – contribuição  para  financiamento  da  seguridade  social  (fls.  438),  com  imposição  de  multa  de  ofício  no  percentual de 75% previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/1996.  Segundo descrição dos fatos detalhada no TV – termo de verificação (fls. 418),  o lançamento tributário, relativo ao ano­calendário 2001, decorreu de omissão de receitas por  falta de comprovação de depósitos bancários apurada conforme o regime do lucro presumido  com base na presunção contida no art. 42 da Lei 9.430/1996.  Regularmente  impugnada  (fls.  449),  a  exigência  foi  julgada  procedente  pelo  órgão de primeira instância, nos termos do acórdão assim ementado:  “Assunto:  Imposto  sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  ­  IRPJ  Ano­calendário: 2001  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  NULIDADE.  ARGÜIÇÕES  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  E  ILEGALIDADE.  Argüições  de  inconstitucionalidade,  ilegalidades  e  outros  juízos  de  valoração  da  lei,  refogem  à  competência  da  instância  administrativa,  salvo  se  já  houver  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal  declarando  a  inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, hipótese em  que  compete  à  autoridade  julgadora  afastar  a  sua  aplicação, o que não ocorreu no presente caso.  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RE­ CEITA.  Caracterizam­se  como  omissão  de  receita  os  valores  creditados em conta bancária de depósitos sem que haja a  comprovação, mediante  documentação  hábil  e  idônea,  da  origem desses recursos e da sua tributação.  TRIBUTAÇÕES REFLEXAS.  Aplica­se  aos  lançamentos  reflexos  de  PIS,  COFINS  e  CSLL  o  que  foi  decidido  quanto  à  exigência  matriz,  devido  à  íntima  relação  de  causa  e  efeito  existente  entre  eles.”  Cientificada  da  decisão  em  03/10/2008  (fls.  1.099),  a  contribuinte  interpôs  o  recurso no dia 17 do mesmo mês.  O recurso é  tempestivo e  foi apresentado por parte  legítima, além de reunir os  demais pressupostos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.  Fl. 1278DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 19515.000502/2006­62  Resolução n.º 1103­00.049  S1­C1T3  Fl. 3          3 A  contribuinte  defendeu  na  impugnação  e  no  recurso  a  “impossibilidade  de  quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa”.  Tal matéria é objeto do Recurso Extraordinário nº 601.314 no STF – Supremo  Tribunal Federal com reconhecimento de repercussão geral conforme previsto no art. 543­B do  CPC – Código de Processo Civil.   No âmbito administrativo, o Ricarf – Regimento Interno do Carf prevê, no art.  62­A  do  Anexo  II,  a  reprodução  pelos  conselheiros  das  decisões  definitivas  de  mérito  proferidas  pelo  STF  na  sistemática  da  repercussão  geral,  sobrestando­se  os  julgamentos  dos  recursos sempre que o Supremo também sobrestar o  julgamento dos  recursos extraordinários  da mesma matéria.  A  Portaria  Carf  nº  001/2012  prevê  o  sobrestamento  do  julgamento  administrativo  quando  estiver  comprovadamente  determinado  pelo  STF  o  sobrestamento  de  processos  relativos  à matéria  recorrida,  de modo  independente  da  existência  de  repercussão  geral reconhecida para o caso.  O que se tem constatado no STF é a devolução de autos ao tribunal de origem  para o sobrestamento em razão da repercussão geral reconhecida no referido RE nº 601.314, a  exemplo dos Agravos de Instrumento nº 668.843 e 765.714.  Assim,  identifico  no  caso  concreto  a  situação  prevista  para  sobrestamento  do  julgamento  administrativo,  devolvendo­se os  autos  à Secretaria  da Câmara  conforme  art.  2º,  §3º, da Portaria Carf 001/2012.  Conclusão  Pelo exposto, voto pelo sobrestamento do feito nos termos acima propostos.    Aloysio José Percínio da Silva  (assinatura digital)    Fl. 1279DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/07/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA

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Numero do processo: 15868.000132/2009-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2004 a 31/12/2007 LEI TRIBUTÁRIA. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE. IRRETROATIVIDADE. Com a revogação do art. 41 da Lei 8.212/1991, operada pela Medida Provisória (MP) n° 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, os entes públicos passaram a responder pelas infrações oriundas do descumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária. Tratando-se de regra que impõe responsabilidade, não é possível a sua aplicação retroativa. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-002.664
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso em face da ilegitimidade passiva da autuada.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  em  dar  provimento ao recurso em face da ilegitimidade passiva da autuada.    Ana Maria Bandeira ­ Presidente.    Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros: Ana Maria  Bandeira,  Igor Araújo Soares, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Jhonatas  Ribeiro da Silva.  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15868.000132/2009­55  Acórdão n.º 2402­002.664  S2­C4T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se de Auto  de  Infração  lavrado  com  fundamento  na  inobservância  da  obrigação  tributária  acessória  prevista  no  art.  32,  inciso  IV  e  §  5º,  da  Lei  8.212/1991,  acrescentados pela Lei 9.528/1997 e redação da Medida Provisória (MP) 449/2008, convertida  na Lei 11.941/2009, c/c o art. 225, inciso IV e § 4º, do Decreto 3.048/1999, que consiste em a  empresa  apresentar  a  Guia  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  (GFIP)  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias,  contendo  informações  incorretas  ou  omissas,  nas  competências  09/2004  a  12/2007.  Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fls. 05/06), a empresa apresentou as  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  (GFIP’s)  contendo  informações incorretas referentes aos seguintes fatos geradores:  1.  os  valores  do  vale­alimentação  dos  segurados  empregados  não  inscritos no PAT ­ Programa de Alimentação do Trabalhador (art. 28,  §  9°,  alínea  "c"da  Lei  8.212/1991),  de  acordo  com  o Anexo  IV  do  Relatório Fiscal;  2.  a  remuneração  dos  exercentes  de  mandato  eletivo  (vereadores),  de  acordo com o Anexo II do Relatório Fiscal;  3.  por  informar  de  forma  incorreta  a  alíquota  de  contribuição  para  o  financiamento  dos  benefícios  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  (GILRAT),  de  acordo  com  o  Anexo  V  do  Relatório Fiscal;  4.  por  omitir  todas  as  informações  dos  exercentes  de mandato  eletivo  (vereadores,  art.  12,  inciso  I,  alínea  "j"da  Lei  8.212/1991,  acrescentado  pela  Lei  10.887,  de  18  de  junho  de  2004),  de  acordo  com o Anexo I do Relatório Fiscal;  5.  por  omitir  todas  as  informações  dos  contribuintes  individuais  (autônomos), de acordo com o Anexo III do Relatório Fiscal.  Não  constam  outras  autuações  lavradas  contra  a  empresa  em  ações  fiscais  anteriores,  bem  como  não  ocorreram  circunstâncias  agravantes  previstas  no  art.  290  do  Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999.  O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 07/16) informa que foi aplicada  a multa no valor de R$6.080,00 (seis mil e oitenta reais), fundamentada no art. 32­A, “caput”,  inciso  I  e  parágrafos  2o  e  3o,  da  Lei  8.212/1991,  incluídos  pela  Medida  Provisória  (MP)  449/2008,  convertida  na  Lei  11.941/2009,  feitas  as  devidas  comparações  para  aplicação  da  multa mais benéfica, em relação à vigente na época do fato gerador e respeitado o disposto no  art.  106,  inciso  II,  alínea  “c”,  da  Lei  5.172/1966  (Código  Tributário  Nacional  ­  CTN).  O  cálculo da multa encontra­se detalhado no Anexo de fls. 08/19 e na capa do Auto de Infração  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 de fls. 01, que discrimina, em cada competência autuada, os valores das contribuições devidas  relativas aos fatos geradores não declarados, que integraram o valor final da multa aplicada.  A  ciência  do  lançamento  fiscal  ao  sujeito  passivo  deu­se  em  11/03/2009  (fl.01).  A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 85/87) – acompanhada de  anexos de fls. 88/116 –, alegando, em síntese, que:  1.  às  fls.  85/116  do Processo  15868.000134/2009­44  (AIOP DEBCAD  37.190.343­2),  o  qual  está  apensado  ao  lançamento  ora  sob  análise  (fls.  110  do  presente  processo),  foram  juntados,  também,  cópias  de  pedidos  feitos  por  Jair  Gregatti  Carneiro  (ref.  exercício  de  2006)  e  Mario Antônio de Carvalho (ref. exercício de 2007) de parcelamento  de  valores  correspondentes  a  Sessões  Extraordinárias  a  restituir  aos  cofres municipais;  notificações  para  pagamentos  referentes  aos  dois  exercícios; decisões do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,  declarando irregulares as contas municipais dos exercícios de 2006 e  2007,  certidão  de  transito  em  julgado  da  decisão  referente  a  2006,  termo  de  parcelamento  referente  a  2007,  guias  de  recolhimento  de  parcelas de restituição referentes a 2006 e 2007;  2.  com isso, deverá haver a exclusão do valor de R$19.100,00 da base de  cálculo das contribuições lançadas, uma vez que as contas da Câmara  Municipal  referentes  as  Sessões  Extraordinárias  dos  exercícios  de  2006 e 2007 não foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado,  sendo tal valor devolvido aos cofres do município.  A Delegacia  da Receita  Federal  do Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  no Rio  de  Janeiro/RJ  –  por meio  do Acórdão  no  12­34.908  da  14a  Turma da DRJ/RJI  (fls.  124/135)  –  considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele encontra­se revestido  das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos  que disciplinam o assunto.  A  Autuada  apresentou  recurso  voluntário  (fls.  141/146),  manifestando  seu  inconformismo  pela  obrigatoriedade  do  recolhimento  dos  valores  lançados  e  no mais  efetua  repetição  das  alegações  da  peça  de  impugnação,  especificando  que  não  há  incidência  de  contribuição  social  previdenciária  sobre  os  valores  pagos  a  título  de  vale­alimentação  sem  inscrição no PAT.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil  (DRF) em Araçatuba/SP  informa  que  o  recurso  é  tempestivo  e  encaminha  os  autos  ao  Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais (CARF) para processo e julgamento (fl. 158).  É o relatório.  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15868.000132/2009­55  Acórdão n.º 2402­002.664  S2­C4T2  Fl. 3          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  O recurso é tempestivo (fls. 138/141) e não há óbice ao seu conhecimento.  Em decorrência dos princípios da autotutela e da legalidade objetiva, no  que  tange  à  autuação  do  ente  público  na  vigência  do  art.  41  da  Lei  8.212/1991,  competências  até  10/2008,  entendo  que  há  impossibilidade  de  aplicação  retroativa  da  multa pelo descumprimento de obrigação acessória.  Inicialmente,  quanto  ao  descumprimento  da  obrigação  acessória,  no  que  tange  a  órgão  ou  entidade  da  administração  pública,  a  redação  original  do  art.  41  da  Lei  8.212/1991  atribuía  a  responsabilidade  pela  prática  de  tal  infração  ao  seu  dirigente,  não  recaindo  sobre  a  pessoa  jurídica  qualquer  responsabilidade,  em  virtude  de  infração  dessa  natureza, cometida por seus agentes.  Posteriormente,  com  a  edição  da  Medida  provisória  (MP)  n°  449/2008,  convertida na Lei 11.941/2009, o art. 41 supracitado foi revogado e, por consectário lógico, a  responsabilidade pela infração à legislação previdenciária no âmbito da administração pública  deixou de ser do dirigente. Para  tais  infrações, passou a ser aplicada a regra geral, ou seja,  a  partir da vigência da MP supracitada, a pessoa jurídica na qual está inserido o órgão público ou  o próprio  ente da  administração  é quem deve  responder pelas  infrações  perpetradas  contra  a  legislação previdenciária.  Vejamos o artigo 65, I, da referida MP n° 449, de 04 de dezembro de 2008:  Art.65. Ficam revogados:  I ­ os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 4º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do art. 80, o  art. 81, os §§1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89, e o parágrafo único  do  art.  93  da  Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de  1991  (grifos  nossos);  Vejamos também o art. 79 da Lei 11.941/2009, de 27 de maio de 2009:  Art. 79. Ficam revogados:   I ­ os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do  art.  80,  o  art.  81,  os  §§  1º,  2º,  3º,  5º,  6º  e  7º  do  art.  89  e  o  parágrafo  único  do  art.  93  da Lei nº 8.212,  de 24 de  julho  de  1991 (grifos nossos);  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Era  exatamente  o  preceito  estabelecido  no  art.  41  da  Lei  8.212/1991  que  permitia  ao  Fisco  alcançar  pessoalmente  os  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelas  infrações  à  legislação previdenciária, que assim dispunha:  Art.  41.  O  dirigente  de  órgão  ou  entidade  da  administração  federal,  estadual,  do  Distrito  Federal  ou  municipal,  responde  pessoalmente  pela  multa  aplicada  por  infração  de  dispositivos  desta Lei e do seu regulamento,  sendo obrigatório o  respectivo  desconto  em  folha  de  pagamento,  mediante  requisição  dos  órgãos  competentes  e  a  partir  do  primeiro  pagamento  que  se  seguir à requisição.  Sabemos que o procedimento administrativo do lançamento, em regra, deve­ se reportar sempre a lei vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege­se  pela  lei  então  vigente,  conforme  dispõe  art.  144  do  Código  tributário  Nacional  (CTN).  Contudo,  há  situações  em  que  o  próprio  CTN,  especificamente  em  seu  art.  106,  autoriza  excepcionalmente  que  fatos  pretéritos  sejam  regulados  pela  legislação  futura,  tratando­se  de  retroatividade benigna (retroatividade benéfica).  Vejamos as disposições do art. 106 do Códex:   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação da  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  (a) quando deixe de defini­lo como infração;  (b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  (c) quando  lhe comine penalidade menos  severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.(g.n.)  Assim, em consonância com os incisos I e II do art. 106 do CTN, veem­se as  hipóteses que estipulam, no plano da hermenêutica,  a  retroação para uma  lei  interpretativa  e  para uma lei mais benéfica ao sujeito passivo tributário, respectivamente.  Por sua vez, o inciso II do art. 106 do CTN, aproximando­se do campo afeto  às  sanções  tributárias,  permite  que  se  aplique  retroativamente  a  lei  nova,  quando  mais  favorável  ao  sujeito  passivo,  comparativamente  à  lei  vigente  à  época  da  ocorrência  do  fato  gerador da obrigação tributária. Na realidade, o CTN consagra a regra da retroatividade da Lei  mais favorável, autorizando assim que a penalidade seja readequada para seguir o tratamento  mais benéfico ao contribuinte.  Com  a  referida  mudança  legislativa,  a  questão  que  se  levanta  é  a  possibilidade de aplicá­la a infrações cometidas em período anterior a sua vigência. Em razão  de  se  tratar  de  legislação  tributária,  sua  interpretação  deverá  ser  orientada  pelo  art.  106  do  CTN, susomencionado.  Com  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  8.212/1991,  pela  MP  n°  449/2008,  convertida  na  Lei  11.941/2009,  os  entes  públicos  passaram  a  responder  pelas  infrações  Fl. 170DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15868.000132/2009­55  Acórdão n.º 2402­002.664  S2­C4T2  Fl. 4          7 decorrentes  do  descumprimento  de  obrigações  acessórias  previstas  na  legislação  previdenciária.  Esta nova regra, entretanto, deve ser aplicada às  infrações ocorridas a partir  do  início  da  sua  vigência,  ou  seja,  para  as  infrações  ocorridas  após  a MP  n°  449,  de  04  de  dezembro  de  2008.  Tratando­se  de  regra  que  impõe  responsabilidade,  não  é  possível  a  sua  aplicação  retroativa,  a  qual  somente  deverá  ocorrer  nas  hipóteses  específicas  do  art.  106  do  CTN, retromencionado.  No presente Auto,  a multa  foi  aplicada  em  razão  de  infração  cometida  nas  competências  09/2004  a  12/2007,  conforme  Relatório  Fiscal  de  fls.  06/07  e  Anexo  de  fls.  08/16.  A infração em tela consuma­se no momento em que a empresa apresentou a  Guia  de Recolhimento  do FGTS  e  Informações  à Previdência Social  (GFIP)  com dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias,  contendo  informações  incorretas  ou  omissas,  até  o  dia  07  (sete)  do  mês  seguinte  àquele  a  que  se  referirem  as  informações  (conforme  o  art.  225,  inciso  IV  e  §  2o,  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­ RPS).  Sendo  assim,  resta  claro  que  a  infração  relativa  às  competências  09/2004  a  12/2007,  ocorreu  em  período  anterior  à  vigência  da  MP  n°  449,  ocorrida  em  04/12/2008.  Logo,  a  responsabilidade  pela  multa  não  poderia  ter  sido  atribuída  ao  órgão  público,  pois  isto  implica  dar  eficácia  retroativa  à  revogação  do  art.  41  da  Lei  8.212/1991,  operada pela MP n°449/2008.  Diante desse contexto fático e jurídico, entendo que a multa aplicada deverá  ser  excluída,  eis  que  os  entes  públicos  passaram  a  responder  pelas  infrações  decorrentes  do  descumprimento de obrigações acessórias, previstas na legislação previdenciária, somente após  a vigência da MP n° 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.  CONCLUSÃO:  Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR­LHE PROVIMENTO,  para  reconhecer  que  sejam  excluídos,  em  sua  totalidade,  os  valores  da  multa  aplicada,  nos  termos do voto.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 171DF CARF MF Impresso em 12/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/05/20 12 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 29/05/2012 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 14033.000519/2007-08
Data da sessão: Tue Feb 05 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1103-000.082
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: MARCOS SHIGUEO TAKATA
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Sérgio Fernand -s Barroso — Presidente em exercício. Ma o higueo Takata - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Shigueo Takata, Eduardo Martins Neiva Monteiro, Sérgio Luiz Bezerra Presta e Mário Sérgio Fernandes Barroso. Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-CI 13 Resolução n.° 1103-000.082 H. 457 VOTO DO LANÇAMENTO E DO DESPACHO DECISÓRIO Trata-se de declarações de compensação de fls. 2 a 11, transmitidas eletronicamente pela recorrente, referentes a crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ apurado em 31/12/2005, declarado na DIPJ/2006, com débitos de IRPJ de janeiro e outubro de 2006, totalizando R$ 11.416.233,30. Em 19/5/2008, foi proferido despacho decisório pela DRF de Brasilia, de fls. 68 a 73, que indeferiu as Dcomps, por ausência de saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2005. Asseverou estar o direito à compensação aos contribuintes previsto nos arts. 170 do CTN; 74 da Lei 9.430/96; e arts. 2°, I, e 26, § 1°, da IN SRF 600/05, desde que o crédito seja decorrente de pagamento espontâneo, indevido ou maior que o devido, e mediante apresentação de declaração de compensação à SRF. Acrescentou que as Dcomps foram apresentadas tempestivamente, nos moldes dos arts, 165, I, e 168,1, do CTN. Afirmou que a recorrente informou saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 182.104,92. No entanto, na composição de saldo negativo verificou-se que, conforme a DIPJ/06: a) o imposto sobre o lucro real antes das deduções é de R$ 238.804.256,88, mais adicional de R$ 159.178.837,92; b) deduções de operações de caráter cultural e artístico totalizam R$ 2.421.579,39; c) dedução do PAT é de R$ 8.630.819,15; c) IRRF é de R$ 6.869.925,00; d) IRRF retido por órgão público federal é de R$ 3.000.481,40; e e) IR mensal pago por estimativa é no valor de R$ 377.242.394,78. Foram acatadas as informações prestadas na DIPJ/2006 quanto ao lucro real de R$ 238.804.256,88, ao adicional de R$ 159.178.837,92, as operações de caráter cultural e artístico e ao PAT. Por outro lado, o valor de IRRF apresentado pela recorrente divergiu do valor apurado através da observação da Dirf (fl. 13), quadro 1 (fl. 61) e quadro 3 (fl. 62), qual seja, com totalização de apenas R$ 301.350,05 retidos. E, ainda, a recorrente utilizou mensalmente e na apuração anual a importância de R$ 7.027.510,89 a mais do que lhe caberia. Sendo assim, esse valor foi glosado para fins de cálculo do pagamento por estimativa e nova apuração do saldo negativo no ajuste. Acerca do valor apresentado a titulo de IRRF retido por órgão público, de R$ 3.000.481,40 (fl. 14), a análise da Dirf (fl. 13), do quadro 2 (fl. 61) e quadro 4 (fl. 62), indica que a recorrente teve apenas R$ 14.617.763,72 retidos, e que utilizou mensalmente e em sua apuração anual a importância de R$ 19.850.528,57 a mais do que lhe caberia. Dessa forma, 4/Y 2 Processo n° 14033.000519/2007-08 S1-C1T3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 458 esse valor também foi glosado para fins de cálculo do pagamento por estimativa e nova apuração do saldo negativo no ajuste. A fl. 71 apresentou tabela exemplificativa acerca da apuração do IRPJ mensal pago por estimativa. Em seguida, afirmou que o valor a ser considerado a respeito do IRPJ mensal pago por estimativa haveriam de ser R$ 360.234.760,72, e não o apresentado pela recorrente em sua DIPJ/2006, qual seja, R$ 377.242.394,78, devendo ser glosada a diferença entre esses valores. Apresentou, A. fl. 72, tabela com o IRPJ a pagar apurado em 31/12/2005, no montante de R$ 26.695.394,54. Sobre o IRPJ mensal pago por estimativa, asseverou que foi utilizado o valor total dos Darfs, devendo ser bloqueado o saldo disponível (fl. 34 e 37) referente à diferença entre o valor do Darfs e o valor amortizado conforme tabela apresentada à fl. 72. Assim, o valor do saldo negativo apresentado, R$ 182.104,92, fl. 14, não existe, restando imposto de renda a pagar de R$ 26.695.934,54. Os débitos foram cadastrados no sistema Profisc, conforme fl. 12, para emissão de carta-cobrança. Em virtude da alteração provocada pelo IRRF e IRRF por órgãos públicos, verificou-se insuficiência de pagamentos por estimativa, o que acarretou as consequências previstas pelo art. 16 da IN SRF 93/97. Pelo exposto, não foram homologadas as Dcomps de fls. 2 a 11 e foram bloqueados os saldos disponíveis dos DARFs utilizados na composição do saldo negativo. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Intimada em 16/6/2008 e inconformada com o despacho decisório retro, a postulante apresentou, em 16/7/2008, manifestação de inconformidade de fls. 82 a 85, com os seguintes argumentos. Afirmou que a Dcomp 01240.00170.230206.1.3.02-8008 foi apresentada com o fito de compensar crédito decorrente de pagamento de IRPJ em duplicidade no valor original de R$ 10.944.289,98, relativo ao período de apuração de outubro de 2005, conforme já comprovado. Afirmou que sua escrituração contábil é baseada em livros (balancetes e razões e que adora para apuração do importo devido no mês os valores que nos livros são registrados. E, ainda, que sua rotina de contabilização de retenções de tributos é efetuada com base nas informações fornecidas pelas pessoas jurídicas e órgãos públicos relativas aos valores retidos por ocasião dos pagamentos. Asseverou que o procedimento que adota é o de registro da retenção somente quando da posse da informação fornecida pela pessoa jurídica que efetuou o pagamento, de forma a respaldar a dedução dos tributos quando da apuração no período. Nesse sentido, acredita que não pode ser penalizada pelo não cumprimento da obrigação acessória pela pessoa jurídica responsável pelo pagamento e retenção. Assim, a off Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-CIT3 Resoluc -do n.° 1103-000.082 Fl. 459 ausência de informação na DIRF dos referidos responsáveis não pode configurar ausência de retenção e consequente ônus à CEF na condição de substituída. Além disso, abordou registros de créditos referentes á. retenções ocorridas em períodos anteriores e que foram utilizados pela CEF em 2005. Em decorrência disso não houve nenhum prejuízo ao erário, tendo em vista que representam a veracidade do direito creditório da recorrente, possuem lastro em prova documental e lisura no procedimento operacional e contábil e sua compensação, além de serem compensados sem atualização de direito. Apresentou às fls. 84 e 85 rol da documentação anexa à manifestação de inconformidade. Pelo exposto, requereu a reconsideração da matéria com base na documentação comprobatória, a homologação de seus pedidos de compensação de no 01240.00170.230206.1.3.02-8002 e 06332.46006.291106.1.3.02-8402, bem como o reconhecimento da insubsistência do lançamento do débito e da multa dele decorrente. DO DESPACHO Em 28/10/2008, a 4a Turma da DRF de Brasilia apresentou despacho, às fls. 146 e 147. Com base nas alegações de defesa apresentadas em sede de manifestação de inconformidade, a fim de formar livre convicção para o deslinde da pendência, devolveram-se os autos do processo ao órgão de origem para verificação, em diligência, junto às fontes pagadoras alegadas, a existência dos valores de pagamentos e retenções. Foi solicitada, ainda, a verificação da escrituração contábil e fiscal da recorrente, checando os valores dos rendimentos auferidos, origem das retenções, se foram oferecidos à tributação e se foram aproveitados os valores das retenções. Em caso afirmativo, que fosse revista a decisão proferida no despacho decisório de fls. 68 a 73, reabrindo prazo para manifestação da recorrente acerca da revisão e/ou do resultado da diligência. DA RESPOSTA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Em atendimento à solicitação da 4' Turma da DRF de Brasilia, a Previdência Social apresentou, A. fl. 159, resposta como segue. Foi informado que em pesquisas efetuadas no SIAFI/2005 não foi localizado nenhum pagamento referente à retenção no valor de R$ 14.996.363,85 em nome da CEF. Afirmou-se que o mencionado pagamento foi efetuado pela Secretaria do Tesouro Nacional. Foram anexados aos autos espelhos do Darf (Siafi/2005), Conob (Consulta Ordem Bancária) e cópias dos despachos relatando pesquisas. DO DESPACHO A fl. 165 (e não 169), foi proferido despacho acerca das respostas apresentadas à solicitação de diligência. Afirmou-se que da simples leitura das respostas foi possível constatar que a empresa Caixa Seguradora S.A. confirmou o pagamento (fl. 160), recolhimento (fl. 161) e 4V7 '4 Processo n° 14033.000519/2007-08 S I -C1T3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 460 retenção (fls. 162 e 163). E, em relação ao INSS, a despeito de não reconhecerem o pagamento (fl. 164), nem a retenção (fl. 168), identificaram o recolhimento realizado pela STN no Siafi (fls. 165 e 166). Foram apensadas ao processo, As fls. 93 a 120 e 122 a 133, cópias do Livro Razão com os alegados lançamentos (fls. 105 e 119). DA MANIFESTAÇÃO Em resposta ao despacho de fl. 165 (e não 169), apresentou manifestação, em 19/11/2010, As fls. 176 a 179, alegando, em síntese, o que segue. Afirmou que o INSS e a STN firmaram acordo com os bancos, por intermédio da FEBRABAN, para guitar dividas com tarifas referentes aos serviços de arrecadação e pagamento de beneficios do INSS do período de 2002 a 2004. Alegou que, em consequência, a CEF e o INSS firmaram contrato para recebimento das dividas. A fl. 176 destacou cláusulas presentes no referido contrato. Asseverou que, em virtude do acordo realizado, a CEF recebeu, em 3/3/2005, o valor de R$ 212.714.380,85 resultante do direito a 155.891 títulos de NTN-Bs ao valor unitário de R$ 1.364,51, posicionado em 3/6/2005, para os serviços de arrecadação de pagamento do INS S. A fl. 178 apresentou detalhes do procedimento utilizado sob orientação do INSS. Sendo assim, reiterou não poder ser penalizada pelo não cumprimento da responsabilidade acessória pela pessoa jurídica responsável pelo pagamento e retenção. E, ainda, que o fato de essa informação não ser constante da DIRF do responsável não pode configurar ausência de retenção e consequente ônus à CEF na condição de substituida. Dessa forma, sendo levados em consideração os elementos apresentados e confirmados pela diligência, restou claro que o crédito a favor da recorrente foi suficiente para compensar o débito indicado em sua declaração, o que satisfaz a homologação de seus pedidos de compensação. Anexou A. nova manifestação cópia do comprovante de arrecadação emitido pelo site da Receita Federal do Brasil referente A retenção do INSS. Pelo exposto, requereu a homologação das Dcomps n° 01240.00170.230206.1.3.02-8002 e 06332.46006.291106.1.3.02-8402, bem como o cancelamento do débito fiscal. DA DECISÃO DA DRJ Em 19/5/2011, acordaram os julgadores da 4a Turma da DRJ de Brasilia, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade, conforme o entendimento que segue. Afirmou que a Dcomp de fls. 2 a 6, de n° 01240.00170.230206.1.3.02-8008, onde compensou R$ 10.944.289,98, deve ser homologada porque de fato houve pagamento de Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-CI T3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 461 IRPJ em duplicidade, conforme alegou a recorrente. Inclusive, o referido pagamento se encontra disponível no sistema de controle de pagamento de RFB (fl. 189) e não foi considerado no despacho decisório. Como foi compensado com IRPJ apurado por estimativa em janeiro/2006, em principio, foi incluído no cômputo do IRPJ a pagar ou a restituir/compensar declarado na DIPJ/2007, não podendo ser incluído novamente no imposto a pagar ou a restituir apurado na DIPJ/2006. Asseverou ainda que o pagamento efetuado em 29/11/2005, relativo ao IRPJ apurado em 31/10/2005, foi realizado conforme legislação de vigência, sem ocorrência de prejuízo ao erário. Entendeu pela não homologação da a Dcomp n° 06332.46006.291106.1.3.02-84- 02, pois o crédito de R$ 182.210,91 do saldo negativo ali compensado não existe. No ajuste do imposto a pagar/restituir a autoridade fiscal revisora considerou pagamentos de IRPJ mensal no valor de R$ 14.833.767,71, que corresponde A soma dos valores de R$ 14.651.662,80 + R$ 182.104,91, utilizado na Dcomp não homologada e no despacho decisório que apurou IRPJ a pagar no valor de R$ 26.695.394,54. Por outro lado, sendo restabelecida parte dos valores glosados a titulo de IRRF e IRRF retido por órgão público, no total de R$ 21.866.288,85, comprovado mediante diligência (fl. 169), foi apurado IRPJ a pagar no valor de R$ 4.829.645,69, e não saldo negativo, como sugeriu a recorrente. Não foram aceitos os créditos de retenção de períodos anteriores aproveitados no ano-calendário de 2005, tendo em vista que a recorrente optou por apurar o imposto com base no lucro real anual, de sorte que deve observar o regime de competência, conforme previsão da Lei 6.404/76. Pelo exposto, foi reconhecido o crédito efetuado em duplicidade e homologada a Dcomp n° 01240.00170.230206.1.3.02-8008 até esse limite e não foi reconhecido o crédito relativo ao saldo negativo de IRPJ apurado em 31/12/2005 e, em consequência, não foi homologada a Dcomp n° 06332.46006.291106.1.3.02-8402. RECURSO VOLUNTÁRIO Em 1/8/2011, a recorrente interpôs recurso voluntário de fls. 203 a 213, alegando, em síntese, o que segue. Alegou primeiramente ser nulo o despacho decisório, uma vez que, por se tratar de ato administrativo vinculado, deve contemplar os requisitos do art. 11 do Decreto 70.235/72 e que isso não aconteceu. Acrescentou que o despacho decisório faz as vezes de notificação de lançamento, vez que a declaração de compensação, por força do § 60 do art. 74 da Lei 9.430/96, constitui confissão de divida e sua não homologação produz os mesmos efeitos de notificação de lançamento prevista no art. 11 do Decreto 70.235/72. 4fi, Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-C I T3 Resolucao n.° 1103-000.082 Fl. 462 Afirmou que em nenhum momento a recorrente foi cientificada pela RFB acerca das retenções glosadas de forma analítica, para que pudesse avaliar a existência de outros elementos comprobat6rios que pudessem demonstrar a efetividade da dedução procedida. Alegou ter apresentado em sede de manifestação de inconformidade, a titulo exemplificativo, duas retenções efetuadas em valores relevantes, com as respectivas fontes pagadoras e que não foram consideradas pela fiscalização na apuração do crédito a que faria jus, apresentando os respectivos comprovantes. Pare ilustrar outras formas de comprovação pelo fisco das retenções sofridas e da efetividade da apuração do imposto devido, colacionou ementas de julgados no mesmo sentido. Reiterou a não ocorrência de prejuízo ao erário quanto à compensação de retenções efetuadas em períodos anteriores. Colacionou julgado também a esse respeito e art. 10 da IN SRF 600/05. Tampouco verificou na Lei 9.430/96 nenhum dispositivo que desse suporte A. pretensão do fisco de limitar referida a compensação. Pelo exposto, requereu seja declarado nulo o despacho decisório e, alternativamente, que torne ineficaz a cobrança realizada, tendo em vista não restar débito no presente processo. o relatório. 7 Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-C 113 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 463 VOTO Conselheiro Marcos Takata 0 recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade (fls. 201 e 203, numeração do e-processo). Dele, pois, conheço. Articula a recorrente nulidade do despacho decisório, por não atendimento aos requisitos do art. 11 do Decreto 70.235/72. Do teor e do dispositivo do despacho decisório se vê que há indicação de envio de carta-cobrança dos débitos cuja compensação não fora homologada, e cadastrados no Profisc (fls. 12, 68 a 73). Não se cuida de lançamento ou de meio indireto de se promover . o lançamento. Trata-se tão só de comunicado de cobrança de débito confessado, que prescinde de lançamento, conforme sedimentada jurisprudência do CARF e do STJ. Se houvesse exigência de multa de oficio — por ex., a prevista no art. 18 da Lei 10.833/03 — em função da declaração de compensação em questão, ai, sem dúvida, teria de haver lançamento, com o preenchimento dos requisitos do art. 10 ou do art. 11, do Decreto 70.235/72. Aliás, já tive oportunidade de dizer que substantivamente não há diferença entre o instrumento denominado de auto de infração com o de notificação de lançamento, à luz do art. 142 do CTN — foi no acórdão n° 1401-00.011, da sessão de 11/03/09, de minha relatoria, da i a Turma Ordinária da 4a Camara da ia Seção. Enfim, lid tão só o comunicado relativo ao débito confessado, que não demanda lançamento. Rejeito, pois, a preliminar de nulidade. No acórdão de origem, houve a homologação da compensação declarada na Dcomp n° 01240.00170.230206.1.3.02-8008, no valor de R$ 10.944.289,98, porquanto houve pagamento em duplicidade do IRPJ por estimativa de 31/10/05 devidamente comprovado, valor aquele que inclusive se encontra disponível no sistema de controle de pagamento da RFB, conforme o extrato de fl. 189. Já, quanto à Dcomp n° 06332.46006.291106.1.3.02-8402 (fl. 11), no acórdão de a quo resultaram reconhecidos os valores de IRRF de R$ 6.869.925,00, pela Caixa Seguradora S.A. e de IRRF retido por órgão público (INSS) de R$ 14.996.363,85, como resultado da baixa em diligência do feito. Não obstante, a compensação indicada na referida Dcomp permaneceu não homologada, por inexistência do pretenso saldo negativo de IRPJ de R$ 182.210,91 do ano- 8 Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-C I T3 FL 464 Resolução n.° 1103-000.082 calendário de 2005: houve redução de IRPJ a pagar de R$ 26.695.394,54 para R$ 4.829.645,69 [R$ 26.695.394,54 - (R$ 6.869.925,00 + R$ 14.996.363,85)]. Não foram consideradas no acórdão de origem, as retenções de IR sofridas pela recorrente no ano-calendário de 2004, sobre o que persiste seu inconformismo no recurso. Quanto a essa questão, acentuo que não há como considerar as retenções de IR no ano-calendário de 2004, para a formação do pretenso saldo negativo de IRPJ do ano- calendário de 2005. Tais retenções devem compor a formação do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2004, ou reduzir o IRPJ a pagar do referido ano. O contrário seria subverter a sistemática legal das deduções e formações de créditos do contribuinte, sem falar na questão do escamoteamento do prazo decadencial do saldo negativo de IRPJ — para quem o admite, mesmo que ele tenha sido formado sem pagamento a maior ou indevido. Não prospera, pois, o argumento de ausência de prejuízo ao erário. Prossigo. Vejo que a diligência requerida (fls. 146 e 147) ateve-se somente às retenções exemplificadas pela recorrente — Caixa Seguradora S.A. e INSS — e a conclusão da diligência assim se manteve (fls. 164 e 165). Também, noto que na fl. 66 consta memorando encaminhado pela Ditec da SRRF da la Regido Fiscal ao Delegado adjunto da DRF/Brasilia, anexando CD com relação das fontes pagadoras da recorrente nos anos-calendário de 2005 e 2006. 0 conteúdo do CD não figura nos autos. Igualmente, no despacho de propositura de encaminhamento dos autos ao CARF, por parte da Diort da DRF/Brasilia, há a observação de que na fl. 66 do processo consta o CD contendo a relação das referidas fontes pagadoras (fl. 454 do e-processo). Como disse, não há, porém, o conteúdo do CD em questão nos autos do processo. 0 que há no despacho decisório é a indicação da fl. 13 — Dirf — e dos quadros 1 a4 (fls. 61 e 62). Mas a fl. 13 s6 apresenta uma planilha resumida com total de rendimentos e de retenções de IR por código de arrecadação. 0 quadro 1 informa somente o total de retenções de IR pelas pessoas jurídicas em geral, por código de arrecadação. 0 quadro 2 s6 contém o total de rendimentos pagos e de retenções de IR pelos entes estatais e paraestatais, por código de arrecadação. 0 quadros 3 e 4 são planilhas resumidas com ajustes por totais mensais (valores glosados) das retenções de IR, respectivamente, pelas pessoas jurídicas em geral, e pelas entes estatais e paraestatais. Não há nos autos, nem menção no despacho decisório, discriminação de valores, tampouco de códigos de retenção, por pessoa jurídica ou por órgão de ente estatal. Para que a recorrente pudesse exercer devidamente seu onus probandi - vez que a pretensão em jogo é sua — deveriam ter sido indicadas no despacho decisório as retenções Processo n° 14033.000519/2007-08 81-C1T3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 465 consideradas por pessoa jurídica ou órgão de ente estatal, por código de arrecadação. Isso, por não ter havido sequer a intimação da recorrente para apresentação da comprovação faltante. Registre-se que tampouco no despacho decisório é colocada a questão de se os rendimentos que dão causa as supostas retenções não consideradas foram ou não oferecidas a. tributação pela recorrente. Com a indicação a que me referi acima, a recorrente teria meios de checar, buscar e apresentar os comprovantes de rendimentos e retenções das fontes pagadoras relativos às retenções não consideradas no despacho decisório. E o comprovante de rendimentos e retenção é o documento necessário e suficiente para compensação (dedução) do IRRF, conforme o art. 943, § 2°, do RIR/99. Nesse passo, assiste razão a. recorrente, ao registrar em sua irresignação a ausência de cientificação no despacho decisório de forma analítica as retenções consideradas. No recurso voluntário, foram anexadas cópias de comprovantes de rendimentos de inúmeras fontes pagadoras, de telas do Siafi com Darfs, de planilhas elaboradas pela recorrente, e de outros documentos, dos anos-calendário de 2004 e de 2005. Nos quadros abaixo, indico as fls. (numeração do e-processo) das cópias dos comprovantes de rendimentos e retenções, das telas do Siafi com Darfs e das planilhas, por fonte retentora, do ano-calendário de 2005. Também, no último quadro, a indicação de fls. em que não foi possível se identificar com precisão o período a que se refere com valor. ANO-CALENDÁRIO 2005 - Órgãos de Entes Estatais e PJs Paraestatais Fl. Cód. de Receita Fonte Pagadora 238, 239 6188 Procuradoria Regional do Trabalho - 22 2 Região 240, 241 6188 Tribunal Superior Eleitoral 255, 256 6188 Secretaria da Receita Federal 257, 258 6188 Superintendência de Seguros Privados 259, 260, 263 6190 Fundação Nacional de Saúde - DF 264, 265, 266 6188 Delegacia da Receita Federal (Joagaba/sc) 267, 268 6188 Agência Nacional de Telecomunicações - CE 269, 270 6188 Procuradoria Regional do Trabalho - 5 2 Região 275, 276 6188 Comissão de Valores Mobiliários 295, 296 6188 Procuradoria da República - PI 297, 298 6188 Coordenação Geral de Haveres Financeiros 299, 300 6188 Empresa Gestora de Ativos 390, 391 6188 Instituto Nacional do Seguro Social 392, 393 6190 Dataprev - Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social 394, 395 6190 Serviço Federal de Processamento de Dados 400, 401 6188 Banco do Brasil 402, 403 6188 Companhia Energética do Piaui 404, 405, 406, 407 6188 Ministério dos Esportes 10 Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-CIT3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 466 408, 412 6188 Ministério do Desenvolvimento Agrário 421, 422 6188 Departamento Penitenciário Nacional 430, 431 6188 Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional 450, 451 6188 Departamento Penitenciário Nacional 452, 453 6188 Ministério do Desenvolvimento Agrário ANO-CALENDÁRIO 2005 - Pessoas Jurídicas em Geral Fl. Cód. de Receita Fonte Pagadora 271, 272 1708 Unimed Participações Ltda. 273, 274 5952 Unimed Participações Ltda. 277, 278 5952 Unimed Participações Ltda. 279, 280 1708 Unimed Participações Ltda. 281, 282 5706 Caixa Seguradora S/A 283, 284 1708 Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial 285, 286 5952 Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial 301, 302, 303, 304, 305, 307, 308, 309, 310, 311, 313, 315, 317, 319, 323, 325, 327, 328, 330, 332, 334, 336, 338, 340, 342, 344, 346, 348, 350, 352, 3607 ã Ministério da Educaço - Fundo de Financiamento ao Estudante 353, 355, 357, 359, 361, do Ensino Superior - FIES 362, 363, 364, 365, 367, 369, 371, 373, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382, 383, 384, 385, 386 387, 389 8045 Rio do Brasil Projetos Ltda. 416 420 , 5952 Associação Pró-Gestão das Aguas da Bacia Hidrográfica do Rio Paraiba do Sul 417, 418, 419 1708 Associação Pró-Gestão das Aguas da Bacia Hidrográfica do Rio Paraiba do Sul 432, 433, 434, 435 5707 Companhia Hidro Elétrica do São Francisco 436, 437 5707 Tim Participações 440, 441, 442, 443, 444, 445 5707 Brasil Telecom 446, 447 7728 Escola Agrotécnica Federal de CATU (BA) 448, 449 5707 Companhia Brasileira de Securitização 1 1 Processo n° 14033.000519/2007-08 SI-CI T3 Resolução n.° 1103-000.082 Fl. 467 ANO-CALENDÁRIO 2005 - Período de Apuração Não Identificado Fl. Cód. de Receita Fonte Pagadora 426, 427, 428, 429 6188 Instituto de Previdência Privada Diante do quanto deduzi, por medida de economia processual, proponho converter o julgamento do feito em diligência, para que: Seja verificado se os valores de retenções e IR constantes nos informes de rendimentos e retenções e Darfs nas fls. indicadas nos quadros acima foram considerados no despacho decisório (exceto o relativo ao INSS e à Caixa Seguradora S.A.), indicando-se quais foram e quais não foram; Seja apresentada e entregue A. recorrente a relação discriminada de valores de rendimentos e de retenção de IR, por fonte pagadora, e código de retenção, acolhida no despacho decisório (e que supostamente são os do conteúdo do CD indicado na fl. 66); Seja intimada a recorrente para apresentar os comprovantes de rendimentos e de retenções de IR relativos às fontes pagadoras, códigos e valores faltantes; Seja elaborada conclusão com os valores de retenções de IR comprovados pela recorrente, não considerados no despacho decisório. Após, reabrir prazo de 30 dias para que a recorrente, caso queira, manifeste-se sobre o relatório conclusivo da diligência. o meu voto. Sala das Sessões, em 5 de fevereiro de 2013 akata - Relator 12

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