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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10176819 #
Numero do processo: 12448.913055/2017-68
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 DIREITO CREDITÓRIO. APRECIAÇÃO APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXATIDÃO MATERIAL. PROVAS. A retificação da ECF, depois de prolatado o despacho decisório, não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre o erro, e por conseguinte, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado, por meio de prova idônea. Súmula CARF nºs 164 e 168.
Numero da decisão: 1003-003.988
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
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APRECIAÇÃO APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. INEXATIDÃO MATERIAL. PROVAS. A retificação da ECF, depois de prolatado o despacho decisório, não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre o erro, e por conseguinte, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado, por meio de prova idônea. Súmula CARF nºs 164 e 168. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 91 30 55 /2 01 7- 68 Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado- Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo de Oliveira Machado, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 104- 010.441, proferido em 25 de Outubro de 2022 pela 5ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 04, que por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade. A Contribuinte pretendia realizar a compensação de crédito e restituição de crédito referente ao saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2014, no valor de R$ 806.382,32 através dos PER/DCOMPs nº. 30854.71885.300615.1.3.02-0345 e 14564.45470.300615.1.2.02-0019. A DRF do Rio de Janeiro- RJ emitiu Despacho Decisório eletrônico n.º 128320435, cujo teor segue abaixo (e-fls. 47/55): “No curso da análise do direito creditório foram detectadas inconsistências, objeto de termo de intimação, não sanadas pelo sujeito passivo. Dessa forma, de acordo com as informações prestadas no documento acima identificado, constatou-se que não foi apurado saldo negativo na Escrituração Contábil Fiscal (ECF) correspondente ao período de apuração do crédito informado no PER/DCOMP. Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 806.382,32. Valor do saldo negativo informado na ECF: R$ 0,00. Diante do exposto: NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 30854.71885.300615.1.3.02-0345 INDEFIRO o pedido de restituição/ressarcimento apresentado no(s) PER/DCOMP: 14564.45470.300615.1.2.02-0019 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 29/12/017. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 PRINCIPAL- R$ 806.572,76 MULTA- R$ 161.314,55 JUROS- R$ 241.326,56”. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A Contribuinte informou que utilizou como crédito o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2014 no montante de R$ 806.382,32 que seria suficiente para compensar os débitos declarados na DCOMP nº. 30854.71885.300615.1.3.02-0345. Afirmou que cometeu um erro material na ECF 2015 transmitida em 30/09/2015, vez que deveria ter preenchido o Registro N630 como apuração do IRPJ com Base no Lucro Real e que deste modo o sistema não localizou a composição do saldo negativo correto, indeferindo a compensação efetuada. Asseverou que efetuou a retificação da ECF 2015 em 12/01/2018, acertando o Registro N630. Pugnou que seja acolhida as razões de defesa e que sejam homologados integralmente o PER nº. 14564.45470.300615.1.2.02-0019 e o PER/DCOMP nº. 30854.71885.300615.1.3.02-0345. DO ACÓRDÃO PROLATADO Nº. 104-010.441-DRJ04 A DRJ analisou a manifestação de inconformidade julgando-a por unanimidade de votos, procedente em parte (e-fls. 63/68). Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 78/162), destacando, em síntese, que: “DOLPHIN DRILLING PERFURAÇÃO BRASIL LTDA, sociedade limitada, com sede no Município do Rio de Janeiro, Estado de Rio de Janeiro, Rua da Candelária nº 60, Salas 901, 902, 903, 904, 905, 906, 907, 908, 909, 910, 911, 912, 913, 914, Centro, CEP: 20091-020, inscrita no CNPJ sob o nº 03.741.603/0001-32, doravante denominada “Recorrente”, tendo tomado conhecimento, em 1º de dezembro de 2022, do v. acórdão nº 104-010.441, proferidos pela 5ª TURMA DA DRJ04, no bojo dos processos acima identificados, de seu interesse quer contra ele recorrer apresentando, tempestivamente, o presente RECURSO VOLUNTÁRIO para o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS- CARF, o que faz com fundamento no art. 33 do Decreto 70.235/72, com suas posteriores alterações, e nos termos do arrazoado anexo, que requer seja recibo e devidamente encaminhado para este C. Órgão. I. DOS FATOS Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 1. Em junho de 2015, a Recorrente procedeu à compensação de débitos de IRPJ e CSLL, por meio do PER/DCOMP nº 30854.71885.300615.1.3.02-0345. 2. Compensações essas efetuadas com o saldo negativo de IRPJ, do exercício 2015 (ano- calendário 2014), no valor original de R$ 806.382,32, conforme demonstrado no PER/DCOMP nº 14564.45470.300615.1.2.02-0019 (já acostado aos autos). 3. Com se observa no Despacho Decisório nº da Comunicação: 128320435, emitido em 01/12/2017 (já acostado aos autos), referente a não homologação das compensações descritas no item 1, sob a justificativa de “... Valor do saldo negativo informado na ECF: R$ 0,00”. 4. Devido a um erro material na ECF 2015 (Ano- Calendário 2014), transmitida em 30/09/2015, número de recibo: 7A.23.D8.8B.2C.A9.16.B4.99.CA.E9.71.45.A0.30.86.87.96.0E.C3-1, a Recorrente deveria preencher o Registo N630 (Apuração do IRPJ com Base no Lucro Real), para que, deste modo, o sistema verificasse a composição do saldo negativo correto. 5. A Recorrente efetuou a retificação da ECF 2015 (ano calendário 2014) transmitida em 12/01/2018, recibo nº BF.BD.C7.24.20.E3.A9.B0.CA.D0.3C.E.A.07.C0.43.3C.DF.59.55.83-4, corrigindo o Registo N630 (Apuração do IRPJ com Base no Lucro Real), conforme item anterior. Ou seja, antes, inclusive, da materialização da cobrança sob discussão. 6. Com base no exposto, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade solicitando a análise do crédito tomando por base a ECF 2015 (ano-calendário 2014) Retificadora, transmitida em 12/01/2018, e a consequente homologação integral do PER nº 14564.45470.300615.1.2.02-0019 e da DCOMP nº 30854.71885.300615.1.3.02-0345. 7. A Manifestação de Inconformidade foi analisada e julgada nos autos do Processo nº 12448.913.055/2017-68, no qual foi emitido o Despacho PER/DCOMP nº 49.038/2022, que reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado pela Recorrente no valor original de R$ 676.913,76 e homologou as compensações vinculadas ao presente processo até o limite desse crédito, efetuando a compensação dos débitos, conforme demonstrativo de fls. 72. Restou saldo devedor no processo de cobrança no montante original de R$ 90.804,17. 8. Em 13/10/2020 foi lavrado o Auto de Infração Nº 01.05736/2020- Multa Isolada por Compensação Não Homologada, no valor de R$ 403.286,38, representando 50% sobre o valor crédito R$ 806.572,76, presente na DCOMP nº 30854.71885.300615.1.3.02-0345, transmitida pelo contribuinte em 30/06/2015. 9. A Recorrente efetuou a solicitação da impugnação da Multa (Processo nº 18220.728104/2020-13), pois o valor do crédito estava em julgamento no Processo nº 12448.913055/2017-68, relativo à análise do saldo negativo de IRPJ. (...) 12. A Autoridade Administrativa alega não ter homologado integralmente a compensação realizada pela Recorrente nas PER/DCOMP devido a “Receita de Serviços da ECF que está a menor que a correspondente nas DIRFs apresentadas pelas fontes pagadoras”. Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 13. Diante disso, não pode ser a Recorrente prejudicada com o não reconhecimento de sua compensação cujo crédito está respaldado e devidamente constituído em suas obrigações acessórias (ECF e PER/DCOMPs), bem como, consta em sua integralidade no sistema da própria Receita Federal do Brasil (SCC- Sistema de Controle de Crédito e Compensação), devido a mera presunção da Autoridade Fiscal de que “o montante integral das receitas não compôs integralmente a base de cálculo do imposto de renda”. II. DO DIREITO DAS PRELIMINARES DE CABIMENTO 14. Trata-se de Decisões proferidas em primeira instância pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRF), presente no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, portanto cabível, no caso, o presente Recurso Voluntário DE TEMPESTIVIDADE 15. Tendo a “Recorrente” tomado ciência dos Acórdãos DRJ04 nº 104-010.457 e nº 104- 010.441 em 01/12/2022, o prazo final para apresentação tempestiva do Recurso Voluntário encerrar-se-á em 02/01/2023, conforme disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto 70.235/72, abaixo transcrito: (...) 16. No presente caso, tendo a “Recorrente” tomado ciência em 01/12/2022 (quinta-feira), do julgamento que julgou improcedente, em parte, as Manifestações de Inconformidade, a contagem para a apresentação do Recurso Voluntário iniciou-se em 02/12/2022 (sexta- feira) tendo como termo final o dia 02/01/2023 (segunda-feira). 17. Ainda que o presente Recurso Voluntário esteja sendo apresentado no prazo legal, nos termos ADN COSIT Nº. 15 de 12/07/1996, suscita a “Recorrente” a tempestividade desta, tendo em vista como se verificará adiante, que o referido Despacho Decisório carece ser revisto de ofício pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 149 do CTN. DO MÉRITO 18. É importante frisar que, desde o advento da atual Carta Magna, o processo administrativo foi elevado a nível Constitucional, juntamente com os princípios a ele atinentes, como o da verdade material (real), segundo o qual, qualquer que seja o procedimento fiscal ou processo administrativo, nunca se inibe a busca da efetividade dos fatos e circunstâncias que possam caracterizar, ou não, a responsabilidade ou o direito do contribuinte in verbis: (...) 21. Dessa forma, deve buscar a D. Administração a verdade real, não podendo deixar de homologar a totalidade dos créditos pleiteados da Recorrente sob a argumentação, repisa- se, de fato presumido que “o montante integral das receitas não compôs integralmente a base de cálculo do imposto de renda”. 22. O Saldo Negativo de IRPJ objeto das compensações questionadas foi composto de Retenções na Fonte, Pagamentos e Demais Compensações, conforme corrobora o Fl. 169DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 mencionado Acórdão 104-010.441- 5ª Turma da DRJ04 (fls. 38 e 67), abaixo reproduzido: (...) 23. A própria Autoridade Fiscal corroborou o valor de Retenções na Fonte no montante de R$ 518.933,48, que efetivamente foi o valor informado pelas Fontes Pagadoras nas correspondentes DIRF (Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte). (...) 24. A Autoridade Fiscal alega que o montante da receita de serviços (R$ 10.391.397,96) constante na DIRF está incompatível com os montante oferecidos à tributação na ECF (R$ 7.771.639,11), limitando o aproveitamento dos valores retidos na fonte a proporção da receita informada na ECF. 25. Ocorre que, a própria Fonte Pagadora declarou em sua DIRF o valor total retido da Recorrente, repisa-se, montante esse reconhecido pela própria Autoridade Fiscal não podendo a ora Peticionante ser eventualmente prejudicada se a Fonte Pagadora, a título de exemplo, tenha efetuado em 2013 retenções sobre receitas que foram devidamente reconhecidas pela Recorrente no exercício anterior. 26. Nesse sentido, abaixo e anexo (doc. 1) o quadro demonstrativo das receitas apuradas pela Recorrente no exercício 2014. 27. Ademais na análise da ECF (Escrituração Contábil Fiscal) 2014, a Autoridade Fiscal limitou-se a considerar a receita declarada apenas no item “3.01.01.01.01.06- Receita da Prestação de Serviços no Mercado Interno”, no montante de R$ 7.771.639,11, sendo correto também considerar que parte da receita foi declarada no item “3.01.01.01.01.98- Outras Atividades da Receita Geral”. 28. Corroborando que o rendimento tributável na DIRF (R$ 10.391.397,96), encontra-se totalmente declarado na ECF 2014, anexamos ainda, referente a 2014: (a) o razão contábil da conta “3.1.01.02.01.3000003 (doc.02), (b) o razão contábil da conta “3.1.01.02.01.3000022” (doc. 03) e referente a 2013 (c) o razão da contábil da conta “0003100006- Income Charter Rate” (doc. 04), bem como as NFs emitidas para a Fonte Pagadora Petróleo Brasileiro S/A- Petrobrás no exercício de 2014 (doc. 05). 29. Ressaltamos que as informações dos razões contábeis foram extraídas das ECD (Escrituração Contábil Digital) que constam na base de dados da própria Receita Federal do Brasil. 30. A Autoridade Fiscal não buscou a verdade material, simplesmente presumiu e limitando o valor das retenções ao valor de apenas um item da receita declarada na ECF. 31. A DRJ pode de ofício, independentemente de requerimento, na forma do art. 18 do Decreto nº 70.235/72, determinar a realização de diligências para aferir a autenticidade, ou não, do crédito declarado pelo contribuinte, inclusive o valor da receita declarada e devidamente tributada no ano calendário de 2014 e também anteriores. Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 (...) 36. Como se vê, o v. acórdão recorrido não pode prosperar, devendo ser reformado, nos termos aqui expostos e justificados, com todo respeito. IV- DO PEDIDO 37. Por todo o exposto, a “Recorrente” requer: (a) que sejam as preliminares de cabimento e tempestividade CONHECIDAS e de seu mérito PROVIDAS para admissibilidade do recurso; (b) que seja o presente Recurso Voluntário integralmente CONHECIDO e PROVIDO, com o reconhecimento do direito creditório e a homologação total dos pedidos administrativos feitos pela Recorrente e o consequente cancelamento de todas as respectivas cobranças; (c) que se V. Sas. entenderem necessário, seja convertido o presente julgamento em diligência de procedimento fiscal, para examinar os documentos comprobatórios das alegações trazidas aos autos, sob a luz do princípio da verdade material; (d) que o processo nº 18220.728104/2020-13 (Multa Isolada por Compensação Não- Homologada) tenha a sua exigibilidade suspensa até o julgamento do presente recurso, considerando que encontra-se apensado ao presente processo; e (e) por oportuno, protesta desde já pela produção de todas as provas em Direito admitidas”. É o relatório Voto Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Análise do Direito Creditório Conforme já relatado, o presente processo versa acerca do direito creditório pleiteado pela contribuinte no PER/DCOMP nº. 30854.71885.300615.1.3.02-0345 e o PER nº. 14564.45470.300615.1.2.02-0019, utilizando-se de crédito de saldo negativo de IRPJ do ano- calendário 2014 no montante de R$ 806.382,32. Fl. 171DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 Por meio do Despacho Decisório, e-fls. 47/55, a referida compensação não foi homologada sob a alegação de que “no curso da análise do direito creditório foram detectadas inconsistências, objeto de termo de intimação, não sanadas pelo sujeito passivo. Dessa forma, de acordo com as informações prestadas no documento acima identificado, constatou-se que não foi apurado saldo negativo na Escrituração Contábil Fiscal (ECF) correspondente ao período de apuração do crédito informado no PER/DCOMP”. Ao tomar ciência da não homologação da compensação, a Recorrente alegou em suas razões de defesa que “ devido a um erro material na ECF 2015 (Ano Calendário 2014), transmitida em 30/09/2015 número de recibo: 7A.23.D8.2C.A9.16.B4.99.CA.E9.71.45.A0.30.86.87.96.0E.C3-1, deveria preencher o Registro N630 (apuração do IRPJ com Base no Lucro Real), deste modo o sistema não localizou a composição do saldo negativo correto, indeferindo a compensação efetuada”. Esclareceu ainda, que “deste modo, efetuou a retificação da ECF 2015 (Ano- Calendário 2014), transmitida em 12/01/2018 recibo nº. BF.BD.C7.24.20.E3.B0.CA.D0.3C.EA.07.C0.43.3C.DF.59.55.83-4, acertando o Registo N630 (Apuração do IRPJ com base no Lucro Real)”. A DRJ apreciou a manifestação de inconformidade e reformou parcialmente o despacho decisório, sob a fundamentação abaixo destacada (e-fls. 63/68): “(...) CONCLUSÃO Em face do exposto, voto por julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade para: - reconhecer direito creditório, referente a IRPJ do ano-calendário 2014, no valor de R$ 676.913,76; - homologar as compensações em litígio até o limite do direito creditório. - deferir o pedido de restituição, até o limite do crédito reconhecido subtraído das parcelas desse mesmo crédito utilizado em compensação”. Por sua vez a Recorrente, em seu recurso voluntário, ratificou as informações e argumentos constantes na manifestação de inconformidade destacando que “ademais, na análise da ECF (Escrituração Contábil Fiscal) 2014, a Autoridade Fiscal limitou-se a considerar a receita declarada apenas no item “3.01.01.01.01.06- Receita da Prestação de Serviços no Mercado Interno”, no montante de R$ 7.771.639,11, sendo correto também considerar que parte da receita foi declarada no item “3.01.01.01.01.98- Outras Atividades da Receita Geral”. Ressaltou que “corroborando que o rendimento tributável na DIRF (R$ 10.391.397,96), encontra-se totalmente declarado na ECF 2014, anexamos ainda, referente a 2104: (a) o razão contábil da conta “3.1.01.02.01.300003 (doc. 02), (b) o razão contábil da conta “3.1.01.02.01.300022” (doc. 03), e referente a 2013 (c) o razão da contábil da conta “0000310006- Income Charter Rate”(doc. 04), bem como as NF emitidas para a Fonte Pagadora Petróleo Brasileiro S/A- Petrobrás no exercício de 2014 (doc. 05)”. Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 Pontuou ainda, que “as informações dos razões contábeis foram extraídas da ECD (Escrituração Contábil Digital) que constam na base de dados da própria Receita Federal do Brasil. Destacou que a autoridade fiscal não buscou a verdade material, simplesmente presumiu e limitando o valor das retenções ao valor de apenas um item da receita declarada na ECF”. Destarte, entendo assistir à Recorrente em seu pleito. Explique-se. Os “erros” alegados pela Contribuinte podem ser entendidos como “inexatidões materiais” cometidas pela mesma ao informar o equívoco no preenchimento da ECF. E, nos termos do art. 149 do Código Tributário Nacional, as inexatidões materiais são passíveis de serem corrigidas de ofício ou a pedido do sujeito passivo. Ademais, em relação à retificação de ofício de débitos confessados, o Parecer Normativo Cosit nº 08, de 03 de setembro de 2014, orienta: Conclusão 81. Em face do exposto, conclui-se que: c) a revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de declaração (na própria Dcomp ou em declarações que deram origem ao débito, como a DCTF e mesmo a DIPJ, quando o crédito utilizado na compensação se originar de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL), desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação destes; [...] e) o despacho decisório é o instrumento adequado para que a autoridade administrativa local efetue a revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, a retificação de ofício de débito confessado em declaração, e a revisão de ofício de despacho decisório que decidiu sobre reconhecimento de direito creditório e compensação efetuada; f) a revisão de ofício nas hipóteses aqui tratadas não se insere nas reclamações e recursos de que trata o art. 151, III, do CTN, regulados pelo Decreto nº 70.235, de 1972, tampouco a ela se aplica a possibilidade de qualquer recurso, uma vez que, ainda que possa ser originada de uma provocação do contribuinte, é procedimento unilateral da Administração, e não um processo para solução de litígios; g) todavia, para os casos de reconhecimento de direito creditório e de homologação de compensação alterados em virtude de revisão de ofício do despacho decisório que tenha implicado prejuízo ao contribuinte, em atenção ao devido processo legal, deve ser concedido o prazo de trinta dias para o sujeito passivo apresentar manifestação de inconformidade e, sendo o caso, recurso voluntário, no rito processual do Decreto nº 70.235, de 1972, enquadrando-se o débito objeto da compensação no disposto no inciso III do art. 151 do CTN. (grifos acrescentados) Por outro lado, a retificação da ECF após a prolação do Despacho Decisório não caracteriza óbice à análise do direito creditório em discussão desde que o erro seja comprovado. A comprovação, portanto, é condição para admissão da retificação realizada, quando essa, como no caso dos autos, suprimiu tributo. Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 Em verdade, salvo exceções legais, verifica-se que a retificação da ECF após o indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, de acordo com o Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 2015 1 , não impede que o direito creditório discutido no Per/Dcomp seja comprovado por outros meios. Não por outro motivo, o entendimento em questão foi sumulado por este Tribunal (Súmulas CARF nº 164 e 168) e que devem ser aplicadas ao caso sob análise. Súmula 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Súmula 168 Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório. 1 Conclusão 22. Por todo o exposto, conclui-se: a) as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP; e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios; f) o valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e g) Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. (grifos acrescentados) Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.988 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.913055/2017-68 Portanto, entendo que a apresentação da documentação em sede recursal, demonstra a probabilidade da existência do crédito pleiteado no momento do envio do pedido de compensação e deve ser apreciada pela autoridade de origem. Que fique claro: o erro de preenchimento de Dcomp, nos termos da Súmula CARF nº 168, não tem o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não pode ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Dessa forma, repise-se, mesmo após a ciência do despacho decisório, a discussão sobre inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório, sendo indispensável a comprovação do erro cometido, o que se deu in casu. Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito por se referir a fato ou a direito superveniente, ante os documentos apresentados em sede recursal e aplicação das determinações da Parecer Normativo COSIT nº 2/2015 e Súmulas CARF nºs 164 e 168, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual seja reiniciado mediante prolação de despacho decisório complementar. Destaque-se que a Unidade de Origem deverá considerar em sua investigação todas as provas colacionadas aos presentes autos e caso entenda necessário deverá intimar o contribuinte para apresentar provas complementares garantindo-lhe o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. (documento assinado digitalmente) Gustavo de Oliveira Machado Fl. 175DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35366.002312/2002-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/07/2002 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando restar comprovada a existência de omissão no voto condutor do aresto embargado. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LANÇAMENTO FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não basta a existência de mandado de segurança para caracterizar a concomitância com o processo administrativo fiscal, é necessário coincidência entre causa de pedir e pedido entre processo judicial e administrativo, para que se conclua pela identidade entre a discussão na esfera administrativa e judicial. Se não está presente tal coincidência - entre causa de pedir e pedido - não há o impedimento na análise do recurso apresentados na esfera administrativa. ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF. CONTRAPARTIDAS A SEREM OBSERVADAS. LEI COMPLEMENTAR. Extrai-se da ratio decidendi do RE 566.622 que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, razão pela qual apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional.
Numero da decisão: 2402-012.336
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração admitidos, sem efeitos infringentes, integrando-os à decisão recorrida, para, sanear a omissão neles apontada. O conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro votou pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando restar comprovada a existência de omissão no voto condutor do aresto embargado. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LANÇAMENTO FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não basta a existência de mandado de segurança para caracterizar a concomitância com o processo administrativo fiscal, é necessário coincidência entre causa de pedir e pedido entre processo judicial e administrativo, para que se conclua pela identidade entre a discussão na esfera administrativa e judicial. Se não está presente tal coincidência - entre causa de pedir e pedido - não há o impedimento na análise do recurso apresentados na esfera administrativa. ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF. CONTRAPARTIDAS A SEREM OBSERVADAS. LEI COMPLEMENTAR. Extrai-se da ratio decidendi do RE 566.622 que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, razão pela qual apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração admitidos, sem efeitos infringentes, integrando-os à decisão recorrida, para, sanear a omissão neles apontada. O conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro votou pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 36 6. 00 23 12 /2 00 2- 63 Fl. 1309DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório Tratam-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional (fls. 1.297 a 1.300) em face do Acórdão nº 2402-011.110 (fls. 1.286 a 1.295) que deu provimento ao recurso voluntário para cancelar o crédito constituído por meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD – fls. 2 a 22) DEBCAD nº 35.454.983-9, consolidado em 26/11/2002, no valor de R$ 33.715.010,10, relativo às contribuições devidas à seguridade social, parte patronal e para financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa e contribuições devidas a Outras Entidades (“Terceiros”), no período de 01/2001 a 07/2002. Constou no Relatório Fiscal (fls. 30) que o lançamento foi lavrado em razão do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais, de 04/11/2002 (fls. 31), que tirou a imunidade da contribuinte a partir de 01/01/2001, por falta do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), conforme disposição do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91. A DRJ julgou improcedente a impugnação, nos termos da ementa abaixo (fl. 167): CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CEAS EMITIDO POR FORÇA DE LIMINAR. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO AO CNAS QUE NEGOU A RENOVAÇÃO DO CEAS. AÇÃO JUDICIAL PENDENTE DE JULGAMENTO. PARECER CJ/2.272/2000. CEAS emitido por força de liminar em Mandado de Segurança tem eficácia somente enquanto vigorar a referida liminar: Pedido de reconsideração ao CNAS que negou renovação do CEAS não tem efeito suspensivo. Ação judicial em tramite não dá o direito pretendido enquanto o juiz não se pronunciar favoravelmente ao autor. O Parecer CJ/2.272/2000 não é aplicável ao caso. A contribuinte apresentou recurso voluntário sustentando, em síntese: a) nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal ; b) nulidade da notificação por AR; c) nulidade por insubsistência do relatório fiscal; d) nulidade material na apuração do valor do crédito devido; e) a realização de pedido de reconsideração do Ato Cancelatório de Isenção com efeito suspensivo e revisão com fundamento no Decreto nº 4.327/2002; f) competência do INSS para o lançamento; g) que faz jus ao gozo da imunidade. Os autos vieram a julgamento e, em 26/10/2016, esta Turma converteu em diligência para que fossem juntados aos autos o Mandado de Segurança nº 2002.34.00.002209-3 impetrado pela recorrente requerendo a renovação do CEBAS (fls. 672 a 676). Fl. 1310DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 A recorrente apresentou manifestação (fls. 683 a 960) informando que, após a liminar deferida no mandado de segurança ter sido cassada, o CEBAS foi deferido na esfera administrativa, independente do mandado de segurança. Ato posterior, apresentou a manifestação (fls. 971 a 1285) informando o trânsito em julgado da ação anulatória nº 0007630- 72.2010.4.03.6100, que anulou o ato cancelatório da isenção. Os autos retornaram a julgamento e esta mesma Turma julgadora, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/07/2002 ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF. CONTRAPARTIDAS A SEREM OBSERVADAS. LEI COMPLEMENTAR. Extrai-se da ratio decidendi do RE 566.622 que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, razão pela qual apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional. CEBAS. NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS EX TUNC. O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos para a fruição da imunidade. Os embargos de declaração foram opostos sob o fundamento de omissão por ausência de manifestação sobre a concomitância entre processo administrativo e judicial, arguida pela União nas e-fls. 668 e 669 e ausência de apreciação sobre supressão de instância. Em grau de juízo de admissibilidade (fls. 1304 a 1307), os embargos foram admitidos para apreciação e saneamento da omissão apontada. É o relatório. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade Os Embargos de Declaração são tempestivos contudo, seu conhecimento, depende da caracterização de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do § 3º do art. 65 do Regimento Interno do CARF (RICARF). Das alegações 1. Omissão quanto à alegação de concomitância Nos termos relatados, a embargante sustenta que o acórdão embargado foi omisso no tocante à concomitância, arguida anteriormente (fls. 668 a 669), bem como com relação à supressão de instância. Nos termos do Despacho nº 2402-091 (fls. 663 a 666), determinou-se o envio destes autos à Procuradoria da Fazenda Nacional para manifestação quanto à documentação juntada pelo contribuinte, em cumprimento à determinação do CRPS. Fl. 1311DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 Devidamente intimada, a Fazenda Nacional apresentou manifestação (fls. 668 e 669) alegando que o recurso voluntário “sequer poderia ser conhecido, tendo em vista a renúncia à instância administrativa” (fl. 669). Na sequencia, afirma que: 6 - Ocorre que, em consulta ao sítio do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, verifica-se que aparentemente o processo judicial 2002.34.00002209-3 foi decidido de forma favorável ao contribuinte. 7 - Dessa forma, caberia ao contribuinte promover a juntada aos autos da certidão de objeto e pé do processo judicial 2002.34.00002209-3, para que, em sede de execução do acórdão proferido pelo CARF, seja possível concluir, com segurança, sobre o desfecho do processo administrativo em tela. Os autos retornaram a julgamento e esta mesma turma, em outra composição, concluiu, por unanimidade, pela conversão do julgamento em diligência para que fossem juntados aos autos as peças do Mandado de Segurança nº 2002.34.00002209-3 (fls. 672 a 676). Na sequencia, o contribuinte juntou documentos às fls. 683 a 1284. Os autos retornaram a julgamento e esta mesma Turma julgadora, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário nos termos da ementa do Acórdão nº 2402-011.110 (fls. 1286 a ). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/07/2002 ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF. CONTRAPARTIDAS A SEREM OBSERVADAS. LEI COMPLEMENTAR. Extrai-se da ratio decidendi do RE 566.622 que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, razão pela qual apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional. CEBAS. NATUREZA DECLARATÓRIA. EFEITOS EX TUNC. O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos para a fruição da imunidade. Da análise do voto condutor do acórdão embargado, observa-se que, de fato, não houve análise da existência ou não de concomitância no caso. Nos termos do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria nº 343, de 09/06/2015, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. O Código de Processo Civil - CPC (Lei 13.105, de 16 de março de 2015), de aplicação subsidiária ao processo administrativo fiscal, estabelece que cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e; corrigir erro material – art. 1.022. De tal modo, conclui-se pelo acolhimento dos aclaratórios para sanar a omissão apontada. Fl. 1312DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 2. Da Concomitância O art. 38 e parágrafo único da Lei nº 6.830/80 1 informa que a propositura, pelo contribuinte, de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Outrossim, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante do CARF nº 1, importa em renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial 2 . Desse modo, havendo concomitância com ação ou medida judicial, o recurso administrativo deixa de ser conhecido. O processo administrativo e o judicial devem ter três elementos idênticos para caracterizar a concomitância: partes, pedidos e causa de pedir, que são os elementos da ação, nos termos do art. 337, § 2º, do Código de Processo Civil 3 . Se não houver identidade entre a causa de pedir e o pedido (objeto), não há renúncia ao direito de recorrer. Daniel Amorim Assumpção explica que os elementos da ação se prestam a identificar a ação, tarefa de extrema importância quando se pretende comparar uma ação com outra. É impossível afirmar que duas ações são iguais, parecidas ou absolutamente diferentes sem o conhecimento de quais são os elementos da ação 4 . E Elpídio Donizetti ensina que a causa de pedir representa os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido; já o pedido é a conclusão da exposição dos fatos e fundamentos jurídicos, é o resultado da valoração do fato pela norma jurídica 5 . Assim, a causa de pedir é composta pelo fundamento jurídico da demanda, mas não é composta pelo fundamento legal 6 . Nesse sentido, entende o CARF que a concomitância de instâncias exige que as partes, objeto e causa de pedir sejam as mesmas no processo administrativo e no judicial. Havendo concomitância parcial, o julgamento administrativo deve apreciar as matérias distintas existentes 7 . Assim, não basta a constatação de existência de ação judicial, para aplicação da rigorosa consequência de negativa de seguimento quanto ao mérito de recurso administrativo 1 Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. 2 Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018. 3 Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 4 NEVES, Daniel Amorrim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, vol. único. 2019, p. 137. 5 DONIZETTI, Elpídio. Curso de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 202. 6 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Civil, volume único. Salvador: Ed. Juspodvm, 2019, p. 155. 7 Acórdão nº 2201-003.961, Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, publicado em 24/10/2017. Fl. 1313DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 (...). Com efeito, é necessário coincidência entre causa de pedir e pedido entre processo judicial e administrativo, para que se conclua pela identidade entre a discussão na esfera administrativa e judicial. Se presente tal coincidência – entre causa de pedir e pedido – constata-se o impedimento na análise dos recursos apresentados na esfera administrativa” 8 (grifo nosso). O presente processo administrativo fiscal analisa o crédito constituído por meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD – fls. 2 a 22) DEBCAD nº 35.454.983-9, consolidado em 26/11/2002, no valor de R$ 33.715.010,10, relativo às contribuições devidas à seguridade social, parte patronal e para financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa e contribuições devidas a Outras Entidades (“Terceiros”), no período de 01/2001 a 07/2002. Constou no Relatório Fiscal (fls. 30) que o lançamento foi lavrado em razão do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais, de 04/11/2002 (fls. 31), que tirou a imunidade da contribuinte a partir de 01/01/2001, por falta do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), conforme disposição do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91. O Mandado de Segurança, por sua vez, tem como objeto a expedição do CEBAS relativo aos anos de 2001 a 2003. Assim, entendo que no caso não há que se falar em concomitância, já que no mandado de segurança o objeto era a expedição do CEBAS relativo aos anos de 2001 a 2003, enquanto neste processo administrativo fiscal o objeto é o lançamento de contribuições decorrentes do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais, de 04/11/2002 (fls. 31), que, nos termos do Relatório Fiscal (fls. 30), tirou a imunidade da contribuinte a partir de 01/01/2001, por falta do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS), conforme disposição do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Ainda que o imbróglio guarde os devidos parentescos, fato é que não há, no caso, coincidência entre as causas de pedir do processo judicial e administrativo, para que se conclua pela identidade entre a discussão na esfera administrativa e judicial, de modo que não há que se falar na aplicação do enunciado de Súmula 1 do CARF. Nesse mesmo sentido são os julgados do CARF: (...) AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA DE OBJETO. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA Nº 1 do Carf. A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. A concomitância caracteriza-se pela irrefutável identidade entre o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. (...) (Acórdão nº 3302-012.602, Relatora Conselheira Denise Madalena Green, Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção, publicado em 03/02/2022) (...) PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA NÃO VERIFICADA. É necessário coincidência entre causa de pedir e pedido entre processo judicial e administrativo, para que se conclua pela identidade entre a discussão na esfera administrativa e judicial. (Acórdão nº 2402-010.205, Relatora Conselheira Ana Claudia 8 Voto proferido pela Conselheira Cristiane Silva Costa, Acórdão nº 9101-004.303, de 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 06/08/2019. Fl. 1314DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 Borges de Oliveira, Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção, publicado em 03/08/2021). PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Todavia, para ser caracterizada a concomitância, o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais devem guardar uma irrefutável identidade. (Acórdão nº 3302-008.240, Relator Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção, publicado em 17/03/2020) PROCESSO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. IDENTIDADE DE OBJETO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF nº 1. Somente se verifica identidade de objeto quando as demandas judiciais e administrativas ostentem as mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato - ou causa de pedir remota - e de direito - ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida). Interpretação sistêmica da Súmula CARF nº 1. (...) (Acórdão nº2201-003.151, Redator Designado Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, publicado em 02/06/2016) Superada a concomitância, diante da falta de identidade entre as causas de pedir judiciais e administrativa, convém salientar que, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante CARF nº 165, “Não é nulo o lançamento de ofício referente a crédito tributário depositado judicialmente, realizado para fins de prevenção da decadência, com reconhecimento da suspensão de sua exigibilidade e sem a aplicação de penalidade ao sujeito passivo” 9 . Nesse ponto, voto por acolher por embargos de declaração para sanear a omissão e, no mérito, negar provimento. 3. Omissão quanto à alegação de supressão de instância. Ponto seguinte, sustenta a embargante que o acórdão embargado foi omisso à medida que deu provimento ao recurso voluntário, com base nos resultados dos julgamentos do STF realizados em 2017 sobre o art. 55 da Lei nº 8.212/91, “Ocorre que, analisando o voto, verifica-se a existência de outra omissão, pois a e. Turma não se manifestou sobre a supressão de instância” (fl. 1299). Da análise do voto condutor do aresto embargado, observa-se que o recurso voluntário foi provido, por unanimidade, sob os fundamentos de que a entidade possuía CEBAS válido para o período do lançamento (01/01/2001 a 31/07/2002) e esta foi razão do lançamento realizado. No caso, o CEBAS é tratado no inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91 como requisito necessário para que a entidade seja declarada imune, e este dispositivo foi julgado constitucional pelo STF. De tal modo, inexiste qualquer supressão de instância. Ademais, o Regimento Interno do CARF preceitua que é vedado ao julgador afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo se tiver sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do STF; ou se o fundamento do crédito tributário for objeto de Súmula Vinculante ou decisão definitiva do STF ou STJ, em sede de julgamento de recursos repetitivos. 9 Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021. Fl. 1315DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.336 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35366.002312/2002-63 Traz, ainda, a obrigatoriedade de reprodução pelos conselheiros do CARF das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos. Enquanto o art. 927 do CPC/15 traz a obrigatoriedade de observação dos precedentes por partes dos juízes e dos tribunais, o parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, determina que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. Por seu turno, o Regimento Interno do CARF (art. 62) preceitua que é vedado ao julgador afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo se tiver sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do STF; ou se o fundamento do crédito tributário for objeto de Súmula Vinculante ou decisão definitiva do STF ou STJ, em sede de julgamento de recursos repetitivos. Estabelece, ainda, a obrigatoriedade de reprodução pelos conselheiros do CARF das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/15. Assim, não havendo que se falar em efeitos infringentes a estes aclaratórios, eles devem ser integrados à decisão recorrida para sanear a omissão apontada. Conclusão Diante do exposto, voto por acolher os embargos de declaração opostos. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 1316DF CARF MF Original

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10191251 #
Numero do processo: 10480.722651/2010-32
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IRPF. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do IRPF é a percepção de acréscimo patrimonial superior ao limite de isenção. Tendo o contribuinte provado que não auferiu os rendimentos que o Fisco lhe imputa, importa afastar a autuação diante da inocorrência do fato gerador.
Numero da decisão: 2002-008.047
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do IRPF é a percepção de acréscimo patrimonial superior ao limite de isenção. Tendo o contribuinte provado que não auferiu os rendimentos que o Fisco lhe imputa, importa afastar a autuação diante da inocorrência do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 58/61, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 2008, perfazendo o montante de R$ 8.577,02, em razão da constatação de omissão de rendimentos recebido de pessoa jurídica, no valor de R$ 18.754,08. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 26 51 /2 01 0- 32 Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-008.047 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.722651/2010-32 O autuado foi cientificado do lançamento em 13/09/2010 (fls. 63) e apresentou a impugnação em 01/10/2010(fls. 02/03), alegando que é vítima do uso indevido do seu nome, pois não abriu nem movimentou conta alguma na agência bancária do Bradesco, muito menos recebeu qualquer valor da Prefeitura da cidade de Paulista/PE, do ano de 2005 até a presente data, pelo que espera o devido cancelamento da notificação de lançamento. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Constatada a omissão de rendimentos auferidos, deve ser mantido o lançamento de ofício correspondente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 09/04/2015, o sujeito passivo interpôs, em 07/05/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) o(a) recorrente não recebeu os rendimentos considerados omitidos pela fiscalização, sendo o lançamento improcedente, conforme demonstram os documentos que junta ao seu recurso. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Thiago Alvares Feital - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre a acusação de omissão de rendimentos recebido de pessoa jurídica, no valor de R$ 18.754,08. Afirma o recorrente que os valores não foram por ele recebidos, sendo, portanto, inexistente o IRPF suplementar que fora objeto do lançamento ora questionado. Aduz que é ilegítima a sua inclusão no polo passivo do lançamento, tendo em vista que não praticou o fato gerador do imposto. Compulsando os autos, verifico que o recorrente juntou aos autos os seguintes documentos: Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-008.047 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.722651/2010-32 a) Ofício SECAD n. 931/2010 (fl. 117-119) da Secretaria de Administração do Município do Paulista/PE, no qual o órgão (i) reconheceu que os depósitos, feitos em conta bancária, aberta em nome do atual peticionante, entre outubro de 2006 e agosto de 2010, revelaram-se indevidos e, assim, (ii) solicitou que o Banco Bradesco S/A procedesse à devolução dos citados valores. No mesmo documento, o órgão reconheceu, expressamente, que no período citado o recorrente não mais integrava os seus quadros de funcionários b) Ofício C.I. 73 117/2010 (fl. 120) da Diretoria de Planejamento do Município do Paulista/PE, no qual esclarece que o atual peticionante não foi inserido no Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde — CNES da Secretaria Municipal do Paulista, quando de unificação cadastral, ocorrida em 2009. A leitura dos documentos colacionados permite constatar que o recorrente não auferiu os rendimentos que lhe foram imputados pelo lançamento. Assim, deve-se cancelar a exigência. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dou- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital Fl. 125DF CARF MF Original

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10194743 #
Numero do processo: 13819.000364/2010-05
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 IRPF. RESTITUIÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Apurado o recebimento indevido, com base na declaração de ajuste retificadora tempestivamente apresentada, é cabível a exigência fiscal visando reaver o imposto de renda restituído indevidamente, acrescidos dos encargos legais.
Numero da decisão: 2003-005.627
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 IRPF. RESTITUIÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Apurado o recebimento indevido, com base na declaração de ajuste retificadora tempestivamente apresentada, é cabível a exigência fiscal visando reaver o imposto de renda restituído indevidamente, acrescidos dos encargos legais.

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RESTITUIÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Apurado o recebimento indevido, com base na declaração de ajuste retificadora tempestivamente apresentada, é cabível a exigência fiscal visando reaver o imposto de renda restituído indevidamente, acrescidos dos encargos legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 00 03 64 /2 01 0- 05 Fl. 46DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.627 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.000364/2010-05 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 26/28): Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrada a Notificação de Lançamento do ano-calendário de 2004, às fls. 05 a 07, com ciência em 05/02/2010 (fl. 14), tendo sido apurada restituição indevida a devolver. A restituição indevida apurada e o enquadramento legal constam na Notificação. Em 10/02/2010 foi apresentada impugnação de fls. 02 a 04, com a seguinte alegação: 1. Seria isento e teria caído numa fraude, tendo entregue sua documentação a um escritório sob o argumento de que poderia ganhar um valor da Receita Federal; 2. Apresentou declaração simplificada para retroceder daquela empreitada e está juntando parte do extrato bancário e documentos do escritório para demonstrar que não teria recebido a restituição; 3. Pede o cancelamento do lançamento. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 RESTITUIÇÃO INDEVIDA A DEVOLVER. Tendo sido apresentada declaração retificadora, gerando assim a devolução da restituição anteriormente recebida e não havendo Dirf que pudesse demonstrar qualquer valor retido na fonte, há que ser confirmado o lançamento. A simples apresentação de parte do extrato bancário, por si só, não serve para comprovar que a restituição não teria sido auferida. Cientificado da decisão, em 23/05/2014 (fls. 37), o contribuinte, em 28/05/2014, interpôs recurso voluntário manuscrito (fls. 39), alegando que o valor a ser restituído não foi sacado, pugnando pela devolução do mesmo para quitação do débito fiscal apurado. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 40/42. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator Admissibilidade Fl. 47DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.627 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.000364/2010-05 O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram a legadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Do pedido de restituição formulado – da inexistência de direito creditório: O litígio recai sobre a restituição recebida indevidamente, no valor de R$ 361,33, acrescida dos encargos legais, apurada em sede de revisão da DAA/2005 retificadora apresentada, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise acerca do processado, no sentido do afastamento do lançamento, mediante devolução dos valores restituídos e não resgatados junto à instituição financeira, para quitação do débito fiscal reclamado. Pois bem. Do cotejo dos documentos carreados aos autos, aliado aos fundamentos contidos no voto condutor da decisão recorrida (fls. 26/28) e atendo-se às informações contidas no lançamento fiscal (fls. 5/7), não há como prosperar a pretensão recursal. Assim, considerando que o Recorrente não trouxe novas razões contundentes a modificar o julgado – limitando-se em requerer a devolução da restituição recebida, porém pendente de resgate junto à instituição financeira, não se insurgindo em nenhum momento contra o lançamento propriamente dito, portanto incontroverso, calhando na manutenção da autuação no particular – me convenço do acerto da decisão recorrida, pelo que adoto como razão de decidir os fundamentos norteadores do voto condutor (fls. 27/28), mediante transcrição dos excertos abaixo, à luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF: O presente caso trata exclusivamente de restituição indevida a devolver com base em declaração de ajuste anual retificadora, conforme Notificação e DAA de fls. 05 a 07 e 18 a 25. O contribuinte pede o cancelamento do lançamento alegando que seria isento e teria caído numa fraude, tendo entregue sua documentação a um escritório sob o argumento de que poderia ganhar um valor da Receita Federal. Diz que apresentou declaração simplificada para retroceder daquela empreitada e está juntando parte do extrato bancário e documentos do escritório para demonstrar que não teria recebido a restituição. Primeiramente é preciso destacar que não há nos autos qualquer meio de prova que pudesse indicar que as declarações de ajuste anuais não teriam sido entregues pelo próprio contribuinte. Além disso, é mister ressaltar que a responsabilidade pelas informações inseridas nas declarações de ajuste, pertencem exclusivamente ao sujeito passivo, ainda que o interessado tenha contratado terceiros para lhe auxiliar. Em relação à parte dos extratos bancários e documentos juntados ao processo pelo autuado, cabe esclarecer que os mesmos, por si só, não são suficientes para provar que a restituição não teria sido de fato recebida pelo impugnante. Inclusive, foi verificado nos Sistemas Informatizados da Receita Federal se haveria alguma DIRF com retenção na fonte em favor do contribuinte. Contudo, não foi de fato apresentada nenhuma DIRF em nome do interessado. Fl. 48DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.627 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13819.000364/2010-05 Dessa forma, não há outra hipótese se não a de manter a restituição indevida a devolver apontada no lançamento no valor de R$ 226,23 mais os juros de mora. Portanto, uma vez apurada a restituição indevida diante da apresentação tempestiva da DAA retificadora por livre opção do Recorrente, e constata a inexistência do direito creditório pleiteado – situação que, diga-se de passagem, foi aquiescida pelo próprio Recorrente – correta é manutenção da atuação acompanhada dos encargos moratórios cabíveis, tudo em sintonia com a legislação de regência, razão pela qual mantenho subsistente o crédito tributário exigido. Ademais, e como bem fundamentado na decisão recorrida, não se pode olvidar que a responsabilidade pelo conteúdo e veracidade das informações lançadas, pertence exclusivamente ao titular da declaração de ajuste anual, nos exatos termos do art. 787 do RIR/99. Quanto ao pedido de compensação do valor restituído indevidamente e não sacado perante a instituição financeira (fls. 42), tem-se que o presente recurso não é via própria para se perquirir tal desiderato. A competência deste CARF restringe-se em promover o julgamento de recursos contra decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento/DRJ – sob pena, dentre outros, de usurpação de competência e supressão de instância – sendo competente para tanto a unidade de origem da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte, devendo, tal valor remanescente e se ainda subsistente, ser imputado na liquidação do presente processo, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público. Por fim, vale salientar que o lançamento rege-se por expressa determinação legal, sendo portanto, a atividade fiscal, vinculada e obrigatória, não sendo determinante para a realização do lançamento a intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, mas sim da ocorrência do fato gerador, competindo ao Fisco realizar a revisão da declaração de ajuste, calcular a exigência e constituir o crédito tributário ou ajustar o imposto a restituir declarado, sob pena de responsabilidade funcional, na exata dicção dos arts. 136 e 142 do CTN. Conclusão Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, para manter subsistente a exigência fiscal apurada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 49DF CARF MF Original

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10176201 #
Numero do processo: 13609.001169/2009-26
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Tendo o contribuinte deixado de apresentar a declaração de ajuste anual no prazo estabelecido pela legislação pertinente, sua apresentação posterior sujeita-o a aplicação da multa pelo atraso.
Numero da decisão: 2001-006.587
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Tendo o contribuinte deixado de apresentar a declaração de ajuste anual no prazo estabelecido pela legislação pertinente, sua apresentação posterior sujeita-o a aplicação da multa pelo atraso.

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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Tendo o contribuinte deixado de apresentar a declaração de ajuste anual no prazo estabelecido pela legislação pertinente, sua apresentação posterior sujeita-o a aplicação da multa pelo atraso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 00 11 69 /2 00 9- 26 Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-006.587 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.001169/2009-26 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra LUCIANA CAMPOS DA SILVA, CPF 807.900.626-15, foi emitida a Notificação de Lançamento à fl. 07, na qual foi formalizada a exigência de multa por atraso na entrega da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2008, no valor de R$ 3.261,89. Na declaração apresentada foi apurado imposto devido no valor de R$21.745,94. Ocorrida a ciência em 22/07/2009, fls. 6 e 7, a interessada apresenta, em 18/08/2009, fl. 89, a impugnação às fls. 1 a 3, alegando, em síntese, que não recebeu o comprovante de rendimentos da fonte pagadora e apresentou a declaração de ajuste anual assim que foi juntado aos autos do processo trabalhista que movia contra a Casa Bahia Comercial Ltda. o comprovante de recolhimento do imposto retido na fonte sobre os rendimentos pagos pela empresa em decorrência da ação judicial. Afirma que é leiga acerca da legislação tributária e que não tem condições financeiras para pagar o débito. Requer o cancelamento da multa lançada e a troca do modelo da declaração apresentada, do simplificado para o completo, por lhe ser mais favorável. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. A base de cálculo da multa é o valor do imposto devido, não obstante tenha havido antecipações e retenções pelas fontes pagadoras e o imposto a pagar tenha sido integralmente quitado. Cientificado da decisão de primeira instância em 18/03/2013, o sujeito passivo interpôs, em 15/03/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) a falta de inclusão de dependente decorreu de erro de preenchimento da declaração b) a multa aplicada é indevida em razão de não estar comprovado o dolo c) a omissão de rendimentos foi originada por erro de preenchimento da declaração, sendo improcedente a exigência d) erro na transmissão da declaração - alteração de modelo simplificado para modelo completo, por ser menos oneroso É o relatório. Voto Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-006.587 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.001169/2009-26 Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Do Mérito Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto A impugnação atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações. Assim, dela toma-se conhecimento. Inicialmente, registre-se que o lançamento diz respeito à multa por atraso na entrega da declaração do exercício 2008, não sendo objeto de apreciação o resultado do ajuste anual do referido exercício. Não obstante, tendo em vista a possibilidade de alteração do valor do imposto devido apurado na declaração em decorrência da mudança de modelo, cumpre esclarecer que tal alteração não é possível, conforme o disposto no art. 57 da Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001: Art. 57. Após o prazo previsto para a entrega da declaração, não será admitida retificação que tenha por objetivo a troca de modelo. Parágrafo único. Relativamente às declarações apresentadas até o exercício de 1998, inclusive, será permitida a sua retificação se o contribuinte, obrigado a utilizar o modelo completo, optou pelo modelo simplificado. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece, conforme art. 3º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. O art. 7º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, determina: Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-006.587 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.001169/2009-26 “Art. 7º - A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal.” (grifos acrescidos) As condições que obrigam à apresentação da declaração do exercício 2008 são as estabelecidas no art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 820, de 11 de fevereiro de 2008, a seguir transcrito: Art. 1º Está obrigada a apresentar a Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda referente ao exercício de 2008 a pessoa física residente no Brasil que, no ano- calendário de 2007: I - recebeu rendimentos tributáveis na declaração, cuja soma foi superior a R$ 15.764,28 (quinze mil, setecentos e sessenta e quatro reais e vinte e oito centavos); II - recebeu rendimentos isentos, não-tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); III - participou, em qualquer mês, do quadro societário de sociedade empresária ou simples, como sócio ou acionista, ou de cooperativa, ou como titular de empresa individual; IV - obteve, em qualquer mês, ganho de capital na alienação de bens ou direitos, sujeito à incidência do imposto, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; V - relativamente à atividade rural: a) obteve receita bruta em valor superior a R$ 78.821,40 (setenta e oito mil, oitocentos e vinte e um reais e quarenta centavos); b) pretenda compensar, no ano-calendário de 2007 ou posteriores, prejuízos de anos- calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2007; VI - teve a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro, de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); VII - passou, em qualquer mês, à condição de residente no Brasil e encontrava-se nessa condição em 31 de dezembro; VIII - optou pela isenção do imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda de imóveis residenciais, cujo produto da venda seja destinado à aplicação na aquisição de imóveis residenciais localizados no País, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato de venda, nos termos do art. 39 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Conforme consta da declaração apresentada e dos documentos que instruem os autos, a contribuinte auferiu no ano-calendário 2007 rendimentos tributáveis acima de R$15.764,28, estando, portanto, obrigada à entrega da declaração de ajuste anual do exercício 2008. A contribuinte apresentou sua Declaração de Ajuste Anual do exercício de 2008 em 22/07/2009, fl. 6, 15 meses/fração após o término do prazo legal. Assim, está caracterizada a hipótese prevista no art. 88, inc. I, da Lei nº 8.981, 20 de janeiro de 1995, ora transcrito: "Art. 88 - A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica : I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto de renda devido, ainda que integralmente pago; II - à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-006.587 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13609.001169/2009-26 § 1º O valor mínimo a ser aplicado será: a) de duzentas UFIR, para as pessoas físicas;” O art. 27 da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, determina que a referida multa “é limitada a vinte por cento do imposto de renda devido, respeitado o valor mínimo de que trata o § 1º do referido art. 88, convertido em reais de acordo com o disposto no art. 30 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.” No caso, foi exigida multa por atraso na entrega da declaração no montante de R$ 3.261,89 equivalente a 15% (quinze por cento) do valor do imposto devido nela apurado (1% x 15 x R$21.745,94), em estrita obediência a legislação de regência. Conforme art. 136 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A contribuinte alega que não tem condições financeiras para pagar a multa. A respeito, registre que, de acordo com o inciso VI do art. 97 do CTN, somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Ocorre que não há dispositivo de lei que ampare as razões da interessada. Assim, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Pela análise dos documentos apresentados, entendo que a contribuinte não logrou êxito em afastar a infração contida neste lançamento. Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 127DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18186.725600/2017-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 03/01/2013 PROCESSUAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO. SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do artigo 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) null REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF).
Numero da decisão: 1302-006.886
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, nos termos do relatório e do voto condutor, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que votou por reconhecer a nulidade parcial da decisão de primeira instância, e determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente para que, superado o óbice em relação à possibilidade de a Recorrente pleitear a restituição, prossiga-se na análise do direito creditório pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.883, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.724428/2017-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO. SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do artigo 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, nos termos do relatório e do voto condutor, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que votou por reconhecer a nulidade parcial da decisão de primeira instância, e determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente para que, superado o óbice em relação à possibilidade de a Recorrente pleitear a restituição, prossiga-se na análise do direito creditório pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.883, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.724428/2017-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 56 00 /2 01 7- 75 Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se, na origem, de Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário referente a suposto direito sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Em seu Pedido, a Requerente informou, inicialmente, que era residente e domiciliada na França e que integrava um grupo de empresas que se dedicava às atividades de mercados de capitais e investimentos em diversas partes do mundo, bem assim que, na regular consecução de suas atividades, celebrou Contrato de Prestação de Serviços em geral cujos serviços não comportavam nenhum tipo de transferência de tecnologia, os quais tinham por objeto, dentre outros, assistência na análise de risco de crédito, avaliação e determinação de linhas e limites de créditos, estudos e análises financeiras acerca dos riscos dos países, administração em geral, assistência em marketing e assistências legais e tributárias. Na mesma oportunidade, a Requerente aduziu, ainda, que a contratante, ao efetuar o pagamento no contexto do Contrato de Prestação de Serviços, promoveu a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior, sendo que, no seu entendimento, sobre as operações objeto da remessa ao exterior não incidia o IRRF, tendo em vista a sua qualificação inequívoca como “lucros empresariais”, de acordo com o artigo VII da Convenção firmada entre a República Federativa do Brasil e a República Francesa para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro 1971, a qual havia sido aprovada pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgada pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972. Ao analisar o Pedido de Restituição ou Ressarcimento, a Unidade de Origem proferiu o Despacho Decisório em que entendeu por não reconhecer o direito à restituição tal qual pleiteado, pois, de acordo com o artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, a qual estava vigente à época da realização do Pedido, a prerrogativa de solicitar o ressarcimento era da empresa que recolhera o tributo, bem assim que, nos termos do artigo 8º da referida Instrução Normativa, o sujeito poderia pleitear a restituição na situação em que recolheu o valor indevido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente, de modo que, por não tratar do sujeito passivo, a Requerente não poderia solicitar a restituição de crédito tributário recolhido por empresa diversa. A Autoridade fiscal concluiu, pois, que não existia a prerrogativa legal para que pessoa diversa do sujeito passivo, com exceção das empresas filiais, incorporadas, fusionadas ou cindidas, solicitasse a restituição com fundamento na Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, bem como que o sistema eletrônico PER/DCOMP apenas aceitaria o preenchimento com os dados corretos constantes no DARF, o que não ocorrera no caso, já que a Interessada tentou preencher um número de CNPJ distinto daquele que constava no DARF, de modo que até mesmo o preenchimento do formularia estaria incorreto, porquanto, no campo “CNPJ do Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 DARF”, deveria constar numeração diversa apenas nos casos de pagamento efetuado por estabelecimento filial, incorporado, fusionado ou cindido. A Requerente foi devidamente intimada do resultado do Despacho Decisório e, na sequência, apresentou Manifestação de Inconformidade por meio da qual sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) Da legitimidade para formulação do Pedido de Restituição e da sua impossibilidade de sua elaboração de Forma eletrônica Que demonstrou a impossibilidade de realizar tal pedido por meio eletrônico, uma vez que o sistema não permitia o preenchimento das informações com os dados da própria Requerente, mas, sim, apenas com os dados constantes do DARF, relativos à empresa brasileira que efetuou a retenção, bem assim que a empresa brasileira não poderia realizar o pedido de restituição, já que não preencheu o requisito necessário de realização de estorno do montante retido a maior ao beneficiário devido, nos termos do artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012; Que, para que fosse possível à empresa brasileira realizar o pedido de restituição em nome próprio, deveria ter, primeiramente, devolvido, à Requerente, a quantia indevidamente recolhida a título de IRRF, o que não ocorreu, bem assim que, diante da dificuldade de realizar uma prova negativa do não recebimento dos montantes discutidos, declarava expressamente que não recebeu qualquer montante relativo à restituição de IRRF, de sorte que, no final, arcou, de fato, com o ônus financeiro do Imposto retido e, portanto, apresentava legitimidade para pleitear a restituição dos montantes recolhidos indevidamente; Que, ao elaborar o Despacho Decisório, a Autoridade fiscal teria incorrido em 2 (dois) equívocos, quais sejam: (i) ao concluir que a Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 permitiria a restituição apenas quando o sujeito passivo que efetuou o recolhimento do IRRF devolvesse tal montante ao beneficiário, de sorte que, acaso tal raciocínio estivesse correto, estar-se-ia aí admitindo o enriquecimento ilícito da União; e (ii) ao afirmar que, para a efetivação da restituição, seria necessária a apresentação de documentos contábeis retificadores, dentre outros documentos que só poderiam ser emitidos pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 8º da referida Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, sendo que, no caso, tal exigência quanto a retificação das declarações deveria ocorrer apenas nas situações em que o sujeito passivo que, a rigor, teria retido indevidamente o tributo, pleiteasse a restituição, de modo que, aí, sim, deveria comprovar a devolução do montante mediante documentação; Que, tendo em vista que a retenção havia sido efetuado pela empresa, enquanto beneficiário dos serviços no Brasil, havia, na Guia de Recolhimento, o CNPJ da respectiva empresa brasileira, de modo que restava incontroverso que a impossibilidade de realizar o Pedido de Restituição eletrônico ocorria porque o Programa PER/DCOMP não Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 permitia o preenchimento correto dos dados constantes no DARF que demonstrava o crédito da Requerente; e Que, diante da ausência de estono do montante recolhido indevidamente pela empresa brasileira à Requerente, bem como pela impossibilidade de a empresa brasileira proceder ao Pedido de Restituição em nome próprio, restaria claro que a Requerente era parte legítima para apresentar o referido Pedido referente ao IRRF recolhido indevidamente, relativos às remessas realizadas no contexto do Service Agreement. (ii) Da Portaria MF nº 287, de 23 de novembro de 1972 Que, nos termos da Cláusula V da Portaria MF nº 287, de 23 de novembro de 1972, que dispõe sobre os métodos de aplicação da Convenção para Evitar a Dupla Tributação da Renda assinada pela República Federativa do Brasil com a República Francesa, seria possível afirmar que tanto o beneficiário do rendimento, no caso a Requerente, quanto a fonte brasileira que recolheu o imposto, poderiam requerer a sua restituição apresentando à Receita Federal documento que comprovasse se tratar do real beneficiário do aludido rendimento, o qual deveria ser emitido pela Autoridade Francesa, de modo que quaisquer das duas partes envolvidas na negociação que comprovasse se tratar de beneficiária dos valores poderia solicitar a restituição, sendo que, no caso, a Requerente comprovou que era a beneficiária dos rendimentos com base nos documentos juntados aos autos. (iii) Da aplicação do artigo VII do Tratado celebrado entre Brasil e França para evitar a Dupla Tributação Que, ao proferir o Despacho Decisório, a Autoridade considerou a Requerente parte ilegítima para realizar o Pedido de Restituição do tributo retido quando da realização das remessas dos valores ao exterior, sendo que, na ocasião, a Autoridade não adentrou nas razões acerca da impossibilidade de retenção do Imposto nas operações destacadas, de modo que, na realidade, o valor havia sido recolhido indevidamente a título de IRRF, já que a retenção na fonte do IR era indevida, visto que tais rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, cuja modalidade de rendimento estava previsto no Artigo VII do Tratado firmado entre o Brasil e a França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972; e Que, tendo em vista que a Requerente não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à prestação de serviços não estavam sujeitos à incidência do IRRF por se tratar de “lucros empresariais”, nos termos do Artigo VII do Tratado Brasil-França. Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 (iv) Do entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil no Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 – Revogação do Ato Declaratório nº 01/2000 Que, por meio do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05 de janeiro de 2000, a Receita Federal manifestou seu entendimento no sentido de que, em relação aos contratos de prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, deveria ser exigido o IRRF por aplicação do artigo 685, inciso II, alínea “a” do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), cujos rendimentos deveriam ser enquadrados enquanto “Rendimentos não Expressamente Mencionados”, nos termos do artigo 21 do Modelo OCDE, ainda que a Convenção não contemplasse tal artigo; Que o entendimento manifestado no Ato Declaratório Normativo nº 01/2000 foi considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial nº 1.161.467/RS, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Dupla Tributação deveriam prevalecer sobre a norma interna e que, no caso, dever-se-ia aplicar o Artigo VII dos Tratados, de modo que seria inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tivessem estabelecimento permanente no país e que estavam situadas em países que tivessem celebrado Trados para evitar a Dupla Tributação; e Que, a partir do Parecer PGFN/CAT nº 2.363/2013, a Receita Federal do Brasil editou o Ato Declaratório interpretativo nº 05, publicado em 05/07/2014, e revogou o Ato Declaratório Normativo nº 01/2002, de modo que, na nova interpretação quanto à incidência do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos pagos a beneficiário situado em jurisdição que seja contemplada em Tratado para Evitar a Dupla Tributação, a Receita concluiu que as remessas e pagamentos ao exterior não deveriam ser enquadradas como “Rendimentos Não Mencionadas Expressamente” (Artigo XXI) e, portanto, deveriam ser enquadradas, em regra geral, enquanto “Lucrro de Empresas” (Artigo VII). (v) Da Ausência de Previsão, no Tratado Brasil-França, da aplicação dos Artigos XII (“Royalties”) e XIV (“Profissões Independentes”) – Inequívoca incidência do Artigo VII Que, conforme se observava do Tratado Brasil-França e do seu respectivo protocolo, não havia qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica com ou sem transferência de tecnologia enquanto “royalties”, de sorte que, no Tratado Brasil-França e no Protocolo, não havia qualquer autorização para tributação, no Brasil, nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizados por pessoas jurídicas, nos termos do Artigo XIV; e Que, tendo em vista que não havia equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 acabou reconhecendo a aplicação do Artigo VII, de modo que apenas a jurisdição no exterior era competente para tributar aquela renda, sem Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 contar, ainda, que esse entendimento foi objeto da Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015, por meio da qual a Receita Federal concluiu que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitariam à incidência do IRRF. (vi) Dos Efeitos do Ato Declaratório Que os atos declaratórios interpretativos enquadrar-se-iam na categoria das normas complementares, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, vinculando, pois, a atuação dos agente fiscais, sem contar, ainda, que, tratando-se de normas interpretativas, aplicar-se-iam, também, de forma retroativa, nos termos do artigo 106 do CTN; e Que, no caso, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 e o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de julho de 2015, deveriam ser aplicados, inclusive, às remessas e pagamentos ao exterior realizados antes da sua publicação. Com base em tais alegações, a Requerente pugnou pela sua legitimidade para pleitear a restituição do imposto retido e, consequentemente, a restituição da importância recolhida indevidamente quando do pagamento de IRRF sobre as remessas dos valores relativos ao pagamento pelos serviços prestados, os quais não comportavam nenhum tipo de transferência de tecnologia. Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1ª instância para que a Manifestação de Inconformidade apresentada fosse apreciada. E, aí, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil proferiu Acórdão por meio do qual entendeu por julgar a Manifestação improcedente, já que a Turma dispôs, inicialmente, que, ainda que a Solução de Consulta COSIT nº 22, de 6 de novembro de 2012, que reprisa o artigo 165 do CTN e que, por analogia com o artigo 166 do CTN, admitira que o contribuinte ou o responsável postulassem a restituição do indébito nas hipóteses em que há a comprovação de que assumiram o encargo financeiro, os procedimentos para se pleitear a restituição de retenção indevida estavam disciplinados no artigo 8º da Instrução Normativa nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, e, portanto, diferentemente do que a Interessado levava a crer, o estorno contábil deveria ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento, sendo que, no caso, não havia, nos autos, registros contábeis referentes à operação e ao seu estorno, de modo que a condição estatuída no artigo 8º, § 1º, inciso I da referida IN não foi observada. Na oportunidade, a Turma aduziu, também, que a fonte pagadora apresentou DCTFs e confessou o débito de IRRF, sendo que, não tendo sido apresentada nova DCTF retificadora, o DARF-crédito permaneceria alocado a débito confessado, o que impediria o reconhecimento da restituição, de modo que apenas a fonte pagadora deveria ter promovido a retificação da DCTF, mas, no caso, não o fez e não providenciou a devolução do IRRF ao beneficiário, daí que apenas a Requerente considerou que o recolhimento do IRRF foi indevido, já que, em momento algum, a fonte pagadora reconheceu que reteve IR indevidamente e que os rendimentos correspondentes constituíam aos “lucros das empresas” já tributados. Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Ao final, a DRJ dispôs que, embora a Unidade de Origem não tivesse apreciado o mérito da questão em relação à qual a discussão não foi inaugurada, nada impediria que a Turma analisasse as alegações formuladas pela Requerente no sentido de que a retenção de IR era indevida porque os rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, de acordo com o Artigo VII da Convenção firmada entre o Brasil e a França para evitar a Dupla Tributação, e, no caso, tecesse os comentários de que, ainda que a DCTF tivesse sido retificada e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não havia nada que identificasse e comprovasse que os serviços foram efetivamente prestados, de modo que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já havia sido tributado na França, daí por que, ante a ausência de provas da liquidez e certeza do direito alegado, a restituição deveria ser indeferida. Na sequência, a Requerente foi intimada do resultado do Acórdão proferido pela DRJ e entendeu por apresentar Recurso Voluntário em que sustenta, em síntese, as seguintes alegações: (i) Da delimitação da controvérsia Que, quando da análise do pedido formulado, a Autoridade fiscal entendeu que a ora Recorrente não tinha legitimidade para requerer a devolução do valor retido indevidamente, muito embora tenha suportado o ônus financeiro de tal tributo, sendo que, posteriormente, ao apresentar sua Manifestação de Inconformidade, a DRF reconheceu a legitimidade da Recorrente e, superando este ponto, entendeu que seria necessário o preenchimento dos requisitos dispostos na Instrução Normativa nº 1.300/2012. (ii) Dos requisitos necessários à restituição do valor retido indevidamente Que, à luz do artigo 8º, § 1º e seus incisos da Instrução Normativa nº 1.300/2012, vigente na época dos fatos, a DRJ entendeu pela necessidade de preenchimento dos requisitos ali dispostos para fins de devolução daquilo que foi indevidamente retido e, na oportunidade, concluiu que o estorno contábil deveria ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento e que, portanto, não teria cabimento supor que o beneficiário estaria dispensado de tal prova ou que a prova fosse devida apenas pela fonte pagadora, bem assim que a fonte pagadora havia confessado o débito de IRRF ao qual o DARF-crédito permanecia alocado, de sorte que, não tendo sido apresentada DCTF retificadora, o DARF- crédito permaneceria alocado a débito confessado, o que impediria o reconhecimento da restituição; Que a interpretação dada à referida legislação pela DRJ não se monstra razoável e é contraditória, haja vista que condicionar o direito da ora Recorrente à adoção de providências por parte de um terceiro, além de não se mostrar razoável, implica em reconhecimento por parte do próprio ente público de seu enriquecimento ilícito, sem contar, ainda, que, embora a DRJ tenha admitido a legitimidade da Recorrente para pleitear a restituição do imposto devido, acabou exigindo, ao mesmo tempo, que a fonte pagadora tivesse devolvido o IRRF à Recorrente, nos termos do Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 artigo 8º, caput da IN nº 1.300/2012, sendo que, acaso a fonte pagadora tivesse providenciado a respectiva devolução do IRRF, não haveria se falar em direito à restituição por parte da Recorrente; Que, no caso, não houve a devolução do montante retido e recolhido indevidamente pela fonte pagadora, de modo que, não tendo sido realizada a devolução do IRRF, a ora Recorrente, enquanto beneficiária, é parte legítima para pleitear a restituição de tal valor perante a Receita Federal, de sorte que a própria Solução de Consulta nº 22/2013 invocada pela DRJ para fundamentar a legitimidade da Recorrente quanto ao Pedido de Restituição explora questão análoga; Que o alcance do artigo 8º da IN nº 1.300/2012 é claro, já que deve ser aplicado apenas quando a fonte pagadora promover a devolução direta do tributo indevidamente retido ao beneficiário, sendo que esta disposição não possui aplicabilidade no caso em apreço, uma vez que, conforme restou comprovado a partir da Declaração da fonte pagadora, os valores indevidamente retidos não foram objeto de devolução por parte da empresa brasileira, de modo que, a despeito de se cogitar que as exigências quanto ao estorno contábil e quanto a retificação da DCTF fossem aplicáveis ao caso concreto, a DRJ, ainda assim não poderia deixar de reconhecer o direito creditório da Recorrente; e Que, por fim, deve ser reconhecido o direito à restituição do IRRF indevidamente retido. (iii) Da indevida retenção do Imposto de Renda sobre as remessas ao Exterior Que, ao proferir o Despacho Decisório, a Autoridade fiscal não se pronunciou sobre a impossibilidade de retenção do Imposto de Renda nas operações destacadas, sendo que, ao analisar a Manifestação de Inconformidade, a DRJ, a pretexto de que estaria tecendo “considerações” sobre o tema, acabou realizando uma análise do mérito do caso concreto, o que acabou por suprimir a análise da instância anterior, de modo que, assim como fez a DRJ, a Recorrente também julga necessário tecer breves considerações a respeito do tema. (iv) Da aplicação do artigo VII do Tratado celebrado entre Brasil e França para evitar a Dupla Tributação Que o valor a título de IRRF foi recolhido indevidamente, já que a retenção na fonte do IR efetuada era indevida, visto que tais rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, cuja modalidade de rendimento estava previsto no Artigo VII do Tratado firmado entre o Brasil e a França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972; e Que, tendo em vista que a Requerente não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 prestação de serviços não estavam sujeitos à incidência do IRRF por se tratar de “lucros empresariais”, nos termos do Artigo VII do Tratado Brasil-França. (v) Do entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil no Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 – Revogação do Ato Declaratório nº 01/2000 Que, por meio do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05 de janeiro de 2000, a Receita Federal manifestou seu entendimento no sentido de que, em relação aos contratos de prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, deveria ser exigido o IRRF por aplicação do artigo 685, inciso II, alínea “a” do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), cujos rendimentos deveriam ser enquadrados enquanto “Rendimentos não Expressamente Mencionados”, nos termos do artigo 21 do Modelo OCDE, ainda que a Convenção não contemplasse tal artigo; Que o entendimento manifestado no Ato Declaratório Normativo nº 01/2000 foi considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial nº 1.161.467/RS, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Dupla Tributação deveriam prevalecer sobre a norma interna e que, no caso, dever-se-ia aplicar o Artigo VII dos Tratados, de modo que seria inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tivessem estabelecimento permanente no país e que estavam situadas em países que tivessem celebrado Trados para evitar a Dupla Tributação; e Que, a partir do Parecer PGFN/CAT nº 2.363/2013, a Receita Federal do Brasil editou o Ato Declaratório interpretativo nº 05, publicado em 05/07/2014, e revogou o Ato Declaratório Normativo nº 01/2002, de modo que, na nova interpretação quanto à incidência do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos pagos a beneficiário situado em jurisdição que seja contemplada em Tratado para Evitar a Dupla Tributação, a Receita concluiu que as remessas e pagamentos ao exterior não deveriam ser enquadradas como “Rendimentos Não Mencionadas Expressamente” (Artigo XXI) e, portanto, deveriam ser enquadradas, em regra geral, enquanto “Lucrro de Empresas” (Artigo VII). (vi) Da Ausência de Previsão, no Tratado Brasil-França, da aplicação dos Artigos XII (“Royalties”) e XIV (“Profissões Independentes”) – Inequívoca incidência do Artigo VII Que, conforme se observava do Tratado Brasil-França e do seu respectivo protocolo, não havia qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica com ou sem transferência de tecnologia enquanto “royalties”, de sorte que, no Tratado Brasil-França e no Protocolo, não havia qualquer autorização para tributação, no Brasil, nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizados por pessoas jurídicas, nos termos do Artigo XIV; Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Que, tendo em vista que não havia equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 acabou reconhecendo a aplicação do Artigo VII, de modo que apenas a jurisdição no exterior era competente para tributar aquela renda, sem contar, ainda, que esse entendimento foi objeto da Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015, por meio da qual a Receita Federal concluiu que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitariam à incidência do IRRF; e Que, portanto, a própria COSIT, por meio da edição da referida Solução de Consulta nº 153/2015 e, também, da Solução de Consulta nº 501/2017, as quais, a rigor, encontram-se amparadas no ADI RFB nº 5/2014, fixou o entendimento de que as remessas de valores por contraprestação de serviços técnicos ou de assistência técnica, por fonte situada no Brasil a pessoa domiciliada na França, não se sujeita à incidência do IRRF, sendo que, em se tratando de entendimento fixado pela COSIT, a sua observância é obrigatório, nos termos do que dispõem o artigo 9º da Instrução Normativa nº 1.396/2013, vigente na data dos fatos, e o artigo 33 da Instrução Normativa RFB nº 2.058, de 09 de dezembro de 2021. (vii) Dos Efeitos do Ato Declaratório Que os atos declaratórios interpretativos enquadrar-se-iam na categoria das normas complementares, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, vinculando, pois, a atuação dos agente fiscais, sem contar, ainda, que, tratando-se de normas interpretativas, aplicar-se-iam, também, de forma retroativa, nos termos do artigo 106 do CTN; e Que, no caso, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 e o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de julho de 2015, deveriam ser aplicados, inclusive, às remessas e pagamentos ao exterior realizados antes da sua publicação. Com base em tais alegações, a Recorrente pede e espera que o seu Recurso Voluntário seja conhecido e provido para que o Acórdão recorrido seja reformado, deferindo-se, ao final, o pedido de restituição tal qual formulado. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 De início, devo analisar se o presente Recurso Voluntário preenche os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos para concluir se, de fato, pode ser conhecido e, de fato, examinado em suas alegações preliminares e meritórias. A começar pela análise do requisito extrínseco da tempestividade, verifico, de plano, a intimação acerca do resultado do julgamento do Acórdão nº 107-014.380 foi realizada no dia 12/05/2022 (quinta-feira), conforme se verifica do AR juntado às fls. 126, de sorte que que o prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 começou a fluir no dia 13/05/2022 (sexta-feira) e findar-se-ia no dia 11/06/2022 (sábado), tendo sido postergado, pois, para o próximo dia útil, qual seja, 13/06/2022 (segunda-feira). A rigor, registre-se que o Recurso Voluntário foi protocolado no dia 09/06/2022 (quinta-feira), conforme se verifica do Despacho de Encaminhamento de fls. 279. Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo a apreciá-lo e examinar as alegações que restaram formuladas pela Recorrente. Da nulidade do Acórdão nº 107-014-380, proferido pela 3ª Turma da DRJ07, em decorrência da inovação quanto aos fundamentos de fato e de direito Inicialmente, cumpre registrar que, ao proferir o Acórdão nº 107-014.380 (fls. 102/124), a 3ª Turma da DRJ07 acabou inovando em relação aos fundamentos de fato e de direito que haviam sido adotados pela Autoridade fiscal quando da elaboração do Despacho Decisório DERAT- SP/DIORT/GABIN (fls. 28/33), de 05 de outubro de 2018. Isto porque, quando da elaboração do referido Despacho Decisório, a DERAT/SP firmou sua conclusão pela ilegitimidade da Interessada Credit Agricole Corporate Investment Bank em solicitar a restituição, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: “Análise Em consonância com o Art. 3° da Instrução Normativa RFB 1.300/2012 (em vigor na data de petição), a prerrogativa de solicitar o ressarcimento é da empresa que recolheu o tributo. [...] Com base no Art. 8° da referida Instrução Normativa, o interessado conclui que possui a prerrogativa de solicitar a restituição. Porém, o que se pode concluir deste artigo é que o sujeito passivo poderá pleitear a restituição na situação em que recolheu o valor indevido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente, com os comprovantes Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 elencados no § 1º. Ou seja, o interessado CREDIT AGRICOLE CORPORATE INVESTMENT BANK, por não ser o sujeito passivo não pode solicitar restituição de crédito tributário recolhido por empresa diversa. Até pelo fato de que, para efetivação da restituição, nos termos do Art.8°, é necessária a apresentação de documentos contábeis retificadores, entre outros documentos que só poderiam ser emitidos pelo sujeito passivo (grifos originais). [...] Não existe prerrogativa legal para que pessoa diversa do sujeito passivo (excetuando empresas filiais, incorporadas, fusionadas ou cindidas), solicite restituição nos termos da Instrução Normativa RFB 1.300/2012. Com base nisso, o sistema eletrônico Per/Dcomp só aceita o preenchimento com os dados corretos constantes no DARF, o que não ocorreu, pois o interessado tenta preencher um CNPJ distinto do que consta no DARF. Mesmo o preenchimento do formulário está incorreto, pois no campo “CNPJ do DARF (*)” deve constar numeração diversa somente nos casos de pagamento efetuado por estabelecimento filial, incorporada, fusionada ou cindida, conforme explicado no próprio formulário.” De fato, note-se que, ao proferir o Acórdão nº 107-014.380, a DRJ07 havia disposto, inicialmente, que, por analogia com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, a Administração admitiu, também, que o responsável (aquele que, sem ser o contribuinte, é, por lei, obrigado a promover o recolhimento) postule a restituição do indébito, porém, para isso, teria que provar que assumiu o ônus financeiro correspondente (ou seja, que recolheu o tributo retido e que, entretanto, promoveu a restituição deste ao beneficiário do rendimento). Em outros termos, ambos, fonte pagadora e o beneficiário do rendimento, teriam legitimidade para pedir a restituição de imposto retido indevidamente. Contudo, a condição para que a fonte pudesse efetivar o pedido era a de que tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário do rendimento tivessem estornado os lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior. Veja-se: “49 Diante disso, ambos, fonte pagadora e o beneficiário do rendimento, têm legitimidade para pedir a restituição de imposto retido indevidamente. Contudo, a citada IN SRF nº 1.300, de 2012, então vigente, dispõe sobre as provas com que o processo de devolução do imposto retido indevidamente deverá ser instruído (nosso item 47), segunda questão a ser, aqui, analisada. 50 A primeira prova exigida para a restituição do IRRF à fonte pagadora é a de que tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário do rendimento tenham estornado os lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior: [...] 51 Ressalte-se que, diferentemente do que crê o interessado (alínea “c”, de nosso item 20), o estorno contábil deve ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento, não tendo cabimento supor que este último estaria dispensado de tal prova, ou que esta fosse devida apenas pela fonte pagadora. 52 No entanto, não há nos autos registros contábeis referentes à operação ou a seu estorno, o que autoriza concluir que a dita condição normativa não foi Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 observada, o que impede o reconhecimento da restituição, ainda que afastada a questão da legitimidade. 53 A segunda prova exigida (nosso item 47) é a relativa às retificações das declarações apresentadas a esta RFB – pelo beneficiário do rendimento e/ou pela fonte pagadora, ressalte-se -, declarações concernentes ao rendimento/recolhimento de IRRF pleiteado como indevido. 54 De início, anote-se que à Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF a lei conferiu natureza de confissão de dívida, conforme se extrai do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015, desta RFB: [...] 55 Relativamente ao mês de maio de 2012, a fonte pagadora transmitiu 3 (três) DCTFs. A última retificadora data de 21.01.2013, sendo, portanto, anterior ao Pedido de Restituição, que foi veiculado em 26.05.2017 (nosso item 1): [...] 56 Em todas as 3 (três) sobreditas DCTFs, a fonte pagadora - coligada do interessado, ressalte-se - confessou débito de IRRF, código 0473, no valor de R$ 648.982,42: [...] 57 E, não tendo sido apresentada nova DCTF Retificadora, o darf-crédito cuja restituição é pretendida permanece alocado a débito confessado, de onde se conclui que a segunda condição normativa também não foi observada, o que, ainda que afastada a questão da legitimidade, impede o reconhecimento da restituição. [...] 58 O Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 2015 – ato normativo com efeito vinculante no âmbito desta RFB -, dispõe que a retificação da DCTF é imprescindível (a menos que se prove que a não retificação decorreu de alguma restrição normativa, o que não é o caso) para a comprovação da existência de pagamento indevido ou a maior: [...] 59 Na forma da sobredita norma vinculante, sem a retificação da DCTF, não há que se falar em pagamento indevido ou a maior, portanto. 60 É verdade que, neste caso, apenas a fonte pagadora (coligada do interessado, repita-se) poderia promover a retificação da DCTF. Contudo, não o fez, e nem providenciou a devolução do IRRF ao beneficiário, IRRF que, aliás, conforme declaração da fonte pagadora, prestada em 13.11.2018, soma R$ 6.060.912,48 (e-fls.90): [...] 61 As sobreditas condutas – não retificação da DCTF e não devolução do IRRF ao interessado – sinalizam que apenas para o interessado o recolhimento foi indevido, porque, afinal, a fonte pagadora (coligada do interessado) em momento algum reconheceu que reteve IR indevidamente, ou seja, em momento algum considerou que os rendimentos correspondentes constituíam “lucros das empresas”, já tributados na França. 62 Ante o exposto, não obstante a legislação prever que a restituição de imposto retido na fonte pode ser pleiteada tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento (o que contraria parte do Despacho Decisório recorrido), os requisitos da norma tributária interna não foram atendidos (o que se amolda à conclusão do Despacho Decisório recorrido), razão por que o Pedido de Restituição deve permanecer sem deferimento.” Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Pelo que se observa dos trechos acima reproduzidos, a Autoridade julgadora de piso acabou superando a questão preliminar da ilegitimidade da Interessada e, aí, ao adentrar na análise das razões de mérito da discussão, firmou o entendimento que não havia, nos autos, registros contábeis referentes à operação ou ao seu estorno, o que autorizava concluir que a dita condição normativa não foi observada, o que impediria o reconhecimento da restituição, ainda que a questão da legitimidade tivesse sido afastada. A segunda prova exigida, segundo a DRJ07, seria relativa às retificações das declarações apresentadas à RFB – leia-se, pelo beneficiário do rendimento e/ou pela fonte pagadora – concernentes ao rendimento/recolhimento de IRRF pleiteado como indevido. E, nesse ponto, acrescentou que “não tendo sido apresentada nova DCTF Retificadora, o darf-crédito cuja restituição é pretendida permanece alocado a débito confessado, de onde se conclui que a segunda condição normativa também não foi observada, o que, ainda que afastada a questão da legitimidade, impede o reconhecimento da restituição”. Daí que a Autoridade julgadora de piso acabou dispondo, em tom de conclusão, que “as sobreditas condutas – não retificação da DCTF e não devolução do IRRF ao interessado – sinalizam que apenas para o interessado o recolhimento foi indevido, porque, afinal, a fonte pagadora (coligada do interessado) em momento algum reconheceu que reteve IR indevidamente, ou seja, em momento algum considerou que os rendimentos correspondentes constituíam “lucros das empresas”, já tributados na França”. Por fim, sustentou-se que, ainda que a DCTF tivesse sido retificada e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não havia nada que identificasse e comprovasse que os serviços foram efetivamente prestados, de modo que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já havia sido tributado na França, daí por que, ante a ausência de provas da liquidez e certeza do direito alegado, a restituição deveria ser indeferida. É ver-se: “63 Não superadas as sobreditas questões preliminares, a Derat-SP não apreciou o mérito da questão, em relação ao qual, portanto, esta instância de julgamento não foi inaugurada (art.74, § 9º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Não obstante isso, nada impede que, em relação ao mérito, se teçam, aqui, as considerações a seguir. 64 O interessado afirma que a retenção de IR é indevida porque os rendimentos a ela correspondentes se enquadram como “lucros das empresas”, modalidade prevista no artigo VII da Convenção entre Brasil e França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre Rendimento. 65 De fato, Brasil e França assinaram Convenção para Evitar a Dupla Tributação da Renda (Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972). 66 O Ato Declaratório Interpretativo (ADI) RFB nº 5, de 16 de junho de 2014, dispõe que o tratamento tributário relativo a pagamentos, efetuado por fonte Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 pagadora situada no Brasil, pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, à pessoa jurídica residente no exterior, será aquele previsto no Acordo ou Convenção para Evitar a Dupla Tributação: [...] 67 E, segundo o art. VII da citada Convenção, os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados neste Estado (no caso, a França), ressalvada a existência de estabelecimento permanente (no caso, no Brasil): [...] 68 O contrato de prestação de serviços, que o interessado junta aos autos, foi firmado em 24.03.2011 (o aditamento, às e-fls.85/86, consta como tendo sido celebrado em 30.12.2013) entre o interessado, CACIBE France, e a sua coligada, CACIBE Brasil (a fonte pagadora). Ele dispõe que o interessado prestará a esta última serviços gerais (Cláusula 1) e serviços específicos (Cláusula 2), sendo que estes últimos estão descritos como “qualquer assistência e/ou serviços não descritos acima, que venham a ser solicitados pela CACIB Brasil e que a CACIB France seja capaz de prestar” (efls. 75/88): [...] 69 Assim, ainda que a DCTF tivesse sido retificada, e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não há nos autos nada que identifique os serviços que foram efetivamente prestados (fatura, nota fiscal), prova imprescindível para a verificação de que estes últimos se amoldam ao referido Tratado Brasil-França. 70 Ainda mais que o sobredito contrato de prestação de serviços, firmado em 13.06.2017, contém cláusula retroagindo os seus efeitos a 1º de maio de 2004 (e- fls.81): [...] 71 O fato é que, ainda que afastadas as questões anteriores ao mérito, o contrato e o darf, por si sós, não permitem concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já foram tributados na França, domicílio do interessado (interessado do qual a fonte pagadora é coligada, repita-se). 72 O art. 170 do CTN, dispõe que “a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional”. 73 O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional pressupõe a averiguação da liquidez e certeza, cujos ônus recaem sobre aquele que se afirma titular do direito. 74 Por isso, cabe ao interessado, sob pena de preclusão, instruir a Manifestação de Inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972): [,,,] 75 Assim, sem provas que revistam de liquidez e certeza o direito alegado, a restituição deve ser indeferida, razão por que voto para que a Manifestação de Inconformidade seja julgada improcedente.” (grifei). Veja-se que a DRJ/07 aduziu expressamente que a DERAT/SP não superou as questões preliminares e não havia analisado o mérito da questão, de modo que, quanto ao mérito, a instância revisora não foi inaugurada nos termos do artigo 74, § 9º da Lei nº 9.430, de 27 de Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 dezembro de 1996. Entretanto, registre-se que a DRJ acabou superando esse óbice e, assim, ao adentrar na análise meritória da discussão sob as perspectivas formal e material, fixou o entendimento de que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam atestar que os rendimentos sobre os quais o IRRF havia incidido já havia sido tributado na França, de modo que, no caso, a Interessada acabou não apresentando as provas necessárias que justificassem a restituição, de acordo com o artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012. A interessada, por sua vez, acabou levantando essa questão ao dispor que, na realidade, a DR07 acabou por suprimir a análise da instância anterior, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: “IV.2 – Da indevida Retenção do Imposto de Renda sobre as Remessas ao Exterior 34. Em que pese o despacho decisório sequer ter se pronunciado a respeito da impossibilidade de retenção do Imposto de Renda nas operações destacadas, fato este, inclusive, reconhecido pela própria DRJ07, a r. Decisão ora recorrida entendeu por bem tecer “considerações” sobre o tema. 35. Nota-se que tais considerações, na realidade, caracterizaram uma análise do mérito do caso em concreto, o que acabou por suprimir a análise da instância anterior. [...].” Pois bem. Verifique-se, de plano, que a DRJ inovou em relação aos fundamentos pelo indeferimento que foram levantados pela Autoridade fiscal quando da emissão do Despacho Decisório DERAT- SP/DIORT/GABIN, de 05 de outubro de 2018, culminando, nesta esteira, em inegável nulidade por desrespeito à garantia da ampla defesa, principalmente pelo fato de exigir da Interessada a apresentação de documentos que, até aquele momento, nunca lhe foram solicitados. Nesse ponto, registre-se que o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72 prescreve que as decisões proferidas com preterição ao direito de defesa serão consideradas nulas. Confira-se: “Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” O que nos interessa efetivamente para o deslinde da questão que ora se analisa é verificar que o inciso II cuida da nulidade decorrente do cerceamento do direito de defesa, que, no âmbito do processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal, sendo essa a razão pela qual as decisões administrativas devem sempre ser proferidas Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de serem consideradas nulas. Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka 1 , “[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte.” É nesse mesmo sentido Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López 2 se manifestam: “O inciso II cuida, ainda, da nulidade decorrente de cerceamento do direito de defesa que, no processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal. Daí as decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa sob pena de serem consideradas nulas pela falta de elemento essencial à sua formação. Da mesma forma, a omissão de requisitos essenciais enseja a nulidade do lançamento quando cercearem o direito de defesa do contribuinte.” A rigor, saliente-se que a única maneira de superar a referida nulidade seria se, ao final, este Colegiado entendesse pelo provimento do Recurso Voluntário, conforme estipula o artigo 59, § 3º do referido Decreto nº 70.235/72, que preceitua o seguinte: “Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59. São nulos: [...] § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993).” (grifei). 1 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014, Não paginado. 2 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado. Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Nesse contexto, confira-se que esta 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara tem sustentado o entendimento de que, nas hipóteses em que a Autoridade julgadora revisora inova quanto aos fundamentos de fato e de direito em relação aos quais restaram perfilhados pela Unidade de Origem quando da elaboração do Despacho Decisório, o desrespeito à garantia da ampla defesa restará evidente e, aí, a nulidade deve ser reconhecida, a não ser que seja superada nos termos do referido artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72. É ver-se: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ) Ano-calendário: 2011 PROCESSUAL - NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO – INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO E DE FATO - SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do art. 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. (Processo nº 10880.924303/2018-42. Acórdão nº 1302-004.167. Conselheiro Relator Gustavo Guimarães da Fonseca. Sessão de 13/11/2019)”. De toda sorte, se, por acaso, este Colegiado entender pelo provimento do Recurso Voluntário, supera-se a referida nulidade e passa-se, então, a analisar as razões meritórias que foram formuladas pela Recorrente em sede recursal, nos termos do artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72. Da análise das alegações recursais formuladas pela Credit Agricole Corporate Investment Bank No caso concreto, verifica-se que a DRJ07 entendeu que o Pedido de Restituição não poderia ser deferido em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1300/2012 que, a propósito, e por analogia, traduziriam a necessidade de respeito ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Ocorre que o referido artigo 166 do CTN não se aplicaria ao caso concreto, haja vista que o que se discute e o que estamos por tratar, aqui, e de forma clara, é de Pedido de Restituição que tem por objeto Imposto direto pago indevidamente. Confira-se, por oportuno, o que dispõem o artigo 8º da referida IN RFB nº 1.300/2012 e o próprio artigo 166 do Código Tributário Nacional: “Instrução Normativa RFB nº 1.300/20122, de 20 de novembro de 2012 Seção II - Da Restituição da Retenção Indevida ou a Maior Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Art. 8ºO sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo administrado pela RFB no pagamento ou crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do valor retido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na forma do § 1ºou do § 2ºdo art. 3ºressalvadas as retenções das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18. § 1ºA devolução a que se refere o caput deverá ser acompanhada: I - do estorno, pela fonte pagadora e pelo beneficiário do pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior; II - da retificação, pela fonte pagadora, das declarações já apresentadas à RFB e dos demonstrativos já entregues à pessoa física ou jurídica que sofreu a retenção, nos quais referida retenção tenha sido informada; III - da retificação, pelo beneficiário do pagamento ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido informada ou utilizada na dedução de tributo. *** Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Seção III - Pagamento Indevido Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” Neste ponto, confira-se que, quando do julgamento do EREsp nº 1.318.163/PR, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o entendimento no sentido de que o artigo 166 do Código Tributário Nacional não se aplica aos tributos chamados diretos, mormente nas discussões que envolvam o IRRF. É ver-se: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COTEJO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1. A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN. 2. O acórdão embargado decidiu que: "A repetição de indébito tributário pode ser postulada pelo sujeito passivo que pagou, ou seja, que arcou efetivamente com ônus financeiro da exação. Inteligência dos arts. 121 e 165 do CTN"; "A empresa que é a fonte pagadora não tem legitimidade ativa para postular repetição de indébito de imposto de renda que foi retido quando do pagamento para a empresa contribuinte. Isso porque a obrigação legal imposta pelo art. 45, parágrafo único, do CTN é a de proceder a retenção e o repasse ao fisco do imposto de renda devido pelo contribuinte"; "Não há propriamente pagamento por parte da responsável Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 tributária, uma vez que o ônus econômico da exação é assumido direta e exclusivamente pelo contribuinte que realizou o fato gerador correspondente, cabendo a esse, tão somente, o direito à restituição"; e "Conforme assentado pelo acórdão recorrido, a alegada autorização outorgada pela contribuinte substituída, quando muito, possibilitaria a recorrente ingressar com a demanda em nome da contribuinte substituída, na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio (art. 6º do CPC)". 3. Já nos acórdãos indicados como paradigmas, entendeu-se, respectivamente, que: "É pacífica a jurisprudência do STJ quanto à legitimidade da empresa, na condição de responsável pelo recolhimento do tributo, para propor ação visando a repetição do indébito"; "O art. 35 da lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção do tributo em análise, fato que a transforma em responsável pelo pagamento do imposto, conforme dicção do par. único do art. 45, combinado com o art. 121, II, ambos do CTN, dessa forma, a recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de segurança"; e "Como o sujeito passivo pode ser responsável ou contribuinte, concluiu-se que está o sujeito passivo legitimado para o indébito". 4. A divergência, portanto, é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado no acórdão embargado no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa. 5. Registre-se que a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 6. É certo que, em atenção ao art. 128 do CTN, a responsabilidade pelo pagamento do tributo pode ser atribuída a um sujeito que deixa de cumprir com sua obrigação tributária acessória, no caso, o encargo de reter e recolher ao fisco a importância devida por alguém que se encontra no polo passivo de uma obrigação principal. E realmente é o que se tem no comando constante do art. 45, parágrafo único, do CTN. 7. A leitura que se faz desse parágrafo único é a seguinte: (i) Com suporte no art. 133, § 2º, do CTN, determinado sujeito pode ser incumbido, pela legislação tributária, de reter e recolher um tributo, mesmo não fazendo parte da relação jurídico-tributária principal na qualidade de contribuinte ou responsável; (ii) Com suporte no art. 128 do CTN, determinado sujeito de obrigação tributária acessória (fonte pagadora da renda ou proventos tributáveis) pode ser incluído numa relação jurídico-tributária principal como responsável pelo pagamento do tributo, caso o recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados. 8. Registre-se que a hipótese dos autos amolda-se apenas à primeira situação, ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária acessória cujo objeto consistiu na retenção e recolhimento do imposto de renda não faz parte da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto, já que esse foi devidamente recolhido, inclusive a maior. 9. A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos. 10. É certo que alguns precedentes desta Corte Superior têm reconhecido a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória - cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições - especificamente no campo dos chamados ‘tributos indiretos’, e mais especificamente ainda: somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato, nos termos do art. 166 do CTN ("Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016). 11. Destaque-se, no entanto, que o imposto de renda não se inclui dentre aqueles que se enquadram como "tributos indiretos" a exigir qualquer análise quanto ao art. 166 do CTN, sendo desnecessário tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes. 12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio, pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN. 13. Embargos de divergência a que se negam provimento. (EREsp nº 1.318.163/PR, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 15/12/2017).” Observe-se, ainda, que o entendimento exarado no referido precedente confirma que a legitimidade para realizar o Pedido de Restituição é do beneficiário do pagamento e que, portanto, em casos tais, as considerações acerca da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional não são pertinentes. A título de informação, note-se que o entendimento que restou perfilhado no EREsp nº 1.318.163/PR no sentido de que o artigo 166 do CTN é inaplicável nos casos em que se discute a restituição do IRRF já foi adotado por esta 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara quando do julgamento do Acórdão nº 1302-004.820, de sorte que, na ocasião, o colegiado entendeu que o contribuinte que praticou o fato gerador do IRRF tem direito à repetição do indébito nas hipóteses em que comprova o recolhimento indevido, não se aplicado, no caso, o artigo 166 do CTN, que, a rigor, apenas se aplicaria em relação aos tributos que comportam, por sua natureza, a transferência do encargo a terceiros. In verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 03/08/2005, 04/08/2005, 28/09/2005, 19/10/2005, 20/10/2005, 12/12/2005, 05/01/2006, 31/01/2006, 01/02/2006, 20/02/2006, 20/04/2006, 12/06/2006, 19/07/2006, 04/08/2006, 15/09/2006, 09/10/2006, 18/10/2006, 27/10/2006, 02/02/2007, 07/02/2007, 23/12/2008 Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 IRRF REMESSA AO EXTERIOR. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE Não há que se falar em incidência de IRRF nos casos de remessa ao exterior de valores para aquisição de softwares para revenda. Sendo comprovado o recolhimento indevido, tem direito à repetição do indébito o contribuinte que praticou o fato gerador do tributo, sendo, nestes casos, inaplicável o preceito do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que se aplica, tão-somente, nos tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do encargo a terceiros. (Processo nº 11065.721575/2014-35. Acórdão nº 1302-004.820. Conselheiro Relator Flávio Machado Vilhena Dias. Sessão de 16/10/2020).” Com base em tais fundamentos, pode-se afirmar que, à luz do artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72, a nulidade que restou apontada no tópico anterior comporta superação para que sejam afastados os requisitos postos pelo artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1300/2012 que, frise-se, indicam, por analogia, pela aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Dito isto, veja-se que, a despeito de ter sido iniciado o contencioso administrativo quanto ao mérito da demanda apenas quando a DRJ07 efetuou a análise da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Interessada, tem-se que, no mérito, a Recorrente tem, realmente, razão. Pois bem. Como se verifica no caso em apreço, o crédito pleiteado no Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário (fls. 03/17) refere-se a pagamento indevido de IRRF (código de receita nº 0473 - Rendas e Proventos de Qualquer Natureza, Rendimento de Residentes Domiciliados no Exterior), no montante de R$ 648.982,42, o qual diz respeito ao período de apuração de 25/05/2012, conforme se verifica do Comprovante de Arrecadação de fls. 26. Em sede de Manifestação de Inconformidade, a ora Recorrente entendeu por colacionar aos autos o Contrato de Prestação de Serviços denominado Amendment to The Service Agreement o qual foi assinado em 24/03/2011 (fls. 78/79), ou seja, em data anterior ao período, de modo que a existência de eventual aditamento indicando a extensão dos efeitos do contrato ao período de 2004 é indiferente para a solução do caso concreto. Aliás, perceba-se, ainda, que a ora Recorrente também acabou juntado aos autos a Tradução nº 17-680 em que se observa, claramente, a delimitação dos serviços que foram efetivamente prestados (fls. 80/82). É ver-se: “Tradução nº 0178-680 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS [...] FICA ACORDADO O QUE SE SEGUE CLÁUSULA 1. SERVIÇOS GERAIS Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 A CACIB France deverá prestar à CACIB Brasil os serviços doravante descritos (a) Assistência em avaliação de riscos de crédito, avaliação e determinação de linhas de crédito e seus limites disponíveis a cliente, incluindo riscos para bancos. Estudos e análises financeiras realizadas pela CACIB France a respeito dos riscos para o país, do mercado geográfico da CACIB Brasil e de qualquer possível cliente ou contraparte deverão ser disponibilizados à CACIB Brasil. (b) Assistência em markentig, incluindo  assistência na prospecção e contato com novos clientes;  implementação de novos produtos; e  serviços publicitários para a CACIB Brasil de acordo com a lei brasileira aplicável e de uma forma que não caracterize uma oferta pública no Brasil. (c) Assistência e aconselhamento em questões de banco comercial, operações de câmbio, produtos de tesouraria e financiamento de projeto (d) Assistência administrativa, incluindo  recrutamento, contratação e gerenciamento de funcionários expratiados;  treinamento pessoal;  padronização de regras contábeis internas e sua implementação;  estabelecimento de procedimentos de auditoria interna;  determinação, avaliação e monitoramento de programas orçamentais; e  a assistência em E.D.P. e telecomunicações. (e) aconselhamento jurídico e fiscal em relação a questões internacionais e gerenciamento de participações societárias e subsidiárias; (f) assistência e representação junto a autoridades e órgãos regulares nacionais e internacionais; (g) auditoria interna para a CACBI Brasil; (h) assistência no gerenciamento e operações bancárias, especialmente em controle, gerenciamento de imóveis e processos de compensação; (i) projeto, implementação e acompanhamento de programas orçamentais e de contabilidade de custo; (j) fornecimento de documentação. Para a realização dos serviços mencionados acima, a CACIB France poderá atuar direta e pessoalmente ou solicitar que qualquer uma de suas subsidiárias especializadas o faça. CLÁUSULA 2. SERVIÇOS ESPECÍFICOS De acordo com a lei brasileira aplicável, a CACIB France prestará qualquer assistência e/ou serviços não descritos acima que venham a ser solicitados pela CACIB Brasil e que a CACIB France seja capaz de prestar. [...] CLÁUSULA 5. DATA DE ENTRADA EM VIGOR – RESCISÃO O presente Contrato será válido a contar de sua assinatura por ambas as partes contratantes, com efeito retroativo a partir de 1º de maio de 2004, podendo ser Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 rescindido por qualquer uma das partes mediante comunicado com dois meses de antecedência.” Note-se que, de acordo com o que a ora Recorrente defende, o Tratado para Evitar a Dupla Tributação firmado entre o Brasil e a França (“Tratado Brasil-França”), assinado em 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972, não possui cláusula de equiparação de serviços técnicos à royalties. Significa dizer, portanto, que a remessa para pagamento de prestação de serviços deve ser qualificada no âmbito do Artigo VII, já que tais serviços se enquadram como “Lucros das empresas” não se sujeitando, portanto, à tributação pelo IRRF. Veja-se: “ARTIGO VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente. 2. Quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão imputados, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente os lucros que este obteria se constituísse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a realização dos fins perseguidos por esse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os gastos gerais de administração igualmente realizados. 4. Nenhum lucro será imputado a um estabelecimento permanente pelo simples fato de esse estabelecimento permanente comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo.” (grifei). Conforme se observa do Tratado Brasil-França e do seu respectivo Protocolo, diferentemente da grande maioria dos Tratados celebrados pelo Brasil, não há qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, como royalty. Do mesmo modo, e também diferentemente da grande maioria dos Tratados celebrados pelo Brasil, no Tratado Brasil-França e no respetivo Protocolo não há autorização para tributação no Brasil nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizada por pessoas jurídicas Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 (sociedades), para aplicação do Artigo XIV. Assim, não havendo a equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo reconhece a aplicação do Artigo VII, concluindo-se que somente a jurisdição no exterior é competente para tributar esta renda. Portanto, considerando que a Recorrente é residente na França e não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à prestação de serviços não estão sujeitas à incidência de IRRF, tendo em vista a sua qualificação inequívoca como “lucros empresariais”, prevista no Artigo VII do Tratado Brasil-França. A rigor, é de se reconhecer que, quando da publicação da Solução de Consulta COSIT nº 501/2017, a própria Receita Federal do Brasil fixou o entendimento de que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). In verbis: “Solução de Consulta COSIT nº 501, de 17 de outubro de 2017 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF EMENTA: REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SC COSIT Nº 153, DE 17 DE JUNHO DE 2015. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 98; Lei n° 10.168, de 29 de dezembro de 2000, art. 2º; Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972 (Convenção para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, concluída entre o Brasil e a França), arts. VII, XII e XIV; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, arts. 685 e 708; Instrução Normativa RFB nº 1.455, de 6 de março de 2014, art. 17; Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EMENTA: CONSULTA PARCIALMENTE INEFICAZ. É ineficaz a consulta, não produzindo efeitos, quando não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir. DISPOSITIVOS LEGAIS: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, art. 18, XI.” (grifei). A título de esclarecimentos adicionais, é de se notar que, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.161.467/RS, a 2ª Turma do STJ acabou considerando ilegal o entendimento fixado no ADN nº 01/2000, de sorte que, na ocasião, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 bitributação devem prevalecer sobre a norma interna e que deve ser aplicado o Artigo VII dos Tratados, sendo inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tenham estabelecimento permanente no país, situadas em países que tenham celebrado Tratado para evitar a Dupla Tributação. É ver-se: TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. 1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte. 2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência. Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado". 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda. 4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. Fl. 324DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.161.467/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 1/6/2012).” (grifei). Acrescente-se, ainda, que esse tema foi tratado com clareza pela própria Receita Federal quando da publicação do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014, conforme se verifica abaixo: “Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014 Dispõe sobre o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Brasil, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base nos Acordos ou Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda celebrados pelo Brasil. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XVI do art. 1º e os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto nos Acordos ou Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda celebrados pelo Brasil, DECLARA: Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil; II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso I; ou III - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos incisos I e II. [...] CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO” Pelo que se observa, a redação do inciso I, acima transcrito, é bastante clara ao estabelecer que os montantes remetidos ao exterior, a título de serviços técnicos e/ou de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, somente terão tratamento de royalties “quando o respectivo protocolo (leia-se, Convenção) contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento”, o que não ocorre no caso em apreço. Em síntese, é de se reconhecer que as autoridades fiscais brasileiras concluíram que, de modo geral, seria aplicável o Artigo VII dos Tratados, salvo nas situações em que o Tratado contenha disposição expressa de que os serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, devem ser enquadrados no Artigo XII (Royalties) ou contenha disposição expressa de aplicação do Artigo XIV (Profissões Independentes), o que não ocorre no caso concreto. Por fim, tem-se que, nos termos do artigo 100, inciso I do Código Tributário Nacional, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são considerados como normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, sem contar, ainda, que, de acordo com o artigo 106, inciso I do referido CTN, o entendimento fixado no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 05/2014 deve ser aqui aplicado. Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do Recurso Voluntário e entendo por dar-lhe provimento para deferir o Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre o pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-006.886 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725600/2017-75 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Fl. 327DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11030.901042/2017-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) exportados, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de compensação/ressarcimento. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA. MERCADO INTERNO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) vendidos no mercado internos, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de utilização apenas e tão somente para a dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. CRÉDITO NÃO HOMOLOGADO. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. INSUMOS. RELEVÂNCIA E ESSENCIALIDADE A avaliação de determinado bem como insumo é feita individualmente, cabendo ao julgador definir quais gastos devem ser considerados relevantes ou essenciais ao processo produtivo. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PERÍODOS ANTERIORES A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade do contribuinte, não podendo a autoridade fiscal incluir tais créditos, de ofício, em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico, no caso fevereiro de 2005. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Para fato constitutivo do direito de crédito, cabe ao contribuinte o dever de demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.
Numero da decisão: 3301-012.912
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Vencida a Conselheira Juciléia de Souza Lima. E, por maioria de votos, negar provimento quanto aos créditos sobre despesas com vestuário e EPI. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, que revertia as glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.900, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 11030.901023/2017-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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RECEITA DE EXPORTAÇÃO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) exportados, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de compensação/ressarcimento. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. RECEITA. MERCADO INTERNO. INSUMOS. CRÉDITOS. DESCONTOS. COMPENSAÇÃO/ RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos com aquisições de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) vendidos no mercado internos, dão direito ao desconto de créditos presumidos da contribuição, passíveis de utilização apenas e tão somente para a dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. CRÉDITO NÃO HOMOLOGADO. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. INSUMOS. RELEVÂNCIA E ESSENCIALIDADE A avaliação de determinado bem como insumo é feita individualmente, cabendo ao julgador definir quais gastos devem ser considerados relevantes ou essenciais ao processo produtivo. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PERÍODOS ANTERIORES A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade do contribuinte, não podendo a autoridade fiscal incluir tais créditos, de ofício, em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico, no caso fevereiro de 2005. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Para fato constitutivo do direito de crédito, cabe ao contribuinte o dever de demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 10 42 /2 01 7- 85 Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Vencida a Conselheira Juciléia de Souza Lima. E, por maioria de votos, negar provimento quanto aos créditos sobre despesas com vestuário e EPI. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, que revertia as glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.900, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 11030.901023/2017-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, mediante o Acórdão nº 106-001.535 proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou improcedente a defesa apresentada, por consequência, mantendo o despacho decisório, conforme ementa abaixo, em síntese: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 Cabe a quem alega possuir o direito o ônus de sua comprovação. PIS/PASEP - COFINS. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Insumos são os bens e serviços que fazem parte do processo de produção de bem destinado à venda ou de serviço prestado a terceiros, tanto aqueles que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. Por expressa disposição legal, não incide atualização monetária sobre créditos de Cofins e de PIS/Pasep objeto de ressarcimento. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário perante este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, em breve síntese, requerendo e alegando: i- Contesta a existência de irregularidades na escrituração contábil, requerendo a inversão do ônus da prova; ii- Defende o direito ao crédito presumido das atividades agroindustriais; iii- ao discutir o conceito e critérios de insumos para fins de incidência das contribuições, a Contribuinte alega que as glosas não podem ser mantidas por se tratarem de bens e serviços utilizados como insumos da produção da Recorrente; iv- alega ter direito a Recorrente de ter os seus créditos devidamente atualizados pela SELIC, incidente a partir da data em que passou ter direito ao crédito até a data do efetivo ressarcimento e ou compensação; e v- Requer diligência e perícia. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade do recurso, e no mérito, quanto aos critérios para aproveitamento de créditos para insumos (da comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI), à utilização do saldo credor acumulado de períodos anteriores para compensar os débitos e ao reconhecimento da SELIC sobre o valor dos créditos pleiteados pela contribuinte, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Da tempestividade do recurso Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 O Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a existência de arguição de preliminares prejudiciais de mérito, passo a analisar o pedido de diligência e perícia da Recorrente. Analisando os autos, nota-se que houve um extenso processo de fiscalização, sendo certo que a recorrente teve a oportunidade de apresentar a documentação solicitada e necessária para conclusão do pedido de Ressarcimento/compensação. Sendo assim, não há razão para baixar o feito em diligência, visto que as provas que já constam nos autos são suficientes a conclusão desse julgamento, de modo que rejeito a preliminar. Dos critérios para aproveitamento de créditos para insumos (da comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI) No que se refere as comissão sobre vendas e royalties sobre aquisição de soja transgênica, das despesas com vestuário e EPI, alega a fiscalização que tais despesas não estavam separados em rubricas próprias na contabilidade da Recorrente, bem como, não possuem relação direta de insumos (diretos ou agregados) na industrialização da cooperativa (e-fls. 17). Por sua vez, entende a Recorrente que as razões apresentadas pela fiscalização não podem prosperar visto tratar-se de custos e despesas necessárias ao desempenho das operações de produção da Recorrente. Neste ponto, é importante registrar que no tocante ao conceito de insumos para fins de PIS/COFINS, em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Entretanto, no recurso voluntário interposto, as glosas não merecem ser revertidas, razão assiste o julgador de piso, dada a impossibilidade de segmentação dos materiais pleiteados. A Recorrente não apresentou documentação contábil e fiscal que pudesse permitir esta análise, a contribuinte não dedica sequer uma única linha para discorrer acerca do processo produtivo da empresa, e tampouco envida qualquer esforço para explicitar o uso de cada um dos insumos glosados em seu processo produtivo. Entendo não haver insumo “em tese”, pelo contrário, exige-se a sua constatação em cada caso concreto, entretanto, trata-se no presente recurso, de caso com cristalina carência probatória, por isso entendo que a decisão de piso não merece reforma. Por fim, conforme já decidido em sede de preliminar, entendo que não é caso de conversão do julgamento em Diligência, para complementação do conjunto probatório, eis que esta não se presta a este fim, mas tão somente para prover esclarecimentos sobre o que já se encontra nos autos. Do saldo credor Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 Após efetuar as glosas do crédito presumido, a fiscalização utilizou o crédito básico vinculado às receitas não tributadas no mercado interno apurado no mês para compensar os débitos das contribuições apurados no próprio mês de apuração. Entretanto, entende a Recorrente que a fiscalização deveria ter utilizado o saldo credor acumulado de períodos anteriores para compensar os débitos. Entendo que tal pretensão da Recorrente não merece ser acolhida. A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade da contribuinte, não podendo a autoridade fiscal, de ofício, incluir tais créditos em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico delimitado pela própria contribuinte. Outrossim, há que se registrar que a própria sistemática de apuração de créditos da COFINS, assim como de sua utilização, é mensal, não comporta a utilização de créditos de meses diversos. Cada declaração é estanque, restrita aos créditos de um período de apuração específico. Por último, reforço os argumentos do julgador de piso ao afirmar que os alegados saldos credores referem-se a períodos anteriores a 2012, já fiscalizados, glosados em grande parte e objeto de ressarcimento, de modo que, de fato, não estaria claro que tais saldos credores existam de fato para fins de liquidez e certeza do direito creditório pleiteado pela Recorrente. Por tudo, voto por negar provimento a este tópico recursal. Da SELIC Por último, a Recorrente requer o reconhecimento da SELIC sobre o valor dos créditos pleiteados pela contribuinte. Todavia, ante o indeferimento “in totum” do pleito da Recorrente, entendo restar prejudicado o respectivo pedido. Quanto ao aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria para o PIS e Cofins sobre os custos de aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal, adquiridos de cooperados e/ ou de pessoas físicas, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com o máximo respeito a Ilustre Conselheira, divirjo de seu brilhante voto, quanto ao aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria para o PIS e Cofins sobre os custos de aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal, adquiridos de cooperados e/ ou de pessoas físicas. A Lei nº 10.925/2004 que trata do crédito presumido da agroindústria para o PIS e Cofins assim dispõe: Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10. 833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no§ 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) O milho, a aveia, a cevada, o triguilho e o arroz estão classificados no capítulo 10 (cereais) e a soja no capítulo 12 (sementes oleaginosas), ambos da NCM, previstos no caput do art. 8º, citado e transcrito. Assim, dão direito ao desconto de crédito presumido da agroindústria. Quanto ao direito ao ressarcimento/compensação desse crédito, até a entrada em vigor da Lei nº 12.350, publicada em 21/12/2010, o saldo credor trimestral não podia ser objeto de ressarcimento/compensação. O crédito descontado somente podia ser deduzido do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal. No entanto com o advento daquela lei, sob determinadas condições, o ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral decorrente dos créditos presumidos da agroindústria, a título de PIS e Cofins, apurados a partir do ano calendário de 2006, passaram a ser permitido, inclusive, o ressarcimento em espécie e/ ou a compensação com quaisquer débitos tributários do próprio Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 contribuinte, administrados pela RFB, nos termos do art. 56-A, daquela lei, que assim dispõe: Art. 56-A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do ano-calendário de 2006 na forma do § 3º do art. 8º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá: (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). I - ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). II - ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). § 1º O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado: (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). I - relativamente aos créditos apurados nos anos-calendário de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1º de janeiro de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). (destaques não originais) § 2o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). De acordo com estes dispositivos, o produtor/beneficiador de bens de origem animal ou vegetal, previstos no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, tem direito ao ressarcimento e/ ou a compensação do saldo credor trimestral de créditos presumidos da agroindústria, vinculados à receita de exportação, para os fatos geradores ocorridos nos anos calendários de 2006 a 2008, desde que o pedido tenha sido efetuado a partir de 1º de janeiro de 2011; já para os demais, ou seja, anos calendários de 2009 e seguintes, desde que apresentados a partir de 1º de janeiro de 2012. No presente caso, o PER foi apresentado em 21/10/2015, pleiteando o ressarcimento do saldo credor trimestral, apurado para 1º (primeiro) trimestre de 2012. Contudo, o pedido abrange créditos vinculados a receitas de exportações e a receitas do mercado interno. Segundo o art. 56-A da Lei nº 12.350/200, citado e transcrito anteriormente, a recorrente tem direito ao desconto de créditos presumidos da agroindústria sobre a recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz. Contudo, ainda de acordo com esse dispositivo legal, os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal; já os créditos vinculados ao Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.912 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11030.901042/2017-85 mercado externo (exportações) poderão ser compensados com débitos do contribuinte e/ ou ressarcidos em espécie. Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte, para reconhecer o seu direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito de descontar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos de recepção/aquisição de soja, milho, aveia, cevada, triguilho e arroz, utilizados como insumos no processamento/industrialização dos bens (mercadorias) destinados à venda, observando que os créditos vinculados ao mercado interno somente poderão ser utilizados para dedução da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e os vinculados ao mercado externo poderão ter o saldo credor trimestral compensado e/ ou ressarcido em espécie. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 262DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13896.000570/2010-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 PRELIMINAR DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A declaração de nulidade de um ato do procedimento administrativo depende da demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, é do contribuinte o ônus da prova quanto a fato extintivo ou modificativo de lançamento tributário regularmente constituído. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA. RESP 973.733/SC. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia e de aplicação obrigatória no CARF, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, no tocante ao termo inicial da contagem do prazo decadencial, havendo pagamento antecipado, o dies a quo é a data do fato gerador, por força da regra insculpida no § 4º do art. 150 do CTN. Por outro lado, na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos da disposição do art. 173, inciso I, do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele contratados, enquadrados como contribuintes individuais. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM DADOS OMISSOS. CFL 68. OBRIGAÇÃO VINCULADA À PRINCIPAL. No julgamento da multa aplicada por infração à obrigação acessória relacionada à apresentação de GFIP sem os dados cadastrais de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias deve ser replicado o resultado do julgamento do processo de lançamento da obrigação principal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE arrecadar, mediante desconto das remunerações dos segurados empregados. CFL 59. Constitui descumprimento de obrigação acessória deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições de segurados empregados. O julgamento proferido no processo que trata da obrigação principal constitui-se em questão antecedente ao dever instrumental e deve ser replicado no julgamento da obrigação acessória. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EXIBIR DOCUMENTOS SOLICITADOS PELA FISCALIZAÇÃO. CFL 38. Constitui infração deixar a empresa de exibir à fiscalização todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previdenciárias. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. CFL 21. SÚMULA 181 DO CARF. É incabível o lançamento por descumprimento de obrigação acessória com fundamento em dispositivo da lei geral (Lei nº 8.218, de 1991), quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), atraindo a aplicação do princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Havendo antinomia, aplica-se a norma especial. Devendo, por conseguinte, ser anulado o Auto de Infração capitulado com base na norma geral. JUROS E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Ao realizar o lançamento de ofício, a Autoridade Fiscal deve aplicar a multa de ofício prevista na legislação, bem como os juros moratórios calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 2402-012.398
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o crédito referente à multa correspondente ao CFL 21. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Boto (suplente convocado).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A declaração de nulidade de um ato do procedimento administrativo depende da demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, é do contribuinte o ônus da prova quanto a fato extintivo ou modificativo de lançamento tributário regularmente constituído. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA. RESP 973.733/SC. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia e de aplicação obrigatória no CARF, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, no tocante ao termo inicial da contagem do prazo decadencial, havendo pagamento antecipado, o dies a quo é a data do fato gerador, por força da regra insculpida no § 4º do art. 150 do CTN. Por outro lado, na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos da disposição do art. 173, inciso I, do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele contratados, enquadrados como contribuintes individuais. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM DADOS OMISSOS. CFL 68. OBRIGAÇÃO VINCULADA À PRINCIPAL. No julgamento da multa aplicada por infração à obrigação acessória relacionada à apresentação de GFIP sem os dados cadastrais de todos os fatos AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 05 70 /2 01 0- 94 Fl. 504DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 geradores de contribuições previdenciárias deve ser replicado o resultado do julgamento do processo de lançamento da obrigação principal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE arrecadar, mediante desconto das remunerações dos segurados empregados. CFL 59. Constitui descumprimento de obrigação acessória deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições de segurados empregados. O julgamento proferido no processo que trata da obrigação principal constitui- se em questão antecedente ao dever instrumental e deve ser replicado no julgamento da obrigação acessória. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EXIBIR DOCUMENTOS SOLICITADOS PELA FISCALIZAÇÃO. CFL 38. Constitui infração deixar a empresa de exibir à fiscalização todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previdenciárias. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. CFL 21. SÚMULA 181 DO CARF. É incabível o lançamento por descumprimento de obrigação acessória com fundamento em dispositivo da lei geral (Lei nº 8.218, de 1991), quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), atraindo a aplicação do princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Havendo antinomia, aplica-se a norma especial. Devendo, por conseguinte, ser anulado o Auto de Infração capitulado com base na norma geral. JUROS E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Ao realizar o lançamento de ofício, a Autoridade Fiscal deve aplicar a multa de ofício prevista na legislação, bem como os juros moratórios calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o crédito referente à multa correspondente ao CFL 21. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Fl. 505DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e Wilderson Boto (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão (fls. 342 a 355), que julgou a impugnação (fls. 148 a 177) improcedente e manteve o crédito constituído por meio de 7 Autos de Infração (3 AIOPs referentes às contribuições sociais incidentes sobre remuneração paga a segurados empregados e 4 AIOAs), todos decorrentes do Mandado de Procedimento Fiscal 0812800.2008.00571-3 (fl. 37): Autos de Infração de Obrigação Principal (AIOP) Processo DEBCAD (Fls.) Relatório Fiscal (fls.) Contribuições lançadas 13896.000570/2010- 94 37.243.919-5 2 a 14 52 a 56 Parte da empresa e GILRAT 13896.000571/2010- 39 37.243.917-9 275 e 283 a 295 296 a 306 Parte dos segurados 13896.000572/2010- 83 37.243.918-7 269 a 274 e 276, 332 272 a 282 Terceiros Autos de Infração de Obrigação Acessória (AIOA) Processo DEBCAD (fls.) CFL Infração 13896.000573/2010- 28 37.243.914 -4 319 a 325 68 Entrega de GFIP com dados não correspondentes a todos os FGs de contribuições previdenciárias 13896.000574/2010- 72 37.243.909 -8 326 a 331 21 Deixar de apresentar arquivos em meio digital no padrão MANAD 13896.000575/2010- 61 37.243.915 -2 311, 314 a 318 38 Deixar de apresentar Livros Diária, razão ou Livro Caixa 13896.000578/2010- 51 37.243.916 -0 307 a 310 e 312 a 313 59 Deixar de arrecadar, mediante desconto nas remunerações, as contribuições devidas pelos segurados empregados A decisão recorrida restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 506DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 LANÇAMENTO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. É devida a contribuição lançada dentro do prazo decadencial quinquenal estabelecido no Código Tributário Nacional, diante da inconstitucionalidade formal do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 expressa na Súmula n° 8 do STF. PROVAS. O momento para apresentação de documentos se dá com a impugnação precluindo O direito de apresentação de provas após O decurso do prazo. JUROS. Os débitos previdenciários, por comando da Lei n° 8.212/91, sujeitam-se ao cômputo de juros equivalentes à taxa SELIC aplicado em caráter irrelevável. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES Aos , FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Constitui infração à Lei n° 8.212/91, a apresentação de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. INFRAÇÃO. ARQUIVOS DIGITAIS. Deixar a pessoa jurídica que utiliza sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal de atender à forma estabelecida pela RFB para apresentação de informações em meio digital. INFRAÇÃO. LIVROS. OBRIGAÇÃO DE EXIBIR LIVROS E DOCUMENTOS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Constitui infração à Lei n° 8.212/91, a não-exibição, pelo contribuinte, de documentos ou livros relacionados às contribuições previstas na Lei n° 8.212/91 ou a sua apresentação deficiente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi cientificado da decisão em 15/10/2010 (fls. 357) e apresentou recurso voluntário em 16/11/2010 (fls. 359 a 402) sustentando: a) nulidade do lançamento e cerceamento do direito de defesa; b) decadência; c) insubsistência quanto aos valores apurados; d) improcedência dos autos de infração de obrigação acessória; e) inaplicabilidade de juros à taxa Selic. Na sessão de julgamento de 12/07/2021, esta turma, por unanimidade, converteu o julgamento em diligencia para que Unidade de Origem informasse se houve recolhimento de contribuições previdenciárias pelo recorrente, na competência dos fatos geradores, ainda que parcial, e mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, para fins de apuração da decadência (Resolução nº 2402-001.040 – fls. 444 a 447). Fl. 507DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 A Informação Fiscal (fls. 472 e 473) declarou que o contribuinte realizou recolhimento de contribuições nas competências 06/2005 a 08/2005 e 10/2005 a 13/2005. Na sequencia, houve a intimação do contribuinte, por meio de edital, para apresentar manifestação (fls. 478). Os autos vieram a julgamento e, por meio da Resolução nº 2402-001.176 (fls. 482 a 487), esta mesma Turma concluiu pela conversão do julgamento em diligência e retorno dos autos à Origem para a devida intimação do contribuinte quanto à Informação Fiscal (fls. 472 e 473). Foram feitas duas tentativas frustradas de intimação do contribuinte (fls. 491 e 494) e, na sequencia, feita a intimação por edital (fls. 498). Não houve manifestação do contribuinte e os autos vieram a julgamento. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Em preliminar, o recorrente sustenta a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei nº 9.784/99. Tomando como base esses princípios, serão nulas, no processo administrativo fiscal, as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72 1 ), consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa a ser traduzido sob duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes; de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. A violação ao direito de defesa está presente quando constatada a descrição deficiente dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contiver vício na motivação, por não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC. O devido processo 1 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 508DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 legal deve pressupor sempre uma imputação acusatória certa e determinada, que permita ao sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, exercitar a sua defesa plena. O art. 10 do Decreto nº 70.235/72 vai elencar os requisitos obrigatórios do auto de infração, a saber: a lavratura por servidor competente, a qualificação do autuado; o local, a data e a hora da lavratura; a descrição do fato; a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; e a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Verificada a ausência de um requisito a ensejar o cerceamento do direito de defesa, deve ser declarada a nulidade do lançamento. Não obstante, o cerceamento do direito de defesa deve ser verificado concretamente, diante do prejuízo ao direito de defesa, e não apenas em tese. No caso, não há que se falar em nulidade por cerceamento do direito de defesa. O recorrente não cumpriu com o ônus de identificar em que medida seu direito de defesa foi prejudicado e revelou conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, razão pela qual descabe a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Ou seja, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o torne inaceitável, ele deve permanecer válido. O entendimento está em consonância com o deste Conselho. Confira-se: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não tendo ocorrido quaisquer das causas de nulidade previstas no art. 59 do Decreto 70.235/1972 e presentes os requisitos elencados no art. 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do auto de infração tampouco cerceamento de defesa. (...) (Acórdão 2202-009.978, Relatora Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, publicado 27/07/2023) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. Não há se confundir procedimento administrativo fiscal com processo administrativo fiscal. O primeiro tem caráter apuratório e inquisitorial e precede a formalização do lançamento, enquanto o segundo somente se inicia com a impugnação do lançamento pelo contribuinte. As garantias do devido processo legal, em sentido estrito, contraditório e ampla defesa são próprias do processo administrativo fiscal. Estando o lançamento amparado por farta documentação e tendo o mesmo descrito com clareza, precisão e de acordo com as formalidades legais, as infrações imputadas ao contribuinte, não há se falar em cerceamento de defesa a impor a nulidade do feito. NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. (...) (Acórdão 2201-010.453, Relatora Conselheira Débora Fófano dos Santos, publicado 20/04/2023) Como dito, a declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Nesse ponto, rejeito a nulidade suscitada pelo recorrente. Fl. 509DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 2. DECADÊNCIA Alega o recorrente a decadência do lançamento com relação ao período de 01/2005 a 03/2005, considerando a ciência do lançamento em 29/03/2010 e a aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN. A DRJ concluiu que pela inexistência de pagamento antecipado relativamente às contribuições lançadas e aplicou a regra constante no inciso I do art. 173 da CTN. No tocante à contagem do prazo decadencial do lançamento tributário, já em 2008, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e determinou a aplicação da regra quinquenal disposta no Código Tributário Nacional, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante nº 8. Súmula Vinculante 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto- Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Publicação - DJe nº 112/2008, p. 1, em 20-6-2008. O Código Tributário Nacional (CTN), por sua vez, traz duas regras distintas para contagem do prazo decadencial do lançamento. A primeira, tratada no § 4º do art. 150 do CTN, preceitua que o prazo decadencial para a autoridade fiscal realizar o lançamento deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador. Para a segunda regra, prevista no inciso I do art. 173 do CTN, o prazo decadencial deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 973.733/SC 2 , processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, de aplicação obrigatória nos julgamentos deste Tribunal, conforme o art. 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, decidiu que o critério de determinação da regra decadencial aplicável (art. 150, § 4º, ou art. 173, I) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial. Nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial (dies a quo) é a data do fato gerador, conforme a regra do § 4º do art. 150 do CTN; salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o art. 173, I, do CTN. 2 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) Fl. 510DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Nos termos da Súmula CARF nº 99, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. O lançamento refere-se ao período de 01/2005 a 13/2005. No caso, constava no Discriminativo do Débito (fl. 8) a inexistência do recolhimento de contribuição previdenciária nas competências 01/2005 a 03/2005. Na sessão de 12/07/2021, esta turma converteu o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem informasse se houve recolhimento de contribuições previdenciárias pelo recorrente, na competência dos fatos geradores, ainda que parcial, e mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, para fins de apuração da decadência. A Informação Fiscal (fls. 472 e 473) declara que o contribuinte realizou recolhimento de contribuições nas competências 06/2005 a 08/2005 e 10/2005 a 13/2005. Não havendo recolhimento de contribuições nas competências 01 a 03/2005, atraindo a regra do art. 173, inciso I, do CTN, não há que se falar em decurso do prazo decadencial. 3. Da indevida apuração da base de cálculo do lançamento A Constituição Federal prevê a instituição de contribuições sociais a serem pagas pelo trabalhador e demais segurados da previdência social e pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada; incidindo sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício – arts. 149 e 195. No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.212, de 24/07/1991, instituiu as contribuições à seguridade social sobre o salário-de-contribuição a cargo do empregado, do trabalhador avulso (art. 20), do contribuinte individual e do facultativo (art. 21); a cargo da empresa sobre o total das remunerações pagas durante o mês aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, que lhe prestem serviços; e para o financiamento dos benefícios previstos nos arts. 57e 58 da Lei nº 8.213/91 e aqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT (art. 22). As contribuições destinadas a outras entidades, usualmente chamadas de “T c s”, p ssu m d n d d d b s d cá cu c m s c n bu çõ s p v d nc á s devem seguir a mesma sistemática, a teor do que dispõe o art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.457/2007, calculadas com a alíquota de 5,8%, sendo: Salário Educação 2,5%; INCRA 0,2%; SENAI 1,0%; SESI 1,5% e SEBRAE 0,6%. - Contratação de Serviços de Terceiros – autonômos e empreiteiros Conforme relatado, o crédito foi constituído por meio de 7 Autos de Infração (3 AIOPs referentes às contribuições sociais incidentes sobre remuneração paga a segurados empregados e 4 AIOAs), todos decorrentes do Mandado de Procedimento Fiscal 0812800.2008.00571-3 (fl. 37). No tocante aos AI nº 37.243.919-5 e 37.243.918-7, o recorrente sustenta que apresentou toda documentação apta a comprovar os valores pagos e que não recolheu as contribuições incidentes sobre tais valores pois acreditava que o sócio, profissional liberal, Fl. 511DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 deveria apenas fazer registros em livro caixa e que, apesar de ter apresentado documentação comprovando que os valores pagos totalizam R$ 220.335,04, a Fiscalização teria entendido que o correto seria o pagamento de R$ 430.997,30. Alega, ainda, o recorrente que os pagamentos foram feitos a empregados e a autônomos contratados sem relação de emprego e que é improcedente a cobrança de contribuições a título de Seguro Acidente do Trabalho (SAT) e devidas a outras entidades (Terceiros) sobre esses valores que foram pagos a autônomos. - Contribuições incidentes sobre remuneração do segurados No tocante ao AI nº 37.243.917-9, o recorrente sustenta a improcedência do lançamento sob o fundamento de que o crédito foi constituído sem distinção entre segurados empregados e autônomos/ empreiteiros, para estes o recolhimento seria apenas da contribuição patronal, ficando a eles o encargo de recolher a própria contribuição. O art. 33 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001, determinava que a empresa era obrigada a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na mesma lei e, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou apresentação deficiente, caberia o lançamento de ofício das contribuições, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Assim, na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil deveria ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário. Art. 33. (...) § 2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. § 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co- responsável o ônus da prova em contrário. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra, em documento de arrecadação identificado com o número da inscrição da obra perante a RFB. N ss s n d , “o proprietário de obra de construção civil é o responsável pelo pagamento e o recolhimento das contribuições sociais em relação à remuneração da mão-de-obra necessária para a execução do empreendimento. O ARO - Aviso de Regularização de Obras é utilizado para cálculo das contribuições sociais. A aferição indireta demonstra-se cabível quando Fl. 512DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 f m m n s d p v p s ch g v c ” (Ac dã nº 2201-007.708, Relator Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Sessão de 04/11/2020). Portanto, o lançamento de ofício, por arbitramento, das contribuições devidas à seguridade social, bem como aquelas devidas a Terceiros ocorre quando não se comprova o cumprimento das obrigações relacionadas a estas contribuições, através de guias de recolhimento especificas para a obra contratada e folhas d p g m n sp c f c s d s s gu d s mp g d s c d s b A Au d d sc , nç m n p b m n , d v p s n m n s u us f u m p c d m n d d v d nc m u b g çã p nc p s á inadimplida. No caso de cessão de mão-de-obra, as obrigações estão veiculadas no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, que impõe a responsabilidade solidária do tomador de serviços. A Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97, incluiu nesse dispositivo a inexistência de benefício de ordem, em qualquer hipótese. Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/98, com produção de efeitos a partir de 1º/02/99, ao manter a responsabilidade solidária do contratante com o prestador de serviços, admitiu o direito de regresso contra o executor. Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade pelo não pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições. A tomadora dos serviços, ao não exigir da empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão de obra as cópias autênticas dos documentos a que se refere o § 4° do art. 31 da Lei n° 8.212/91, se sujeita à solidariedade pelo adimplemento das contribuições previdenciárias devidas pelo executor, relativas aos serviços contratados. No tocantes aos deveres da fiscalização, o art. 9º do Decreto nº 70.235/72 dispõe que a exigência do crédito tributário deve vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis à sua comprovação. Esse é o entendimento do CARF no sentido de que é ônus da fiscalização munir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constituintes do direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado (Acórdão nº 3301-003.975, Publicado em 05/10/2017). Apurar o tributo, realizar procedimentos fiscalizatórios mínimos, apt s c mp v n d mp m n d s b g çõ s, nd c nd s us sp c s u n v s d m d b v , c nh d d d fá c p v identificação de situação jurídica apta a atrair o lançamento de ofício. Aderindo aos fundamentos expostos pela decisão recorrida, transcrevo o trecho abaixo, aqui incluído como razões de decidir (fls. 350 a 352): Pelo que consta do Relatório fiscal, os valores da base de cálculo dos levantamentos MO e MO1 foram extraídos dos arquivos em meio digital entregues pela própria autuada, e discriminados os valores de mão-de-obra no Anexo I, fls. 55/68, totalizando o valor de RS 220.355,04, para as competências de 01 a 13/2005. Mas não foram apurados tão somente estes valores. Esquece-se o impugnante que foram apresentados pela própria empresa vários recibos e documentos quando da auditoria do Imposto de Renda Pessoa Jurídica que comprovam o pagamento de mun çã “p f ”, u s , nã c ns v m d s u v s d g s p s n d s p autuada. Tais pagamentos, não registrados nos arquivos apresentados pela autuada, totalizaram o montante de RS 210.642,26, discriminados os valores por competência no Anexo II, fls. 69/70, sendo os recibos e vales juntados pela fiscalização em cópia às fls.72/ 133, o que afasta a pretensa nulidade por cerceamento de defesa. Fl. 513DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Assim, da soma do total dos valores constantes do Anexo I e II, chega-se a base de cálculo total no valor de R$ 430.997,30. Por outra banda, os cálculos elaborados pelo impugnante apontam base de cálculo total de R$ 262.601,96, considerando como mão-de-obra o valor de R$ 176.343,05, e valor pago a empreiteiro de R$ 86.258,91, conforme planilha transcrita na defesa. Porém, não há como acatar tais valores, pois, a uma, como já dito anteriormente, os valores constantes dos Anexos I e II, que compuseram os lançamentos foram extraídos dos arquivos digitais e documentos apresentados pela própria autuada, e a duas, não há documentação juntada na defesa a afastar quaisquer dos valores apurados pela fiscalização. Com efeito, a defesa alega de forma genérica que os valores lançados estão acima dos valores apurados pela empresa, conforme visa demonstrar a planilha que elabora, porém n s d cum n s un d s s f s 187/228, d n m n d s p mpugn n c m “ d movimentaçã d b s d n d 2005”, c ns m v s í u d mã -de-obra e referentes a compras de materiais que corroboram o quanto discriminado pela fiscalização em seus anexos, como será exemplificado a seguir. A título de esclarecimento, tomando-se como exemplo a obra Três Irmãos, competências jan e fev/2005, documento juntado a fl. 187 da defesa, os segurados relacionados constaram dos seguintes anexos do relatório fiscal: Percebe-se que na falta de elementos a identificar com precisão os segurados, a fiscalização utilizou-se dos prenomes e da função do segurado, exatamente como constou da movimentação de obras apresentada na defesa. O impugnante menciona inclusive que está apresentando novamente toda esta documentação, pois já foram apresentadas à fiscalização. Vê-se que nenhum documento novo foi juntado que pudesse afastar a materialidade do lançamento, sendo importante ressaltar neste ponto que a autuada sequer apresentou os livros Diário e Razão ou o livro Caixa, apesar de intimada para tanto, o que motivou a lavratura do auto de infração n° 37.243.915-2. Outrossim, as provas erigidas pela fiscalização aos autos, às fls. 72/ 133, demonstraram claramente que a CNB Engenharia tinha por hábito pagar os segurados sem que houvesse qualquer registro em sua contabilidade, como demonstrado nos recibos referentes a s á s, f s, 2” p c 13 s á (v d f s 72, 75, 77, 92, 94, 95, 96, 97, 129 a 133). No tocante a caracterização dos segurados como empregados, há de se ressaltar mais uma vez que a fiscalização apurou o débito, na falta de apresentação dos Livros Diário e Razão, com base nos únicos elementos que lhe foram apresentados, quais sejam, planilhas, recibos de pagamento de mão-de-obra, GFIP e folha de pagamento. Frise-se que o impugnante não afasta a existência de segurados contratados como mp g d s, p s c nf m n d f s u “ p s n u s u v s m gn c s” f sc çã “d m ns nd d s s p g m n s f u d s s p ss s c n d s p execução da obra, sendo alguns por período mais longo, o que enquadraria como trabalhar subm d g m d CLT” A controvérsia reside na alegação de que alguns dos segurados foram contratados como autônomos, empreiteiros, sem vínculo com a autuada. Contudo, o impugnante somente alega mas não traz provas que permitissem chegar à conclusão sustentada. (...) Fl. 514DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Para se entender como se deu o levantamento dos valores pagos a segurados, vejamos como se procedeu a ação fiscal na CNB Construtora. . Consta do Termo de Verificação Fiscal, fls. 07/15 do apenso Debcad n° 37.243.909-8, que a presente fiscalização, referente a contribuições previdenciárias e Imposto de Renda Pessoa Jurídica, foi aberta para apurar fatos verificados na fiscalização contra a pessoa física do sócio majoritário e representanteilegal da empresa CNB Engenharia, Sr. Nelson Luiz Bucater. Aquela fiscalização tinha como finalidade apurar a origem dos valores depositados em contas da titularidade do referido sócio majoritário, pois que ultrapassavam significativamente a renda declarada em DIRPF/2006, ano calendário 2005. Após regularmente intimado, o referido sócio justificou que os rendimentos eram decorrentes da atividade empresarial da empresa, ou seja, parte dos depósitos que transitavam pela conta da pessoa física eram receita da Pessoa Jurídica proveniente de obras e reformas de construção civil, conforme demonstrado na planilha anexa ao Termo de Verificação, às fls. 16/19. Ora se comprovadamente houve receita decorrente de obras realizadas pela pessoa Jurídica, como acima exposto, necessariamente houve necessidade de emprego de mão- de-obra para a realização das atividades da empresa na área da construção civil, diga-se que no ano de 2005 constam o total de 16 obras, conforme se verifica no Anexo I do relatório fiscal. Mas, os segurados listados pela fiscalização nos Anexo I e II, não constavam das declarações em guias GFIP da construtora CNB Engenharia. Tampouco os arquivos digitais apresentados discriminavam os segurados com nome completo, alguns eram denominados segundo sua fiinção na construtora, tomando-se como exemplo o listado no Anexo I3 pela fiscalização: Antonio pintor, Junior encanador, Lu Am m c s , B u s , c ns nd n c mp “ v n ” referênc “v 1 , p g m n , 13° s á ”, u d m ns ndubitavelmente a existência de relação de emprego. Desta forma, não havendo provas de que os pagamentos feitos aos segurados listados pela fiscalização foram feitos a pessoas jurídicas ou autônomos, como argumenta o impugnante em relação aos empreiteiros, deve ser mantido o lançamento em seus exatos termos. Diante de todo o exposto, sem razão o recorrente. 4. Autos de Infração de Obrigação Acessória (AIOA) No tocantes às infrações de obrigação acessória, sustenta o recorrente que devem ser declarados nulos em decorrência da nulidade dos autos de infração de obrigação principal. Quanto ao AI CFL 59, diz que a exigência é incabível; para o AI CFL 38 sustenta que o profissional liberal não estava obrigado a escriturar os livros relacionados às contribuições; para o AI CFL 68 e 21 alega improcedência genérica. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/66), tendo por escopo facilitar a fiscalização e permitir a cobrança do tributo, sem que represente a própria prestação pecuniária devida ao Ente Público 3 . Na lição de Paulo de Barros Carvalho, são deveres instrumentais ou formais 4 e o descumprimento da obrigação acessória 3 REsp 1405244/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 13/11/2018. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 380. Fl. 515DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 torna-se antecedente de uma norma que tem por consequente a aplicação de penalidade tributária (multa) 5 . Conquanto sejam chamadas de acessórias, Leandro Paulsen adverte que têm autonomia relativamente às obrigações principais. Efetivamente, tratando-se de obrigações tributárias acessórias, não vale o adágio sempre invocado no âmbito do direito civil, de que o acessório segue o principal. Mesmo pessoas imunes ou isentas podem ser obrigadas ao cumprimento de deveres formais 6 . - CFL 68 E CFL 59 Nos termos do disposto nos arts. 32, IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91; 225, IV, e § 4º, 284, II, e 373 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, a empresa é obrigada a informar, mensalmente, os dados cadastrais de todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto (CFL 68). A base de cálculo desta multa corresponde a 100% da contribuição não declarada e, estando intimamente ligada à existência do crédito principal, só deve ser mantida se constatado que houve fatos geradores omitidos da GFIP. Assim, o julgamento proferido nos processos que tratam da obrigação principal constitui-se em questão antecedente ao dever instrumental e deve ser replicado no julgamento da obrigação acessória. Sendo mantido o lançamento, esta obrigação acessória também é mantida. No mesmo sentido, é o Auto de Infração lavrado por ter o recorrente deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados contribuintes individuais (CFL 59), nos termos dos arts. 4º, caput, da Lei 10.666/2003 e 216, I, alínea a, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 (CFL 59). Trata-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação acessória vinculada à principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de dever acessório, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal. Nesse sentido: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 59. DEPENDÊNCIA DO CRÉDITO PRINCIPAL. A multa do CFL 59 está intimamente ligada à existência do crédito principal. Dessarte, só deve ser mantida punição quando se constatar que havia remuneração paga e crédito tributário não retido e arrecadado. (Acórdão nº 2202-004.801, Relator Conselheiro DILSON JATAHY FONSECA NETO, Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, publicado em 07/12/2018) - CFL 38 Seguindo, a Lei nº 8.212/91 traz nos §§ 2º e 3º do artigo 33 a obrigação da empresa exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas naquela lei. Caso o contribuinte não apresente ou apresente com deficiência a documentação previamente exigida pela Fiscalização Tributária por meio de intimação, tem-se a violação à obrigação acessória. A mesma disposição está descrita nos arts. 232 e 233 do Regulamento da Previdência Social – RPS (Decreto nº 3.048/99). 5 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 619. 6 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020, p. 310. Fl. 516DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 O 283, nc s II, ín “j”, d RPS, p su v , d m n u nf çã qualquer dispositivo da Lei nº 8.212/91 sujeita o responsável a multa quando a empresa deixar de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira. Trata-se da multa com Código de Fundamentação Legal – CFL 38. CFL38 Deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou o administrador judicial ou o seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial de exibir qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita informação verdadeira. Tratando-se de obrigação acessória, veiculada por lei e desvinculada da obrigação principal, a infração subsiste ainda que as verbas pagas pela empresa não constituam base de cálculo das contribuições previstas na Lei nº 8.212/91. Na mesma linha, o art. 235 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1991, informa que se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, da receita ou do faturamento e do lucro, esta será desconsiderada, sendo apuradas e lançadas de ofício as contribuições devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifo nosso) Constitui infração deixar a empresa de exibir à Secretaria da Receita Federal do Brasil todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na referida Lei. A conclusão está em consonância com o entendimento do CARF: (...) NULIDADE. LANÇAMENTO. Estando devidamente circunstanciado as razões de fato e de direito que amparam lançamento fiscal lavrado em observância à legislação, e não verificado cerceamento de defesa, carecem motivos para decretação de sua nulidade. (...) INFRAÇÃO. CFL 38. DEIXAR DE EXIBIR DOCUMENTOS E LIVROS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Constitui infração deixar de apresentar documentos ou livros relacionados com as contribuições previdenciária nos moldes do §§ 2º e 3º do artigo 33 da Lei n° 8.212/91 combinado com o art. 232 e art. 233, § único, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. (Acórdão nº 2202-008.313, Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção, publicado em 26/05/2021) No processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, da recorrente. Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus da prova, de modo que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento consumado através da apresentação de provas que possam afastar a fidedignidade da peça produzida pela administração pública. Não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pela recorrente, com fundamento no arts. 373 do CPC, aplicado de forma subsidiária e supletiva ao processo administrativo fiscal, e 36 da Lei n° 9.784/99, deve ser mantido o acórdão recorrido. Fl. 517DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Portanto, sem razão o recorrente. Contudo, conclusão diferente será alcançada quanto ao CFL 21. - CFL 21 O AI DEBCAD 37.243.909-8 foi lavrado por ter o contribuinte deixado de apresentar arquivos em meio digital no padrão MANAD, conforme previsto no art. 11, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158, de 24/08/2001. A apresentação dos arquivos digitais à fiscalização previdenciária passou a ser obrigatória com a edição da MP nº 83/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.666/2003, que assim dispõe: Art. 8 o A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização. A fiscalização aplicou a multa prevista no art. 12, III, e parágrafo único, da Lei nº 8.218/91. Art.11.As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. (...) §3ºA Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) §4ºOs atos a que se refere o § 3 o poderão ser expedidos por autoridade designada pela Secretário da Receita Federal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 12. A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: (...) III-multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Parágrafo único.Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) O fundamento legal da referida multa pode ser encontrado também no art. 33 da Lei n 8.212/91, in verbis: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 2 o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou Fl. 518DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3 o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). E, nos termos do art. 92 da Lei nº 8.212/91, a infração a qualquer dispositivo da Lei nº 8.212/91, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, será verificada na forma que dispuser o Regulamento da Previdência Social. Nesse sentido, assim prevê o art. 283, II, ín “ ”, d D c nº 3.048/99: Art.283.Por infração a qualquer dispositivo dasLeis n os 8.212e8.213, ambas de 1991, e10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) (...) II-a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos)nas seguintes infrações: (...) j)deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; No âmbito das contribuições previdenciárias, há penalidade específica para a apresentação de documentos que não atendem as formalidades exigidas. Entretanto, a multa imposta tomou como base o art. 11, §§ 3º e 4º da Lei nº 8.218/91, com a redação dada pela MP nº 2.158-35/ 01, tendo sido calculada com base no art. 12, da Lei nº 8.218/91. A Medida Provisória nº 2.158-35/ 01 dispõe, essencialmente, sobre a “ g s çã das Contribuições para a Seguridade Social COFINS, para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/ PASEP d Imp s s b R nd ” Cabe destacar, ainda, que a multa prevista na Lei nº 8.218/91 utiliza como base de cá cu “ c b u d p ss u íd c ” n n -calendário, que era uma base de cálculo não utilizada para as contribuições previdenciárias, em situações como a do presente processo. Destarte, inexiste fundamento para que seja aplicada a referida legislação quando se está tratando sobre contribuição previdenciária (e respectivos deveres instrumentais), tendo em vista que esta possui regra de incidência totalmente dissociada do PIS e da COFINS, além do fato de que, como dito acima, possui legislação específica a penalizar a conduta descrita no Auto de Infração. Assim, não cabe a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. Fl. 519DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Havendo antinomia, aplica-se a norma especial. Devendo, por conseguinte, ser anulado o Auto de Infração capitulado com base na norma geral. Logo, também há de se considerar no presente caso, o disposto no art. 112 do CTN, na medida em que a presente demanda gira em torno da aplicação de penalidades na seara do direito tributário. Nesse mesmo sentido é o entendimento majoritário do CARF: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. Incabível a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. (Acórdão nº 9202-008.351, Relatora Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Publicado em 14/01/2020). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. Incabível a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. (Acórdão nº 9202-007.929, Relatora Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Publicado em 03/07/2019) OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL. LEI APLICÁVEL. Incabível a aplicação de lei geral (Lei nº 8.218, de 1991) quando há lei específica regulando a mesma conduta (Lei nº 8.212, de 1991), conforme o princípio da lex specialis derrogat lex generalis. (Acórdão nº 2402-008.124, Redator Designado Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, Sessão de 05/02/2020). Com essas considerações, em agosto de 2021, o CARF aprovou o Enunciado nº 181 da Súmula que assim dispõe: No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991. Apenas quanto a esta ultima infração, voto pelo provimento do recurso voluntário para cancelar o lançamento por vício material. 5. JUROS À TAXA SELIC E JUROS DE MORA IGUAIS A 1% NÃO CAPITALIZADOS A recorrente alega a não incidência de multa de ofício e juros à taxa Selic. Ao realizar o lançamento de ofício, a Autoridade Fiscal deve aplicar a multa de ofício prevista na legislação, bem como os juros moratórios calculados à taxa Selic, nos termos da Súmula CARF nº 108. Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Fl. 520DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-012.398 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.000570/2010-94 Ademais, não compete à autoridade administrativa apreciar a arguição e declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade de lei, pois essa competência foi atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário, pela Constitucional Federal, art. 102. A atuação das turmas de julgamento do CARF está circunscrita a verificar os aspectos legais da atuação do Fisco, não sendo possível afastar a aplicação ou deixar de observar os comandos emanados por lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o que dispõem o artigo 62 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/15, bem como a Súmula CARF nº 2. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, sem razão a recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 521DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.720726/2017-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. Recai sobre o recorrente o ônus de produzir todas as provas necessárias para comprovar erro material que cometeu, devendo a juntada posterior de documentos ser permitida somente nas hipóteses previstas ao § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.232/72, sob pena de preclusão. NULIDADE DO LANÇAMENTO. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO. ENDEREÇO CORRETO. INOCORRÊNCIA. O Termo de Início de Fiscalização foi enviado ao endereço informado pelo recorrente na Declaração de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, e posteriormente lhe foi oportunizada à apresentação de impugnação, razão pela qual não há que se falar em nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. O art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212/1991 autoriza a aferição indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. RECONHECIMENTO DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SEGURADO OBRIGATÓRIO (EMPREGADO). EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. No exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos, desde que de forma fundamentada. REQUISITOS QUALIFICAÇÃO SEGURADO OBRIGATÓRIO. PREENCHIMENTO. Comprovada pela autoridade fiscalizadora a existência de habitualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração - ex vi da al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/81 -, há disparidade entre a forma de pactuação e a realidade. Mister reconhecer ser o indivíduo segurado obrigatório da Previdência Social. MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO. A multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferenc¸a de imposto ou contribuic¸a~o nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declarac¸a~o e nos de declarac¸a~o inexata será duplicada caso comprovado pela fiscalização a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio.
Numero da decisão: 2202-010.349
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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Recai sobre o recorrente o ônus de produzir todas as provas necessárias para comprovar erro material que cometeu, devendo a juntada posterior de documentos ser permitida somente nas hipóteses previstas ao § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.232/72, sob pena de preclusão. NULIDADE DO LANÇAMENTO. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO. ENDEREÇO CORRETO. INOCORRÊNCIA. O Termo de Início de Fiscalização foi enviado ao endereço informado pelo recorrente na Declaração de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, e posteriormente lhe foi oportunizada à apresentação de impugnação, razão pela qual não há que se falar em nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. O art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212/1991 autoriza a aferição indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. RECONHECIMENTO DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SEGURADO OBRIGATÓRIO (EMPREGADO). EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. No exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos, desde que de forma fundamentada. REQUISITOS QUALIFICAÇÃO SEGURADO OBRIGATÓRIO. PREENCHIMENTO. Comprovada pela autoridade fiscalizadora a existência de habitualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração - ex vi da al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/81 -, há disparidade entre a forma de pactuação e a realidade. Mister reconhecer ser o indivíduo segurado obrigatório da Previdência Social. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 07 26 /2 01 7- 80 Fl. 573DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO. A multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata será duplicada caso comprovado pela fiscalização a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pelo HOSPITAL LAGO SUL S/A contra acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), que rejeitou as impugnações apresentadas para manter o auto de infração referentes a contribuições previdenciárias (terceiros) incidentes sobre remuneração pagas ou devidas a trabalhadores segurados empregados, no total de $ 1.535.616,16 (um milhão, quinhentos e trinta e cinco mil, seiscentos e dezesseis reais e dezesseis centavos). Em sede de impugnação (f. 231/285), após distinguir serviços médicos daqueles de natureza hospital, arguiu as seguintes matérias de defesa: i) “generalização arbitrária sem a demonstração cabal do fato gerador”; ii) “da evidente distorção na aferição indireta realizada no presente caso”; iii) “ausência dos requisitos para caracterização de uma relação de emprego”; iv) “do erro na identificação do sujeito passivo”; v) “do real princípio da primazia da realidade”; v) “a afronta ao art. 129 da Lei nº 11.196/2005”; vi) “a autoridade fiscal não pode obrigar uma classe a ser empregada contra sua vontade”; vii) “do diretor médico”; viii) “do não cabimento da responsabilidade solidária”; ix) “do não cabimento da multa qualificada”; x) “das infrações por descumprimento das obrigações acessórias”; e, xi) “da prova no processo administrativo fiscal.” Por derradeiro, protestou “provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção de quaisquer, especialmente pela juntada de novos documentos, bem como pela realização de perícia e/ou diligência fiscal, se necessário for.” (f. 284) Acostados documentos às f. 286/426. Fl. 574DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Ao se debruçar sobre as razões de insurgência, prolatou a DRJ o acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é autoridade competente para lançar as contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de obrigação acessória, sob o fundamento de a prova colhida, no seu entender, ser suficiente para o exercício do poder-dever de desconsiderar os vínculos formalmente pactuados em prol da efetiva relação jurídica consubstanciada no plano fático. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido (f. 458) Cientificado, apresentou recurso voluntário (f. 527/570) nos exatos mesmos termos daqueles declinados pelos responsáveis solidários. Pede, preliminarmente, seja anulado o lançamento por motivo do “alargamento dos efeitos da presunção como meio de prova”, porquanto “a presunção utilizada como meio de prova sequer decorre de um fato conhecido e apurado pela autoridade lançadora, advindo tão somente do entendimento fiscal de que um hospital precisa de médicos, e esses médicos, obrigatoriamente, devem ser contratados como empregados.” Ainda em caráter preliminar, afirma que “no momento da Impugnação, apresentou contraprova por meio de Notas Fiscais emitidas contra pacientes pessoas físicas e contra outros hospitais, Contratos de Credenciamento firmados com Operadoras de Planos de Saúde, bem como print ́s dos sites e fotos das sedes das Clínicas.” No mérito, reitera a “distinção entre serviços médicos e serviços hospitalares” declinada em sede de impugnação – vide f. 542/546 – e discorre sobre a possibilidade de terceirização da atividade-fim. Pontua a “ausência dos requisitos para caracterização de uma relação de emprego” e a “distorção na aferição da base de cálculo.” Diz haver “erro na identificação do sujeito passivo”, porquanto [e]m um contexto de situações diversas, podemos identificar o médico que utiliza o espaço do hospital para atender seus pacientes de consultório ou do plano de saúde, agindo sob a autonomia assegurada pelo Código de Ética Médica, fixando direta e livremente seus honorários, escolhendo inclusive a equipe de profissionais que participará da cirurgia, por exemplo. Indiscutível que, nestas hipóteses, não se verifica o requisito da subordinação, tampouco o da onerosidade, tendo em vista que a remuneração sequer é definida pelo hospital. Paralelamente, há casos em que o hospital recebe honorários pagos por Operadoras de Plano de Saúde e os repassa ao médico. Repisa não poder a “autoridade fiscal obrigar uma classe a ser empregada contra a sua vontade”, sustentando que “o que se está a defender é que por existir dispositivo legal em vigência que permite, de forma expressa, a constituição de Pessoa Jurídica pelo médico (art. 129 da Lei n. 11.196/2005), devemos levar em consideração sua vontade.” Fl. 575DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 No tópico dedicado aos “diretores-médicos”, afirma que “não pode ser confundida a atividade como diretor de um hospital, de natureza eminentemente administrativa e burocrática, que não exige dedicação exclusiva, com a atividade médica junto a pacientes.” (f. 938) No tocante à atribuição da responsabilidade solidária, sustenta que a própria DRJ reconhece que a fiscalização não se ocupou de comprovar nos autos o interesse comum. Paralelamente, pode-se afirmar não constar dos autos também qualquer comprovação de que tenha havido confusão entre as pessoas jurídicas elencadas, seja no âmbito operacional, comercial, trabalhista ou financeiro, além da existência de alguns sócios e diretores comuns à época dos fatos. Também não foi apresentado um único ato jurídico das demais empresas que pudesse demonstrar a influência dominante tampouco a participação ou o interesse comum na situação que constituiu o alegado fato gerador do presente lançamento. (f. 940) Em caráter subsidiário, pretende o afastamento da multa qualificada, argumentando que, conforme exaustivamente mencionado na Preliminar, na esfera tributária a negligência investigativa da fiscalização não pode se aproveitar da conduta do Recorrente em não produzir provas impossíveis ou de difícil produção, criando-se pretenso contexto de fraude a justificar a multa qualificada. (...) Para comprovar o alegado, cabia ao Fisco demonstrar, de forma cabal e induvidosa, a existência da vontade do HLS em realizar a "fraude", com o objetivo de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, com a adulteração de comprovantes, notas fiscais, conta bancária fictícia, falsidade ideológica, notas frias ou paralelas, entre outros exemplos. Em arremate, ao seu talante, afirma não haver “que se falar em preclusão na apresentação de novos documentos, posto que o processo administrativo fiscal está pautado pela verdade material, sendo orientado pela busca da verdade dos fatos e de seus preceitos fundamentais.” Pede a reforma do acórdão da DRJ também neste tocante. Acostados em todas as peças recursais autos de apresentação e apreensão, além de petição, subscrita por entidades médicas, informando que [o]s médicos que atuam nos hospitais privados do Distrito Federal o fazem na qualidade de profissionais autônomos ou de sócios de pessoas jurídicas próprias. Não se encontram presentes na relação Médicos versus Hospitais as condições de subordinação e exclusividade, bem como qualquer tipo de contraprestação pela prática da medicina. Os médicos possuem autonomia em sua atuação, que em geral é realinda em mais de um hospital ou clínica, cumprindo escalas de trabalho de acordo com seus interesses e disponibilidade. Os profissionais médicos atendem aos beneficiários dos planos de saúde através de contratos diretos ou em cumprimento aos contratos firmados com os Planos de Saúde por Entidade Fl. 576DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Médica que os representa. Cabe aos Planos de Saúde é, responsabilidade pelo pagamento direto dos honorários aos médicos O que interessa ao profissional médico é pactuar e receber diretamente dos Planos de Saúde os seus honorários, escolhendo, ainda, os locais e horários em que deseja atuar. Por sua vez, os hospitais e clínicas negociam, faturam e recebem, igualmente junto aos planos de saúde, as despesas hospitalares procedentes de taxas hospitalares, diárias, exames etc., efetuadas em suas dependências. Preserva-se, assim, a independência do profissional médico, único que detém o conhecimento e a habilitação necessários para a preservação da saúde e da vida humana. Subordinar o médico ao hospital, dentro de relação de emprego, seria absolutamente nefasto para todo o sistema suplementar de saúde, devendo ser evitado. (f. 515) É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Conheço do tempestivo recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. No tocante à apresentação extemporânea de documentos, consabido que todas as razões de defesa e provas devem ser apresentadas na impugnação, nos ditames do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, sob pena de preclusão, salvo se tratar das hipóteses previstas nos incisos do § 4º daquele mesmo dispositivo. Entretanto, em atenção ao princípio da verdade material, pode o julgador deferir a juntada de documentos a posteriori acostados, sempre que servir para complementar as provas e alegações a priori carreada aos autos ou para contrapor teses suscitadas pela DRJ quando da apreciação da impugnação. Não merece guarida a alegação dos recorrentes no sentido de que “não há que se falar em preclusão na apresentação de novos documentos” (f. 902) tampouco que “a negativa ao contribuinte de exame de novos documentos violaria o princípio do contraditório” (f. 902), seja em âmbito administrativo, seja em âmbito judicial. O processo é um caminhar para frente, razão pela qual não se pode, como querem os recorrentes, seja facultada a apresentação de provas ad aeternum. Ausente qualquer justificativa para a apresentação de prova que lhe aproveitaria, bem como não constatada a ocorrência das causas previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.232/72, preclusa apresentação de provas. De toda sorte, embora possa parecer que os documentos acostados na peça recursal sejam novos, não o são, além de inaptos a modificar o deslinde da lide. Como narrado, os autos de apresentação e apreensão (f. 956/963) e petição, subscrita por entidades médicas, certificando que “os médicos que atuam nos hospitais privados do Distrito Federal o fazem na qualidade de profissionais autônomos ou de sócios de pessoas jurídicas próprias” (f. 964) não tem o condão de elidir a autuação. A uma porque trata-se de mera declaração, sem qualquer lastro probatório. A duas, pois me parece pouco crível poder entidades médicas asseverarem com tamanha veemência como se dão as múltiplas relações de prestação de serviços ocorridos em um base territorial extensa, como a do Distrito Federal. Quanto aos autos de apresentação e apreensão juntados (f. 956/963), sequer possível precisar qual a sua prestabilidade, eis que Fl. 577DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 imprestáveis para comprovar a não apresentação dos documentos requisitados pela fiscalização. Lançado nos recursos que não foram apresentados contratos de prestação de serviços, de posse da Polícia Civil conforme Termo de Apreensão anexo; não houve apresentação do Regimento Interno, que o Recorrente não possui; nem escalas médicas, das quais a Recorrente não dispõe, exatamente porque quem informava o quantitativo de profissionais disponíveis, de acordo com a disponibilidade de horário dos próprios médicos, eram as clínicas, em consonância com a autonomia inerente à atuação como prestadoras de serviços. (f. 910/911) Além de não ser possível precisar quais documentos supostamente estariam em posse exclusiva da Delegacia de Repressão ao Crime Organizado, das palavras colhidas dos próprios recorrentes fica evidenciado que a operação deflagrada não foi o ensejador da não apresentação daquilo que requisitado pela fiscalização. O Regimento Interno diz não ter; sobre as escalas médicas ocorridas dentro de suas dependências igualmente diz não ter informações. De mais a mais, reconhecem os recorrentes terem [t]ranscr[ito] na Impugnação, declaração ora anexada, advinda de entidades médicas afirmando que os próprios médicos não têm interesse em prestar seus serviços de forma celetista, especialmente pela redução da autonomia em desempenhar outras atividades. O elemento foi refutado no Acórdão sob o argumento de que “não se refere especificamente ao fiscalizado e nem aos médicos em questão e é anterior ao ano de 2012.” (fl. 492) – vide f. 936. Assim, em que pese ter acostado o documento em grau recursal, certo que seu teor já foi, a meu aviso, escorreitamente apreciado pela DRJ, que concluiu pela imprestabilidade da prova. I – DAS PRELIMINARES I.1 – DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO & DO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SJEITO PASSIVO Em cariz preliminar afirma padecer a autuação de nulidade, por vício material, ao argumento de que [e]m se tratando da presunção como meio de prova, esta deve partir de um fato conhecido cuja existência é certa, a partir do qual retira-se a certeza jurídica da ocorrência do fato desconhecido, ante a provável correlação de existência entre ambos. Ainda que mediante presunção, o elemento probatório deve ser apto a reconstruir o fato supostamente ocorrido, a corroborar seu enquadramento no mundo do direito, sempre pautado pela busca da verdade material. (...) Feitas as necessárias considerações iniciais, no que tange ao presente caso, se houvessem sido verificados os elementos do vínculo empregatício - pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação - perante cada profissional médico prestador de serviço, ou no mínimo, perante algum sócio de cada uma das clínicas prestadoras de serviços ao HLS, restaria demonstrada a ocorrência do fato gerador relativo à contribuição previdenciária. (...) Fl. 578DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Todavia, olvida-se a autoridade fiscal que contratação de pessoas jurídicas, por si só, não fere a legislação trabalhista, tampouco a tributária. Por conseguinte, ainda que não concorde com esse formato, não pode presumir, contra lege, que há uma ampla e irrestrita terceirização da atividade fim e, portanto, considerar automaticamente como empregatícias todas as relações firmadas entre médicos e o hospital. (...) A fragilidade da instrução do processo é tamanha que não há menção à frequência, semanal ou mensal, com que os profissionais compareciam ao hospital. Ademais, as notas fiscais não são sequenciais e, conforme apresentado pela própria autoridade fiscal, foram emitidas em nome das pessoas jurídicas, o que destoa de práticas trabalhistas. (f. 905/907, passim; sublinhas deste voto) Da leitura dos motivos declinados fica evidenciado não se tratar de questão preliminar, e sim meritória; contudo, imprescindível desde já aclarar serem dos recorrentes a culpa pela ausência de robusta instrução processual, eis que furtou-se apresentar a documentação requisitada, como confessado nas próprias razões recursais, especificamente neste tópico em que pleiteado o reconhecimento da nulidade da autuação. Ali é dito: Deveras, não soa razoável que possa vingar tese que mantém a tese de vínculo empregatício claramente inexistente, tão somente porque a conduta da empresa durante a fiscalização, na opinião da autoridade julgadora, mostrou-se “coerente com a existência de fraude” (item 7.1 do Acórdão – fl. 487), porque não foram apresentados contratos de prestação de serviços, de posse da Polícia Civil conforme Termo de Apreensão anexo; não houve apresentação do Regimento Interno, que o Recorrente não possui; nem escalas médicas, das quais a Recorrente não dispõe, exatamente porque quem informava o quantitativo de profissionais disponíveis, de acordo com a disponibilidade de horário dos próprios médicos, eram as clínicas, em consonância com a autonomia inerente à atuação como prestadoras de serviços. (...) Diante disso, o entendimento desposado no Acórdão, assim como ocorreu no Relatório Fiscal, se resume ao cenário concebido pela autoridade fiscal, como se pudesse prevalecer proposição idealizada, desacompanhado da apuração fática que a sustente. (...) Não bastasse, o Recorrente além de demonstrar a nulidade do lançamento, no tocante à produção de provas, exercendo papel que deveria ser do Fisco, apresentou juntamente com a Impugnação, Notas Fiscais emitidas contra pacientes pessoas físicas e contra outros hospitais, Contratos de Credenciamento firmados com Operadoras de Planos de Saúde, bem como print ́s dos sites e fotos das sedes das Clínicas. (f. 910/913, passim; sublinhas deste voto) Fl. 579DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Parece-me quererem os recorrentes beneficiarem-se de sua própria torpeza, furtando da apresentação dos documentos capazes de robustecer a autuação, ao mesmo tempo que demandam corpulenta “apuração fática que a sustente.” Mesma estratégia é identificada no tópico destinado ao apontamento “do erro na identificação do sujeito passivo” – f. 934 – em que discorre sobre o modo como qual se daria a relação entre médicos e estabelecimentos hospitalares e, a partir da narrativa de situação hipotética, pretende descaracterizar a autuação. Confira-se: Em um contexto de situações diversas, podemos identificar o médico que utiliza o espaço do hospital para atender seus pacientes de consultório ou do plano de saúde, agindo sob a autonomia assegurada pelo Código de Ética Médica, fixando direta e livremente seus honorários, escolhendo inclusive a equipe de profissionais que participará da cirurgia, por exemplo. Indiscutível que, nestas hipóteses, não se verifica o requisito da subordinação, tampouco o da onerosidade, tendo em vista que a remuneração sequer é definida pelo hospital. Paralelamente, há casos em que o hospital recebe honorários pagos por Operadoras de Plano de Saúde e os repassa ao médico. Sob tal formato, o paciente assume o papel de TOMADOR dos serviços prestados, o plano de saúde (ou o próprio paciente no caso de pagamento particular) passa a ser o CONTRATANTE dos serviços, o CONTRATADO é o médico ou clínica médica, e o hospital, em verdade, serve apenas para promover o REPASSE de tais verbas entre o convênio médico e a clínica. (...) Nesse quadro, o Hospital encaminha ao Convênio uma Nota Fiscal com as receitas próprias (serviço de hotelaria, exames, remédios, alimentação, por exemplo), e com os honorários das Clínicas médicas ou do profissional médico que prestou o serviço ao conveniado. Lado outro, quando a clínica possui contrato direto com as OPS’s, em que pesem prestarem serviços médicos nas dependências do estabelecimento, que possui o aparato necessário e inerente à prestação do serviço hospitalar, as clínicas faturam e recebem seus honorários diretamente das operadoras, não tendo o hospital qualquer ingerência ou conhecimento sobre valores, tampouco sobre a forma de pagamento dos serviços prestados por estas pessoas jurídicas. À vista disso, verifica-se que, buscando facilitar o trabalho de autuação, optou o Fisco não apenas por lançar tributo cujo fato gerador sequer foi comprovado, como também o lançou de forma irrestrita sob a ótica do sujeito passivo. (f. 934/936, passim; sublinhas deste voto) Nota-se que embora faça parecer se tratar de questão preliminar – ilegitimidade passiva –, certo ser temática relativa ao mérito, pretendendo-se novamente que faça a autoridade fiscal minudente descrição da situação fática ensejadora do fato gerador, a despeito da carência de fornecimento de documentos para tanto. I.2 – DA (IN)COMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO Ainda que não tenham tratado a tese como de natureza preliminar entendo que o que pretendem as recorrentes ver reconhecida a nulidade dos autos de infração, ante a Fl. 580DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 incompetência da autoridade para reconhecimento da relação de segurado obrigatório, embora não tenha apresentado a insurgência nestes termos. Dito que “a autoridade fiscal não pode obrigar uma classe a ser empregada contra a sua vontade” (f. 936), pugnando que [n]ão se diga, como usualmente a Receita Federal assevera, que as disposições privadas não podem ser oponíveis ao Fisco! De fato, sob a ótica jurídica, tal brocardo pode ser aplicável. No entanto, no presente caso, referida manifestação serve para confirmar uma situação de fato (e não de direito!) existente no mercado, que contraria por completo todas as assertivas fáticas contidas no Auto de Infração, especialmente de que teria o hospital agido dolosamente para prejudicar o Fisco. (f. 937) Mister esclarecer, desde logo, não ter a autoridade fazendária estabelecido vínculo empregatício entre o sujeito passivo e os médicos prestadores de serviço; embora consabido estar em trâmite no exc. Supremo Tribunal Federal a ADPF nº 647, que põe em xeque a constitucionalidade das decisões prolatadas por este eg. Conselho e também das DRJs que chancelaram a competência dos auditores fiscais para caracterização da qualidade de segurado obrigatório do RGPS, a despeito de pronunciamento da Justiça do Trabalho. De acordo com o § 2º do art. 229 do RPS, “[s]e o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.” Além disso, da conjugação das previsões contidas no art. 142 e 149 do CTN, bem como em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 116 do Digesto Tributário, cuja constitucionalidade veio a ser recentemente chancelada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, resta evidente a possibilidade de reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos. No exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária, desde que de forma fundamentada, desconsidere situações que, embora previstas no papel, não se descortinam na realidade. Em verdade, não há que se cogitar formalização de vínculo empregatício por auditor fiscal – tal reconhecimento implicaria em expedir ordem para anotação na CTPS do(s) empregado(s), pagamento de 13º salário e terço constitucional de férias etc. Para fins de reconhecimento do vínculo como empregado celetista, é imprescindível a observância das exigências lançadas no art. 3º da CLT. A competência para tanto é da Justiça do Trabalho. No caso, mister a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a caracterização do contratado como segurado obrigatório, exclusivamente para fins previdenciários. É no inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 – e não no art. 3º da CLT – que estão descritas as hipóteses segundo as quais as pessoas físicas serão enquadradas como segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de empregados. Deveras, a al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 carrega redação similar à do art. 3º da CLT ao determinar ser segurado obrigatório (empregado) “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.” Entretanto, ser o empregado segurado obrigatório da Previdência Social não o faz celetista – para tal reconhecimento, necessária a provocação da justiça especializada. Não me parece compatibilizar com a ordem constitucional demandar da autoridade fazendária a caracterização do fato gerador dissociado da realidade fática, privilegiando aquilo que quiseram fazer constar em documentos. Tem a fiscalização não só o Fl. 581DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 poder, mas o dever de não considerar negócios jurídicos que apenas possuem um verniz de legalidade. Farta é a jurisprudência deste eg. Conselho que colide com a pretensão da recorrente – a título exemplificativo, cf. Acórdão nº 3303-006.137, Cons. Rel. VALCIR GASSEN, sessão de 21/05/2019; Acórdão nº 2401-007.105, Cons. Rel. JOSÉ LUÍS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO, sessão de 05/11/2019; Acórdão nº 2402-006.976, Cons. Rel. DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA, sessão de 13/02/2019; Acórdão nº 2202-005.260, Cons. Rel. MARTIN DA SILVA GESTO, sessão de 05/06/2019; Acórdão nº 2202-005.189, Cons. Rel. RONNIE SOARES ANDERSON, sessão de 08/05/2019. Firmada a competência da fiscalização, rejeito a preliminar. I.3 – DA (IM)POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO Novamente se arvorando na deficiência probatória nos presentes autos – omitindo que foram os próprios recorrentes que a deram causa, frise-se – dizem haver evidente distorção da base de cálculo, ausente a análise pormenorizada relativa a cada médico que, obviamente, mesmo na visão distorcida do Fisco, não receberia todo o valor repassado à clínica pela alegada retribuição de seu trabalho. Em suma, novamente exorbitando os limites da autorização legal que lhe foi dada, o Fisco não buscou elementos concretos de forma que a base de cálculo das contribuições ndevidamente lançadas correspondesse ao valor aproximado de cada uma das pretensas remunerações atribuídas aos profissionais médicos, contentando-se em lançar base de cálculo excessiva, claramente dissociada da realidade do mercado. Diante disso, a aferição indireta tal como realizada está maculada de vício material, não permitindo a identificação do movimento real da alegada remuneração, nos termos do art. 33, §6o, da Lei n. 8.212/91. Daí porque, também neste ponto, deve ser integralmente anulado o presente Auto de Infração. (f. 932/934, passim; sublinhas deste voto) Peço vênia para transcrever, no que importa, os motivos ensejadores da aplicação da técnica da aferição indireta para fins de apuração da base de cálculo apresetados no relatório fiscal da autuação: As Bases de cálculo omitidas das Folhas de Pagamento e dos recolhimentos foram aferidas com base em dados da Contabilidade, DIRF, informações fornecidas pela empresa e nestes valores foram aplicados os percentuais dos itens 8.1, 8.2 e 8.3 acima e no caso do percentual descontado dos segurados foi aplicado o percentual de 8% (oito por cento) em toda a base de cálculo apurada por aferição, justamente por não ter sido possível individualizar os valores totalizados lançados em contabilidade e nem os valores declarados na DIRF, pois os valores foram indevidamente registrados de forma global como pagos para Pessoas Jurídicas interpostas - Art. 30, I, “a” da Lei no 8.212/1991 c/c Art. 33, §§ 3o e 6o da Lei no 8.212/1991, além de também ter embasamento na Lei no 5.172, de 25.10.66 (CTN), art. 148 e no Fl. 582DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99, artig os 231, 234 e 235. (...) Desta forma, as bases de cálculo, sobre a qual incidirão as contribuições previdenciárias, serão apuradas em procedimento fiscal de aferição indireta, de acordo com o citado art. 33, Lei nº 8.212/91. Os valores da base de cálculo serão lançados por mês de competência, e são equivalentes às importâncias mensais referentes aos serviços prestados pelos profissionais de saúde, com interposição das pessoas jurídicas. Tais valores foram declarados em DIRF e registrados nas contas da escrituração contábil, conforme anexos, do presente processo. Sabendo-se ainda que os lançamentos nas referidas contas contábeis têm como suporte as notas fiscais emitidas para justificar as remunerações auferidas pelos empregados “PEJOTIZADOS”. Contudo, verificou-se a partir da Planilha apresentada pela empresa com a relação de todas as notas fiscais (ANEXO 6), que o HLS deixou de relacionar algumas notas fiscais na DIRF apresentada pela empresa (ANEXO 4), assim como outras notas fiscais não foram devidamente registradas na contabilidade da empresa (ANEXO 5). Isto posto, a fiscalização elaborou uma planilha com a relação das notas fiscais não informadas na DIRF e/ou registradas na Contabilidade (ANEXO 7). Considerando que a planilha apresentada pelo Hospital Lago Sul com a relação das notas fiscais (ANEXO 6) é o único documento que contém todas as notas fiscais emitidas pelas empresas PEJOTIZADAS, a fiscalização utilizou as informações constantes dessa planilha para fins de apuração da base de cálculo e lançamento fiscal. Por não ter apresentado os documentos que comprovassem o movimento real das remunerações dos segurados, a base de cálculo das contribuições sociais há de ser feita aferição indireta, conforme determinado pelo §6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91: § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Sinalizando não terem compreendido que sobre os seus ombros recai o ônus probatório afirmam que, por óbvio, mesmo na visão distorcida do Fisco, não receberia todo o valor repassado á clínica pela alegada retribuição de seu trabalho. No mesmo passo, o montante repassado à clínica sequer seria integralmente distribuído aos sócios, ante descontos inerentes à atividade empresarial que alcançam desde o pagamento de tributos, luz, telefone e salários de eventuais empregados. Além disso, mais uma vez olvidando-se de suas atribuições, cabe ao Fisco buscar outros meios para estimar razoavelmente a base de cálculo. Cabe a ele o ônus da apuração, e não ao contribuinte realizar trabalho que lhe compete. (f. 933; sublinhas deste voto) Fl. 583DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Deixo de acolher, por esses motivos, o pedido de declaração de nulidade por vício material. II – DO MÉRITO: DA (IN)EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO SEGURADO OBRIGATÓRIO De acordo com o § 2º do art. 229 do RPS, “[s]e o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.” Além disso, da conjugação das previsões contidas no art. 142 e 149 do CTN, bem como em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 116 do Digesto Tributário, cuja constitucionalidade foi chancelada pelo exc. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, resta evidente a possibilidade de reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos. No exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária, desde que de forma fundamentada, desconsidere situações que, embora previstas no papel, não se descortinam na realidade. Em verdade, não há que se cogitar formalização de vínculo empregatício por auditor fiscal – tal reconhecimento implicaria em expedir ordem para anotação na CTPS do(s) empregado(s), pagamento de 13º salário e terço constitucional de férias etc. Para fins de reconhecimento do vínculo como empregado celetista, é imprescindível a observância das exigências lançadas no art. 3º da CLT. A competência para tanto é da Justiça do Trabalho. No caso, mister a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a caracterização do contratado como segurado obrigatório, exclusivamente para fins previdenciários. É no inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 – e não no art. 3º da CLT – que estão descritas as hipóteses segundo as quais as pessoas físicas serão enquadradas como segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de empregados. Deveras, a al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 carrega redação similar à do art. 3º da CLT ao determinar ser segurado obrigatório (empregado) “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.” Entretanto, ser o empregado segurado obrigatório da Previdência Social não o faz celetista – para tal reconhecimento, necessária a provocação da justiça especializada. Não me parece compatibilizar com a ordem constitucional demandar da autoridade fazendária a caracterização do fato gerador dissociado da realidade fática, privilegiando aquilo que quiseram fazer constar em documentos. Tem a fiscalização não só o poder, mas o dever de não considerar negócios jurídicos que apenas possuem um verniz de legalidade. Há de se pontuar ser acertada a assertiva da recorrente no sentido de não ser ilegal a terceirização. De fato, a prática não está eivada de ilegalidade e passou a ser regulada pela legislação trabalhista a partir da reforma aprovada pela Lei nº 13.467/17, inclusive para admitir a terceirização de atividades-fim do negócio. Não está em discussão nestes autos a possibilidade de terceirizar (ou não) serviços – tema este de competência exclusiva da justiça especializada –, mas sim a probabilidade de ter a recorrente se valido do instituto para disfarçar relações que, na realidade, poderiam ser fatos geradores de obrigações previdenciárias. Fl. 584DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 Acrescento ainda que a mera invocação do art. 129 da Lei nº 11.196/2005 não se presta, a priori, a elidir os achados da fiscalização, eis que como bem pontuado pelo relatório fiscal, diversas empresas, de forma equivocada, começaram a contratar trabalhadores utilizando as ditas pessoas jurídicas interpostas, acobertando a ilicitude dessa relação no dispositivo legal transcrito. (...) Da mesma forma existe uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho que vincula empresa PEJOTIZADA (MED FISIO Serviços de Fisioterapia LTDA, CNPJ: 04.174.619/0001-73), objeto deste lançamento fiscal, com o Hospital Lago Sul S/A (PROCESSO:0001445- 89.2013.5.10.0003). 22. O Ministério Público do Trabalho propôs a ação civil pública em questão a partir de denúncia de que os serviços de fisioterapia prestados pela ré seriam terceirizados. Instaurou-se procedimento preparatório, posteriormente convertido em inquérito civil público. 23.Em Sentença proferida no dia 06/05/2012, a Meritíssima Juíza do Trabalho, Dra. Thais Bernardes Camilo Rocha, determinou que o Hospital Lago Sul S/A se abstenha de terceirizar os serviços de fisioterapia, ainda que estes sejam executados pelos trabalhadores que figurem como sócios das pessoas jurídicas contratadas, devendo desenvolver tais atividades por meio de empregados próprios (diretamente contratados). Sentença convalidada por Acórdão da 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 10ª Região. (f. 195) Para que reste caracterizado como segurado obrigatório, mister o preenchimento de 4 (quatro) requisitos inarredáveis e cumulativos: (i) pessoalidade, (ii) habitualidade, (iii) subordinação e com pagamento de (iv) remuneração – ex vi da al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/81. Destaco alguns excertos extraídos do termo de verificação fiscal: Para tentar individualizar os profissionais médicos e os seus atendimentos, a fiscalização emitiu TIF - Termos de Intimações Fiscais (TIF 03, TIF 04 e TIF 05), todos em anexo, para solicitar a identificação, individualizada, desses profissionais, nos prontuários de atendimentos de pacientes do hospital, assim como as escalas médicas dos mesmos. Em resposta aos termos supracitados, o HLS elaborou uma planilha, a partir dos prontuários médicos, com a relação dos médicos (com destaque de suas especialidades) que trabalharam para o Hospital em 2012. O Hospital afirmou ainda não dispor das escalas médicas destes profissionais no ano de 2012. (...) 53. O ANEXO 11 deste relatório fiscal traz a relação completa do Corpo Clínico do Hospital Lago Sul S/A obtidas do site do HLS (consulta formulada em janeiro de 2017). A planilha abaixo relaciona os vários médicos que são sócios das pessoas jurídicas interpostas, prestaram serviços em 2012 e que fazem parte do Corpo Clínico do HLS até a presente data: Fl. 585DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 (...) Tanto no ano de 2012 como agora em Janeiro de 2017, todo o corpo clínico médico do hospital é formado por médicos contratos por intermédio de pessoas jurídicas interpostas. 55.Além dos médicos já citados, o HLS contratou ainda Fisioterapeutas, conforme já descrito anteriormente neste relatório fiscal. O ANEXO 12 traz os documentos referentes a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público que vincula a empresa PEJOTIZADA “MED FISIO Serviços de Fisioterapia LTDA” com o Hospital Lago Sul S/A. 56.Destaca-se ainda que o Sr. José Wilson do Bonfim Lopes, além de prestar serviços médicos por intermédio de empresas PEJOTIZADAS, é o Diretor Médico do HLS desde 10/06/2010 (ANEXO 13). (...) As empresas “PEJOTIZADAS” não declaram médicos em seus quadros e informam funcionar com pouquíssimos segurados, na maioria das vezes sem nenhum funcionário da área de saúde, evidenciando se considerarem pessoas físicas e pensando não terem tal obrigação. Neste ponto, cabe ressaltar que em 2012 o próprio HLS declara suas GFIPs sem nenhum médico e sem nenhum fisioterapeuta, sob a alegação de que os mesmos não existem e no lugar destes profissionais quem presta serviço são Empresas Interpostas (“PEJOTIZADAS”), ou seja, é um hospital fantasma sem médicos para atender aos seus clientes. (...) Embora tenham sido solicitados reiteradamente por esta fiscalização, o Hospital Lago Sul S/A não apresentou os contratos firmados com as empresas interpostas (“PEJOTIZAÇÃO”), afirmando que “tais documentos foram apreendidos pela Polícia Civil do Distrito Federal, em razão de procedimento investigatório realizado em face de médicos e empresas que vendem, próteses e outros materiais médicos”. A fiscalização abriu diligências em algumas das empresas PEJOTIZADAS e solicitou que as mesmas apresentassem os referidos “Contratos de Prestação de Serviço”. Porém, nenhuma das empresas apresentou os contratos. Sob a alegação de que os referidos contratos eram informais, ou tácitos, ou que não ficavam com nenhuma via dos tais contratos e que os mesmos ficavam apenas na posse do HLS, ou ainda que o contrato era pró-forma. A empresa Climater apresentou um e-mail encaminhado pelo Sr. Wirlane (Gerente Financeiro do Hospital Lago Sul S/A), com o seguinte título “acordo pró-forma de serviços_2010_GINECOLOGIA OS” (ANEXO 14). No acordo pró-forma apresentado pelo HLS a empresa Climater observa- se claramente a subordinação dos médicos contratados ao Hospital Lago Sul: “o médico deverá seguir as normas internas, atender com presteza e agilidade...” “o médico deverá seguir a padronização de medicamentos, bem como as normas internas da CCIH...” “Honorários: a) Plantões de 12 horas: R$ 500,00 líquido mês; Fl. 586DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 b) Faturamento mínimo: R$ 30.000,00. Empresa da equipe médica fatura e o hospital completa até o valor do faturamento mínimo. Ex. empresa fatura guias no valor de R$ 19.500,00, o hospital complementa o valor de R$ 10.500,00; c) Parecer médico: incluído para efeito do cálculo de produção; d) Visitas: Incluído para efeito dos cálculos de produção; e) Consulta cartão Daher: cobrar conforme previsto no programa de descontos.” (...) O curioso é que após solicitação do regimento Interno do Hospital por parte desta fiscalização, o HLS respondeu que não possuía tal regimento. Apresentando tão- somente o Estatuto Social e o Organograma. Como se fosse possível um hospital dessa magnitude funcionar sem um Regimento com normas claras e precisas de planejamento e organização. O que demonstra claramente a intenção do hospital em dificultar a apuração por parte do fisco da real situação de fato. Ou seja, a contratação de empregados pessoa física por intermédio de pessoas jurídicas interpostas (PEJOTIZAÇÃO). O ANEXO C contém as respostas apresentadas pelo HLS. (...) 94. O pressuposto da não-eventualidade está configurado pelo prolongado período em que os obreiros prestaram serviços remunerados ao Hospital Lago Sul S/A, combinado com a espécie de serviços prestados, os quais são inerentes a atividade essencial e fim da empresa autuada. A partir da análise das DIRF entregues pelo HLS, verificou-se que a maioria das empresas PEJOTIZADAS, prestam serviços continuados desde 2010 até o ano de 2015 (último ano com informações no sistema). O ANEXO 15 traz a análise da continuidade dos serviços prestados. Destaca-se que embora o ano de 2015 seja o último com informações nos sistemas da RFB, várias destas empresas possuem vínculo com o HLS até a presente data. (...) 96.Ou seja, os profissionais atuavam e atuam na atividade fim do Hospital, trabalham com continuidade e clara habitualidade na prestação de serviços como médicos e profissionais de saúde, recebem remuneração mensal, e alguns inclusive estão cadastrados no CNES (Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde) há vários anos, fazem parte do corpo clínico do HLS e trabalham seguindo as normas estabelecidas pelo próprio hospital, o que indica subordinação. O ANEXO 16 traz a relação dos médicos com informações no CNES. 97.Quanto aos pressupostos de que a prestação de serviço era realizada por "pessoa física" com "Onerosidade", se revelam incontestáveis na medida que para a prestação de serviços médicos, foram criadas empresas interpostas que tem convenientemente em seus quadros de sócios, os médicos necessários como empregados para desempenhar a atividade exigida pelo hospital. 98.O pressuposto da onerosidade, é facilmente identificado a partir da comprovação contábil e por notas fiscais das empresas interpostas, o que comprova que todos os profissionais de saúde eram remunerados periodicamente pelo respectivo trabalho. Pois, em regra, a remuneração das pessoas físicas, contratadas sob a fachada de pessoa jurídica interpostas Fl. 587DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 (“PEJOTIZADAS”), é mensal, geralmente em valor variável, a ser pago em prazo certo. 99.As notas fiscais no “ANEXO D - Notas Fiscais por amostragem”, demonstram que existe apenas uma intermediação para que os médicos e profissionais de saúde recebam seus honorários, deixando claro que é um mero pagamento de honorários pelos serviços prestados pelos médicos ou demais profissionais de saúde que estão efetivamente sendo pagos. 100. Por se tratar de prestação de serviços médicos, a pessoalidade é patente, pois faz-se necessário a interveniência de profissionais de saúde de quem são exigidos requisitos funcionais, como: registro no CRM, formação e especialização, que permitem que o profissional e somente ele possa executar os procedimentos nos pacientes do HLS. 101. De acordo com análise já explorada neste Relatório Fiscal, restou clara serem completamente dispensáveis as pessoas jurídicas interpostas na execução dos serviços médicos, haja vista todos os meios necessários para a realização do trabalho do médico estarem a disposição de cada profissional fornecidos pelo próprio Hospital. Sendo considerada como uma relação simulada e de fachada a triangulação que envolve a contratação de médicos utilizando a ficção criada “Médico x Empresa Interposta x Hospital Lago Sul S/A”. 102. E fica clara a subordinação pois ao participar do Corpo Clínico do Hospital Lago Sul S/A, o médico passa a sujeitar-se à hierarquia, ao Estatuto Social e as Normas de Serviços impostas pelo hospital. Acrescento ainda que, como bem elucidado pelo Min. MARCO AURÉLIO no julgamento do RE nº 1.072.485, o preceito habitualidade “sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade.” Irrelevante para o caso em espeque ter a prestação do serviço ocorrido em um único dia, em vários dias. Importa o achado da fiscalização de que havia uma periodicidade – quinzenal, mensal, bimensal, etc. – na emissão das notas fiscais. No que tange ao único médico que ocupa o cargo de diretor, constatou a fiscalização que ainda prestava serviços médicos por intermédio de empresas pejotizadas, fato não contestado pelas recorrentes. Como bem pontuado pela DRJ, [a] ausência de uma análise individual e detalhada da prestação de serviços por cada um dos prestadores de serviço advém da conduta da própria impugnante, a exigir que a fiscalização considere o todo pela prova que se conseguiu colher para a configuração da subordinação jurídica subjetiva, conjugando-a com a subordinação jurídica objetiva ou estrutural, esta resultante da integração dos médicos na atividade fim da fiscalizada, a autorizar a conclusão pela existência de vínculos de trabalho subordinado. (f. 631) Na esteira do que consignado neste voto desde a análise das teses de cariz preliminar, pretendem impor intransponível ônus à fiscalização ao exigir “análise pormenorizada” de documentos que optaram por não entregar. Tendo a autoridade lançadora logrado êxito, a partir daquilo que lhe foi disponibilizado pelos autuados, demonstrado a necessidade de descaracterização dos negócios jurídicos supostamente firmados, mantenho a autuação. Fl. 588DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 III – DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO: DA MULTA QUALIFICADA Ao sentir dos recorrentes, “na esfera tributária a negligência investigativa da fiscalização não pode se aproveitar da [suas] conduta[s] (...) em não produzir provas impossíveis ou de difícil produção, criando-se pretenso contexto de fraude a justificar a multa qualificada.” (f. 946) Deveras, consabido inexistir sonegação, fraude ou conluio sem que a conduta dos agentes seja dolosa. E, por não ser o dolo presumido, cabe à autoridade fazendária comprová-lo. Seria diabólico o ônus de comprovar a intenção do agente, eis que intrasubjetiva e inacessível à fiscalização. Daí o porquê necessário a descrição de fatos que circundam a conduta perpetrada como fraudulenta, de modo a comprová-la. Portanto, somente “justificável a exigência da multa qualificada quando o sujeito passivo tenha procedido com evidente intuito de fraude, minuciosamente justificado e comprovado nos autos.” (CARF. Acórdão nº 9202-008.631, Rel.ª Ana Paula Fernandes, sessão de 17/02/2020) Firmadas essas premissas, peço vênia para transcrever, no que importa, o relatório fiscal: De todo o anteriormente exposto registra-se que o processo de "PEJOTIZAÇÃO" criado pelo Hospital configura-se como SONEGAÇÃO, FRAUDE, CONLUIO e SIMULAÇÃO com DOLO claro, ou seja, houve a vontade do Hospital em provocar o afastamento do ato real (utilização de segurados empregados) com a simulação imposta por uma roupagem diversa (contratação de pessoa jurídica interposta). Impõe-se, portanto, aplicação do inciso VII do art. 149 da Lei no. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN): (...) O HLS e os profissionais de saúde (médicos e outros) de forma deliberada em conluio de vontades criaram a falsa roupagem chamada de “PEJOTIZAÇÃO” para mascarar contratos empregatícios com o objetivo de promover a sonegação de tributos e contribuições cometendo o ajuste doloso de que trata o artigo 73 da Lei n° 4.502/64. As pessoas envolvidas na “PEJOTIZAÇÃO” (Hospital Lago Sul S/A, os profissionais de saúde e as empresas interpostas) se associaram para impedir que corresse o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes da relação de trabalho existente entre os profissionais de saúde e o Hospital criando uma relação fictícia de terceirização de mão de obra não condizente com a realidade dos fatos. Assim promoveram uma ação dolosa que, conforme demonstrado anteriormente, resultou na redução dos tributos devidos incidindo, portanto, nas tipificações previstas nos artigos 71, 72 e 73 da referida lei, quais sejam, sonegação, fraude e conluio com o objetivo de fraude que teve como efeito a redução dos valores dos tributos recolhidos. (f. 216/217) Além de o tópico supratranscrito ter aclarado os motivos ensejadores da qualificação da multa, outros trechos do relatório fiscal há apontamentos sobre condutas antijurídicas perpetradas, o que motivou, inclusive, a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais. De mais a mais, como já amplamente abordado, estar-se diante de uma interposição Fl. 589DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.349 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.720726/2017-80 fraudulenta, minudentemente descrito pela fiscalização. Na esteira do entendimento consolidado pela CSRF deste eg. Conselho, “[a]qualificação da multa de ofício está condicionada à caracterização inequívoca das hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, em conformidade com a legislação aplicável.” (CARF. Acórdão nº 9202-010.520, sessão de 22 nov. 2022.) Mantenho, com base nessas razões, a multa qualificada. IV – DO DISPOSITIVO Ante o exposto, nego provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 590DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11020.004563/2002-25
Turma: Quarta Turma Especial
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Nov 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2001 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA Restando comprovado que a manifestação de inconformidade foi apresentada fora do prazo de 30 dias, impossível apreciar as razões de mérito do recurso.
Numero da decisão: 294-00.069
Decisão: ACORDAM os membros da QUARTA TURMA ESPECIAL do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestividade da manifestação de inconformidade.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: ARNO JERKE JUNIOR
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