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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4782727 #
Numero do processo: 10768.004176/89-63
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 1993
Data da publicação: Tue Dec 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPF Decorrência - Pelo principio da decorrência, o resultado do julgamento do processo matriz reflete no do processo decorrente, em face da inquestionável relação de causa e efeito existente entre as matérias de fato e de direito que informam os dois procedimentos.
Numero da decisão: 104-10.435
Decisão: Acordam os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento relativo ao exercício de 1985 e DAR provimento ao recurso quanto aos exercícios de 1986 e 1987, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO
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';:\!'o ""(':'~':::./"I.lt,:\do cl o j u 1 (,:},:HIH.:.~nto do p ""0 c(.:.:'~:;"" so matriz reflete no do processo decorrente, E'm t ,;:\C (.:.:, cI,:\ :i. I"iq /"I. (.:.:':::.t :i. o n ,~=..'v' (.:.:1 ,...r:' 1 ,';\i,::::I.'o cIE' C ,:\u ~::.,:'. (.:.:, (.:.:,'f (':':':i. t.o ('::':>; :i. ~::.t.(.:.:nt.(.:.:,(.:.:.n t.,."(.:.:,,';!':::.m ,':1,t.{,,...:i,.;;\':::.d (.:,:,''1' ,:'<. t o (.:~ d (.:.:,di, ...c':i.t.o q 1,,1. (.:.:,' :i.n 'f C) 1'"m ,':\m C) ~::. cl C) :i.~::. p I"~o c: (.:.:,d :i.iT! (.:.:.n .... Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FERNANDO MACEDO. (',c o,...d ';;'.in o ~::.f1H::'m b 1'" o.:::.d ,';\Ou .;;\1'" t ";'.C::itin,:',. ,." ,':\ cIo r:' I" i m (o':'i I'" () Con ':::.(o':'1 1",0 cI c.: C:on '1.'.1" :i. bl"l.i n t(.:,:~::.!,PC) 1'" /"I.n,':1.n:i.m :i.d ,':l.d(.:.:,d (.:.:,'v'O t.o':::,!,(.~il'..!I...!L('lr;:C) 1 "".n~;:,:\m,::,:n '1.'.0 ''''E' I""t.:i.....-'0 ~o exercício de 1985 e DAR provimento ao reCLlrso quanto aos exerci cios de,: 198{;. (.:: 1'):3/!, nc,~::,t.('::'I"';'l'Jo':::, do ""(':':'l,':1.t.ó'''':i,o(.:.:,0'1:.0 qu.('::!p,:\!::.'::,,',\m,:\:i.nt,(.:.:'ql",:\,"o presente j0lgado. "./I:;:rr(] E!'! ::::;I::S:::;f:':fO :OE li J U f~ 1993 Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: Waldir Pires de Amorim, Célio Salles Barbieri J~nior, Evandro Pedro Pinta, Miguel .Rendy, Iraci Kahan, Antonio Lisboa Cardo- ':::. C) • !~~I/"I.S(.:.:'nt (.:.:!' j U ':::.t :i.''1' :i. c,';!d ':".mf..:nt.(.:.:,!,o C on !::'(O':'1 h (.:.:,:i. 1"o C ,':\1"1 o ~::.IAI,:\ :I. b(.:.:,,...t.o C h <';", 'v' (.:.:,'::. r;:o':::. ,':1,':::.• MINIST~RIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2. PROCESSO NO. 10768/004.176/89-63 RECURSO No.: 67664 ACORDNO No.: 104'-10.435 RECORRENTE = FERNANDO MACEDO R F b A T O R I º A contribuinte supra-identificada recorre, a este Conselho, d.::". d(.:.:.c:i.~';;..~:Yod ,':1 dl"l.t.ol''':i.d":'.c!(.:.)j uI (.:.! ":'.do 1"<:\ d(.:.:.PI":i.mr::':':i.1"0 (J I"EIU qu('::' j l"I.l(Jou P1'''0 C E.'"'' d(.:~nt.(':" ,'''. (.:.):>( :i. (J (.:~nc::i.,':\ ''1' i ~::.c":,.1 ''1'01''','1'1,':\1 :i. :,: ,':\eI,':1 no (H.1. t.O d(.:.:,In'1' I'"E\ !i:;'rO d(.:.:,''1'1~::.. :? ''1'I'",':1 t.<:\ .... ~::. (.:.:, d (.:.:,ti'" :i.b1,,1.t ,':1 ';i: 'f:'(c' I"('-;,'1' 1(.:.:,:>( ,':". d (.:.:,01,,1. t I'"o P,."o c(.:.)~::.~::.o :i. n~::.t ,':\UI",':1do contrd a empresd dd qUd1 o contribuinte é sócio, nd área elo ilnposto de I"(.:.:'nd.:,\/ P(':')~::.~::.C),':".j 1,,1.1'"J.d :i.C,':\~, p1"0t.o CC)1:i.:,:.::\do n ,':1 !"(.:.) p,':\I'"t :i.!i:~l'[) 10 c ,':1 1 ':::.0 b D 1"1 [) •• j.()76~~~,,()43,,442/E~~~~~"'.74u H(.:.)'::.t (.:.:,~::. ":'.1,,1. t.o~:;.!' Coq :i. t.,':'.....~::.(.:.:,d ,':1 co bI"~,':1 1"1 i;: ":'. do :i. lI'!Po~::.to d(.:.:,I" (.:.)nd '::\ pessod 'fJ.sica, nos exercI cios de 1985 d 1987, em decorr0nc:id do lucro arbitri:'\dQ na pessoa jurJ.dicd e que, por for~a do art. 34, inciso I do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/80, se presume distribuIdo em favor dos sócios dd respectiva empresa, proporciondlmente à partic:ipd- !;: :~~Ê:o d(.:.:,c:,':'.d ,,". ~::.(, c::i. o 1"1 o CEI P:i. t E'. 1 ~::.o c::i. ,':'.1~, q I..t. .::\ 1"1 do ,':\ p (.:.:,~::.'::.C) ,':1 j l.,l, 1"1d :i. c:,':\ '1: o I" ~::.o .... c:i.(.:.:,d-:':"t.c)(.:.:, n~';\:'C:I. ~::'I.r'I(:'n:i. (n-:":\ H e:i.-:':'. '!l 'fc)I'''m(.:.:' ""I,',lnt:i.cl,':\ :i. (,11,,1. "".1 ~:;o 1'" t.(.:.:. d (.::,c :i. ~::.;';'(o d ,,:.:, ,,". t.I":i.bl"l.t,',•.!;:.!,rono PI'''OCE'~::.~::.C)IT,.::\tl"i:r. c:o 1..1. b(.:.:..,:'.(.:.:,'::;t.(.:,' 1i t. I c,!i o 1"1 <:i. q 1..1. (~:' 1(.:.)[,lI'" E'.U '1' :I. ~::.•. l.l'.? / ,,'.1::;:: •• (.:.:'m clr::.:' primeira inst~n- j u!'":i.~::.d:i.!;:;:::(o!,c:on.... :o(.:.:,~::.~::.,,'l d (.:.:,c::i. ~::.;';'(o ,':'"c:on t. I":i. b1..1. :i. 1"1 t.(,.) 'f o :i. c i ('-;,n t i ''1':i.c:E\dEI c'In :i. 1 ..0(, .•91 (.:.:,!, in con'fol"fIl<':i.d":l!! :i.n':,:)I'''(':':'':::,,:::,()U(':':'In 0'),,0)' ..(/:1. com o I'''(.:.)C:I"I.I'''~:;C)'v'o:l.unt ..:\l":i.c) d(.:.:, 'fls .. !jO./!.:.:':I. • MINIST~RIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO NO. 10768/004.176/89-63 3. "./ l) T LI o recurso é tempestivo. Dele conhe~o. c()n 'f () I'"mc.:' 1"(.:,'1 '''''.t.,':\d C)" <:\ t.l" :i. I::<u t.,,1.,~:~~'\o o I::<j c.:' to d (.:.:,':;:.t. (.:.~p r'o c (",':;:.~;;.o ~:::'d (.,:'.... cC) I'" 1" (.:.~n t. (.:.:, d .::"! E' x i (J (~nc :i. ,':'. 'f :i. ';;:.c<:\1 'f o I" In ,':\ 1 i Z ,,'\ d ,,". n<:\ ,\ I" (.:.:,<:\ d o I F:P ..J" o Loj (.:.:,t.C) cI o processo de no. 10768/043.442/88-74~ cujo recurso foi protocolizado neste Conselho sol::< o no. 101097. Tratando-se de tril::<uta~ào reflexa, o seu suporte fático é o ITI (.:.:,~;;. In C) q 1..1.(.,:' (.:.~mb.:,l.~;;.o 1..1.,,"! (.:.~x :i. (J (~nc :i. ,':\ p I"() C E'd i d <":"\n <::< P 1"o c (.:.:,';;;~:;.o p 1" :i. n c :i. P":'.1" n :;.;~:c, com PC) ,." t.,':\ndo" P() I'" :i. ~:;~:;.() (f)('::";;:.If)() " !..!. rn ,,". '::'.p I"(.:~C i ,,\~;:.;\C) d (,:,:";;:.v:i. n C1..1.1E\d,':\ 1 (,:':"v'<:\d,':'. <:\ efeito naquele processo. Isto porque, segundo remansosa jurisprud0ncia deste Coleqiado. o decidido no processo da pessoa jurídica. quanto a m ,':\t.{, I'":i. ,':\ q 1..1.(.:.:," po I'" ~;;.I..l.<:\ n ,':\tu I"(.:.:.z <:\ ou d E' C o I"I"f!n c: :i. i:'. d (.:.:,J (.::,:i. <:\c .::\1" I'"(.:.:,t E' I'"c.:,'f 1(.:.:,x () na tr:i.l::<uta~ào das pessoas flsicas~ na fonte ou contril::<ui~6es, faz coi- sa julgada nos processos decorrentes, eis que, houvesse possibilidade de novo pronunciamento sobre os mesmos fatos~ poder-se-iam estal::<elecer - (.:.:,'v'(.:.:,n t 1..1.<:\:i. ';;:. c ()n t r' <:1.d :i. t.Ó 1" :i. o ~;;.d c.~';;:.,,'\c:on~:;(.:.:,1 h,,\ (.:.:,:i. ~;;. ~:;.C) b o P on t.c cI(.:.~ :i. '::;.t. <:, s o c :i. .::1.:I. (,.~ 1(.:.:'q ,':'.1. Cc,mo o PI"C c(.:.:'~:;.~:;.oplr i n c::i. pE\1 'fo:i. co bj E't.o C! (.:.:, d (':':'1:i.1::0(':':'1'"<:,!;:;}'o d,:::,.:;:.t.(":' Co1eqiado em sessâo reà1izada em 26.04.93, nào cabe nestes autos rea- b ,.":i. 1" ,':, cI :1.~;;.c1..1.s.:;;.;.;r o (.:.~m t.() r'n co cI <:, ~:.:'x :i. ';;:.t. (~no::::i."... do <::.1..1.por' t (.:.:,'f ,,\t :i. o:::co d ,':\ (.:.:,::<: :i. (I t!n . o::::i. <:l.,I 1..1.rn <:1.ve ?: q 1..1. (.:.~ <:l.m<:l.t. (.:::.I" :i.<:....:i ,,\ "f o :i. E,mp1,':\m(.:.:,n t.(.,:'cI E'Lo <:\ t. :i. cI.::,. (.:.:, (.:.:,):: ,':1.1'1'1:i. n ,:\d <:, n <:\. q 1.1. c,,1,':1. o c i:'. ~:;.:i. ;.~:'o • 1".1.:,',.() p0:::'I"t \.l. n :i.cI <:\c1(':'~" (.:.~';;:.t ,':1.C<~'(1'1'1<:1.r' E\" P o 1" 1..1.n .::'.n :i.mi d ,':'.cI E' d (.:.:,'v'o t.o ':;:'" <:1.n I..l..... 10:::'1..1.Co l.::,.n~;:"".m(.:.:'nt.c,(.:.:'m1'''E,l<:1.!;:.::ro<:.•.() (':':'X(':':'I'''clo::::i.odE' :!.<?U;:.:, (.:.:, dc.:'u pl'.O :i.lnE'nt.co ,':\C) Jo" (.:.:, cU. I'" ~:~C) q U ..;':'(.n '1.'.C) ~':\C) ~::. (.:.:,::< (.:.:, V' c :r. c: :i. C) ~::. d (::.:' 1 a:.:) ::::. (, (.:.:, 1':.;:'~:::"?:I c:C) f H () 'f .;':'1. :<: c: (.:.:,1'"t C) C) {:I c:{£ I'" d r'( () (:Ie 1')(:)11 :1.()4 ....j.():134()!E c:Je 2611()41193" (.',~:;.':;:.:i.m " c c' n ';;:.:i. cI (.:.:,1",':'"n cI co <:\ cI (.:.:.c :i. ~;;.~:;\C) p ,."c' :I. <:\ t..::\d <:... n o p 1"C) C (.:.:,~;;.';;:.() P I'" :i.n o::: :i..... P,':'".I. .:,'\t. r' ,':'.v (.:::.~;;. do t,C ('I'" d .;Xo ~:;.U.P I" E, m(.:.:'1"!c :i. DI"! <:\ d () " co b~:;.E' 'o" ......• i:'. d D " .::••.:i. I"! cI <:\ ,I o P,.":i. I"! o::: :r. P:i.o di,'. ,,' ""''''". I"" I" ci "" ou t I' ," n,ú" p'" d C,,"á "" I" " c1" d. c;'XD n '''' t" P I' '''''''''''';1- MINIST~RIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4. PROCESSO NO. 10768/004.176/89-63 1"'\(.:'-':::' t.;:l. o I'"c! (.:.:-(n c! (.:.:- .:i 1,.I.:r. :<~O'::;'!' 'v'O'1:.0 no .::;.,::.:-nt i c! o c! (.:.:- ~::.(.::- <:'.nu:l. <;'.1"O :I. <:'11').... \;:.;:\m(.:.:-n'l:.o (.:.:'m1"(.:.:-:l.,';l\i):Yo":'.0 ex(.:.!J"c:f.C:i.D d.;;:-' 1'/\:)'.:.:' (.:.:,d(.:.:,~;;.e :0tiF;: PI"()-v-:i.fI)(.:.:-nto <:\0 i"E"'" curso quanto aos exerci cios de 1986 e 1987. Brasi:l.ia - DF" em 29 de abri:l. de 1993. ~~b LEILA MARIA SCHERRER LEITNO - RELATORA 00000001 00000002 00000003 00000004

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10198113 #
Numero do processo: 10530.726137/2010-33
Turma: Quinta Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2010 a 31/10/2010 MANUTENÇÃO DECISÃO DRJ - RÉPLICA DAS RAZÕES IMPUGNATÓRIAS - APLICAÇÃO DO RICARF O contribuinte não apresenta qualquer fundamento novo em seu recurso, nem sequer carreia aos autos qualquer prova documental que corrobore com as suas alegações e que seja capaz de afastar a autuação, motivo pelo qual adoto as razões da decisão de piso, conforme artigo 57, §3º do RICARF. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. AFERIÇÃO INDIRETA. O montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil, de responsabilidade de pessoa física, é obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, com base nas tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas mensalmente na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil (Sinduscon).
Numero da decisão: 2005-000.105
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2010 a 31/10/2010 MANUTENÇÃO DECISÃO DRJ - RÉPLICA DAS RAZÕES IMPUGNATÓRIAS - APLICAÇÃO DO RICARF O contribuinte não apresenta qualquer fundamento novo em seu recurso, nem sequer carreia aos autos qualquer prova documental que corrobore com as suas alegações e que seja capaz de afastar a autuação, motivo pelo qual adoto as razões da decisão de piso, conforme artigo 57, §3º do RICARF. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. AFERIÇÃO INDIRETA. O montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil, de responsabilidade de pessoa física, é obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, com base nas tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas mensalmente na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil (Sinduscon).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

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OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. AFERIÇÃO INDIRETA. O montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil, de responsabilidade de pessoa física, é obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, com base nas tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas mensalmente na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil (Sinduscon). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 61 37 /2 01 0- 33 Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2005-000.105 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726137/2010-33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório 01 – Destaco parte do relatório da decisão recorrida que diz: Trata-se de Auto de Infração AI lavrado em desfavor do sujeito passivo em epígrafe, relativo às contribuições sociais devidas a Outras Entidades (Terceiros), incidentes sobre as remunerações atribuídas a segurados empregados, referentes à obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física, apuradas através do procedimento de aferição indireta. Consoante Relatório Fiscal, o presente crédito refere-se à obra de construção civil, matriculada sob número 30.280.02121/65, de responsabilidade do contribuinte Pedro Araújo Santos Filho. (...) A partir das informações constantes da DISO Declaração e Informações Sobre Obra apresentada pelo contribuinte, mediante aferição indireta com base na área construída e no padrão da construção, foi obtido o valor da remuneração dos segurados, despendida na execução da obra de construção civil. Cabe informar que foi utilizado o parâmetro do Custo Unitário Básico CUB para a obtenção do custo por metro quadrado da construção, bem como considerados os recolhimentos efetuados pelo contribuinte mediante Guia da Previdência Social GPS Código 2208 com identificador da CEI 30.280.02121/65. Segue em anexo o cálculo efetuado para a regularização da obra. 02 - O contribuinte apresentou defesa no qual teve o acórdão da DRJ assim ementado e que julgou a sua defesa: Período de apuração: 01/10/2010 a 31/10/2010 CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. TEMPESTIVIDADE. O acesso a documentação que serve de base para o lançamento constitui exigência indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Tendo o contribuinte tomado ciência do Auto de Infração, sem estar de posse da documentação objeto do lançamento, considera-se o marco inicial da contagem para apresentação da impugnação o dia da devolução dos documentos. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. AFERIÇÃO INDIRETA. O montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil, de responsabilidade de pessoa física, é obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, com base nas tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas mensalmente na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil (Sinduscon). Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2005-000.105 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726137/2010-33 03 - O contribuinte foi intimado e apresentou recurso. É o relatório. Voto 04 – O recurso do contribuinte é tempestivo e portanto passo a sua análise. 05 – Em suas razões recursais não há inovação em relação do que fora debatido na impugnação e portanto de acordo com art. 57§ 3 do RICARF adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão da DRJ verbis: Da tempestividade. Do cerceamento de defesa. Da ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Aduz o contribuinte que a documentação apresentada, exigida mediante o Termo de Inicio de Procedimento Fiscal n° 0510200.2010.00775, só lhe foi devolvida pela fiscalização em 28/01/2011, conforme atesta o Termo de Devolução de Documentos, em anexo, e que por esta razão deve ser considerado como marco inicial da contagem para apresentação da impugnação o dia da devolução dos documentos (28/01/2011), sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. É sabido que o ato processual só tem eficácia após a ciência do interessado. A data da ciência assume relevância visto que se consubstancia como marco inicial na contagem de prazos legais administrativos. No entanto, apesar de o contribuinte ter sido notificado em 22 de dezembro de 2010, por se entender que ele não teria condições de se defender de forma plena, sem ter acesso a documentação que serviu de base para o presente lançamento, fica acatada a sua alegação, qual seja: início da contagem do prazo para apresentação da impugnação em 28/01/2011. Sendo assim, considera-se tempestiva a impugnação sob análise, haja vista ter sido apresentada em 25/02/2011, dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias previsto no art. 243, § 2º, do Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, na redação dada pelo Decreto nº 6.103, de 30 de abril de 2007, DOU de 02 de maio de 2007. Da aferição indireta. Da aplicação das tabelas do Custo Unitário Básico (CUB). Em sua defesa, o contribuinte protesta pela apuração por aferição indireta, com base na área construída e no padrão da obra, da remuneração da mão de obra empregada na execução de obra de construção civil, por entender que não há qualquer valor devido, visto que as características da obra em apreço amoldam-se ao valor pago por ele, conforme demonstrado nos ART e GPS anexos . O procedimento de aferição indireta na construção civil que respalda o presente lançamento está previsto no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 8.212, de 1991, in verbis: Art. 33 (...) 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo Fl. 261DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2005-000.105 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726137/2010-33 ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) § 4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).(grifos nossos) Preceitua, também, o art. 234 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, 1999: Art. 234. Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, de acordo com critérios estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, cabendo ao proprietário, dono da obra, incorporador, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário.(grifos nossos) A base de calculo das contribuições sociais pode ser indiretamente aferida, se: a) no exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento do sujeito passivo, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, da receita, ou do faturamento e do lucro; b) a empresa, o empregador doméstico, ou o segurado recusar-se a apresentar qualquer documento, ou sonegar informação, ou apresenta-los deficientemente. c) faltar prova regular e formalizada do montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil em qualquer período da sua execução. Ressalte-se que prova regular e formalizada para a Receita Federal do Brasil é a escrituração contábil em livro Diário e Razão. Destarte, não dispondo a fiscalização de todos os meios para apurar a base de cálculo das contribuições sociais essa será apurada indiretamente, resultando no lançamento por arbitramento. No caso concreto, a fiscalização utilizou como parâmetro para a aferição indireta o CUB – Custo Unitário Básico, considerando como fatores determinantes para o cálculo do valor devido: a área, o padrão, o número de pavimentos e a destinação da obra. Nesse compasso, o montante dos salários pagos pela execução da obra de construção civil foi obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, com base nas tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas mensalmente na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil (Sinduscon). No cálculo da mão de obra, a fiscalização considerou os recolhimentos efetuados pelo contribuinte mediante Guia da Previdência Social – GPS, código 2208, com identificador da CEI 30.280.02121/65, conforme pode se observar do documento “Simulação de Regularização de Obras”, anexo ao Relatório Fiscal. Diante disso, a partir do confronto entre a base de cálculo constante das GPS e a obtida mediante aplicação das tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), a fiscalização apurou a base de cálculo das contribuições devidas, resultando no presente lançamento. Destarte, resta configurado que o presente AI foi lavrado na estrita observância das determinações legais vigentes, conforme fundamentação legal constante do Relatório Fl. 262DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2005-000.105 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726137/2010-33 Fiscal e do anexo “Fundamentos Legais do Débito – FLD”, bem como, em conformidade com as disposições contidas no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 8.212, de 1991, e no art. 234 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, 1999, e respectivas alterações posteriores, razão pela qual, deve-se prosseguir com a cobrança, nos termos da lei. Da aplicação da multa mais benéfica. Lei 11.941, de 2009. Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8/12/2009. Embora a impugnação não verse sobre o tema, em razão da alteração da legislação no tocante às multas de mora em decorrência de lançamento de ofício, efetuada pela Medida Provisória (MPV) nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, deve ser aplicada a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), comparando- se a penalidade imposta pela legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e a imposta pela legislação superveniente. Nos casos de falta de declaração e falta de recolhimento, a Medida Provisória nº 449 alterou a regra de imposição das multas de mora por lançamento de ofício, anteriormente prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e por falta de declaração, anteriormente prevista no § 5º do art. 32 da mesma Lei, submetendo o lançamento de ofício à capitulação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que versa sobre a multa de 75%, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata, e de seu agravamento, quando couber. Ocorre que a multa de mora prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à MP nº 449/2008, é definida conforme a fase processual do lançamento tributário em que o pagamento é realizado. Dessa forma, somente no momento do pagamento é que a multa mais benéfica pode ser quantificada. Durante a fase do contencioso administrativo, de primeira instância, não há como se calcular a multa mais benéfica, haja vista que o pagamento ainda não foi postulado pelo contribuinte. Esta é uma interpretação literal do art. 35 da Lei 8.212/1991, na redação anterior à MP nº 449/2008, que estabelece que as multas de mora valem para o momento do pagamento. Portanto, somente neste momento o percentual da multa de mora estará definido. A este respeito, foi editada a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8/12/2009, que dispõe sobre a aplicação do disposto nos arts. 35 e 35ª da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado. O art. 2º da Portaria preconiza: Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN). Assim, deve ser aplicada a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), no momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, considerando todos os processos conexos. Conclusão Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2005-000.105 - 2ª Sejul/5ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.726137/2010-33 06 - Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 264DF CARF MF Original

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10201303 #
Numero do processo: 10167.001685/2007-47
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 01/11/2006 AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REGISTRO DO MOVIMENTO REAL DAS REMUNERAÇÕES DA OBRA. RELATÓRIO E CRÉDITO. QUE CONTÊM TODOS OS DADOS EXIGIDOS POR LEI. CLAREZA E PRECISÃO. PRESENTES. TEAF E MPF. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE VALORES APURADOS VIA DISO/ARO APROVEITAMENTO DA REMUNERAÇÃO RECOLHIDA. CONVERSÃO EM ÁREA REGULARIZADA. LEGISLAÇÃO E NORMAS LEGAIS ATENDIDAS. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-002.669
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: EDUARDO DE OLIVEIRA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.326          2 Relatório  A  presente  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  –  NFLD,  ­  DEBCAD 37.055.623­2, objetiva o  lançamento das contribuições  sociais previdenciárias não  adimplidas  pelo  empregador  contribuinte  –  parte  patronal;  parte  descontada  dos  segurados  trabalhadores, seguro acidente do trabalho – SAT e para outras entidades e fundos ­ terceiros,  decorrente  da  remuneração/retribuição/rendimentos  pagos,  devidos  ou  creditados  aos  trabalhadores da obra, conforme Relatório de Lançamentos ­ RL, de fls. 492 a 503.  O  sujeito  passivo  foi  cientificado  da  autuação,  em  03/01/2007,  conforme  –  Folha de Rosto do Auto de Infração – AI, de fls. 01.  O contribuinte apresentou sua defesa/impugnação, as fls. 507 a 529, recebida,  em 18/01/2007, a qual foi acompanhada dos documentos, de fls. 530 a 600; 606 a 790; 794 a  991; 995 a 1.187; 1.191 a 1.250.  A impugnação foi considerada tempestiva, fls. 1.225 e 1.226.  O órgão julgador a quo baixou os autos em diligência pelo Despacho Nº 095  – 5ª Turma DRJ/BSA, datado de 02/10/2007, fls. 1.253 a 1.263 .  O  agente  fiscal  notificante  respondeu  a  diligência,  conforme  Informação  Fiscal – IF, de fls. 1.265.  A impugnante foi cientificada da diligência e seu resultado, com a reabertura  do prazo para manifestação, fls. 1.267 e AR, de fls. 1.268.  A empresa notificada manifestou­se sobre a IF, por intermédio da petição, de  fls. 1.269 a 1.271.  A  primeira  instância  exarou  o  Acórdão  nº  03­34.520  ­  5ª  Turma  da  DRJ/BSA,  em  27/11/2009,  fls.  1.272  a  1.290,  no  qual  a  impugnação  foi  considerada  improcedente.  A empresa tomou conhecimento desse decisório, em 19/01/2010, AR, de fls.  1.292.  O  sujeito  passivo  notificado  apresenta,  as  fls.  1.297,  petição  onde  informa  identificação incorreta do seu recurso voluntário por sua parte e solicita correção do fato.  Irresignado  o  contribuinte  impetrou  o  Recurso  Voluntário,  petição  de  interposição,  as  fls.  1.299,  recebida,  em 17/02/2010,  com as  razões  recursais,  as  fls.  1.300  a  1.321, desacompanhado de qualquer documento, as teses recursais estão assim resumidas.  Preliminar.  ·  que a agente fiscal de forma descomedida rechaçou as demonstrações  contábeis  da  empresa,  não  se  ajustando  tal  conduta  a  realidade,  Fl. 2688DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.327          3 ficando demonstrado pela trechos que transcreveu que o equivoco não  é da recorrente;  ·  que a  agente  lançadora  afirma em seu  relatório  que  a NAVESA  faz  parte  do  mesmo  grupo  econômico  da  Vila  Boa,  tal  alegação  é  inverídica,  pois  a NAVESA  não  é  sócia  e  não  é  citada  no  contrato  social da Vila Boa, sendo mais grave ter o agente fiscal se lastreado  na mesma nota fiscal mais de uma vez para justificar suas conclusões,  fls. 143 e 152, o que demonstra claro desrespeito e anula todo o auto  de infração;  ·  que  a  menção  a  um  segundo  diário,  nas  páginas  489  e  490  é  equivocada,  pois  tal  situação  foi  esclarecida  no  PARECER –  doc.4,  do qual transcreveu trechos;  ·  que  a  afirmação  de  haver  notas  fiscais  contabilizadas  de  forma  indevida,  página  490,  é  equivocada,  pois  a  impugnante  sempre  declarou  os  fatos  geradores,  jamais  tentando  omiti­los,  podendo  ter  ocorrido que em alguns  casos o  tenha  feito de  forma  incorreta, mas  não deixando de declará­los, o que comprova sua boa­fé,   ·  que a afirmação de folha 493 de que deveria haver retenção de 11%  sobre mão de obra da Skill é equivocada, sendo tal situação objeto de  defesa na NFLD 37.055.625­9, porém o agente fiscal usa um mesmo  fato  para  diversas  autuações  o  que  demonstra  um  viés  de  pessoalidade,  sendo  infundadas  tais  alegações,  pois  verifica­se  do  contrato social e das informações cadastrais da receita federal sobre a  Skill, que a Srª Marluce é sócia desta última, não havendo razão para  o citado  recolhimento, não havendo  lei que obrigue o contribuinte  a  usar este ou aquele tipo de arquivo para guarda de documentos, sendo  tal fato uma ingerência do fisco;  ·  que o relatório  fiscal é  impreciso, sendo o auto  totalmente nulo, não  podendo o agente fiscal descaracterizar a contabilidade em um ponto,  mas basear­se nela para fundamentar outras pretensões do fisco;  ·  que  a  impugnante  sempre  contabilizou  todos  os  seus  documentos,  demonstrando que jamais quis esconder os fatos geradores e dificultar  a fiscalização, porém por outro lado erros existem, mas que não houve  prejuízo  ao  erário,  atuando  sempre  com  boa­fé,  honestidade,  não  encontrando  o  agente  fiscal  crimes  contra  a  ordem  tributária,  o  que  por  si  afasta  a  possibilidade  de  arbitramento,  cita Misabel Derzi  na  obra de Sacha Calmon, cita a súmula 76 do TRF (sic), estando todos  os lançamentos dentro das técnicas aplicáveis a escrita contábil, sendo  possível  averiguar,  compreender  e  constatar  as  consistências  dos  dados da contabilidade;  ·  que  a  desconsideração  da  contabilidade  de  empresa  idônea  e  em  atividade e cumpridora de seus deveres só deve ocorrer como medida  de  exceção  e  com  a  apresentação  de  contabilidade  completamente  Fl. 2689DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.328          4 errônea, mas que como em outros milhares de caso existentes no país  a Administração  banaliza  a  exceção,  “criado  para  os  casos  em  que  não há registros fiscais em ordem e número suficientes para prestar as  devidas  informações  ao  agente  arrecadador”  (sic),  situação  comprovado  pelo  fato  de  ter  sido  considerada  corrigida  a  contabilidade  com  a  atenuação  do  AI  37.055.621­6,  mas  desconsiderada neste auto.  ·  que  o  não  há  clareza  nem  precisão  no  relatórios  fiscais,  pois  não  aponta  o  que  descumprido,  não  oferecendo  explicações  para  desacreditar  a  documentação  contábil,  pois  apesar  dos  erros  de  digitação e equívocos,  tiveram  todas as despesas contabilizadas, não  se furtando a empresa a suas obrigações, com valores arbitrados sem  base  legal,  trazendo  o  relatório  informações  totalmente  inverídicas,  impugnadas no item II.1.1 desta peça, o que torno o auto nulo, o que  decidido  pelo  CRPS  NFLD  35059.001604/2003­33,  devendo  a  notificação ser cancelada, pois eivado de nulidade, transcreve trechos  do  Parecer/CJ  1.066/1997 MPAS,  sendo  tal  parecer  obrigatório  nos  termos da Portaria MPS 520/2004;  ·  que o lançamento é nulo por desrespeito ao direito de defesa, pois o  relatório é turvo; não explica de forma convincente a desconsideração  da  contabilidade;  a  aferição  indireta  é  discricionária,  com  valores  advindos da imaginação, sendo impossível inclusive corrigir as falhas  para  evitar  futuras  autuações,  pois  não  se  sabe  o  que  está  errado,  violando­se,  assim,  o  contraditório,  ampla  defesa  e  devido  processo  legal, transcrevendo José Afonso da Silva e Diógenes Gasparini;  ·  que o voto do acórdão recorrido limita­se a citar os relatórios do AI,  afirmado  de  forma  genérica  que  não  houve  cerceamento  de  defesa,  pois  todos  os  elementos  estão  presentes  nos  relatórios,  mas  a  mera  afirmação não retira a confusão e contradição do relatório, que aplica  pesos e medidas disformes e incoerentes, utilizando­se de uma mesma  nota fiscal para caracterizar fatos geradores distintos, ora aceitando e  ora  rejeitando  a  contabilidade,  devendo  ser  declarado  nulo  o  auto,  pois suas incoerências e afirmações infundadas inviabilizam o direito  de defesa;  ·  que a norma previdenciária determina a observação da subcontratação  de empreiteiras, na regularização da construção civil  ·  que o agente fiscal informa no TEAF que não examinou nenhum livro  caixa  nem  diário,  assim  sendo  a  afirmação  de  que  houve  a  apresentação  do  livro  diário,  não  corresponde  com  a  afirmação  do  TEAF,  o  que  leva  a  anulação  do  auto,  em  razão  do  vício,  pois  o  TEAF,  nos  termos  do  artigo  640,  §  3º,  da  IN  03/2005  faz  parte  do  PAF, uma vez que no  relatório  fiscal  o  agente  lançador menciona  a  análise do diário e caixa, mas não o cita no TEAF;  Fl. 2690DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.329          5 ·  que  o  MPF  tem  abrangência  superior  a  cinco  anos,  apesar  de  não  haver irregularidade apontada, quanto as contribuições, artigo 474, da  IN  Nº  03/2005,  contrariando  a  norma  e  com  base  em  conceitos  próprios  e  ilegais  o  agente  fiscal  desprezou  a  contabilidade  e  assim  desconsiderou  diversos  valores,  como os  retidos  de  subempreiteiras,  devendo ser declarada nula a notificação por desatender a norma;  Mérito.  ·  que além dos outros descuidos do lançador a obra foi classificada no  ARO  como  padrão  normal,  porém  áreas  até  cem metros  quadrados  devem se classificados como baixo padrão, nos termos do artigo 440,  I, “a” da IN 03/2005, sendo o caso da recorrente, pois os apartamentos  não  têm  mais  de  oitenta  metros  quadrados  como  demonstram  os  prospectos anexados;  ·  que a auditoria deveria  ter  reduzida a apuração da mão de obra com  base na área construída, aplicando­se o artigo 449, da IN 03/2005, que  a  construção  da  recorrente  apresenta  áreas  cobertas  e  descobertas  o  que  pode  ser  comprovado  pela  perícia  solicitada  na  impugnação  e  aqui reiterada, uma vez que o acórdão diz que tais alegações não estão  comprovadas,  porém  no  curso  da  fiscalização  o  agente  fiscal  foi  informado  do  fato  e  teve  totais  condições  de  apurá­lo,  devendo  a  notificação ser julgada improcedente ;  ·  que a IN 03/2005 determina a redução da mão de obra pela utilização  de pré­fabricados e pré­moldados, mas a fiscalização desconsiderou a  utilização  de  esquadrias  de  ferro;  alumínio,  coberturas  metálicas  apesar  da  existência  de  notas  fiscais  destes  materiais,  devendo  por  mais este motivo ser declarada nula a notificação, não podendo a falta  de  prova  ser  interpretada  em  desfavor  da  recorrente,  pois  a  perícia  solicitada  foi  indeferida  pelo  julgador  a  quo  não  se  podendo  comprovar o que as notas apresentada comprovam;  ·  que  a  fiscalização  detalhou  de  forma  inadequada,  precária  e  desproporcional  os  critérios  do  arbitramento,  afrontando  os  artigos  596  a  599,da  IN Nº  03/2005,  pois  não  se  verificou  a  ocorrência  do  fato  imponível,  bem  como  o  quantum  devido,  violando­se  o  artigo  142  e  148,  do  CTN,  pois  o  arbitramento  só  é  possível  quando  o  tributo tenha por base de cálculo, o preço de bens, direito, serviços ou  atos jurídicos, porém as contribuições tem por base os salários, o que  infirma  a  fiscalização,  não  podendo  o  arbitramento  pautar­se  por  critérios  obscuros,  devendo  a  previdência  usar  o  critérios  do  CTN,  pois o artigo 33, da Lei 8.212/91 nada diz sobre isso, mas não pode o  fisco  criar  critérios  particulares,  não  podendo  a  Administração  assumir o papel de legislador;  ·  que  a  contribuição  lastreada  em  índices  estatísticos  não  pode  ser  exigida, por ofensa ao CTN, bem como por não existir  lei prevendo  tal metodologia;  Fl. 2691DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.330          6 ·  que o  artigo 31, da Lei  8.212/91 determina a  aplicação da  retenção,  mas o agente fiscal no pagina 494, disse que a recorrente não exigiu  as GFIP das empreiteiras, que o decreto, a IN e muito menos o agente  fiscal podem exigir o que a lei não exige;  ·  que  a multa deve  ser  reduzida  em  razão  da  falta  de  lesão  ao  erário,  pois R$ 29.751,66 e excessivo e confiscatório, não podendo a multa  ser usada com fins de arrecadação, devendo ser observada a ausência  de  prejuízo  ao  erário  e  de má­fé  do  contribuinte,  pois  até mesmo  o  julgamento  administrativo  deve­se  pautar­se  pelo  razoabilidade,  reduzindo­se a altíssima multa, uma vez que a recorrente não cometeu  ato visando lesar o erário;   ·  que a recorrente juntou documentos por amostragem, uma vez que a  estrutura desses “a juntada de todo o período certamente inviabilizaria  o  pensamento  aos  autos”(sic),  sendo  importante  a  realização  da  diligência e da perícia requeridas, mas indeferidas pela DRJ;  ·  que a perícia foi solicitada para provar a existência de zonas cobertas  e descobertas, bem como a utilização de pré­moldados e fabricados, e  ainda e razão do excessivo volume de documentos, sendo incabível a  denegação  da  diligência  e menos  ainda  a  presunção  de  falta  de  tais  documentos para justificar sanções a recorrente;  ·  que  os  equívocos  apontados  no  relatório  da  Drª  Sandra  Maria  Henrique  de  Souza,  por  si  só  anulam  a  notificação,  também,  equivocou­se o agente lançador ao denunciar o contador ao CRC/GO,  por  erro  na  contabilidade  da  recorrente,  pois  colocou­o  em  situação  constrangedora frente aos contratados, sujeitando­o a processo dentro  do órgão de classe, tendo sido a denúncia arquivada, o que demonstra  a regularidade da contabilidade da recorrente;  ·  que  quem  cometeu  erros  foi  o  agente  lançador  que  no  item  7  do  REFISC diz  que  o  custo  da  não  de  obra  é  de R$ 23.700,00  ou  seja  23,7%, mas no item 9 diz que o custo da obra é de R$ 7.350.218,33 e  da  mão  de  obra  R$  1.446.212,05,  ou  seja,  19,68%  do  total,  como  explicar esta diferença? Qual o valor correto? Onde está a coerência?  ·  que outros  equívocos  existiram, mas deixarmos de reafirmá­los, não  podendo o agente fiscal descaracterizar a contabilidade em um ponto,  mas basear­se nela para fundamentar outras pretensões do fisco, o que  não  autoriza  o  arbitramento,  sendo  respeitado  o  regime  de  competência  e  corrigidos  os  dados  incorretos  como  admitiu  a  lançadora, inclusive atenuando a multa em outro auto;  ·  que alegar que a empresa não prestou todas as informações e laborar  em  inverdade,  pois  foi  com  base  nessas  informações  precisas  e  tempestivas,  que  o  fisco  verificou  os  erros  e  correções  e  atenuou  a  multa de outro AI;  Fl. 2692DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.331          7 ·  que nos  termos do  relatório, de  fls. 1.115,  item “b”  fica claro que o  agente  laborou de  forma confusa ou  até  errônea, pois não utilizou o  CFL.38, tornando este auto nulo;  ·  conclusões: a) a NFLD é nula; b) desrespeito ao direito de defesa, por  falta  de  justificativa  para  desconsideração  da  contabilidade;  c)  desrespeito  a  norma  previdenciária,  por  desconsideração  da  contabilidade  e  não  aproveitamento  da  retenções;  d)  contabilidade  válida, pois respeitam os princípios e convenções aplicáveis; e) que o  arbitramento deve  ser usado nos  termos do CTN e da  IN 03/2005 e  não da forma realizada, pois não houve dolo, fraude ou má­fé; f) que a  obra do CEI 39.380.01934/72 foi enquadrada no padrão normal, mas  devia ter sido em baixo padrão; g) que os redutores para área coberta  e descoberta não foram aplicados; h) que a utilização de pré­moldados  e fabricados não foi levada em consideração para redução da mão de  obra; i) que o pedido de realização de prova pericial foi indeferido;  ·  Dos Pedidos a) provimento ao recurso; b) acolhimento da preliminar  reconhecendo  a  existência  dos  vícios  apontados,  decretando­se  a  nulidade  da  notificação  e  cancelando­se  a  exigência  fiscal;  c)  no  mérito  a  decretação  da  improcedência  ou  insubsistência  da  notificação,  com o  cancelamento  da NFLD;  d)  alternativamente  que  seja aferido os valores com base no artigo 31, da Lei 8.212/91 e não  no CUB; e) acolhimento dos fundamentos do recurso para reformar a  decisão  guerreada,  reconhecendo­se  a  insubsistência  da  notificação  com  o  seu  cancelamento;  f)  requer  que  a  decisão  proferida  seja  cassada  e determinada a  realização de perícia/diligência para análise  de toda a documentação afeta ao caso; g)  indica a Srª Patrícia Alves  de  Oliveira  Ribeiro,  CRC  0128127/GO  como  perito,  estando  os  documentos  na  sede  da  impugnada.  h)  que  após  as  perícias  e  diligências  as  razões  recursais  sejam  acolhidas  para  reconhecer  a  insubsistência  da  notificação,  cancelando­a;  i)  requer  que  as  intimações/notificações/citações  sejam  feitas,  também,  em nome dos  advogados, que subscrevem a peça, no endereço declinado.   A recorrente apresentou outra petição, as fls. 1.322, que basicamente repetem  as argumentações da petição, de fls. 1.297, anteriormente citada.  O Recurso Voluntário  foi  considerado  apresentado  fora  do  prazo,  porém  o  contribuinte argui ser o recurso tempestivo, conforme despacho, de fls. 1.324.  Por fim, os autos subiram ao CARF, fls. 1.324.  É o Relatório.  Fl. 2693DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.332          8   Voto             Conselheiro Eduardo de Oliveira ­ Relator  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  considerando  o  preenchimento  dos  demais requisitos de sua admissibilidade ele merece ser apreciado.  Inicialmente, quanto ao despacho, de fls.1.324, que informa ter sido o recurso  impetrado fora de prazo.   Não há razão ao mesmo, pois verifica­se do AR, de fls. 1.292, que remeteu ao  contribuinte  a  Intimação  nº  33/2010,  que  objetivava  dar  conhecimento  a  este  da  decisão  da  DRJ, que tal documento foi recebido, em 19/01/2010.   Por  sua  vez,  a  petição  recursal,  de  fls.  1.299,  embora  identificada  como  processo  10120.005749/2008­04,  traz  em  seus  dizeres  a  identificação  do  Acórdão  Nº  03­ 34.520,  como  sendo o  recorrido,  sendo que  tal  decisão  foi  proferido  neste  autos,  a  recepção  deste documento se deu, em 17/02/2010, conforme consta no carimbo de recepção no rodapé  da peça.   As razões  recursais  identifica o processo 10167.001685/2007­47,  fls. 1.300,  que é este auto, no qual foi proferido o acórdão recorrido.  Logo,  com  todos  esses  esclarecimentos  e  tendo  o  contribuinte  tomado  conhecimento da decisão a quo em 19/01/2010 e apresentado a peça recursal em 17/02/2010, o  presente recurso é tempestivo e assim deve ser apreciado.  Preliminares.  O  agente  do  fisco  ao  contrário  do  que  diz  a  recorrente  elencou  em  seu  Relatório Fiscal da Notificação, de fls. 13 a 21, os diversos motivos pelo quais a escrituração  fiscal  não demonstrava  a  realidade das operações da empresa,  uma  simples  leitura deste não  deixa  dúvidas  a  respeito,  observe­se  a  transcrição,  que  limitei  aos  tópicos  que  citam  diretamente  a  obra  147  ­  Ed.  Tatiana,  ante  a  extensão  do  relatório  e  das  irregularidades  apontadas pelo lançador.  6­  Constituem  fatos  geradores  do  presente  Crédito  Previdenciário,  as  remunerações  arbitradas  para  os  segurados  utilizados para a obra de construção civil de CEI­ 39.380.01934­ 72, Obra 147, da Construtora Vila Boa, calculadas a partir do  CUB  ­  Custo  Unitário  Básico,  ou  seja,  a  partir  de  tabela  apurada e publicada pelo SINDUSCON/GO, a qual representa o  custo global da construção para as empresas em geral. Portanto,  para  o  arbitramento  do  crédito  previdenciário  foi  utilizado  a  tabela  do  CUB  para  determinar  o  valor  da  mão­de­obra  do  Edifício  Tatiana,  obra  147,  sendo  desconsiderados  a  contabilização  e  elementos  pouco  confiáveis  apresentados  pela  empresa, conforme relatado a seguir. Essa arbitramento através  Fl. 2694DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.333          9 do  CUB  objetiva  corrigir  as  distorções  apresentadas  nos  recolhimentos,  documentação  e  na  contabilização  da  empresa  ansiosa de se esquivar das suas obrigações tributárias, como foi  constatado  durante  a  fiscalização,  sendo  verificadas  incoerências  na  documentação  e  na  contabilização  dos  fatos  econômicos,  aquisições  e despesas da Construtora Vila Boa no  período de 01/2003 a 04/2006, conforme passamos a relatar:  ­ Aquisição de material de construção antes de matricular junto  ao INSS a obra 147 Edifício Tatiana, CEI ­ 39.380.01934­72, e  da  elaboração  da  primeira  Folha  de  Pagamento  e  GFIP  do  pessoal  utilizado  na  obra.  Também,  aquisição  de  material  de  construção depois da emissão do Habite­se e da elaboração da  última Folha de Pagamento  e GFIP do pessoal  utilizado  nessa  obra 147.  ­  Após  alterações  pela  Vila  Boa  das  Folhas  de  Pagamento  e  GFIP, foi alterada a contabilização desses fatos, em 31.10.2006,  de modo a  incluir  nos  custos  das  obras  140 e  147  o  valor  dos  salários dos empregados que estavam indevidamente lotados na  "administração"  ou  em  outra  obra  diversa  daquela  em  que  estiveram efetivamente  trabalhando. Desse modo, após o  início  da  fiscalização,  verificando  a  necessidade  de  contabilizar  os  custos  com  seus  empregados  nas  obras  em  que  efetivamente  atuaram,  a  Construtora  Vila  Boa  alterou  a  contabilização  dos  centros  de  custos  de  duas  de  suas  obras  obra  140  e  147  ­ Edifícios  Vanessa  e  Tatiana,  nos  períodos  de  abril/2003  a  novembro/2003  e  de  março/2006  a  maio/2006,  nas  contas  contábeis  do  Razão  Analítico  3111210731  a  3111220760,  conforme  se  pode  verificar  na  cópia  desses  lançamentos  contábeis às fls. 50 a 71.  ­ Constata­se que para as obras 140 e 147, a Construtora Vila  Boa solicitou do Município de Goiânia os Termos de Habite­se  antes  da  total  conclusão  dessas  obras,  sendo  emitidos  esses  "Habite­se" antes do encerramento de aquisição e aplicação de  materiais  nas  mesmas,  que  continuaram  a  ser  construídas  até  11/2003 e 04/2006, respectivamente, de acordo com lançamentos  contábeis  nas  contas  11210308,  3111200713  e  311  1210131  a  3111220760  e NFS  ­ Notas Fiscais  de  Serviço  exemplificativas  as fls.73 a 77, 250 a 257, 336. A emissão do Termo de Habite­se  antes  dos  encerramentos  dessas  obras  ensejou  Representação  Administrativa para a Secretaria Municipal de Planejamento de  Goiânia.  ­  A  obra  147  iniciou­se  quatro  meses  antes  de  efetivamente  matriculada  junto  ao  INSS,  e  antes  da  elaboração  de  suas  Folhas  de  Pagamentos  e GFIP.  Inclusive,  no  andamento  desta  ação fiscal pela Receita Previdenciária, a Construtora Vila Boa  encaminhou solicitação escrita à DRP ­ Goiânia, para que fosse  retroagida a data de inicio da obra 147, concordando que havia  sido indevida a sua declaração  junto à Agência da Previdência  Social à  época da matrícula daquela obra, CEI  ­  3938001934­  72. Para a matrícula da obra 147 e, inclusive, para seu Alvará  de Construção, a Vila Boa deveria ter  informado a data de seu  Fl. 2695DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.334          10 efetivo  inicio,  não em 01/11/2003, mas  em 06/2003, pois desde  junho vinham sendo adquiridos os primeiros materiais e serviços  para  aquela  obra,  conforme  documentos  de  aquisição  de  materiais de 06/03 a 10/03, fls.78 a 138 .  ­  Após  tentativas  frustradas  junto  à  Agência  da  Previdência  Social para conseguir CND da obra 147, CEI ­ 3938001934/72,  PCND 3423/06 de 05.04.2006, SIPPS  ­ 22029311,  visto que os  recolhimentos para essa obra não atingiram nem 70% da tabela  do  Custo  Unitário  Básico  ­  CUB  da  construção,  a  Vila  Boa  apresentou para DRP ­ Goiânia Balancetes de 11/2005, 12/2005  e 06/2006, algumas informações a respeito de contabilização do  custo da obra e, inclusive, seus primeiros arquivos digitais com  dados contábeis de 01/2003 a 04/2006. Analisando esses dados  digitais,  a  Auditora  Fiscal  da  Previdência  Social  ­  AFPS  de  matrícula 953629, fls.156 a 157, conclui que a obra não estava  contabilizada  no  Diário  e  Razão  em  títulos  próprios  e  individuais  por  obra.  Em  31.08.06,  Processo  n°.35069001832/2006­01, a  empresa apresentou outro CD com  novos  arquivos  digitais  para  o  mesmo  período,  fls.158  a  159.  Após  analise  dos  dados  no  segundo  CD,  o  AFPS  ­  147722  concluiu  que  haviam  sido  criados  códigos  específicos  para  as  obras, mas não contas especificas para cada obra,  inclusive os  códigos  não  haviam sido utilizados  para  diferenciar  os  centros  de  custos ou obras.  Isto  foi  confirmado nesta  fiscalização, pois  os  custos  de  cada  obra  apenas  podem  ser  verificados  nos  relatórios dos Razoes Auxiliares. O AFPS ­ 147722 ­  informou,  também,  fls.160  a  162,  que  verificou  diversas  diferenças  significativas  entre  os  dados  informados  no  primeiro  e  no  segundo CD,  tendo sido alterados valores no Ativo e Passivo e  contas de resultado para o período de 01/2003 a 04/2006.  ­  Após  o  inicio  desta  fiscalização  na  empresa,  ou  seja,  após  25.09.06,  data  da  ciência  do  MPF­  9339219,  a  empresa  registrou junto à JUCEG­GO, Reg. nº. 060803290 de 28.09.06,  um segundo Livro Diário para a ano de 2005, Diário de nº.27,  visto que o primeiro Livro Diário para o ano de 2005, de n°.26,  havia sido registrado sob nº.060102675 em 08.05.06. Esses dois  Livros  Diários  de  2005  foram  apreendidos  durante  esta  fiscalização,  em  16.10.06,  devolvidos  após  analisados  e  copiados, em 21.12.06. A elaboração e registro de dois Diários  para  o  mesmo  exercício  de  2005  não  obedece  ao  disposto  no  artigo 50 da IN/DNRC n°.102 de 25.04.2006 e a NBC T 2.4­ Da  Retificação de Lançamentos, aprovada pela Resolução CFC no.  596 de 14.06.1985, o que ensejou Representação Administrativa  ­  RA  para  o  Conselho  Regional  de  Contabilidade  ­  CRC/GO.  Consta no segundo Diário do ano de 2005, lançamento mensais  diversos dos realizados no primeiro Diário daquele mesmo ano,  como exemplificado nas cópia de fls.163 a 204, onde se verifica  novos  lançamentos  e  totais  muito  superiores  ao  do  primeiro  Diário ou contabilização, culminando com uma recuperação de  despesa/custo no valor de R$970.010,09. Consequentemente, na  segunda  contabilização,  foi  incrementada  em  quase  R$  1.000.000,00 a receita não operacional do exercício de 2005 e o  resultado operacional geral.  Fl. 2696DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.335          11 ­  A  contabilidade  da  Construtora  Vila  Boa  não  observa  ao  Regime de Competência quando de seus lançamentos contábeis,  pois  em  seus  Diários  e  Razões  os  fatos  econômicos  estão  escriturados  apenas  na  data  do  pagamento,  não  na  data  da  aquisição  ou  do  fato  (do  direito  ou  da  obrigação),  que  ocorre  dias ou mês antes do efetivo pagamento. Para a contabilização,  os contadores vem indevidamente utilizando o Regime de Caixa,  não obedecendo ao Regime de Competência, não reconhecendo  suas  despesas  e  receitas  na  época  ou  momento  em  que  são  realizadas,  independentemente  da  época  em  que  são  pagas  ou  recebidas. 0 Regime de Competência é obrigatório, não apenas  devido  ser  tributada  com  base  no  Lucro  Real,  mas  também  devido ser necessário manter a escrituração contábil com todos  os requisitos extrínsecos e intrínsecos. 0 Regime de Competência  está  previsto  na  Resolução  do  CFC  nº.750/93  e,  também,  no  parágrafo  13  do  artigo  225  do  Decreto  n°3.048/99,  que  regulamenta  o  inciso  III  do  art.  32 da  lei  nº.8.212/91,  além de  nos artigos 1179 a 1195 do Código Civil.  ­ A Nota Fiscal nº.221 de 31.05.2004 no valor de R$ 2.230,00,  referente à compra de "tesouras metálicas", foi contabilizada em  08.06.2004, não como material, mas como "mão de obra direta  aplicada" na obra 147, fls.206, juntamente com a Nota Fiscal de  Serviços nº.652 de 31.05.2004 no valor de R$ 200,00,  fls.207 e  247.  ­  Também,  foi  indevidamente  contabilizada  a  Nota  Fiscal  de  Serviços nº.350 de 01.03.2004 no valor de R$ 200,00, referente a  serviços  prestados  pela Empreiteira  LM na  vedação  de  trincas  do  Edifício  Priscila  no  Jardim  América,  obra  131,  que  foi  contabilizada no valor de R$ 210,00 em 10.03.2004 como custo  da  obra  147,  Edifício  Tatiana  no  Parque  Amazônia,  na  conta  contábil 3111200713, fls.224 e 214.  ­ A Nota Fiscal de Reis Tintas, n°.33827 de 26.08.2003, em cujo  verso  consta  Obra  147,  foi  indevidamente  contabilizada  como  material para a obra 148 ­ Academia Flex em 09/2003, fls.228 e  229.  Também,  a  NFS  n°.49  de  30.09.2003  no  valor  de  R$1.350,00,  que  se  refere  a  limpeza  do  terreno  da  obra  147,  foi  indevidamente  contabilizada  na  conta  3111200713  como  custo  da obra 148, fls.228, 230 e 231.  ­  A Nota  Fiscal  n°.3512  emitida  pelo  Restaurante  SE  Ltda  em  30.11.2003 no valor de R$ 50,40, referente a 18 refeições para  pessoal trabalhando na obra 140 ­ Edf. Vanessa, fls.232, não foi  devidamente  contabilizada  no  custo  dessa  obra,  pois  não  foi  contabilizada na conta 3111210743, Alimentação Obra 140, mas  foi lançada no custo de alimentação da obra 147 ­ Edf. Tatiana.  O  mesmo  ocorreu  com  NF  n°.3454,  fls.233,  de  14.11.2003  no  valor  de  R$  39,20,  referente  a  14  refeições  para  obra  140,  provavelmente,  dificultando  ou  impossibilitando  que  fosse  comprovado/constatado que ainda estava sendo mantido pessoal  para concluir a obra 140 em data bem posterior ao seu Habite­ Fl. 2697DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.336          12 se, CND, encerramento de GFIP de Folhas de Pagamentos e dos  respectivos recolhimentos previdenciários.  ­ A Nota Fiscal emitida pelo Restaurante SE Ltda em 15.10.2003  no valor de R$ 270,90, referente a 81 refeições e 63 cafés para o  pessoal trabalhando na obra 147 ­ Edf. Tatiana, fls.234, não foi  devidamente  contabilizada  no  custo  dessa  obra,  conta  3111210743  ­  Alimentação  Obra  147.  Tal  custo  foi  erroneamente  contabilizado  em  23.10.2003,  junto  com  NF  nº..3317,  fls.235,  de  R$453,60  de  15.10.2003  da  obra  148,  dificultando  ou  impossibilitando  comprovações  de  que  estava  sendo  mantidos  segurados  na  obra  147  antes  de  se  iniciar  perante a Previdência Social, antes de ser matriculada, entregar  GFIP e recolher contribuições previdenciárias na matrícula CEI  ­ 3938001934/72 da Obra 147.  ­  Contabilização  indevida  também  ocorreu  com  a  NF  nº.3446,  fls.236,  de  14.11.2003  no  valor  de  R$  19,60,  referente  a  7  refeições  para  Obra  148,  contabilizada  em  21.11.03  na  conta  3111210743 ­ Alimentação Obra 147, provavelmente por não ter  mais  pessoal  contabilizado/documentado  na  obra  148,  ou  seja,  Folha de Pagamento, GF1P e GI'S para a Academia Flex ­ obra  148.  ­ O pagamento dos  serviços de pintura do prédio da obra 147,  conforme  citado  na  NFS  n°.071  de  01.02.2006  de  James  de  Alencar  Feitosa  no  valor  de  R$  14.958,00,  fls.237  a  239,  foi  indevidamente  contabilizado  em  Regime  de  Caixa  em  duas  parcelas  de  R$  7.479,00,  nos  dias  02.02.2006  e  21.02.2006,  subdividindo  em  duas  contas  contábeis,  3111200713  e  11210308,  e  deturpando  a  metade  do  valor  constante  nessa  fatura de serviço como se fosse de material.  ­  O  pagamento  de  R$  4.462,50  em  27.10.03  pelos  serviços  prestados na obra 147 pela  empresa Sete Serviços Técnicos de  Engenharia  Ltda  deveria  ter  sido  contabilizado  na  conta  "3111200713 ­ Mão de Obra Direta Aplicada", que engloba os  serviços  prestados  pelas  empreiteiras  e  por  outras  empresas  prestadoras  de  serviços  componentes  do  custo  de  cada  obra,  porém  foi  contabilizado  na  conta  "3121071151  ­  Serviços  Profissionais  ­  Consultoria".  O  mesmo  ocorreu  com  o  pagamento  em  27.08.03  da  NFS  n°.154  da  empresa  Colméia  Construtora Ltda, no valor de R$ 6.000,00, como também, com o  pagamento  da  NFS  nº.165  da  mesma  empresa  Colméia  pelo  projeto  estrutural  no  valor  de  R$  5.000,00  em  01.12.03,  e  da  NFS 158 em 29.09.2003 no valor de R$ 4.925,00, fls.240 a 244.  Essa contabilização em conta  indevida inviabiliza a verificação  dos custos das obras, além de dificultar a fiscalização a respeito  da necessidade de pagamentos de mão­de­obra antes do "inicio  oficial" da obra 147.  ­ A Nota Fiscal de Serviços n°.658 de R$ 1.000,00,  referente a  material de serralheria utilizado no canteiro de obra 147 ­ Edf.  Tatiana, é de quatro meses antes da matrícula ou inicio "oficial"  daquela obra, tendo sido contabilizada como custo da obra 140.  Fl. 2698DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.337          13 fls.245, 246 e 249. Também, antes do  início da obra 147 foram  efetuados  pagamentos  de  materiais,  fls.78  a  126  e  296,  para:  Nortel  Eletricidade  Ltda  pela  NF  3601,  CRS  Com.  E  Representações  Ltda  pela  NF60529,  Areial  Narciso  Moreira  Gonçalves de R$ 990,00, Reis Tintas Ltda NF 053827, fls.129 a  138,  e  outros  constantes  do  Razão  Analítico  As  fls.297  e  298,  diversos  desses  materiais  não  são  estocáveis,  comprovando  a  existência  de  mão­de­obra  informal  para  sua  instalação/utilização.  ­  ...  0  inicio  da  obra  147  em  junho/2003  é  compatível  com  a  solicitação  de  alteração  de  sua  matrícula  pela  Vila  Boa  para  10/06/2003,  porém  tal  solicitação  de  alteração  apenas  foi  providenciada  após  repasse  de  orientações  pela  fiscalização  previdenciária,  conforme documento  na  fl.72,  50  a 71.  0  início  da obra  em  junho/2003,  também, é  compatível  com o  inicio da  concretagem, ocorrida em outubro/2003, conforme duplicata da  Engemix n°.5.701 de 31.10.2003.  ­  No  Razão  Analítico  da  conta  contábil  11210308,  fls.336,  referente à "Estoque de Materiais Obra em Andamento" da Obra  147  ­  Edf.  Tatiana,  verifica­se  que  até  abril/2006,  dois  meses  após  o  Habite­se  e  CND  da  obra  147,  continuaram  sendo  adquiridos  materiais  de  construção,  com  contabilização  nesta  conta  superior  a  R$  6.000,00  após  o  encerramento  "oficial"  dessa obra.  Assiste  razão  a  recorrente  quando  afirma  que  o  agente  fiscal  diz  que  a  NAVESA  e  a Vila Boa  fazem  parte  de  um mesmo  grupo, mas  o  fato  da NAVESA não  ser  sócio  ou  não  constar  do  contrato  social  da  Vila  Boa  não  inviabiliza  que  tais  empresas  pertençam  a  um  só  grupo  econômico  e  de  qualquer  forma  a  NAVESA  não  esta  sendo  responsabilizada  de  forma  solidária  pelo  presente  débito,  sendo  apenas  um  comentário  em  obiter dictum.  No  que  tange  a  alegação  de  utilização  de  uma  mesma  nota  para  justificar  várias  afirmações não há  irregularidade  alguma nisso,  pois  realmente um mesmo documento  pode  comprovar mais  de  uma  situação  ou  fato.  Contudo,  nas  folhas  citadas  pela  recorrente  143/152, o que se vê são notas fiscais de empresa diferentes. Na de fls. 143 temos a nota Nº  58.307  da  Milano  Temper  Vidros,  no  valor  de  R$  306,20  e  na  folha  152  fatura  da  Tarugos/Tubos  –  Alcoa,  no  valor  de  R$  39,20,  assim  não  há  comprovação  da  alegação  da  recorrente.   Não há equivoco na citação da existência de um segundo livro diário, pois a  situação está demonstrada de forma clara e objetiva em um subitem do item 6, fls. 494 e 495 do  REFISC, que apesar de transcrito acima, transcrevo novamente, pois justifica outra situação.  ­  Após  o  inicio  desta  fiscalização  na  empresa,  ou  seja,  após  25.09.06,  data  da  ciência  do  MPF­  9339219,  a  empresa  registrou junto à JUCEG­GO, Reg. nº. 060803290 de 28.09.06,  um segundo Livro Diário para a ano de 2005, Diário de nº.27,  visto que o primeiro Livro Diário para o ano de 2005, de n°.26,  havia sido registrado sob nº.060102675 em 08.05.06. Esses dois  Livros  Diários  de  2005  foram  apreendidos  durante  esta  fiscalização,  em  16.10.06,  devolvidos  após  analisados  e  Fl. 2699DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.338          14 copiados, em 21.12.06. A elaboração e registro de dois Diários  para  o  mesmo  exercício  de  2005  não  obedece  ao  disposto  no  artigo 50 da IN/DNRC n°.102 de 25.04.2006 e a NBC T 2.4­ Da  Retificação de Lançamentos, aprovada pela Resolução CFC no.  596 de 14.06.1985, o que ensejou Representação Administrativa  ­  RA  para  o  Conselho  Regional  de  Contabilidade  ­  CRC/GO.  Consta no segundo Diário do ano de 2005, lançamento mensais  diversos dos realizados no primeiro Diário daquele mesmo ano,  como exemplificado nas cópia de fls.163 a 204, onde se verifica  novos  lançamentos  e  totais  muito  superiores  ao  do  primeiro  Diário ou contabilização, culminando com uma recuperação de  despesa/custo no valor de R$970.010,09. Consequentemente, na  segunda  contabilização,  foi  incrementada  em  quase  R$  1.000.000,00 a receita não operacional do exercício de 2005 e o  resultado operacional geral.  O parecer citado pela recorrente não esta apresentado neste autos e é dever da  recorrente  juntar  ao mesmo  as  provas  com  as  quais  pretende  comprovar  suas  alegações  nos  termos  do  artigo  16,  §4º,  do  Decreto  70.235/72  c/c  o  artigo  333,  II,  da  Lei  5.869/73.  A  justificativa transcrita para a existência de um segundo diário para a ano de 2005, não altera o  fato de que neste segundo livro, como verificado pelo fisco, após ter sido o mesmo apreendido  e  analisado,  que  houve  alteração  das  receitas  e  resultado  que  constava  do  anterior,  que  demonstra que o primeiro livro não registrava o movimento real da empresa.   No REFISC o agente lançador tece longos comentários e em vários itens, nos  quais discrimina  todas as  falhas de contabilização da notas  fiscais,  situação esta descrita nos  diversos subitens do item 6, do REFISC, estando parte acima transcrito. A declaração do fato  gerador não é suficiente é necessário fazê­lo na forma determinada em lei.  Não há equivoco na afirmação feita pelo agente lançador, pois tal afirmação  foi feita com base nos elementos que estavam a sua disposição e tais elementos como constam,  as fls. 493, renumerada para, fls. 498, dão suporte ao que foi dito, pois aquele agente baseou­ nos  dados  cadastrados  nos  sistema  da  previdência,  conforme  a  seguir  transcrito  e  não  teve  acesso ao contrato social da SKILL. Porém a recorrente baseou sua impugnação e recurso em  informações  do  sistema  da  receita  federal  que  não  necessariamente  são  iguais  aos  da  previdência, pois cabe ao contribuinte informar eventuais alterações aos dois órgãos que eram  distintos.   ...visto  que  a  empresa  Skill  vem  cedendo  a  mão­de­obra  necessária  para  esses  serviços  contínuos  e  rotineiros  da  Vila  Boa.  Apesar da Marluce dizer­se  sócia da empresa Skill, não consta  seu  nome  ou  CPF  como  sócia/responsável  nos  cadastros  informatizados da Previdência...    Além do mais,  ainda,  que  a Srª Marluce não  seja  empregada, mas  sócia da  SKILL a recorrente tem a obrigação legal de descontar onze por cento da remuneração desta e  recolhê­la  na  forma  do  artigo  4ª,  da  Lei  10.666/2003  a  partir  de  04/2003,  ou  seja,  muda  o  instituto, mas  permanece  a  obrigação  e  de  qualquer  forma  tal  crédito  não  foi  lançado  neste  autos, sendo mais um vez um comentário em obiter dictum.  Fl. 2700DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.339          15 Ao contrário do que diz  a  recorrente o  relatório  fiscal,  de  fls.  492  a 503,  é  preciso  e  detalhado,  descrevendo  as  inúmeras  irregularidades  constadas  na  contabilidade  da  recorrente e que determinaram o seu afastamento para apuração dos valores de mão de obra em  relação ao Ed. Tatiana, pois não refletiam a realidade em relação a tais custos.   O presente  lançamento  cuida de  exigir  a contribuição  social  previdenciária,  mas não está lastreado na contabilidade, pois esta não se prestou a provar os custos da mão de  obra  da  construção,  pois  a  recorrente,  não  lança  mensalmente  em  títulos  próprios  de  sua  contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante  das  quantias  descontadas,  as  contribuições  da  empresa  e  os  totais  recolhidos,  o  que  implica  violação  a  lei  e  as  obrigações  contábeis,  fiscais  e  tributárias,  uma  vez  que  a  recorrente  não  cumpre as determinações legais ao prestar suas informações, fazer suas declarações, escriturar  seus livros e documentos e quando atende ao fisco.  Tentar escamotear o fato gerador esta em um outro nível de infração que se  submete  a  outro  tipo  de  sanção  que  não  seja  a  pecuniária,  embora  essa  possa  ser,  também,  aplicada de forma cumulativa a depender da determinação legal.  Na presente  fiscalização que culminou com o presente  lançamento o agente  fiscal deixou claro a ocorrência, em tese, de situações que pudessem configurar violações à lei,  observe a transcrição do REFISC, abaixo, fls. 499.  Desse  modo,  o  responsável  pelas  obras  da  empresa  Vila  Boa  concorreu  para  que  as  empreiteiras  listadas  As  fls.471  a  473,  cujas cópias de suas NFS estão As fls.427, 429, 430 a 434, 437 a  445,  457  a  466,  praticassem,  em  tese,  o  crime  de  Sonegação  Fiscal  Previdenciária,  conforme  definido  no  inciso  I  do  artigo  337­A e artigo 29 do Código Penal.  O prejuízo  ao  erário  restou  claramente asseverado pelo  agente  lançador  em  seu REFISC, itens 6; 15; 16; 18; 19; 20 e 26, nas passagens que a seguir transcrevo.  6  –  “...sendo  desconsiderados  a  contabilização  e  elementos  pouco  confiáveis  apresentados  pela  empresa,  conforme  relatado a  seguir.  ,Essa arbitramento através do CUB objetiva  corrigir  as  distorções  apresentadas  nos  recolhimentos,  documentação e na contabilização da empresa ansiosa de se  esquivar  das  'suas..  Obrigações  tributárias,  como  foi  constatado  durante  a  fiscalização,  sendo  verificadas  incoerências na documentação  e  na contabilização dos  fatos  econômicos,  aquisições  e despesas da Construtora Vila Boa  no  período  de  01/2003  a  04/2006,  conforme  passamos  a  relatar:   ­ “...Não foi contabilizada receita ou ressarcimento de despesa com  essa  reforma.  Porém,  além  de  retirados  valores  da  conta  Caixa­ 11110100 para Mis despesas, consideradas indevidamente como se  fossem despesas da Vila Boa, foi incrementado o valor de despesa  da empresa no ano corrente, o que poderá diminuir o lucro a ser  apurado e, conseqüentemente, os tributos a serem recolhidos. (o  grifo é meu).  Fl. 2701DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.340          16 Após  analise  dos  dados  no  segundo  CD,  o  AFPS  ­  147722  concluiu  que  haviam  sido  criados  códigos  específicos  para  as  obras, mas não contas especificas para cada obra,  inclusive os  códigos  não  haviam sido utilizados  para  diferenciar  os  centros  de  custos ou obras.  Isto  foi  confirmado nesta  fiscalização, pois  os  custos  de  cada  obra  apenas  podem  ser  verificados  nos  relatórios dos Razoes Auxiliares. O AFPS ­ 147722 ­  informou,  também,  fls.160  a  162,  que  verificou  diversas  diferenças  significativas  entre  os  dados  informados  no  primeiro  e  no  segundo CD, tendo sido alterados valores no Ativo e Passivo e  contas  de  resultado  para  o  período  de  01/2003  a  04/2006.  (o  destaque é meu).  ­  A  contabilidade  da  Construtora  Vila  Boa  não  observa  ao  Regime de Competência quando de seus lançamentos contábeis,  pois  em  seus  Diários  e  Razões  os  fatos  econômicos  estão  escriturados  apenas  na  data  do  pagamento,  não  na  data  da  aquisição  ou  do  fato  (do  direito  ou  da  obrigação),  que  ocorre  dias ou mês antes do efetivo pagamento. Para a contabilização,  os contadores vem indevidamente utilizando o Regime de Caixa,  não obedecendo ao Regime de Competência, não reconhecendo  suas  despesas  e  receitas  na  época  ou  momento  em  que  são  realizadas,  independentemente  da  época  em  que  são  pagas  ou  recebidas.  0 Regime de Competência  í  obrigatório, não apenas  devido  ser  tributada  com  base  no  Lucro  Real,  mas  também  devido ser necessário manter a escrituração contábil com todos  os  requisitos  extrínsecos  e  intrínsecos.  0  Regime  de  Competência  está  previsto  na Resolução  do CFC  nº.750/93  e,  também, no parágrafo 13 do artigo 225 do Decreto n°3.048/99,  que regulamenta o inciso III do art. 32 da lei nº.8.212/91, além  de nos artigos 1179 a 1195 do Código Civil. (o realce é meu).  ­  A Nota Fiscal  no.3512  emitida  pelo  Restaurante  SE  Ltda  em  30.11.2003  no  valor  de R$50,40,  referente  a  18  refeições  para  pessoal  trabalhando  na  obra  140­Edf.  Vanessa,  não  foi  devidamente  contabilizada  no  custo  dessa  obra,  pois  não  foi  contabilizada na conta 3111210743, Alimentação Obra 140, mas  foi lançada no custo de alimentação da obra 147­Edf.Tatiana. 0  mesmo  ocorreu  com  NF  no.3454  de  14.11.2003  no  valor  de  R$39,20, fls.138 do AI no.37.055.620­8, referente a 14 refeições  para  obra  140,  dificultando  a  constatação  de  que  ainda  mantinham  pessoal  para  concluir  a  obra  140  em  data  bem  posterior  ao  seu  Habite­se,  CND,  encerramento  de  GFIP,  encerramento  de  Folhas  de  Pagamentos  e  dos  respectivos  recolhimentos previdenciários. (este destaque é meu).  ­ A Nota Fiscal emitida pelo Restaurante SE Ltda em 15.10.2003  no valor de R$270,90, referente a 81 refeições e 63 cafés para o  pessoal  trabalhando  na  obra  147­  Edf.  Tatiana,  não  foi  devidamente  contabilizada  no  custo  dessa  obra,  conta  3111210743­Alimentação Obra 147. Tal custo foi erroneamente  contabilizado  em  23.10.2003,  junto  com  NF  no.3317  de  R$453,60  de  15.10.2003  da  obra  148,  fls.141  do  AI  n0.37.055.620­8,  dificultando  a  comprovação  de  que  mantinham segurados na obra 147 antes de se iniciar perante a  Fl. 2702DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.341          17 Previdência  Social,  antes  de  ser matriculada,  entregar GFIP  e  recolher  contribuições  previdenciárias  na  matricula  CEI­  3938001934/72. (este destaque é meu).  ­  0  pagamento  dos  serviços  de  pintura  do  prédio da  obra  147,  conforme  citado  na  NFS  n0.071  de  01.02.2006  de  James  de  Alencar  Feitosa  no  valor  de  R$14.958,00,  fls.143  a  145  do  AI  n°.37.055.620­8,  foi  indevidamente contabilizado em Regime de  Caixa  em  duas  parcelas  de  R$7.479,00,  nos  dias  02.02.2006  e  21.02.2006, subdividindo em duas contas contábeis, 3111200713  e  11210308,  e  deturpando  a metade  do  valor  constante  nessa  fatura  de  serviço  como  se  fosse  de  material.  (grifo  deste  relator)  ­  0  pagamento  de  R$4.462,50  em  27.10.03  pelos  serviços  prestados na obra 147 pela  empresa Sete Serviços Técnicos de  Engenharia  Ltda  deveria  ter  sido  contabilizado  na  conta  "3111200713­Mão  de  Obra  Direta  Aplicada",  que  engloba  os  serviços  prestados  pelas  empreiteiras  e  por  outras  empresas  prestadoras de serviços componentes do custo de cada obra. Tal  pagamento  foi  contabilizado  na  conta  "3121071151­Serviços  Profissionais­Consultoria". 0 mesmo ocorreu com o pagamento  em 27.08.03 da NFS n  0.154  da  empresa Colméia Construtora  Ltda, no valor de R$6.000,00, como também, com o pagamento  da  NFS  n  0.165  da  mesma  empresa  Colméia  pelo  projeto  estrutural no valor de R$5.000,00 em 01.12.03, e da NFS 158 em  29.09.2003  no  valor  de  R$4.925,00,  fls.146  a  150  do  AI  n°.37.055.620­8.  Essa  contabilização  em  conta  indevida  inviabiliza  a  verificação  dos  custos  das  obras,  além  de  dificultar  a  fiscalização  a  respeito  da  necessidade  de  pagamentos  de mão­de­obra  antes  do "inicio  oficial"  da  obra  147. (o destaque é deste subscritor).  ­  Nota  Fiscal  de  Serviços  nº.  658  de  R$1.000,00,  referente  a  material  de  serralheria utilizado no canteiro de obra 147­ Edf.  Tatiana,  ocorreu  três  meses  antes  da  matricula  ou  inicio  "oficial"  daquela  obra.  Também,  antes  do  inicio  da  obra  147  foram  efetuados  pagamentos  de materiais  fls.151,  para:  Nortel  Eletricidade  Ltda  pela  NF  3601,  CRS  Com.  E  Representações  Ltda  pela  NF60529,  Areial  Narciso  Moreira  Gonçalves  de  R$990,00,  Reis  Tintas  Ltda NF  053827  e  outros  constantes  do  Razão Analítico ás fls.152 e 153, 321 a 332 do AI n0.37.055.620­ 8, diversos desses materiais não são estocáveis, necessariamente  sendo  utilizados/instalados  à  época  da  aquisição,  o  que  comprova  a  existência  de  mão­de­obra  informal  e  não  devidamente contabilizada. (eu realcei o trecho)  “...”  Portanto  a  Vila  Boa  recebeu  pela  obra  148  o  valor  de  R$90.361,17 a maior do que o valor de emissão de suas NFS e  do que o  valor dos depósitos bancários para  ressarcimento de  todas as despesas realizadas na construção (material, mão­de­ obra e empreitadas parciais). (o grifo é meu)  Ao efetuar o pagamento a essas empresas listadas, a Vila Boa  não reteve nem recolheu a contribuição previdenciária de 11%  Fl. 2703DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.342          18 sobre  o  valor  do  serviço  constante  nas  NFS  de  empreitada  parcial,  apesar  de  referirem  a  atividades/serviços  sujeitos  à  retenção  prevista  no  art.31  da  Lei  n°.8.212/91.  Verifica­se  na  conta  contábil  "21110575­INSS  retido"  que  em  apenas  sobre  outras  nove  NFS  foi  devidamente  efetuada  a  retenção  e  recolhimento de 11% para o INSS, fls.426. (fiz o destaque).  Inclusive,  quando  a  prestadora  de  serviço  destacou  a  retenção  de  11%  em  sua  NFS,  a  Vila  Boa  não  efetuou  tal  retenção  e  recolhimento,  como  pode  se  verificar  na  NFS  n°.43773  de  18.03.2003 da Aquasauna no valor de R$2.079,60, que foi paga  pelo  seu  valor  bruto  através  do  cheque  3552  d  Bradesco  em  24.03.02003, fls.435. (este realce é meu).  ­ A Vila Boa não exigiu que as empresas contratadas para suas  empreitadas  parciais  fornecesse  as GFIP  com as  informações  dos  segurados  que  executaram  serviços/empreitas  em  suas  obras.  A  Vila  Boa  não  mantém  em  arquivo  as  GFIP  correspondentes  às  NFS  das  empreitadas  parciais,  nem  apresentou  tais GFIP à  fiscalização da Receita Previdenciária.  inclusive devido inúmeras dessas GFIP serem inexistentes e não  constarem  no  sistema  informatizado  da Previdência  Social. Ao  não exigir as GFIP, a Vila Boa possibilitou que os segurados  que  executaram  empreitadas  parciais  nas  suas  obras,  fossem  mantidos  descobertos  de  Previdência  Social,  impossibilitando  ou dificultando  seus  futuros  benefícios  previdenciários. Desse  modo,  o  responsável  pelas  obras  da  empresa  Vila  Boa  concorreu  para  que  as  empreiteiras  listadas  As  fls.471  a  473,  cujas cópias de suas NFS estão As fls.427, 429, 430 a 434, 437 a  445,  457  a  466,  praticassem,  em  tese,  o  crime  de  Sonegação  Fiscal Previdenciária, conforme definido no inciso I do artigo  337­A  e  artigo  29  do  Código  Penal.  (os  destaque  são  todos  meus).  ­  Analisando  dados  constantes  nos  sistemas  informatizados  da  Previdência  Social  a  respeito  do  segurado  James  de  Alencar  Feitosa, CH­440846411­20 e PIS­1237657476­7, titular de firma  individual de mesmo nome, CNPJ­07361216/0001­21, verifica­se  que foi registrado como empregado da Construtora Vila Boa em  três períodos: de 05/1996 a 05/1997, de 04/1999 a 04/2001, e de  08/2002 a 10/2002. Ultimamente, como Contribuinte individual,  recolheu apenas em dois meses contribuições como segurado da  Previdência Social,  em 06/2005 e 02/2006. Sua empresa nunca  foi  cadastrada  na  Receita  Previdenciária,  pois  nunca  entregou  GFIP,  nem  com  informações  sobre  o  próprio  titular  da  firma  individual  e  seu  pró­labore,  apesar  de  ter  emitido  20  (vinte)  NFS, de 11/2005 a 02/2006, quando a Construtora Vila Boa foi  uma de suas contratantes, fis.459 a 466. Apenas é possível essa  sonegação  de  informações  e,  consequentemente,  de  recolhimentos,  quando  a  contratante  de  seus  serviços  de  pintura não cumpre as determinações comidas no artigo 31 da  Lei n°.8.212/91, artigos 140 e 156 da IN/MPS/SRP n°.03/2005,  artigos 149 e 165 da IN/INSS/DC nº.100/2003 e itens 12, 14, 24  e 29 da OS/INSS/DAF n°.209/1999. (destaquei).  Fl. 2704DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.343          19 ­  Sobre  as  NFS  de  serviços/empreitadas  NÃO  INCLUÍDAS  no  CUB, foi levantado o crédito previdenciário referente a 11% do  valor  do  serviço,  visto  que  esta  contribuição  deveria  ter  sido  retida  e  recolhida  pela  Vila  Boa  quando  utilizou  e  pagou  as  empreitadas  parciais,  conforme  artigo  31  da  Lei  n°.8.212/91,  fls.474 e 475. (grifado por mim).  ­  Sobre  as NFS de  empreitadas/serviços  INCLUÍDOS no CUB,  deixou­se  de  levantar  o  crédito  previdenciário  de  11%  sobre  o  valor dos  serviços, devido  tais  serviços comporem o cálculo do  valor  da  obra,  portanto  comporem  o  valor  das  contribuições  previdenciárias  arbitradas  pelo  CUB.  Tendo  em  vista  que  as  empreiteiras não elaboraram as GFIP de seus segurados nesses  serviços,  fica  impossibilitado  o  aproveitamento  desses  valores  como  mão­de­obra  já  regularizada,  conforme  art.105  da  1N/INSS/DC n°.69/2002, art.461 da  IN/INSS/DC n".100/2003 e  art.447  da  IN/MPS/SRP  n°.03/2005.  Ficou  inviabilizado  o  levantamento  desse  débito  corno  retenção  de  11%  sem  as  correspondentes GFIP em que constem os segurados utilizados  pelas empreiteiras, principalmente por essa contribuição de 11%  não  ser  definitiva,  podendo  ser  compensada  ou  restituída  As  prestadoras  de  serviço,  caso  entreguem  indevidamente  "GFIP  sem  movimento"  ou  com  valores/segurados  inferiores  aos  utilizados no respectivo período de atuação na obra. (realcei o  trecho).  ­  Nas  Folhas  de  Pagamentos  elaboradas  pela  Vila  Boa  até  dezembro/2005,  não  consta  a  totalização  geral  mensal  da  empresa  come  um  todo,  ou  seja,  não  consta  o  somatório  da  remuneração para o escritório/administração e todas as obras,  dificultando a análise e conferência dos valores. (este destaque  é meu).  As  passagens  transcritas  e  destacadas  não  deixam  dúvidas  quanto  aos  prejuízos que a conduta da recorrente causou ao erário, tanto de ordem econômico ­ financeira,  quanto da  atividade de  fiscalização e da verificação da  regularidade dos  procedimentos  e da  utilização  de  mão  de  obra,  entre  outros.  Fica  claro  que  a  recorrente  não  segue  as  técnicas  aplicáveis aos lançamentos contábeis e muito menos as normas que disciplinam a matéria.  O  fisco  não  banalizou  e  não  criou  nada  apenas  apoiou­se  nos  documentos  fornecidos pela recorrente e comprovou que a escrita contábil, não representava a realidade em  relação aos custos da mão de obra das construções averiguadas e que no presente caso refere­se  a obra 147 Ed. Tatiana.  A  questão  da  atenuação  do  auto  37.055.621­6  foi  devidamente  esclarecida  pelo  agente  fiscal  lançador  e  tal  evento  não  se  deu  para  todos  os  fatos  e  atos  contábeis  que  devem ser registrados, observe a transcrição.  C)­  Na  lavratura  do  AI­37055621­6,  foi  atenuada  a  multa  aplicada, devido ter sido corrigida, durante a ação fiscal, apenas  a contabilização de Folhas de Pagamento e remunerações dOS­  segurados  já  registrados/formalizados  pela  própria  empresa.  Porem, a empresa não corrigiu toda a sua contabilidade, sendo  mantidas incoerências e erros na contabilização dos custos das  Fl. 2705DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.344          20 obras,  por  exemplo:  não  utilização  do  regime  de  competência,  materiais  utilizados  nas  obras  e Notas  Fiscais  de  Serviço  corn  contabilização  indevida  e  em  contas  contábeis  indevidas,  despesas  contabilizadas  que  não  eram  da  empresa  fiscalizada,  não  exigência  de  regularização  de  segurados  das  empreitadas  parciais  e  não  arquivamento/apresentação  das  GFIP  dos  empreiteiros pagos, receita/recebimento pela obra 148 superior  As  faturas  daquela  obra.  Portanto,  foi  desconsiderada  a  contabilidade  do  custo  das  obras,  visto  que  foi  corrigido/alterado  apenas  o  centro  de  custo  de  algumas  remunerações/Folha de Pagamento.  A questão relativa a clareza e precisão do REFISC e das falhas, equívocos e  imprecisões da contabilidade que resultaram em sua desqualificação já foram abordadas neste  decisum.  A  decisão  do  processo  35059.001604/2003­33  não  se  aplica  ao  presente  processo,  pois  a  norma  em  que  baseada  a  decisão  não  estava  mais  em  vigor  quando  deste  lançamento,  pois  revogada pela Portaria MPS 520/2004, que não  traz mais  a  citada situação  como causa de nulidade.  Melhor sorte na leva a aplicação do Parecer/CJ Nº 1.066/1997, pois não há a  situação relatada no citado parecer nos autos que estão sendo discutidos.  Não  ocorre  cerceamento  de  defesa  o  REFISC  e  o  crédito  trazem  todas  as  informações necessárias ao contribuinte e quem quer que dos autos  tenha conhecimento para  aclarar o que necessário se fizer.  Os valores utilizados para a apuração do quantum de contribuição devida em  razão da área construída como determina a  legislação está discriminada de forma elucidativa  no  Aviso  para  Regularização  de  Obra  –  ARO,  de  fls.  483  a  486,  inclusive,  com  as  contribuições vertidas no curso da construção transformada em área regularizada 6.578, 35m² e  sendo a área a regularizar de R$ 3.908,03m², basta uma simples observação.   Além  disso,  os  itens  08,  09  e  10,  do  REFISC  deixam  claro  a  forma  e  sistemática de cálculo, inclusive, declinando a legislação aplicável.  Se a recorrente não sabe o que está errado ou não leu os autos ou se leu não  entendeu,  mas  as  duas  situações  são  de  sua  exclusiva  responsabilidade,  pois  os  relatórios  anexos aos autos dão perfeita noção do que dele consta.   Desta forma, não há violação ao contraditório, a ampla defesa e muito menos  ao devido processo legal que está se desenvolvendo em sua plenitude como pode ser observado  pelo seu regular processamento.   O  fato  do  acórdão  de  primeiro  grau  se  apoiar  nos  relatórios  fiscais  como  causa de decidir não demonstra nenhuma irregularidade, veja as decisões transcritas.  EMENTA  Habeas  corpus.  Processual  penal.  Acórdão  que  adotou como razões de decidir o Parecer do Ministério Público  estadual.  Alegação  da  falta  de  fundamentação.  Inocorrência.  Precedentes  de  ambas  as  Turmas  desta  Suprema  Corte.  1.  A  adoção do parecer do Ministério Público como razões de decidir  Fl. 2706DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.345          21 pelo julgador, por si só, não caracteriza ausência de motivação,  desde  que  as  razões  adotadas  sejam  formalmente  idôneas  ao  julgamento da causa. 2. Decisão impugnada que se encontra em  perfeita  consonância  com  a  pacífica  jurisprudência  desta  Suprema  Corte.  3.  Habeas  corpus  denegado.  (HC  94164,  MENEZES DIREITO, STF)  EMENTA  Habeas  corpus.  Processual  penal  e  constitucional.  Adoção dos fundamentos da sentença de 1º grau pelo acórdão  de Segunda Instância como razões de decidir. Não violação da  regra do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal. Precedentes.  1.  O  entendimento  esposado  na  decisão  do  Superior  Tribunal  está  em  perfeita  consonância  com  o  posicionamento  desta  Suprema Corte, no sentido de que a adoção dos fundamentos da  sentença  de  1º  grau  pelo  julgado  de  Segunda  Instância  como  razões  de  decidir,  por  si  só,  não  caracteriza  ausência  de  fundamentação,  desde  que  as  razões  adotadas  sejam  formalmente  idôneas  ao  julgamento  da  causa,  sem  que  tanto  configure violação da regra do art. 93, inc. IX, da Constituição  Federal.  2.  Habeas  corpus  denegado.  (HC  94384,  DIAS  TOFFOLI, STF) (os grifos são meus).  Ficou  esclarecido  linhas  atrás  que  não  há  nenhuma  irregularidade  em  fundamentar  duas  afirmações  em  um mesmo  documento,  pois  é  perfeitamente  possível  que  duas situações distintas tenham apóio em uma só nota. Veja o exemplo: A Nota Fiscal XXX da  obra ZZZ pode provar – 1) que o destaque da retenção não foi feito; 2) que ela não foi lançada  na contabilidade no custo da obra ZZZ; 3) que foi lançada no custo da obra WWW; 4) que foi  lançada no custo da obra WWW com valor incorreto.  Evidente com o exemplo acima que um único documento pode provar várias  situações, não havendo nada de anormal, irregular ou ilegal.  A observação da subcontratação de empreiteiras depende do atendimento às  normas que autorização, tal procedimento e no caso dos autos ficou claro que a recorrente não  cumpriu as exigências da legislação previdenciária no cumprimento dos deveres instrumentais,  como estabelecido pelo artigo 115, da Lei 5.172/66.    Equivoca­se a recorrente quanto a sua afirmação em relação ao que consta do  TEAF.   Não há menção do livro caixa no TEAF simplesmente porque tal documento  não foi solicitado ou examinado, pois a recorrente é tributada com base no lucro real e assim  deve possuir e apresentar os livros comercias e fiscais exigidos pela legislação.  O  TEAF  deixa  claro  que  o  livro  diário  nº  28,  060803304,  até  04/2006  foi  examinado.    Desta forma, a alegação é completamente infundada.  No  momento  em  que  a  fiscalização  foi  empreendida  o  artigo  45,  da  Lei  8.212/91 que prescrevia a decadência da contribuição social previdenciária em dez anos, ainda,  estava  em vigor,  ou  seja,  não  havida  sido  declarado  inconstitucional  pelo Supremo Tribunal  Fl. 2707DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.346          22 Federal – STF e desta forma à autoridade administrava, não resta outro conduta a não ser dar  cumprimento a  lei, nos  termos do artigo 37, caput, da CRFB/88 c/c o artigo 116,  III, da Lei  8.112/91, sob pena de responsabilidade.  Eventual excesso de período pode e é facilmente sanável não havendo razão  para que seja declarada a nulidade que lançamento que não a possui, artigo 59 e 60, do Decreto  70.235/72.  Mérito.  A  recorrente  se  equivoca  novamente,  pois  ao  fazer  a  classificação  da  obra  para  fins de  apuração da  contribuição devida,  o  faz de  forma  incorreta. O artigo 440,  caput,  informa que tal enquadramento se dará pela área média, bem como que esta está definida no  inciso XVII, do artigo 413. Pode­se observar ao  ler a norma contida na alínea “a”, do  inciso  XVII,  artigo  413,  que  a  área média  e  a  divisão  da  área  total  pelo  número  de  unidades.  No  presente caso 10.486,38/80 = 131, 07m², dessa forma o enquadramento se faz pelo artigo 440,  I, “b” que prevê área média de 100 a 250m² como padrão normal, isto é, mais um equivoco da  recorrente e não do lançador. Todos os artigos citados são da IN 03/2005.  Verifica­se da DISO preenchida e apresentada pela recorrente, fls. 650 a 652,  que não foram informadas a existência de áreas com direito a redução. Logo, aplica­se o artigo  449, parágrafo 3º, que a seguir transcrevo. Além do mais, não há provas da existência de tais  áreas e muita menos de seu quantitativo.  § 3º Não havendo discriminação das áreas passíveis de redução  no projeto arquitetônico, o cálculo será efetuado pela área total,  sem utilização de redutores.  A comprovação da existência de tais elementos se existentes não dependem  de diligência ou perícia, pois estas se prestam a provar fatos, que, respectivamente, não possam  ser  obtidos  nos  autos  do  processo  fiscal  ou  que  para  a  interpretação  dos  fatos  demande  conhecimento ou juízo técnico.  Isso não é o caso dos autos, pois a prova da existência de tais áreas e de suas  quantidades  se  faria de  forma  fácil  e  simples  com a apresentação do memorial  descritivo da  obra  e  dos  projetos  arquitetônicos,  bem  como  por  outros  documentos  acessórios,  sendo  tal  pedido protelatório, desnecessário e impertinente, razão pelo qual fez bem o julgador a quo em  indeferi­lo,  o  que  aqui  faço  novamente,  isto  é,  indefiro  tal  prova,  pois  desnecessária  a  elucidação dos fatos.  A  recorrente  podia  ter  feito  tal  prova  na  impugnação,  na  manifestação  à  diligência  de  primeiro  grau,  na  fase  recursal  junto  ou  até  mesmo  as  duas  petições  de  esclarecimentos, que remeteu ao fisco ou ainda no Mandado de Segurança que manejou para  obtenção da CND referente a obra sobre a qual este processo se refere.  A  norma  suscitada  pela  recorrente  diz  que  no  caso  de  utilização  de  pré­ moldados  ou  fabricados  o  enquadramento  da  obra  se  dará  pelos  artigo  437  a  440,  da  IN  03/2005, sendo isto o que foi feito basta analisar o ARO, de fls. 646 a 649, apresentada pelo  contribuinte.  ·  quanto ao enquadramento – edifício residencial, artigo 437, I, “b”;  Fl. 2708DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.347          23 ·  quanto ao tipo 11 – alvenaria, artigo 441 ou 456, § 2º;  ·  quanto ao padrão – normal, artigo 413, XVII c/c o 440, I, “b”;  ·  quanto ao número de pavimento ­ H20, artigo 438, VI;  ·  quantidade de quartos – 3Q, artigo 439, II  Assim, mais  uma  vez  o  lançador  procedeu  da  forma  como  determinado  na  legislação  que  rege  a  matéria,  inclusive,  excluindo  da  área  total  a  área  regularizada  com  a  utilização de mão de obra comprovada.  Os  motivos  da  realização  da  aferição  foram  esclarecidos  em  passagens  anteriores e de maneira objetiva e  simples e os critérios de cálculo da contribuição via CUB  estão  estabelecido  no  ARO,  do  qual  o  contribuinte  teve  conhecimento,  estando  o  resultado  deste  transcrito  para  esta  notificação  e  discriminados  em  seus  relatórios,  Discriminativo  Analítico de Débito – DAD, Relatório de Lançamentos – RL e REFISC.  Novamente  equivoca­se  a  recorrente  no  caso  de  aferição  indireta  na  construção civil  sua utilização está prevista e autorizada pelo artigo 33, § 4º, da Lei e artigo  234, do Regulamento da Previdência Social – RPS apenso ao Decreto 3.048/99, bem como não  ofende ao CTN, pois tal metodologia foi estabelecida por lei.   O que é considerado adequado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, veja  a ementa, abaixo.  EMEN: PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL. IRREGULARIDADE DE DOCUMENTOS. AFERIÇÃO  INDIRETA. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI 8.212/91.  REEXAME  DE  MATÉRIA  PROBATÓRIA.  ÓBICE  DA  SÚM.  07/STJ. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO – CUB. UTILIZAÇÃO NA  APURAÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  ART.  197,  DO  CTN.  CERTIDÃO  DE  DÍVIDA  ATIVA  ­  CDA.  SUBSTITUIÇÃO  DO  FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE  NULIDADE.  ARTS.  202  E  203,  DO  CTN.  DIVERGÊNCIA  JURISPRUDENCIAL.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  SÚMULA  13/STJ  E  ART.  255,  DO  RISTJ.  PRECEDENTES.  1.  Comprovada  a  irregularidade  na  escrituração  contábil  da  pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributária, pode a  Fazenda Pública, nos termos expressos do art. 33, § 4º, da Lei  8.212/91,  valer­se  da  aferição  indireta  dos  valores  devidos,  conforme evidenciado na hipótese. 2. A verificação de eventual  equívoco na  fiscalização dos documentos contábeis da empresa  recorrente, o que, em tese, afastaria a utilização do lançamento  por arbitramento, é mister que encontra óbice intransponível na  Súmula 07/STJ. 3. A Lei 4.591, de 16/12/64, determinou que a  Associação  Brasileira  de  Normas  Técnicas  –  ABNT,  estabelecesse, dentre outros, critérios e normas para o cálculo  de custos unitários de construção, o que foi materializado por  intermédio  da  NB  140,  atual  NBR  12.721/92,  que  define  os  padrões  para  a  apuração  do  Custo  Unitário  Básico  da  Construção Civil – CUB. Esta unidade de medida é calculada  Fl. 2709DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.348          24 mensalmente pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil  –  SINDUSCON,  não  havendo  neste  ato  ingerência  do  agente  previdenciário fiscalizador e tampouco estabelecimento de base  de  cálculo  diversa  da  legalmente  prevista.  4.  Improcede  a  alegada  ofensa  ao  art.  97  (inc.  I  e  IV)  do CTN,  porquanto  a  Autarquia Previdenciária, ao utilizar o Custo Unitário Básico­ CUB, não instituiu base de cálculo por intermédio de Ordem de  Serviço,  mas  tão­somente  aplicou  um  método  para  apurá­la,  procedimento que se evidencia inteiramente em sintonia com o  § 4º, art. 33, da Lei 8.212/91. 5. Na esteira dos precedentes da  Corte, a mera substituição do  fator de atualização monetária –  na  hipótese,  a  TRD  pelo  INPC  ­,  não  induz  à  nulidade  da  Certidão  de  Dívida  Ativa  –  CDA,  considerando  que  foi  verificado  no  título  todos  os  elementos  exigidos  pela  Lei  6.830/80, havendo o devedor exercido regularmente o direito à  ampla defesa. Ausente, dessarte, qualquer ofensa aos artigos 202  e  203,  do  CTN  (REsp  331.343/MG,  DJ  18.03.2002  e  REsp  167.592/MG, DJ  17/08/1998,  Relator Min.  José Delgado)  6.  A  demonstração  do  dissenso  pretoriano  exige  a  similitude  das  situações  fáticas  julgadas,  sendo  indispensável  a  realização do  cotejo analítico entre as teses em confronto, não se prestando ao  mister  paradigmas  originados  no  mesmo  tribunal  recorrido,  requisitos  que  na  espécie  não  foram  atendidos.  Presente,  portanto,  o  óbice  contido  na  Súmula  13/STJ  e  artigo  255  do  RISTJ.  7.  Recurso  especial  parcialmente  conhecido  e,  na  parte  conhecida,  nego  provimento.  ..EMEN:  (RESP  200101613290,  JOSÉ  DELGADO,  STJ  ­  PRIMEIRA  TURMA, DJ DATA:10/06/2002 PG:00147.DTPB)   O agente fiscal não só disse que a Construtora Vila Boa não exigiu as GFIP’s  das empreiteiras que prestaram serviços a ela, como também provou que para diversas dessas  empresas a recorrente não promoveu a retenção da forma estabelecida no artigo 31, caput, da  Lei 8.212/91 c/c o artigo 219, caput, do Regulamento da Previdência Social – RPS apenso ao  Decreto 3.048/99.  A exigência de que o contratante dos serviços executados com cessão de mão  de  obra  ,  além  da  retenção  da  nota/fatura,  exija  de  seu  contratado  a  apresentação  da  GFIP  relativa a obra, notas fiscais, fatura ou recibos para posterior apresentação ao fisco está previsto  no parágrafo 6º, do artigo 219, do RPS e este coaduna­se perfeitamente aos artigos 100, I c/c o  115, ambos, da Lei 5.172/66, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ, observe­se  os aretos.   EMEN:  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA  PESSOA  JURÍDICA. CONSOLIDAÇÃO DE BALANCETES MENSAIS NA  DECLARAÇÃO  ANUAL  DE  AJUSTE.  CRIAÇÃO  DE  DEVER  INSTRUMENTAL  POR  INSTRUÇÃO  NORMATIVA.  POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO  DA  LEGALIDADE  TRIBUTÁRIA.  COMPLEMENTAÇÃO  DO  SENTIDO DA NORMA LEGAL. 1. A Instrução Normativa 90/92  não  criou  condição  adicional  para  o  desfrute  do  benefício  previsto  no  art.  39,  §  2º,  da  Lei  8.383/91,  extrapolando  sua  função  regulamentar,  mas  tão­somente  explicitou  a  forma  pela  Fl. 2710DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.349          25 qual  deve  se  dar  a  demonstração  do  direito  de  usufruir  dessa  prerrogativa,  vale  dizer,  criando  o  dever  instrumental  de  consolidação  dos  balancetes  mensais  na  declaração  de  ajuste  anual. 2. Confronto entre a interpretação de dispositivo contido  em  lei  ordinária  ­  art.  39,  §2º,  da  Lei  8.383/91  ­  e  dispositivo  contido em Instrução Normativa ­ art. 23, da IN 90/92 ­, a fim de  se  verificar  se  este  último  estaria  violando  o  princípio  da  legalidade,  orientador  do  Direito  Tributário,  porquanto  exorbitante  de  sua  missão  regulamentar,  ao  prever  requisito  inédito na Lei 8.383/91, ou, ao revés, apenas complementaria o  teor  do  artigo  legal,  visando  à  correta  aplicação  da  lei,  em  consonância  com  o  art.  100,  do  CTN.  3.  É  de  sabença  que,  realçado no campo tributário pelo art. 150, I, da Carta Magna, o  princípio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei  defina,  de  maneira  absolutamente  minudente,  os  tipos  tributários.  Esse  princípio  edificante  do  Direito  Tributário  engloba o da  tipicidade cerrada, segundo o qual a  lei  escrita  ­  em  sentido  formal  e material  ­  deve  conter  todos  os  elementos  estruturais  do  tributo,  quais  sejam  a  hipótese  de  incidência  ­  critério material,  espacial,  temporal  e pessoal  ­,  e o  respectivo  conseqüente  jurídico,  consoante  determinado  pelo  art.  97,  do  CTN,  4.  A  análise  conjunta  dos  arts.  96  e  100,  I,  do  Codex  Tributário, permite depreender­se que a expressão "legislação  tributária"  encarta  as  normas  complementares  no  sentido  de  que  outras  normas  jurídicas  também  podem  versar  sobre  tributos  e  relações  jurídicas  a  esses  pertinentes.  Assim,  consoante mencionado art.  100,  I,  do CTN,  integram a classe  das  normas  complementares  os  atos  normativos  expedidos  pelas autoridades administrativas ­ espécies jurídicas de caráter  secundário  ­  cujo  objetivo  precípuo  é  a  explicitação  e  complementação da norma  legal  de  caráter  primário,  estando  sua validade e eficácia estritamente vinculadas aos limites por  ela impostos. 5. É cediço que, nos  termos do art. 113, § 2º, do  CTN,  em  torno  das  relações  jurídico­tributárias  relacionadas  ao  tributo  em  si,  exsurgem  outras,  de  conteúdo  extra­ patrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não­fazer  ou  tolerar.  São  os  denominados  deveres  instrumentais  ou  obrigações acessórias, inerentes à regulamentação das questões  operacionais  relativas  à  tributação,  razão  pela  qual  sua  regulação foi legada à "legislação tributária" em sentido lato,  podendo  ser  disciplinados  por  meio  de  decretos  e  de  normas  complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem. 6.  In  casu,  a  norma  da Portaria  90/92,  em  seu mencionado  art.  23, ao determinar a consolidação dos resultados mensais para  obtenção dos benefícios da Lei 8.383/91, no seu art. 39, § 2º, é  regra especial em relação ao art. 94 do mesmo diploma legal,  não atentando contra a  legalidade mas, antes,  coadunando­se  com os artigos 96 e 100, do CTN. 7. Deveras, o E. STJ, quer em  relação ao SAT,  IOF, CSSL etc,  tem prestigiado as portarias  e  sua legalidade como integrantes do gênero legislação tributária,  já  que  são  atos  normativos  que  se  limitam  a  explicitar  o  conteúdo da lei ordinária. 8. Recurso especial provido. ..EMEN:  (RESP  200500238958,  LUIZ  FUX,  STJ  ­  PRIMEIRA  TURMA,  DJ  DATA:20/11/2006  PG:00278  ..DTPB:.)  (o  realce  é  do  Fl. 2711DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.350          26 conselheiro subscritor).  Assim  sendo,  a  exigência  é  legal  e  nada  além  do  que  definido  na  lei  e  legislação tributária foram exigidos é mais um equivoco da recorrente.   A questão do prejuízo ao erário foi elucidada linhas atrás e ficou claro que tal  lesão  de  deu  de  vários  formas,  tais  como  descumprimento  de  obrigação  principal,  descumprimento de dever instrumental, possibilidade da ocorrência, em tese, de crime, e outras  situações descritas.  O presente lançamento não encera multa, mas sim a exigência da obrigação  principal, ou seja, a contribuição social previdenciária em decorrência da utilização de mão de  obra  assalariada,  não  havendo  excesso  ou  confisco,  pois  só  se  está  a  exigir  aquilo  que  o  contribuinte  não  adimpliu  voluntariamente,  com  os  acréscimos  legais  em  razão  da  inadimplência.   A juntado de documentos por amostragem é responsabilidade da recorrente e  o  faz por sua conta e  risco, uma vez que o parágrafo 4º, do artigo 16, do Decreto 70.235/72  determina que o contribuinte deve apresentar todas as suas provas na impugnação.   O pedido de perícia foi rejeitado linhas atrás e novamente deve ser rejeitado,  pois a não apresentação deliberada das provas que o contribuinte podia e devia produzir, artigo  333,  II,  da  Lei  5.869/73  não  autoriza  a  realização  de  perícia  ou  diligência,  uma  vez  que  a  recorrente deixou de forma deliberada de exercer seu dever processual.   A  julgadora  de  primeiro  grau  não  apontou  equívocos  apenas  solicitou  esclarecimentos para situações que considerou necessárias, como a seguir transcrito.  Analisando,  entretanto,  o  relatório  Fiscal,  a  impugnação  da  empresa  e  tendo  em  vista  os  outros  débitos  apurados  na  ação  fiscal,  cujos  julgamentos  já  se  efetivaram,  observaram­se  situações  que  prescindem  de  informações  esclarecedoras  por  parte da auditora responsável pela notificação.   Destarte, nada a para declarar nulo, pois os esclarecimentos foram prestados a  empresa notificada e com o reabertura do prazo para manifestação.  A  Representação  Administrativa  –  RA  expedida  pelo  agente  lançador  é  obrigação legal e desta este não pode ser esquivar, inciso VI, do artigo 116, da Lei 8.112/90 c/c  o artigo, abaixo transcrito, da IN 03/2005.  Seção IV  Representação Administrativa (RA)   Art.  615.  Representação  Administrativa  ­  RA  é  o  instrumento  utilizado, no âmbito da SRP, para comunicar a outro órgão da  Administração  Pública  ou  entidade,  a  ocorrência,  em  tese,  de  infração  ou  irregularidade  de  situação  sujeita  ao  controle  e  fiscalização do órgão ou entidade a qual será dirigida.   Entretanto, esta  situação não  tem relação e nem  interfere no  lançamento do  crédito tributário.  Fl. 2712DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.351          27 A divergência  na  comparação  de  valores  não  implica  em  erro  por parte  do  agente lançador, pois a comparação usa valores e critérios diferenciados.  Uma  coisa  e  comparar  um  custo  de  R$  100.000,00  e  a  mão  de  obra  para  executar esta parcela da obra e outra e comparar o total da obra R$ 7.350.218,33 com o custo  para a sua realização R$ 1.446.212,05, pois no primeiro, o custo parcial é setenta e três vezes e  meia menor que o segundo, ou seja, o custo global.  Além disso,  uma obra de construção civil  é um  empreendimento  complexo  com várias etapas, onde algumas podem ser executadas concomitantemente com outras e onde  algumas devem necessariamente aguardar o fim de uma etapa para poderem ter sua execução  iniciada.  Pode  ocorrer,  ainda,  que  determinada  etapa  ou  serviço  precise  da  uso  intensivo  de  mão  de  obra  e  outra  etapa  use  mais  maquinas  e  equipamentos,  empregando  naquela momento uma mão de obra menor.  Assim, é perfeitamente possível que em um dado momento o custo da mão de  obra seja maior que em outro momento, pois milhares de itens devem ser levados em conta na  construção.   O correto é o que foi apurado ao final após considerar o que efetivamente foi  possível ser considerado.  As situações autorizadoras da aferição e a necessidade de desconsideração da  contabilidade ficou demonstrado e esclarecido, nos autos e já foi objeto de consideração neste  acórdão.  O  agente  lançador  não  só  alegou  como  demonstrou  que  a  recorrente  não  apresentou todas informações necessárias.   O  presente  auto  de  infração  cuida  de  exigir  a  contribuição  social  previdenciária,  isto  é,  o  tributo  propriamente  dito,  ou  seja,  a  obrigação  principal,  sendo  irrelevante a questão do fornecimento ou não de todos os documentos e a relevação ou não de  outro auto, porém de infração acessória e para esta situação o agente fiscal explicou sua atitude  veja a transcrição.   C)­  Na  lavratura  do  AI­37055621­6,  foi  atenuada  a  multa  aplicada, devido ter sido corrigida, durante a ação fiscal, apenas  a  contabilização  de Folhas  de Pagamento  e  remunerações  dos  segurados  já  registrados/formalizados  pela  própria  empresa.  Porem, a empresa não corrigiu toda a sua contabilidade, sendo  mantidas incoerências e erros na contabilização dos custos das  obras,  por  exemplo:  não  utilização  do  regime  de  competência,  materiais  utilizados  nas  obras  e  Notas  Fiscais  de  Serviço  com  contabilização  indevida  e  em  contas  contábeis  indevidas,  despesas  contabilizadas  que  não  eram  da  empresa  fiscalizada,  não  exigência  de  regularização  de  segurados  das  empreitadas  parciais  e  não  arquivamento/apresentação  das  GFIP  dos  empreiteiros pagos, receita/recebimento pela obra 148 superior  As  faturas  daquela  obra.  Portanto,  foi  desconsiderada  a  contabilidade  do  custo  das  obras,  visto  que  foi  Fl. 2713DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10167.001685/2007­47  Acórdão n.º 2803­002.669  S2­TE03  Fl. 1.352          28 corrigido/alterado  apenas  o  centro  de  custo  de  algumas  remunerações/Folha de Pagamento.  Conforme  esclarecido  pelo  agente  lançador  no  caso  da  multa  relevada,  a  questão  estava  relacionada  a  contabilização  das  folhas  de  pagamento  e  ele  asseverou  que  a  empresa no curso da ação  fiscal corrigiu a contabilidade em relação a este  item, por  isso  foi  concedida a relevação, o que não implica em correção total da contabilidade.  O  equivoco  cometido  pelo  agente  lançador  que  classificou  a  falta  em  fundamentação legal equivocada foi corrigido.  A DRJ declarou a nulidade do auto lançado com a fundamentação incorreta e  a  fiscalização  cumprindo  seu  dever  legal  lançou  o  DEBCAD  37.149.237­8,  CFL.38  com  a  fundamentação correta, o que  resolveu a questão, não havendo nenhuma irregularidade neste  procedimento.   Com esses esclarecimentos na há razões  fáticas ou  jurídicas para concordar  com as conclusões da recorrente e muito menos para acatar os pedidos da recorrente sejam eles  em preliminar ou no mérito.   CONCLUSÃO:  Pelo  exposto  voto  por  conhecer  do  recurso  para  no  mérito  negar­lhe  provimento,  tendo  em  vista  que  as  alegações  não  merecem  prosperar  por  não  encontrarem  amparo na lei.  (Assinado digitalmente).  Eduardo de Oliveira.                                 Fl. 2714DF CARF MF Documento de 28 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.1019.10090.BZ6I. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por EDUARDO DE OLIVEIRA em 17/10/2013 16:57:33. Documento autenticado digitalmente por EDUARDO DE OLIVEIRA em 17/10/2013. Documento assinado digitalmente por: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA em 17/10/2013 e EDUARDO DE OLIVEIRA em 17/10/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 22/10/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP22.1019.10090.BZ6I Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: E2A7401A3AF2BCC6B0EA6357155B63CD53773B93 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10167.001685/2007-47. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 18186.725598/2017-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 13 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 03/01/2013 PROCESSUAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO. SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do artigo 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) null REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF).
Numero da decisão: 1302-006.885
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, nos termos do relatório e do voto condutor, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que votou por reconhecer a nulidade parcial da decisão de primeira instância, e determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente para que, superado o óbice em relação à possibilidade de a Recorrente pleitear a restituição, prossiga-se na análise do direito creditório pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.883, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.724428/2017-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO. SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do artigo 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, nos termos do relatório e do voto condutor, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo que votou por reconhecer a nulidade parcial da decisão de primeira instância, e determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente para que, superado o óbice em relação à possibilidade de a Recorrente pleitear a restituição, prossiga-se na análise do direito creditório pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-006.883, de 15 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.724428/2017-32, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 55 98 /2 01 7- 34 Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se, na origem, de Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário referente a suposto direito sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Em seu Pedido, a Requerente informou, inicialmente, que era residente e domiciliada na França e que integrava um grupo de empresas que se dedicava às atividades de mercados de capitais e investimentos em diversas partes do mundo, bem assim que, na regular consecução de suas atividades, celebrou Contrato de Prestação de Serviços em geral cujos serviços não comportavam nenhum tipo de transferência de tecnologia, os quais tinham por objeto, dentre outros, assistência na análise de risco de crédito, avaliação e determinação de linhas e limites de créditos, estudos e análises financeiras acerca dos riscos dos países, administração em geral, assistência em marketing e assistências legais e tributárias. Na mesma oportunidade, a Requerente aduziu, ainda, que a contratante, ao efetuar o pagamento no contexto do Contrato de Prestação de Serviços, promoveu a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior, sendo que, no seu entendimento, sobre as operações objeto da remessa ao exterior não incidia o IRRF, tendo em vista a sua qualificação inequívoca como “lucros empresariais”, de acordo com o artigo VII da Convenção firmada entre a República Federativa do Brasil e a República Francesa para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro 1971, a qual havia sido aprovada pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgada pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972. Ao analisar o Pedido de Restituição ou Ressarcimento, a Unidade de Origem proferiu o Despacho Decisório em que entendeu por não reconhecer o direito à restituição tal qual pleiteado, pois, de acordo com o artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, a qual estava vigente à época da realização do Pedido, a prerrogativa de solicitar o ressarcimento era da empresa que recolhera o tributo, bem assim que, nos termos do artigo 8º da referida Instrução Normativa, o sujeito poderia pleitear a restituição na situação em que recolheu o valor indevido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente, de modo que, por não tratar do sujeito passivo, a Requerente não poderia solicitar a restituição de crédito tributário recolhido por empresa diversa. A Autoridade fiscal concluiu, pois, que não existia a prerrogativa legal para que pessoa diversa do sujeito passivo, com exceção das empresas filiais, incorporadas, fusionadas ou cindidas, solicitasse a restituição com fundamento na Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, bem como que o sistema eletrônico PER/DCOMP apenas aceitaria o preenchimento com os dados corretos constantes no DARF, o que não ocorrera no caso, já que a Interessada tentou preencher um número de CNPJ distinto daquele que constava no DARF, de modo que até mesmo o preenchimento do formularia estaria incorreto, porquanto, no campo “CNPJ do Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 DARF”, deveria constar numeração diversa apenas nos casos de pagamento efetuado por estabelecimento filial, incorporado, fusionado ou cindido. A Requerente foi devidamente intimada do resultado do Despacho Decisório e, na sequência, apresentou Manifestação de Inconformidade por meio da qual sustentou, em síntese, as seguintes alegações: (i) Da legitimidade para formulação do Pedido de Restituição e da sua impossibilidade de sua elaboração de Forma eletrônica Que demonstrou a impossibilidade de realizar tal pedido por meio eletrônico, uma vez que o sistema não permitia o preenchimento das informações com os dados da própria Requerente, mas, sim, apenas com os dados constantes do DARF, relativos à empresa brasileira que efetuou a retenção, bem assim que a empresa brasileira não poderia realizar o pedido de restituição, já que não preencheu o requisito necessário de realização de estorno do montante retido a maior ao beneficiário devido, nos termos do artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012; Que, para que fosse possível à empresa brasileira realizar o pedido de restituição em nome próprio, deveria ter, primeiramente, devolvido, à Requerente, a quantia indevidamente recolhida a título de IRRF, o que não ocorreu, bem assim que, diante da dificuldade de realizar uma prova negativa do não recebimento dos montantes discutidos, declarava expressamente que não recebeu qualquer montante relativo à restituição de IRRF, de sorte que, no final, arcou, de fato, com o ônus financeiro do Imposto retido e, portanto, apresentava legitimidade para pleitear a restituição dos montantes recolhidos indevidamente; Que, ao elaborar o Despacho Decisório, a Autoridade fiscal teria incorrido em 2 (dois) equívocos, quais sejam: (i) ao concluir que a Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 permitiria a restituição apenas quando o sujeito passivo que efetuou o recolhimento do IRRF devolvesse tal montante ao beneficiário, de sorte que, acaso tal raciocínio estivesse correto, estar-se-ia aí admitindo o enriquecimento ilícito da União; e (ii) ao afirmar que, para a efetivação da restituição, seria necessária a apresentação de documentos contábeis retificadores, dentre outros documentos que só poderiam ser emitidos pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 8º da referida Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, sendo que, no caso, tal exigência quanto a retificação das declarações deveria ocorrer apenas nas situações em que o sujeito passivo que, a rigor, teria retido indevidamente o tributo, pleiteasse a restituição, de modo que, aí, sim, deveria comprovar a devolução do montante mediante documentação; Que, tendo em vista que a retenção havia sido efetuado pela empresa, enquanto beneficiário dos serviços no Brasil, havia, na Guia de Recolhimento, o CNPJ da respectiva empresa brasileira, de modo que restava incontroverso que a impossibilidade de realizar o Pedido de Restituição eletrônico ocorria porque o Programa PER/DCOMP não Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 permitia o preenchimento correto dos dados constantes no DARF que demonstrava o crédito da Requerente; e Que, diante da ausência de estono do montante recolhido indevidamente pela empresa brasileira à Requerente, bem como pela impossibilidade de a empresa brasileira proceder ao Pedido de Restituição em nome próprio, restaria claro que a Requerente era parte legítima para apresentar o referido Pedido referente ao IRRF recolhido indevidamente, relativos às remessas realizadas no contexto do Service Agreement. (ii) Da Portaria MF nº 287, de 23 de novembro de 1972 Que, nos termos da Cláusula V da Portaria MF nº 287, de 23 de novembro de 1972, que dispõe sobre os métodos de aplicação da Convenção para Evitar a Dupla Tributação da Renda assinada pela República Federativa do Brasil com a República Francesa, seria possível afirmar que tanto o beneficiário do rendimento, no caso a Requerente, quanto a fonte brasileira que recolheu o imposto, poderiam requerer a sua restituição apresentando à Receita Federal documento que comprovasse se tratar do real beneficiário do aludido rendimento, o qual deveria ser emitido pela Autoridade Francesa, de modo que quaisquer das duas partes envolvidas na negociação que comprovasse se tratar de beneficiária dos valores poderia solicitar a restituição, sendo que, no caso, a Requerente comprovou que era a beneficiária dos rendimentos com base nos documentos juntados aos autos. (iii) Da aplicação do artigo VII do Tratado celebrado entre Brasil e França para evitar a Dupla Tributação Que, ao proferir o Despacho Decisório, a Autoridade considerou a Requerente parte ilegítima para realizar o Pedido de Restituição do tributo retido quando da realização das remessas dos valores ao exterior, sendo que, na ocasião, a Autoridade não adentrou nas razões acerca da impossibilidade de retenção do Imposto nas operações destacadas, de modo que, na realidade, o valor havia sido recolhido indevidamente a título de IRRF, já que a retenção na fonte do IR era indevida, visto que tais rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, cuja modalidade de rendimento estava previsto no Artigo VII do Tratado firmado entre o Brasil e a França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972; e Que, tendo em vista que a Requerente não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à prestação de serviços não estavam sujeitos à incidência do IRRF por se tratar de “lucros empresariais”, nos termos do Artigo VII do Tratado Brasil-França. Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 (iv) Do entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil no Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 – Revogação do Ato Declaratório nº 01/2000 Que, por meio do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05 de janeiro de 2000, a Receita Federal manifestou seu entendimento no sentido de que, em relação aos contratos de prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, deveria ser exigido o IRRF por aplicação do artigo 685, inciso II, alínea “a” do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), cujos rendimentos deveriam ser enquadrados enquanto “Rendimentos não Expressamente Mencionados”, nos termos do artigo 21 do Modelo OCDE, ainda que a Convenção não contemplasse tal artigo; Que o entendimento manifestado no Ato Declaratório Normativo nº 01/2000 foi considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial nº 1.161.467/RS, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Dupla Tributação deveriam prevalecer sobre a norma interna e que, no caso, dever-se-ia aplicar o Artigo VII dos Tratados, de modo que seria inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tivessem estabelecimento permanente no país e que estavam situadas em países que tivessem celebrado Trados para evitar a Dupla Tributação; e Que, a partir do Parecer PGFN/CAT nº 2.363/2013, a Receita Federal do Brasil editou o Ato Declaratório interpretativo nº 05, publicado em 05/07/2014, e revogou o Ato Declaratório Normativo nº 01/2002, de modo que, na nova interpretação quanto à incidência do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos pagos a beneficiário situado em jurisdição que seja contemplada em Tratado para Evitar a Dupla Tributação, a Receita concluiu que as remessas e pagamentos ao exterior não deveriam ser enquadradas como “Rendimentos Não Mencionadas Expressamente” (Artigo XXI) e, portanto, deveriam ser enquadradas, em regra geral, enquanto “Lucrro de Empresas” (Artigo VII). (v) Da Ausência de Previsão, no Tratado Brasil-França, da aplicação dos Artigos XII (“Royalties”) e XIV (“Profissões Independentes”) – Inequívoca incidência do Artigo VII Que, conforme se observava do Tratado Brasil-França e do seu respectivo protocolo, não havia qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica com ou sem transferência de tecnologia enquanto “royalties”, de sorte que, no Tratado Brasil-França e no Protocolo, não havia qualquer autorização para tributação, no Brasil, nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizados por pessoas jurídicas, nos termos do Artigo XIV; e Que, tendo em vista que não havia equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 acabou reconhecendo a aplicação do Artigo VII, de modo que apenas a jurisdição no exterior era competente para tributar aquela renda, sem Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 contar, ainda, que esse entendimento foi objeto da Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015, por meio da qual a Receita Federal concluiu que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitariam à incidência do IRRF. (vi) Dos Efeitos do Ato Declaratório Que os atos declaratórios interpretativos enquadrar-se-iam na categoria das normas complementares, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, vinculando, pois, a atuação dos agente fiscais, sem contar, ainda, que, tratando-se de normas interpretativas, aplicar-se-iam, também, de forma retroativa, nos termos do artigo 106 do CTN; e Que, no caso, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 e o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de julho de 2015, deveriam ser aplicados, inclusive, às remessas e pagamentos ao exterior realizados antes da sua publicação. Com base em tais alegações, a Requerente pugnou pela sua legitimidade para pleitear a restituição do imposto retido e, consequentemente, a restituição da importância recolhida indevidamente quando do pagamento de IRRF sobre as remessas dos valores relativos ao pagamento pelos serviços prestados, os quais não comportavam nenhum tipo de transferência de tecnologia. Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1ª instância para que a Manifestação de Inconformidade apresentada fosse apreciada. E, aí, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil proferiu Acórdão por meio do qual entendeu por julgar a Manifestação improcedente, já que a Turma dispôs, inicialmente, que, ainda que a Solução de Consulta COSIT nº 22, de 6 de novembro de 2012, que reprisa o artigo 165 do CTN e que, por analogia com o artigo 166 do CTN, admitira que o contribuinte ou o responsável postulassem a restituição do indébito nas hipóteses em que há a comprovação de que assumiram o encargo financeiro, os procedimentos para se pleitear a restituição de retenção indevida estavam disciplinados no artigo 8º da Instrução Normativa nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, e, portanto, diferentemente do que a Interessado levava a crer, o estorno contábil deveria ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento, sendo que, no caso, não havia, nos autos, registros contábeis referentes à operação e ao seu estorno, de modo que a condição estatuída no artigo 8º, § 1º, inciso I da referida IN não foi observada. Na oportunidade, a Turma aduziu, também, que a fonte pagadora apresentou DCTFs e confessou o débito de IRRF, sendo que, não tendo sido apresentada nova DCTF retificadora, o DARF-crédito permaneceria alocado a débito confessado, o que impediria o reconhecimento da restituição, de modo que apenas a fonte pagadora deveria ter promovido a retificação da DCTF, mas, no caso, não o fez e não providenciou a devolução do IRRF ao beneficiário, daí que apenas a Requerente considerou que o recolhimento do IRRF foi indevido, já que, em momento algum, a fonte pagadora reconheceu que reteve IR indevidamente e que os rendimentos correspondentes constituíam aos “lucros das empresas” já tributados. Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Ao final, a DRJ dispôs que, embora a Unidade de Origem não tivesse apreciado o mérito da questão em relação à qual a discussão não foi inaugurada, nada impediria que a Turma analisasse as alegações formuladas pela Requerente no sentido de que a retenção de IR era indevida porque os rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, de acordo com o Artigo VII da Convenção firmada entre o Brasil e a França para evitar a Dupla Tributação, e, no caso, tecesse os comentários de que, ainda que a DCTF tivesse sido retificada e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não havia nada que identificasse e comprovasse que os serviços foram efetivamente prestados, de modo que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já havia sido tributado na França, daí por que, ante a ausência de provas da liquidez e certeza do direito alegado, a restituição deveria ser indeferida. Na sequência, a Requerente foi intimada do resultado do Acórdão proferido pela DRJ e entendeu por apresentar Recurso Voluntário em que sustenta, em síntese, as seguintes alegações: (i) Da delimitação da controvérsia Que, quando da análise do pedido formulado, a Autoridade fiscal entendeu que a ora Recorrente não tinha legitimidade para requerer a devolução do valor retido indevidamente, muito embora tenha suportado o ônus financeiro de tal tributo, sendo que, posteriormente, ao apresentar sua Manifestação de Inconformidade, a DRF reconheceu a legitimidade da Recorrente e, superando este ponto, entendeu que seria necessário o preenchimento dos requisitos dispostos na Instrução Normativa nº 1.300/2012. (ii) Dos requisitos necessários à restituição do valor retido indevidamente Que, à luz do artigo 8º, § 1º e seus incisos da Instrução Normativa nº 1.300/2012, vigente na época dos fatos, a DRJ entendeu pela necessidade de preenchimento dos requisitos ali dispostos para fins de devolução daquilo que foi indevidamente retido e, na oportunidade, concluiu que o estorno contábil deveria ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento e que, portanto, não teria cabimento supor que o beneficiário estaria dispensado de tal prova ou que a prova fosse devida apenas pela fonte pagadora, bem assim que a fonte pagadora havia confessado o débito de IRRF ao qual o DARF-crédito permanecia alocado, de sorte que, não tendo sido apresentada DCTF retificadora, o DARF- crédito permaneceria alocado a débito confessado, o que impediria o reconhecimento da restituição; Que a interpretação dada à referida legislação pela DRJ não se monstra razoável e é contraditória, haja vista que condicionar o direito da ora Recorrente à adoção de providências por parte de um terceiro, além de não se mostrar razoável, implica em reconhecimento por parte do próprio ente público de seu enriquecimento ilícito, sem contar, ainda, que, embora a DRJ tenha admitido a legitimidade da Recorrente para pleitear a restituição do imposto devido, acabou exigindo, ao mesmo tempo, que a fonte pagadora tivesse devolvido o IRRF à Recorrente, nos termos do Fl. 294DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 artigo 8º, caput da IN nº 1.300/2012, sendo que, acaso a fonte pagadora tivesse providenciado a respectiva devolução do IRRF, não haveria se falar em direito à restituição por parte da Recorrente; Que, no caso, não houve a devolução do montante retido e recolhido indevidamente pela fonte pagadora, de modo que, não tendo sido realizada a devolução do IRRF, a ora Recorrente, enquanto beneficiária, é parte legítima para pleitear a restituição de tal valor perante a Receita Federal, de sorte que a própria Solução de Consulta nº 22/2013 invocada pela DRJ para fundamentar a legitimidade da Recorrente quanto ao Pedido de Restituição explora questão análoga; Que o alcance do artigo 8º da IN nº 1.300/2012 é claro, já que deve ser aplicado apenas quando a fonte pagadora promover a devolução direta do tributo indevidamente retido ao beneficiário, sendo que esta disposição não possui aplicabilidade no caso em apreço, uma vez que, conforme restou comprovado a partir da Declaração da fonte pagadora, os valores indevidamente retidos não foram objeto de devolução por parte da empresa brasileira, de modo que, a despeito de se cogitar que as exigências quanto ao estorno contábil e quanto a retificação da DCTF fossem aplicáveis ao caso concreto, a DRJ, ainda assim não poderia deixar de reconhecer o direito creditório da Recorrente; e Que, por fim, deve ser reconhecido o direito à restituição do IRRF indevidamente retido. (iii) Da indevida retenção do Imposto de Renda sobre as remessas ao Exterior Que, ao proferir o Despacho Decisório, a Autoridade fiscal não se pronunciou sobre a impossibilidade de retenção do Imposto de Renda nas operações destacadas, sendo que, ao analisar a Manifestação de Inconformidade, a DRJ, a pretexto de que estaria tecendo “considerações” sobre o tema, acabou realizando uma análise do mérito do caso concreto, o que acabou por suprimir a análise da instância anterior, de modo que, assim como fez a DRJ, a Recorrente também julga necessário tecer breves considerações a respeito do tema. (iv) Da aplicação do artigo VII do Tratado celebrado entre Brasil e França para evitar a Dupla Tributação Que o valor a título de IRRF foi recolhido indevidamente, já que a retenção na fonte do IR efetuada era indevida, visto que tais rendimentos se enquadravam como “Lucros da empresa”, cuja modalidade de rendimento estava previsto no Artigo VII do Tratado firmado entre o Brasil e a França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, de 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972; e Que, tendo em vista que a Requerente não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 prestação de serviços não estavam sujeitos à incidência do IRRF por se tratar de “lucros empresariais”, nos termos do Artigo VII do Tratado Brasil-França. (v) Do entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil no Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 – Revogação do Ato Declaratório nº 01/2000 Que, por meio do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05 de janeiro de 2000, a Receita Federal manifestou seu entendimento no sentido de que, em relação aos contratos de prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, deveria ser exigido o IRRF por aplicação do artigo 685, inciso II, alínea “a” do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), cujos rendimentos deveriam ser enquadrados enquanto “Rendimentos não Expressamente Mencionados”, nos termos do artigo 21 do Modelo OCDE, ainda que a Convenção não contemplasse tal artigo; Que o entendimento manifestado no Ato Declaratório Normativo nº 01/2000 foi considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial nº 1.161.467/RS, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Dupla Tributação deveriam prevalecer sobre a norma interna e que, no caso, dever-se-ia aplicar o Artigo VII dos Tratados, de modo que seria inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tivessem estabelecimento permanente no país e que estavam situadas em países que tivessem celebrado Trados para evitar a Dupla Tributação; e Que, a partir do Parecer PGFN/CAT nº 2.363/2013, a Receita Federal do Brasil editou o Ato Declaratório interpretativo nº 05, publicado em 05/07/2014, e revogou o Ato Declaratório Normativo nº 01/2002, de modo que, na nova interpretação quanto à incidência do IRRF sobre a remuneração de serviços técnicos pagos a beneficiário situado em jurisdição que seja contemplada em Tratado para Evitar a Dupla Tributação, a Receita concluiu que as remessas e pagamentos ao exterior não deveriam ser enquadradas como “Rendimentos Não Mencionadas Expressamente” (Artigo XXI) e, portanto, deveriam ser enquadradas, em regra geral, enquanto “Lucrro de Empresas” (Artigo VII). (vi) Da Ausência de Previsão, no Tratado Brasil-França, da aplicação dos Artigos XII (“Royalties”) e XIV (“Profissões Independentes”) – Inequívoca incidência do Artigo VII Que, conforme se observava do Tratado Brasil-França e do seu respectivo protocolo, não havia qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica com ou sem transferência de tecnologia enquanto “royalties”, de sorte que, no Tratado Brasil-França e no Protocolo, não havia qualquer autorização para tributação, no Brasil, nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizados por pessoas jurídicas, nos termos do Artigo XIV; Fl. 296DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Que, tendo em vista que não havia equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 acabou reconhecendo a aplicação do Artigo VII, de modo que apenas a jurisdição no exterior era competente para tributar aquela renda, sem contar, ainda, que esse entendimento foi objeto da Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de junho de 2015, por meio da qual a Receita Federal concluiu que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitariam à incidência do IRRF; e Que, portanto, a própria COSIT, por meio da edição da referida Solução de Consulta nº 153/2015 e, também, da Solução de Consulta nº 501/2017, as quais, a rigor, encontram-se amparadas no ADI RFB nº 5/2014, fixou o entendimento de que as remessas de valores por contraprestação de serviços técnicos ou de assistência técnica, por fonte situada no Brasil a pessoa domiciliada na França, não se sujeita à incidência do IRRF, sendo que, em se tratando de entendimento fixado pela COSIT, a sua observância é obrigatório, nos termos do que dispõem o artigo 9º da Instrução Normativa nº 1.396/2013, vigente na data dos fatos, e o artigo 33 da Instrução Normativa RFB nº 2.058, de 09 de dezembro de 2021. (vii) Dos Efeitos do Ato Declaratório Que os atos declaratórios interpretativos enquadrar-se-iam na categoria das normas complementares, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, vinculando, pois, a atuação dos agente fiscais, sem contar, ainda, que, tratando-se de normas interpretativas, aplicar-se-iam, também, de forma retroativa, nos termos do artigo 106 do CTN; e Que, no caso, o Ato Declaratório Interpretativo nº 05/2014 e o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT nº 153, de 17 de julho de 2015, deveriam ser aplicados, inclusive, às remessas e pagamentos ao exterior realizados antes da sua publicação. Com base em tais alegações, a Recorrente pede e espera que o seu Recurso Voluntário seja conhecido e provido para que o Acórdão recorrido seja reformado, deferindo-se, ao final, o pedido de restituição tal qual formulado. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário Fl. 297DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 De início, devo analisar se o presente Recurso Voluntário preenche os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos para concluir se, de fato, pode ser conhecido e, de fato, examinado em suas alegações preliminares e meritórias. A começar pela análise do requisito extrínseco da tempestividade, verifico, de plano, a intimação acerca do resultado do julgamento do Acórdão nº 107-014.380 foi realizada no dia 12/05/2022 (quinta-feira), conforme se verifica do AR juntado às fls. 126, de sorte que que o prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 começou a fluir no dia 13/05/2022 (sexta-feira) e findar-se-ia no dia 11/06/2022 (sábado), tendo sido postergado, pois, para o próximo dia útil, qual seja, 13/06/2022 (segunda-feira). A rigor, registre-se que o Recurso Voluntário foi protocolado no dia 09/06/2022 (quinta-feira), conforme se verifica do Despacho de Encaminhamento de fls. 279. Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo a apreciá-lo e examinar as alegações que restaram formuladas pela Recorrente. Da nulidade do Acórdão nº 107-014-380, proferido pela 3ª Turma da DRJ07, em decorrência da inovação quanto aos fundamentos de fato e de direito Inicialmente, cumpre registrar que, ao proferir o Acórdão nº 107-014.380 (fls. 102/124), a 3ª Turma da DRJ07 acabou inovando em relação aos fundamentos de fato e de direito que haviam sido adotados pela Autoridade fiscal quando da elaboração do Despacho Decisório DERAT- SP/DIORT/GABIN (fls. 28/33), de 05 de outubro de 2018. Isto porque, quando da elaboração do referido Despacho Decisório, a DERAT/SP firmou sua conclusão pela ilegitimidade da Interessada Credit Agricole Corporate Investment Bank em solicitar a restituição, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: “Análise Em consonância com o Art. 3° da Instrução Normativa RFB 1.300/2012 (em vigor na data de petição), a prerrogativa de solicitar o ressarcimento é da empresa que recolheu o tributo. [...] Com base no Art. 8° da referida Instrução Normativa, o interessado conclui que possui a prerrogativa de solicitar a restituição. Porém, o que se pode concluir deste artigo é que o sujeito passivo poderá pleitear a restituição na situação em que recolheu o valor indevido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente, com os comprovantes Fl. 298DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 elencados no § 1º. Ou seja, o interessado CREDIT AGRICOLE CORPORATE INVESTMENT BANK, por não ser o sujeito passivo não pode solicitar restituição de crédito tributário recolhido por empresa diversa. Até pelo fato de que, para efetivação da restituição, nos termos do Art.8°, é necessária a apresentação de documentos contábeis retificadores, entre outros documentos que só poderiam ser emitidos pelo sujeito passivo (grifos originais). [...] Não existe prerrogativa legal para que pessoa diversa do sujeito passivo (excetuando empresas filiais, incorporadas, fusionadas ou cindidas), solicite restituição nos termos da Instrução Normativa RFB 1.300/2012. Com base nisso, o sistema eletrônico Per/Dcomp só aceita o preenchimento com os dados corretos constantes no DARF, o que não ocorreu, pois o interessado tenta preencher um CNPJ distinto do que consta no DARF. Mesmo o preenchimento do formulário está incorreto, pois no campo “CNPJ do DARF (*)” deve constar numeração diversa somente nos casos de pagamento efetuado por estabelecimento filial, incorporada, fusionada ou cindida, conforme explicado no próprio formulário.” De fato, note-se que, ao proferir o Acórdão nº 107-014.380, a DRJ07 havia disposto, inicialmente, que, por analogia com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, a Administração admitiu, também, que o responsável (aquele que, sem ser o contribuinte, é, por lei, obrigado a promover o recolhimento) postule a restituição do indébito, porém, para isso, teria que provar que assumiu o ônus financeiro correspondente (ou seja, que recolheu o tributo retido e que, entretanto, promoveu a restituição deste ao beneficiário do rendimento). Em outros termos, ambos, fonte pagadora e o beneficiário do rendimento, teriam legitimidade para pedir a restituição de imposto retido indevidamente. Contudo, a condição para que a fonte pudesse efetivar o pedido era a de que tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário do rendimento tivessem estornado os lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior. Veja-se: “49 Diante disso, ambos, fonte pagadora e o beneficiário do rendimento, têm legitimidade para pedir a restituição de imposto retido indevidamente. Contudo, a citada IN SRF nº 1.300, de 2012, então vigente, dispõe sobre as provas com que o processo de devolução do imposto retido indevidamente deverá ser instruído (nosso item 47), segunda questão a ser, aqui, analisada. 50 A primeira prova exigida para a restituição do IRRF à fonte pagadora é a de que tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário do rendimento tenham estornado os lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior: [...] 51 Ressalte-se que, diferentemente do que crê o interessado (alínea “c”, de nosso item 20), o estorno contábil deve ser promovido tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento, não tendo cabimento supor que este último estaria dispensado de tal prova, ou que esta fosse devida apenas pela fonte pagadora. 52 No entanto, não há nos autos registros contábeis referentes à operação ou a seu estorno, o que autoriza concluir que a dita condição normativa não foi Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 observada, o que impede o reconhecimento da restituição, ainda que afastada a questão da legitimidade. 53 A segunda prova exigida (nosso item 47) é a relativa às retificações das declarações apresentadas a esta RFB – pelo beneficiário do rendimento e/ou pela fonte pagadora, ressalte-se -, declarações concernentes ao rendimento/recolhimento de IRRF pleiteado como indevido. 54 De início, anote-se que à Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF a lei conferiu natureza de confissão de dívida, conforme se extrai do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015, desta RFB: [...] 55 Relativamente ao mês de maio de 2012, a fonte pagadora transmitiu 3 (três) DCTFs. A última retificadora data de 21.01.2013, sendo, portanto, anterior ao Pedido de Restituição, que foi veiculado em 26.05.2017 (nosso item 1): [...] 56 Em todas as 3 (três) sobreditas DCTFs, a fonte pagadora - coligada do interessado, ressalte-se - confessou débito de IRRF, código 0473, no valor de R$ 648.982,42: [...] 57 E, não tendo sido apresentada nova DCTF Retificadora, o darf-crédito cuja restituição é pretendida permanece alocado a débito confessado, de onde se conclui que a segunda condição normativa também não foi observada, o que, ainda que afastada a questão da legitimidade, impede o reconhecimento da restituição. [...] 58 O Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28 de agosto de 2015 – ato normativo com efeito vinculante no âmbito desta RFB -, dispõe que a retificação da DCTF é imprescindível (a menos que se prove que a não retificação decorreu de alguma restrição normativa, o que não é o caso) para a comprovação da existência de pagamento indevido ou a maior: [...] 59 Na forma da sobredita norma vinculante, sem a retificação da DCTF, não há que se falar em pagamento indevido ou a maior, portanto. 60 É verdade que, neste caso, apenas a fonte pagadora (coligada do interessado, repita-se) poderia promover a retificação da DCTF. Contudo, não o fez, e nem providenciou a devolução do IRRF ao beneficiário, IRRF que, aliás, conforme declaração da fonte pagadora, prestada em 13.11.2018, soma R$ 6.060.912,48 (e-fls.90): [...] 61 As sobreditas condutas – não retificação da DCTF e não devolução do IRRF ao interessado – sinalizam que apenas para o interessado o recolhimento foi indevido, porque, afinal, a fonte pagadora (coligada do interessado) em momento algum reconheceu que reteve IR indevidamente, ou seja, em momento algum considerou que os rendimentos correspondentes constituíam “lucros das empresas”, já tributados na França. 62 Ante o exposto, não obstante a legislação prever que a restituição de imposto retido na fonte pode ser pleiteada tanto pela fonte pagadora, quanto pelo beneficiário do rendimento (o que contraria parte do Despacho Decisório recorrido), os requisitos da norma tributária interna não foram atendidos (o que se amolda à conclusão do Despacho Decisório recorrido), razão por que o Pedido de Restituição deve permanecer sem deferimento.” Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Pelo que se observa dos trechos acima reproduzidos, a Autoridade julgadora de piso acabou superando a questão preliminar da ilegitimidade da Interessada e, aí, ao adentrar na análise das razões de mérito da discussão, firmou o entendimento que não havia, nos autos, registros contábeis referentes à operação ou ao seu estorno, o que autorizava concluir que a dita condição normativa não foi observada, o que impediria o reconhecimento da restituição, ainda que a questão da legitimidade tivesse sido afastada. A segunda prova exigida, segundo a DRJ07, seria relativa às retificações das declarações apresentadas à RFB – leia-se, pelo beneficiário do rendimento e/ou pela fonte pagadora – concernentes ao rendimento/recolhimento de IRRF pleiteado como indevido. E, nesse ponto, acrescentou que “não tendo sido apresentada nova DCTF Retificadora, o darf-crédito cuja restituição é pretendida permanece alocado a débito confessado, de onde se conclui que a segunda condição normativa também não foi observada, o que, ainda que afastada a questão da legitimidade, impede o reconhecimento da restituição”. Daí que a Autoridade julgadora de piso acabou dispondo, em tom de conclusão, que “as sobreditas condutas – não retificação da DCTF e não devolução do IRRF ao interessado – sinalizam que apenas para o interessado o recolhimento foi indevido, porque, afinal, a fonte pagadora (coligada do interessado) em momento algum reconheceu que reteve IR indevidamente, ou seja, em momento algum considerou que os rendimentos correspondentes constituíam “lucros das empresas”, já tributados na França”. Por fim, sustentou-se que, ainda que a DCTF tivesse sido retificada e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não havia nada que identificasse e comprovasse que os serviços foram efetivamente prestados, de modo que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já havia sido tributado na França, daí por que, ante a ausência de provas da liquidez e certeza do direito alegado, a restituição deveria ser indeferida. É ver-se: “63 Não superadas as sobreditas questões preliminares, a Derat-SP não apreciou o mérito da questão, em relação ao qual, portanto, esta instância de julgamento não foi inaugurada (art.74, § 9º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Não obstante isso, nada impede que, em relação ao mérito, se teçam, aqui, as considerações a seguir. 64 O interessado afirma que a retenção de IR é indevida porque os rendimentos a ela correspondentes se enquadram como “lucros das empresas”, modalidade prevista no artigo VII da Convenção entre Brasil e França para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre Rendimento. 65 De fato, Brasil e França assinaram Convenção para Evitar a Dupla Tributação da Renda (Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972). 66 O Ato Declaratório Interpretativo (ADI) RFB nº 5, de 16 de junho de 2014, dispõe que o tratamento tributário relativo a pagamentos, efetuado por fonte Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 pagadora situada no Brasil, pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, à pessoa jurídica residente no exterior, será aquele previsto no Acordo ou Convenção para Evitar a Dupla Tributação: [...] 67 E, segundo o art. VII da citada Convenção, os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados neste Estado (no caso, a França), ressalvada a existência de estabelecimento permanente (no caso, no Brasil): [...] 68 O contrato de prestação de serviços, que o interessado junta aos autos, foi firmado em 24.03.2011 (o aditamento, às e-fls.85/86, consta como tendo sido celebrado em 30.12.2013) entre o interessado, CACIBE France, e a sua coligada, CACIBE Brasil (a fonte pagadora). Ele dispõe que o interessado prestará a esta última serviços gerais (Cláusula 1) e serviços específicos (Cláusula 2), sendo que estes últimos estão descritos como “qualquer assistência e/ou serviços não descritos acima, que venham a ser solicitados pela CACIB Brasil e que a CACIB France seja capaz de prestar” (efls. 75/88): [...] 69 Assim, ainda que a DCTF tivesse sido retificada, e ainda que houvesse provas nos autos de que os registros contábeis foram estornados, não há nos autos nada que identifique os serviços que foram efetivamente prestados (fatura, nota fiscal), prova imprescindível para a verificação de que estes últimos se amoldam ao referido Tratado Brasil-França. 70 Ainda mais que o sobredito contrato de prestação de serviços, firmado em 13.06.2017, contém cláusula retroagindo os seus efeitos a 1º de maio de 2004 (e- fls.81): [...] 71 O fato é que, ainda que afastadas as questões anteriores ao mérito, o contrato e o darf, por si sós, não permitem concluir que os rendimentos sobre os quais o IRRF incidiu já foram tributados na França, domicílio do interessado (interessado do qual a fonte pagadora é coligada, repita-se). 72 O art. 170 do CTN, dispõe que “a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional”. 73 O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional pressupõe a averiguação da liquidez e certeza, cujos ônus recaem sobre aquele que se afirma titular do direito. 74 Por isso, cabe ao interessado, sob pena de preclusão, instruir a Manifestação de Inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972): [,,,] 75 Assim, sem provas que revistam de liquidez e certeza o direito alegado, a restituição deve ser indeferida, razão por que voto para que a Manifestação de Inconformidade seja julgada improcedente.” (grifei). Veja-se que a DRJ/07 aduziu expressamente que a DERAT/SP não superou as questões preliminares e não havia analisado o mérito da questão, de modo que, quanto ao mérito, a instância revisora não foi inaugurada nos termos do artigo 74, § 9º da Lei nº 9.430, de 27 de Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 dezembro de 1996. Entretanto, registre-se que a DRJ acabou superando esse óbice e, assim, ao adentrar na análise meritória da discussão sob as perspectivas formal e material, fixou o entendimento de que o contrato e o DARF, por si sós, não permitiriam atestar que os rendimentos sobre os quais o IRRF havia incidido já havia sido tributado na França, de modo que, no caso, a Interessada acabou não apresentando as provas necessárias que justificassem a restituição, de acordo com o artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012. A interessada, por sua vez, acabou levantando essa questão ao dispor que, na realidade, a DR07 acabou por suprimir a análise da instância anterior, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos: “IV.2 – Da indevida Retenção do Imposto de Renda sobre as Remessas ao Exterior 34. Em que pese o despacho decisório sequer ter se pronunciado a respeito da impossibilidade de retenção do Imposto de Renda nas operações destacadas, fato este, inclusive, reconhecido pela própria DRJ07, a r. Decisão ora recorrida entendeu por bem tecer “considerações” sobre o tema. 35. Nota-se que tais considerações, na realidade, caracterizaram uma análise do mérito do caso em concreto, o que acabou por suprimir a análise da instância anterior. [...].” Pois bem. Verifique-se, de plano, que a DRJ inovou em relação aos fundamentos pelo indeferimento que foram levantados pela Autoridade fiscal quando da emissão do Despacho Decisório DERAT- SP/DIORT/GABIN, de 05 de outubro de 2018, culminando, nesta esteira, em inegável nulidade por desrespeito à garantia da ampla defesa, principalmente pelo fato de exigir da Interessada a apresentação de documentos que, até aquele momento, nunca lhe foram solicitados. Nesse ponto, registre-se que o artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72 prescreve que as decisões proferidas com preterição ao direito de defesa serão consideradas nulas. Confira-se: “Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” O que nos interessa efetivamente para o deslinde da questão que ora se analisa é verificar que o inciso II cuida da nulidade decorrente do cerceamento do direito de defesa, que, no âmbito do processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal, sendo essa a razão pela qual as decisões administrativas devem sempre ser proferidas Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de serem consideradas nulas. Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka 1 , “[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte.” É nesse mesmo sentido Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López 2 se manifestam: “O inciso II cuida, ainda, da nulidade decorrente de cerceamento do direito de defesa que, no processo administrativo fiscal, é garantido pela Constituição Federal. Daí as decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa sob pena de serem consideradas nulas pela falta de elemento essencial à sua formação. Da mesma forma, a omissão de requisitos essenciais enseja a nulidade do lançamento quando cercearem o direito de defesa do contribuinte.” A rigor, saliente-se que a única maneira de superar a referida nulidade seria se, ao final, este Colegiado entendesse pelo provimento do Recurso Voluntário, conforme estipula o artigo 59, § 3º do referido Decreto nº 70.235/72, que preceitua o seguinte: “Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59. São nulos: [...] § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993).” (grifei). 1 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014, Não paginado. 2 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado. Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Nesse contexto, confira-se que esta 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara tem sustentado o entendimento de que, nas hipóteses em que a Autoridade julgadora revisora inova quanto aos fundamentos de fato e de direito em relação aos quais restaram perfilhados pela Unidade de Origem quando da elaboração do Despacho Decisório, o desrespeito à garantia da ampla defesa restará evidente e, aí, a nulidade deve ser reconhecida, a não ser que seja superada nos termos do referido artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72. É ver-se: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ) Ano-calendário: 2011 PROCESSUAL - NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO – INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO E DE FATO - SUPERAÇÃO Constatada a inovação dos fundamentos de direito e de fato utilizados pelo acórdão recorrido em relação ao despacho decisório proferido pela Unidade de Origem, evidencia-se o desrespeito à garantia da ampla defesa, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, superável, todavia, a partir dos preceitos do art. 59, § 3º, do Decreto 70.235/72. (Processo nº 10880.924303/2018-42. Acórdão nº 1302-004.167. Conselheiro Relator Gustavo Guimarães da Fonseca. Sessão de 13/11/2019)”. De toda sorte, se, por acaso, este Colegiado entender pelo provimento do Recurso Voluntário, supera-se a referida nulidade e passa-se, então, a analisar as razões meritórias que foram formuladas pela Recorrente em sede recursal, nos termos do artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72. Da análise das alegações recursais formuladas pela Credit Agricole Corporate Investment Bank No caso concreto, verifica-se que a DRJ07 entendeu que o Pedido de Restituição não poderia ser deferido em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1300/2012 que, a propósito, e por analogia, traduziriam a necessidade de respeito ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Ocorre que o referido artigo 166 do CTN não se aplicaria ao caso concreto, haja vista que o que se discute e o que estamos por tratar, aqui, e de forma clara, é de Pedido de Restituição que tem por objeto Imposto direto pago indevidamente. Confira-se, por oportuno, o que dispõem o artigo 8º da referida IN RFB nº 1.300/2012 e o próprio artigo 166 do Código Tributário Nacional: “Instrução Normativa RFB nº 1.300/20122, de 20 de novembro de 2012 Seção II - Da Restituição da Retenção Indevida ou a Maior Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Art. 8ºO sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo administrado pela RFB no pagamento ou crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do valor retido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na forma do § 1ºou do § 2ºdo art. 3ºressalvadas as retenções das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18. § 1ºA devolução a que se refere o caput deverá ser acompanhada: I - do estorno, pela fonte pagadora e pelo beneficiário do pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior; II - da retificação, pela fonte pagadora, das declarações já apresentadas à RFB e dos demonstrativos já entregues à pessoa física ou jurídica que sofreu a retenção, nos quais referida retenção tenha sido informada; III - da retificação, pelo beneficiário do pagamento ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido informada ou utilizada na dedução de tributo. *** Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Seção III - Pagamento Indevido Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” Neste ponto, confira-se que, quando do julgamento do EREsp nº 1.318.163/PR, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o entendimento no sentido de que o artigo 166 do Código Tributário Nacional não se aplica aos tributos chamados diretos, mormente nas discussões que envolvam o IRRF. É ver-se: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COTEJO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1. A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN. 2. O acórdão embargado decidiu que: "A repetição de indébito tributário pode ser postulada pelo sujeito passivo que pagou, ou seja, que arcou efetivamente com ônus financeiro da exação. Inteligência dos arts. 121 e 165 do CTN"; "A empresa que é a fonte pagadora não tem legitimidade ativa para postular repetição de indébito de imposto de renda que foi retido quando do pagamento para a empresa contribuinte. Isso porque a obrigação legal imposta pelo art. 45, parágrafo único, do CTN é a de proceder a retenção e o repasse ao fisco do imposto de renda devido pelo contribuinte"; "Não há propriamente pagamento por parte da responsável Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 tributária, uma vez que o ônus econômico da exação é assumido direta e exclusivamente pelo contribuinte que realizou o fato gerador correspondente, cabendo a esse, tão somente, o direito à restituição"; e "Conforme assentado pelo acórdão recorrido, a alegada autorização outorgada pela contribuinte substituída, quando muito, possibilitaria a recorrente ingressar com a demanda em nome da contribuinte substituída, na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio (art. 6º do CPC)". 3. Já nos acórdãos indicados como paradigmas, entendeu-se, respectivamente, que: "É pacífica a jurisprudência do STJ quanto à legitimidade da empresa, na condição de responsável pelo recolhimento do tributo, para propor ação visando a repetição do indébito"; "O art. 35 da lei 7.713/1988 atribui a empresa a retenção do tributo em análise, fato que a transforma em responsável pelo pagamento do imposto, conforme dicção do par. único do art. 45, combinado com o art. 121, II, ambos do CTN, dessa forma, a recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de segurança"; e "Como o sujeito passivo pode ser responsável ou contribuinte, concluiu-se que está o sujeito passivo legitimado para o indébito". 4. A divergência, portanto, é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado no acórdão embargado no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa. 5. Registre-se que a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 6. É certo que, em atenção ao art. 128 do CTN, a responsabilidade pelo pagamento do tributo pode ser atribuída a um sujeito que deixa de cumprir com sua obrigação tributária acessória, no caso, o encargo de reter e recolher ao fisco a importância devida por alguém que se encontra no polo passivo de uma obrigação principal. E realmente é o que se tem no comando constante do art. 45, parágrafo único, do CTN. 7. A leitura que se faz desse parágrafo único é a seguinte: (i) Com suporte no art. 133, § 2º, do CTN, determinado sujeito pode ser incumbido, pela legislação tributária, de reter e recolher um tributo, mesmo não fazendo parte da relação jurídico-tributária principal na qualidade de contribuinte ou responsável; (ii) Com suporte no art. 128 do CTN, determinado sujeito de obrigação tributária acessória (fonte pagadora da renda ou proventos tributáveis) pode ser incluído numa relação jurídico-tributária principal como responsável pelo pagamento do tributo, caso o recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados. 8. Registre-se que a hipótese dos autos amolda-se apenas à primeira situação, ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária acessória cujo objeto consistiu na retenção e recolhimento do imposto de renda não faz parte da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto, já que esse foi devidamente recolhido, inclusive a maior. 9. A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos. 10. É certo que alguns precedentes desta Corte Superior têm reconhecido a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória - cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições - especificamente no campo dos chamados ‘tributos indiretos’, e mais especificamente ainda: somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato, nos termos do art. 166 do CTN ("Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016). 11. Destaque-se, no entanto, que o imposto de renda não se inclui dentre aqueles que se enquadram como "tributos indiretos" a exigir qualquer análise quanto ao art. 166 do CTN, sendo desnecessário tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes. 12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio, pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN. 13. Embargos de divergência a que se negam provimento. (EREsp nº 1.318.163/PR, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 15/12/2017).” Observe-se, ainda, que o entendimento exarado no referido precedente confirma que a legitimidade para realizar o Pedido de Restituição é do beneficiário do pagamento e que, portanto, em casos tais, as considerações acerca da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional não são pertinentes. A título de informação, note-se que o entendimento que restou perfilhado no EREsp nº 1.318.163/PR no sentido de que o artigo 166 do CTN é inaplicável nos casos em que se discute a restituição do IRRF já foi adotado por esta 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara quando do julgamento do Acórdão nº 1302-004.820, de sorte que, na ocasião, o colegiado entendeu que o contribuinte que praticou o fato gerador do IRRF tem direito à repetição do indébito nas hipóteses em que comprova o recolhimento indevido, não se aplicado, no caso, o artigo 166 do CTN, que, a rigor, apenas se aplicaria em relação aos tributos que comportam, por sua natureza, a transferência do encargo a terceiros. In verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Data do fato gerador: 03/08/2005, 04/08/2005, 28/09/2005, 19/10/2005, 20/10/2005, 12/12/2005, 05/01/2006, 31/01/2006, 01/02/2006, 20/02/2006, 20/04/2006, 12/06/2006, 19/07/2006, 04/08/2006, 15/09/2006, 09/10/2006, 18/10/2006, 27/10/2006, 02/02/2007, 07/02/2007, 23/12/2008 Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 IRRF REMESSA AO EXTERIOR. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE Não há que se falar em incidência de IRRF nos casos de remessa ao exterior de valores para aquisição de softwares para revenda. Sendo comprovado o recolhimento indevido, tem direito à repetição do indébito o contribuinte que praticou o fato gerador do tributo, sendo, nestes casos, inaplicável o preceito do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que se aplica, tão-somente, nos tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do encargo a terceiros. (Processo nº 11065.721575/2014-35. Acórdão nº 1302-004.820. Conselheiro Relator Flávio Machado Vilhena Dias. Sessão de 16/10/2020).” Com base em tais fundamentos, pode-se afirmar que, à luz do artigo 59, § 3º do Decreto nº 70.235/72, a nulidade que restou apontada no tópico anterior comporta superação para que sejam afastados os requisitos postos pelo artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1300/2012 que, frise-se, indicam, por analogia, pela aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Dito isto, veja-se que, a despeito de ter sido iniciado o contencioso administrativo quanto ao mérito da demanda apenas quando a DRJ07 efetuou a análise da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Interessada, tem-se que, no mérito, a Recorrente tem, realmente, razão. Pois bem. Como se verifica no caso em apreço, o crédito pleiteado no Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário (fls. 03/17) refere-se a pagamento indevido de IRRF (código de receita nº 0473 - Rendas e Proventos de Qualquer Natureza, Rendimento de Residentes Domiciliados no Exterior), no montante de R$ 648.982,42, o qual diz respeito ao período de apuração de 25/05/2012, conforme se verifica do Comprovante de Arrecadação de fls. 26. Em sede de Manifestação de Inconformidade, a ora Recorrente entendeu por colacionar aos autos o Contrato de Prestação de Serviços denominado Amendment to The Service Agreement o qual foi assinado em 24/03/2011 (fls. 78/79), ou seja, em data anterior ao período, de modo que a existência de eventual aditamento indicando a extensão dos efeitos do contrato ao período de 2004 é indiferente para a solução do caso concreto. Aliás, perceba-se, ainda, que a ora Recorrente também acabou juntado aos autos a Tradução nº 17-680 em que se observa, claramente, a delimitação dos serviços que foram efetivamente prestados (fls. 80/82). É ver-se: “Tradução nº 0178-680 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS [...] FICA ACORDADO O QUE SE SEGUE CLÁUSULA 1. SERVIÇOS GERAIS Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 A CACIB France deverá prestar à CACIB Brasil os serviços doravante descritos (a) Assistência em avaliação de riscos de crédito, avaliação e determinação de linhas de crédito e seus limites disponíveis a cliente, incluindo riscos para bancos. Estudos e análises financeiras realizadas pela CACIB France a respeito dos riscos para o país, do mercado geográfico da CACIB Brasil e de qualquer possível cliente ou contraparte deverão ser disponibilizados à CACIB Brasil. (b) Assistência em markentig, incluindo  assistência na prospecção e contato com novos clientes;  implementação de novos produtos; e  serviços publicitários para a CACIB Brasil de acordo com a lei brasileira aplicável e de uma forma que não caracterize uma oferta pública no Brasil. (c) Assistência e aconselhamento em questões de banco comercial, operações de câmbio, produtos de tesouraria e financiamento de projeto (d) Assistência administrativa, incluindo  recrutamento, contratação e gerenciamento de funcionários expratiados;  treinamento pessoal;  padronização de regras contábeis internas e sua implementação;  estabelecimento de procedimentos de auditoria interna;  determinação, avaliação e monitoramento de programas orçamentais; e  a assistência em E.D.P. e telecomunicações. (e) aconselhamento jurídico e fiscal em relação a questões internacionais e gerenciamento de participações societárias e subsidiárias; (f) assistência e representação junto a autoridades e órgãos regulares nacionais e internacionais; (g) auditoria interna para a CACBI Brasil; (h) assistência no gerenciamento e operações bancárias, especialmente em controle, gerenciamento de imóveis e processos de compensação; (i) projeto, implementação e acompanhamento de programas orçamentais e de contabilidade de custo; (j) fornecimento de documentação. Para a realização dos serviços mencionados acima, a CACIB France poderá atuar direta e pessoalmente ou solicitar que qualquer uma de suas subsidiárias especializadas o faça. CLÁUSULA 2. SERVIÇOS ESPECÍFICOS De acordo com a lei brasileira aplicável, a CACIB France prestará qualquer assistência e/ou serviços não descritos acima que venham a ser solicitados pela CACIB Brasil e que a CACIB France seja capaz de prestar. [...] CLÁUSULA 5. DATA DE ENTRADA EM VIGOR – RESCISÃO O presente Contrato será válido a contar de sua assinatura por ambas as partes contratantes, com efeito retroativo a partir de 1º de maio de 2004, podendo ser Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 rescindido por qualquer uma das partes mediante comunicado com dois meses de antecedência.” Note-se que, de acordo com o que a ora Recorrente defende, o Tratado para Evitar a Dupla Tributação firmado entre o Brasil e a França (“Tratado Brasil-França”), assinado em 10 de setembro de 1971, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 87, de 1971, e promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972, não possui cláusula de equiparação de serviços técnicos à royalties. Significa dizer, portanto, que a remessa para pagamento de prestação de serviços deve ser qualificada no âmbito do Artigo VII, já que tais serviços se enquadram como “Lucros das empresas” não se sujeitando, portanto, à tributação pelo IRRF. Veja-se: “ARTIGO VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente. 2. Quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão imputados, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente os lucros que este obteria se constituísse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a realização dos fins perseguidos por esse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os gastos gerais de administração igualmente realizados. 4. Nenhum lucro será imputado a um estabelecimento permanente pelo simples fato de esse estabelecimento permanente comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo.” (grifei). Conforme se observa do Tratado Brasil-França e do seu respectivo Protocolo, diferentemente da grande maioria dos Tratados celebrados pelo Brasil, não há qualquer equiparação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, como royalty. Do mesmo modo, e também diferentemente da grande maioria dos Tratados celebrados pelo Brasil, no Tratado Brasil-França e no respetivo Protocolo não há autorização para tributação no Brasil nos casos de serviços técnicos de caráter profissional realizada por pessoas jurídicas Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 (sociedades), para aplicação do Artigo XIV. Assim, não havendo a equiparação no Artigo XII nem a qualificação no Artigo XIV, o Ato Declaratório Interpretativo reconhece a aplicação do Artigo VII, concluindo-se que somente a jurisdição no exterior é competente para tributar esta renda. Portanto, considerando que a Recorrente é residente na França e não tem estabelecimento permanente no Brasil, as remessas e pagamentos ao exterior relativos à prestação de serviços não estão sujeitas à incidência de IRRF, tendo em vista a sua qualificação inequívoca como “lucros empresariais”, prevista no Artigo VII do Tratado Brasil-França. A rigor, é de se reconhecer que, quando da publicação da Solução de Consulta COSIT nº 501/2017, a própria Receita Federal do Brasil fixou o entendimento de que os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). In verbis: “Solução de Consulta COSIT nº 501, de 17 de outubro de 2017 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF EMENTA: REMESSA PARA A FRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. Os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica domiciliada na França, a título de contraprestação por serviço técnico ou de assistência técnica prestado, não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na fonte (IRRF). SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SC COSIT Nº 153, DE 17 DE JUNHO DE 2015. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 98; Lei n° 10.168, de 29 de dezembro de 2000, art. 2º; Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972 (Convenção para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento, concluída entre o Brasil e a França), arts. VII, XII e XIV; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, arts. 685 e 708; Instrução Normativa RFB nº 1.455, de 6 de março de 2014, art. 17; Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EMENTA: CONSULTA PARCIALMENTE INEFICAZ. É ineficaz a consulta, não produzindo efeitos, quando não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir. DISPOSITIVOS LEGAIS: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, art. 18, XI.” (grifei). A título de esclarecimentos adicionais, é de se notar que, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.161.467/RS, a 2ª Turma do STJ acabou considerando ilegal o entendimento fixado no ADN nº 01/2000, de sorte que, na ocasião, concluiu que os tratados celebrados para evitar a Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 bitributação devem prevalecer sobre a norma interna e que deve ser aplicado o Artigo VII dos Tratados, sendo inexigível a retenção na fonte nos casos de prestação de serviços por empresas estrangeiras que não tenham estabelecimento permanente no país, situadas em países que tenham celebrado Tratado para evitar a Dupla Tributação. É ver-se: TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. 1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte. 2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência. Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado". 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda. 4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.161.467/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 1/6/2012).” (grifei). Acrescente-se, ainda, que esse tema foi tratado com clareza pela própria Receita Federal quando da publicação do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014, conforme se verifica abaixo: “Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014 Dispõe sobre o tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Brasil, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base nos Acordos ou Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda celebrados pelo Brasil. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e XVI do art. 1º e os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto nos Acordos ou Convenções para Evitar a Dupla Tributação da Renda celebrados pelo Brasil, DECLARA: Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Art. 1º O tratamento tributário a ser dispensado aos rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por fonte situada no Brasil a pessoa física ou jurídica residente no exterior pela prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, com base em acordo ou convenção para evitar a dupla tributação da renda celebrado pelo Brasil será aquele previsto no respectivo Acordo ou Convenção: I - no artigo que trata de royalties, quando o respectivo protocolo contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil; II - no artigo que trata de profissões independentes ou de serviços profissionais ou pessoais independentes, nos casos da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas, na hipótese em que o Acordo ou a Convenção autorize a tributação no Brasil, ressalvado o disposto no inciso I; ou III - no artigo que trata de lucros das empresas, ressalvado o disposto nos incisos I e II. [...] CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO” Pelo que se observa, a redação do inciso I, acima transcrito, é bastante clara ao estabelecer que os montantes remetidos ao exterior, a título de serviços técnicos e/ou de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, somente terão tratamento de royalties “quando o respectivo protocolo (leia-se, Convenção) contiver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento”, o que não ocorre no caso em apreço. Em síntese, é de se reconhecer que as autoridades fiscais brasileiras concluíram que, de modo geral, seria aplicável o Artigo VII dos Tratados, salvo nas situações em que o Tratado contenha disposição expressa de que os serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, devem ser enquadrados no Artigo XII (Royalties) ou contenha disposição expressa de aplicação do Artigo XIV (Profissões Independentes), o que não ocorre no caso concreto. Por fim, tem-se que, nos termos do artigo 100, inciso I do Código Tributário Nacional, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são considerados como normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, sem contar, ainda, que, de acordo com o artigo 106, inciso I do referido CTN, o entendimento fixado no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 05/2014 deve ser aqui aplicado. Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do Recurso Voluntário e entendo por dar-lhe provimento para deferir o Pedido de Restituição ou Ressarcimento elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre o pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-006.885 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.725598/2017-34 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para deferir o Pedido de Restituição elaborado em formulário, referente ao direito creditório sobre pagamento indevido ou maior de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Fl. 316DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.003750/2003-41
Turma: Quinta Turma Especial
Câmara: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Exercício: 2001 Ementa: INCENTIVOS FISCAIS -"PERC" - COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - A comprovação da regularidade fiscal deve se reportar à data da opção do beneficio, pelo contribuinte, com a entrega da declaração de rendimentos. Comprovada a regularidade fiscal em qualquer fase do processo ou não logrando a administração tributária comprovar irregularidades que se reportem ao momento da opção pelo beneficio, deve ser deferida a apreciação do Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais - PERC.
Numero da decisão: 195-00.119
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para determinar o exame do PERC, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LUCIANO INOCÊNCIO DOS SANTOS
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I 1...49 -%; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES {Pt". P St. L.P.4 QUINTA TURMA ESPECIAL • Processo n° 16327.003750/2003-41 Recurso n° 161.703 Voluntário Matéria IRPJ - EX.: 2001 Acórdão n° 195-0.119 Sessão de 10 de dezembro de 2008 Recorrente J.P.M. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A Recorrida 8 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Exercício: 2001 Ementa: INCENTIVOS FISCAIS -"PERC" - COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - A comprovação da regularidade fiscal deve se reportar à data da opção do beneficio, pelo contribuinte, com a entrega da declaração de rendimentos. Comprovada a regularidade fiscal em qualquer fase do processo ou não logrando a administração tributária comprovar irregularidades que se reportem ao momento da opção pelo beneficio, deve ser deferida a apreciação do Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais - PERC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para determinar o exame do PERC, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - CLÓ VIS ALVES Pféente 111./24: LUCIANO ' CEN IO DOS SANTOS Relator 1/4 Formalizado em: 20 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WALTER ADOLFO MARESCH e BENEDICTO BENICIO CELSO JÚNIOR. • Processo n' 16327.003750/2003-41 CC01/1"95 Acórdão n.° 195-0.119 Fls. 2 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais — PERC, relativo ao ano calendário de 2000, exercício de 2001, formulado em 14/11/2003, pela empresa acima identificada (fls. 1/2). O pedido de revisão foi assim motivado: "Não houve ordem de emissão para o FINOR/FINAM e o contribuinte consta do sistema IRPJOEIF". (fls. 2) Conforme dados constantes da ficha 29 — Aplicações em Incentivos Fiscais, da DIPJ/2001, a contribuinte destinou parcela do imposto de renda recolhido equivalente a R$ 60.649,53 para aplicação no FINOR e R$ 137.839,84 para aplicação no FINAM. (valor declarado — fls. 98) Em despacho decisório de 07/04/2006 (fls. 142/145), foi indeferido o pedido de revisão de ordem de emissão de incentivos fiscais relativo ao IRPJ/2001, nos seguintes termos: "Diante do exposto, ... DECIDO INDEFERIR o pedido de revisão de ordem de emissão adicional de incentivos fiscais relativo ao - IRPJ/2001, formulado pelo interessado, em decorrência da vedação legal estabelecida pelo art. 60 da Lei n° 9.069/95; pela alínea a, inc.I, art. 47 da Lei n° 8.212/91; e pelo inciso II, art. 6° da Lei n° 10.522/2002." A empresa apresentou manifestação de inconformidade, protocolizada em 26/05/2006 (fls. 149/170), alegando em síntese que: Para assegurar a ampla defesa e o contraditório, era dever da administração tributária ouvir o contribuinte antes de indeferir seu pedido, o que não ocorreu no presente caso, afirmando que à época da manifestação de sua opção possuía ampla e total regularidade fiscal e que este fato foi expressamente reconhecido no despacho recorrido ao se afirmar que o contribuinte teria deixado de possuir tal condição de regularidade anos depois da opção. Prossegue seu arrazoado argüindo que exigir a condição de regularidade anos depois da realização de sua opção, significa aplicar lei atual à situação pretérita, em verdadeira afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária. Assevera que decisão recorrida limitou-se a tomar como fundamento para a solução adotada a existência de débitos fiscais cadastrados em seu nome, sem fazer qualquer esforço investigativo no sentido de aferir a sua real existência. Discorre também que em vista dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, preliminarmente denota-se que o despacho decisório padece de nulidade insanável. Aduz ainda que ao constatar as supostas irregularidades fiscais, a autoridade administrativa deveria ter-lhe intimado a comprovar a quitação dos tributos supostamente inadimplentes, sendo vedado o in rimento liminar, ainda mais quando se trata de processo iniciado há mais de 5 anos. 2 . , • , Processo n° 16327.003750/200341 CCM /T95 Acórdão n? 195-0.119 Fls. 3 Argüiu também que não se pode admitir que seja proferido despacho de cunho decisório genérico, sem descrever os fatos adequadamente, e mais, sem permitir a manifestação da Recorrente quanto ao seu conteúdo, afirmando ter sido isto o ocorrido no caso. Fundamenta sua argumentação, aduzindo que uma simples consulta aos sistemas informativos da Receita Federal facilmente comprovam que o registro do suposto débito no CADIN deveria estar sustado, haja vista que se encontra com sua exigibilidade suspensa na forma da lei. Concluiu sua manifestação asseverando que a autoridade administrativa além de estar denegando o beneficio exclusivamente com base em dados ocorridos muitos anos após a manifestação da opção, isto é, em total desacordo com a segurança jurídica, pretende exigir comportamento que não está previsto nas normas específicas que regem a matéria. A DRJ indeferiu o seu pleito, corroborando a conclusão do despacho decisório. Após ter ciência em 05/07/2007 do teor da decisão proferida, a contribuinte insurgiu contra a referida apresentando Recurso Voluntário em 03/08/2007, alegando que existem duas correntes que a beneficiam neste momento; a primeira corresponde à capacidade de direito uma vez recebido o "Extrato das Aplicações em Incentivos Fiscais" e o outro no momento da opção, pois se encontrava em situação regular nesses dois períodos, motivo pelo qual tem o direito de fato de ter aprovado o pedido do PERC. Acrescenta nas suas argumentações ementas proferidas pelo E. Primeiro Conselho de Contribuintes- Recurso n° 149153- sessão de 25/01/2007 e Recurso n° 15 1857- sessão de 26/07/2006 nas quais expõe que o momento da regularidade fiscal para gozo do beneficio do PERC é a data da declaração requer que seja reformada ar. decisão recorrida. É o relatório. Voto Conselheiro LUCIANO INOCÊNCIO DOS SANTOS, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de sua admissibilidade, razão pela qual, dele conheço. A autoridade tributária não comprova nos autos que no momento em que a recorrente fez a Opção, qual seja, na data de entrega da declaração de rendimentos, a sua situação fiscal era irregular, assim, urna vez comprovada sua regularidade na data do pedido, tem o direito pleno de fazer jus ao PERC, conforme determina o art. 60 da Lei n° 9.069/95. Destarte, que este conselho reiteradamente tem se manifestado no sentido de que não é razoável exigir do contribuinte a comprovação de sua regularidade fiscal no momento (incerto) de exame do PERC, devendo esta comprovação se reportar ao momento da opção pelo incentivo fiscal, com a entrega da DIPJ.7 % 1. • Processo n° 16327.003750/2003-41 CC01/795 Acórdão ft° 195-0.119 Fls. 4 Por outro lado, a falta de definição legal acerca do momento em que a regularidade fiscal deve ser comprovada, toma possível (ao contribuinte) que essa comprovação se faça em qualquer fase do processo. Com efeito, esse entendimento já se encontra assentado neste conselho, como se extrai do brilhante voto da lavra do Conselheiro Caio Marcos Cândido, no acórdão n° 101- 96.863 de 13/08/2008, da l' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que assevera (in verbis): . "O sentido da lei não é impedir que o contribuinte em débito usufrua o beneficio fiscal, mas sim, condicionar seu gozo à quitação do débito. Dessa forma, a comprovação da regularidade fiscal, visando o deferimento do PERC, deve recair sobre aqueles débitos existentes na data da entrega da declaração, o que poderá ser feito em qualquer fase do processo." (Nossos Grifos) Corrobora essa assertiva também a brilhante decisão que teve como relator o Ilustre Conselheiro Antonio Bezerra Neto da 3a Câmara do 1° Conselho de contribuintes, cuja ementa, peço vênia para transcrever (in verbis): "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - 1RPJ Ano-calendário:1997 Ementa: PERC — DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. Para obtenção de benefício fiscal, o artigo 60 da Lei 9.069/95 prevê a demonstração da regularidade no cumprimento de obrigações tributárias em face da Fazenda Nacional. Em homenagem à decidibilidade e ao princípio da segurança jurídica, o momento da aferição de regularidade deve se dar na data da opção do beneficio, entretanto, caso tal marco seja deslocado pela autoridade administrativa para o momento do exame do PERC, da mesma forma também seria cabível o deslocamento desse marco pelo contribuinte, que se daria pela regularização procedida enquanto não esgotada a discussão administrativa sobre o direito ao beneficio fiscal." Publicado no D.O. CL n°226 de 20/11/2008. Acórdão n°103-23569 da 3° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, na sessão de 17/09/2008 Relator: Conselheiro Antonio Bezerra Neto. (Nossos Grifos). Assim, acompanhando os fundamentos dos aduzidos votos proferidos por este conselho, aos quais peço vênia para fundamentar minhas conclusões e, conquanto não provada a irregularidade fiscal no momento da opção por meio dos documentos juntados aos autos, é de se deferir a apreciação do PERC. É como voto. Á -- Sala das Sessões;, 10 • ; dezembk(10 f •Nistem,.. Pira LUCIANO IN•CENS O DOS SANTOS 4 Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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10189888 #
Numero do processo: 13839.001758/2010-34
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A DIRF goza de presunção relativa de veracidade, devendo o Contribuinte produzir prova satisfatória para afastar as informações inconsistentes ou equivocadas dela constante.
Numero da decisão: 2002-008.063
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A DIRF goza de presunção relativa de veracidade, devendo o Contribuinte produzir prova satisfatória para afastar as informações inconsistentes ou equivocadas dela constante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Freitas de Souza Costa, Thiago Alvares Feital, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o(a) contribuinte retro identificado(a) foi emitida a Notificação de Lançamento – IRPF de fl(s). 17/20 que lhe exige o recolhimento do crédito tributário no montante de R$6.350,38, sendo R$3.254,94 de imposto suplementar e o restante de acréscimos legais correspondentes, consoante ali discriminado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 17 58 /2 01 0- 34 Fl. 68DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-008.063 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.001758/2010-34 O lançamento decorreu da revisão da Declaração de Ajuste Anual – DAA IRPF/2008, apresentada pelo(a) contribuinte à RFB, cujo resultado era de imposto a pagar de R$94,87. Consoante Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 18 foi apurada omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica no total de R$16.900,00, conforme Dirf de Itamaq Atualização e Tec. em Máq. Operatrizes Ltda., CNPJ nº 04.735.743/0001-85. Cientificado(a) da exigência, o(a) interessado(a), após o indeferimento de sua SRL - fl. 23, apresentou a impugnação de fl. 2, instruída com os elementos de fls. 4/5. Nessa oportunidade, contesta o feito fiscal argumentando que não recebeu tais rendimentos no ano calendário de 2007, visto que o contrato de aluguel com a empresa encerrou em 2006. Informa que não possui o contrato de aluguel, somente o termo de vistoria feito à época. Requer que a empresa Itamaq Atualização e Tec. em Máq. Operatrizes Ltda. seja solicitada a apresentar o contrato de locação, os recibos de pagamentos e comprovante de que ele é o proprietário do imóvel. Cientificado da decisão de primeira instância em 27/05/2015, o sujeito passivo interpôs, em 25/06/2015, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) o recurso voluntário é tempestivo, conforme documentos juntados aos autos b) os rendimentos declarados em DIRF não correspondem aos valores de aluguéis efetivamente recebidos c) os rendimentos de aluguéis apurados pela fiscalização não foram recebidos pelo recorrente É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Freitas De Souza Costa - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre omissão de rendimentos decorrentes de aluguéis de imóvel. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 57, § 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: De acordo com o despacho de fl. 27 a impugnação é tempestiva e reunindo os demais requisitos de admissibilidade, dela toma-se conhecimento. A presente notificação decorre da revisão da Declaração de Ajuste Anual do IRPF do exercício de 2008, ano calendário 2007, a que estão sujeitos todos os contribuintes por força do artigo 835 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR: Art. 835. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 74). Fl. 69DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-008.063 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.001758/2010-34 Portanto, legitima a ação fiscal que identificou inconsistências entre os rendimentos incluídos pelo contribuinte em sua DAA/2008, e aqueles informados, via Dirf, pela fonte pagadora relacionada à fl. 18; a divergência entre essas informações gerou a infração de omissão de rendimentos ora combatida. O argumento do impugnante é o de que não recebeu rendimentos de aluguéis dessa fonte pagadora, constantes da Dirf/2007 entregue à RFB, visto que o contrato de locação com a empresa Itamaq Atualização e Tec. em Máq. Operatrizes Ltda., CNPJ nº 04.735.743/0001-85 teria encerrado em 2006, mas não oferece nenhuma prova de seu argumento, especialmente contrato de aluguel e documento de propriedade - registro do imóvel, para fins de demonstrar o início e o término do contrato ou alguma operação de alienação do imóvel. Apresenta apenas um Relatório de Vistoria datado de 2004. De acordo com pesquisas efetuadas nos Sistemas da RFB, observa-se que o contribuinte sempre foi omisso na informação da propriedade do bem locado nas Declarações de Bens e Direitos, parte integrante das DAA por ele apresentadas, mesmo naquelas em que tributou os rendimentos de aluguel recebidos da referida empresa, ou seja, até na DAA/2007. A empresa locatária apresentou Dirf tendo o contribuinte como beneficiário de rendimentos de aluguel até o ano calendário de 2009. Tais Dirf, inclusive aquela base do lançamento, até a presente data, não foram retificadas, continuando as informações consideradas pela Fiscalização. Saliente-se que a Dirf, apresentada pela fonte pagadora dos rendimentos, goza de presunção de veracidade, nos casos de omissão de rendimentos, incumbindo ao contribuinte demonstrar, pelo menos, que envidou esforços junto à sua fonte pagadora no sentido de corrigir as informações que alega inverídicas. Não há nos autos alguma informação nesse sentido, e tempo para tanto não faltou ao interessado. Quanto à diligência com intuito de intimar a fonte pagadora para esclarecer as informações referentes ao contribuinte constantes das Dirf por ela apresentadas à RFB, é de se fazer ver que esse procedimento tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide; assim, o deferimento de um pedido dessa natureza pressupõe a necessidade de se conhecer determinada matéria, que o exame dos autos não seja suficiente para dirimir a dúvida; no presente caso, não há quaisquer dificuldades para a solução do presente litígio, e mesmo se as houvesse a matéria ora discutida é passível de prova documental a cargo do contribuinte, a quem incumbiria trazer aos autos os elementos necessários no sentido de tornar insubsistente a infração lançada; portanto, conclui-se ser prescindível qualquer pedido de diligência/perícia nos presentes autos; Cumpre lembrar que a regra geral é que as provas devem ser apresentadas aos autos no prazo da impugnação do lançamento, no momento de sua interposição, admitindo-se a juntada de documentos em data posterior apenas em situações especificadas pela legislação, o que não se verifica no caso concreto, conforme estabelece os artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 e alterações posteriores. Além disso, a respeito de algum procedimento junto à fonte pagadora para esclarecimentos, cumpre observar que o IRPF/2008 já foi atingido pelo instituto de decadência, desobrigando aquela de cumpri-lo. Sendo assim, é de se manter a omissão de rendimentos apurada, integralmente, de acordo com as informações prestadas na Dirf que norteou o lançamento em foco. Em face do exposto, encaminho o voto no sentido de considerar a IMPUGNAÇÃO de fl. 2 IMPROCEDENTE, resultando, por consequência, na manutenção integral do crédito tributário constituído. Ademais, o contrato de locação anexado pelo contribuinte em seu recurso refere- se à período posterior ao da autuação. Fl. 70DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-008.063 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.001758/2010-34 Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas De Souza Costa Fl. 71DF CARF MF Original

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4756668 #
Numero do processo: 10945.012609/2004-57
Turma: Quinta Turma Especial
Câmara: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ANO-CALENDÁRIO: 1998 DECADÊNCIA - MULTA ISOLADA - O prazo decadencial para lançamento da multa isolada pelo não recolhimento do imposto de renda a título de estimativa é a prevista no art. 173, I, do CTN, que tem como termo inicial o primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Recurso negado.
Numero da decisão: 195-00.098
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR
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I 44,1/4#1 •-•,-."•' MINISTÉRIO DA FAZENDA• -‘• 4t•-•-;:rf 1, ".1 7! $5. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '';e1".`:#1 QUINTA TURMA ESPECIAL Processo e 10945.012609/2004-57 Recurso e° 161.049 Voluntário Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL - EX.: 1999 Acórdão re 195-0.098 Sessão de 09 de dezembro de 2008 Recorrente IGUAÇU DIESEL VEÍCULOS S/A - IDISA Recorrida 2' TURMA/D1U-CURITIBA/PR Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ANO-CALENDÁRIO: 1998 DECADÊNCIA - MULTA ISOLADA - O prazo decadencial para lançamento da multa isolada pelo não recolhimento do imposto de renda a título de estimativa é a prevista no art. 173, I, do CTN, que tem como termo inicial o primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ir L•VIS A S / Presidente BENEDICTO CELS BENICIO JUNIOR Relator Formalizado em: 2 mAI 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WALTER ADOLFO MARESCH e LUCIANO INOCENCIO DOS SANTOS. .1e Primo n° 10945.012609/2004-57 CCOUT95 Acórdão n.° 195-0.098 Fh. 2 Relatório Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a contribuinte identificada, autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização n° 09.1.06.00-2004-00048-0 (fls. 01/03), foi lavrado, em 15/09/2004, o auto de infração de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido — CSLL, que exige o recolhimento de R$ 5.461,54 de multa exigida isoladamente em face da falta de recolhimento da CSLL devida por estimativa no mês de fevereiro/1998, com infração ao disposto no arts. 44, § I°, IV, da Lei n°9.430, de 1996. A interessada apresentou impugnação, tempestivamente, em 15/10/2004 (fls. 199/229), nos autos do processo n° 10945.012557/2004-19, relativo aos lançamentos de IRPJ e reflexos — exigências decorrente de omissão de receita caracterizada com base em crédito bancário de origem não comprovada e em saldo credor de caixa — que deram causa à exigência da multa isolada de CSLL tratada nos autos, cujo teor pode ser sintetizado nos seguintes termos: A)Preliminar de Decadência Argüiu preliminar de decadência, pelo fato de que somente teve conhecimento do procedimento fiscal em 12/03/2004, e que o período de competência dos impostos e contribuições autuados no feito referem-se a fevereiro/1998. Desta forma, tratando-se de lançamento por homologação, o prazo decadencial seria de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, conforme dispõe o § 40 do art. 150 do CTN. Alegou também a inconstitucionalidade do prazo de 10 anos previsto no art. 45 da Lei n°8.212, de 1991, com relação ao prazo decadencial das contribuições sociais. B)Omissão de receita por suprimento de caixa Aduziu que a fiscalização autuou uma operação que em nada representa omissão de receita, qual seja, a compra de um caminhão usado em 20/01/1998, cujo pagamento, no valor de R$ 32.000,00, foi contabilizado como adiantamento de terceiros; que no dia 05/02/1998 foi emitida a nota fiscal de entrada do veículo, a qual foi cancelada em face da não conclusão do negócio, porquanto o vendedor resolveu alienar o bem para outrem, por obter melhor preço, ficando devedor do adiantamento tomado; que o recebimento em devolução do valor adiantado em nada representa omissão de receita ou ganho da empresa. Com relação à postergação da contabilização de despesas na conta caixa, argumentou que, como é comum nos negócios empresariais, muitas vezes ocorre reembolso de despesas de viagem custeadas por funcionários; que a contabilização desses comprovantes na data do reembolso, embora emitidos em data anterior, por ocasião da realização da despesa pelos funcionários, não caracteriza omissão de receita por saldo credor de caixa. Asseverou que, de igual forma, a postergação na contabilização de depósitos efetuados por clientes não representa saldo credor de caixa; que somente efetuava a contabilização de depósitos — mediante lançamento a débito da conta banco e crédito de caixa e a débito da conta caixa e crédito de clientes — alguns dias após a sua realização, quando tomava ,,_conhecimento da sua origem, seja pela conciliação bancária, seja pela co ‘nicação do cliente; que tais valores nunca poderiam ser a ração do sal credor, até porque 2 Processo e 10945.012609/2004-57 CCOWP95 Acórdão n.° 195-0.098 Fls. 3 poderiam ser contabilizados sem transitar pela conta caixa; que os depósitos têm origem nas notas fiscais de venda e que as atividades comerciais comportam operações complexas, sendo que eventuais divergências em depósitos não representam omissão de receita, mas sim tarefa de conciliação exercida pela sua contabilidade. C) Omissão de receita caracterizada por depósitos não comprovados Afirmou que o depósito de R$ 105.093,83 apontado pela fiscalização refere-se a operação bancária realizada equivocadamente pelo Banco Araucária, que solicitou sua devolução, no que foi prontamente atendido, uma vez que esse valor não pertencia à empresa; que, no intuito de agir de forma ágil e honesta, realizou a devolução do dinheiro segundo instruções repassadas pelo gerente do Banco Araucária, sendo que a devolução não ocorreu com cheque dessa instituição financeira em face de a conta nela mantida ser de desconto de títulos e não possuir talões de cheques; que o tributo deve ser cobrado ou onerado na pessoa que obtêm uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado, o que não ocorreu na operação de devolução do depósito erroneamente efetuado; que, embasado no princípio da verdade material dos fatos e no ônus da prova, resta clara a necessidade de intimar o Banco Araucária em vez de autuar a empresa que sofreu o depósito incorreto e efetuou a devolução Argumentou que a incidência do imposto está baseada em presunção frágil e que o fato de o Banco Araucária não haver estornado o depósito deve-se a seus procedimentos internos; que, se houvesse a intenção de omitir receita não haveria o registro contábil do ingresso e saída desse recurso da conta corrente mantida junto ao HSBC para efetuar a devolução do depósito; que não há possibilidade de registro do valor desse depósito em contas de resultado (receitas e despesas) em face da operação ser somente de entrada e devolução de numerário; que, como não há renda, não há fato gerador do imposto de renda e das contribuições sociais. Aduziu que, logo após o depósito, foi contatado pelo gerente do Banco Araucária para efetuar a devolução diretamente à empresa que constava nominalmente como favorecida no cheque, a "Câmbios Plata"; que, dessa forma, o correto para real apuração do ocorrido é a expedição de oficio solicitando informações ao Banco Araucária; que presumir a tributação de tal operação é inadmissível, fere princípios de direito tributário e contábeis e não encontra guarida na legislação aplicável; que são inúmeros os julgados do Conselho de Contribuintes acerca da impossibilidade de autuação baseada apenas em depósitos bancários, sem a realização de diligências, comprovações e investigações; que a presunção de omissão de receita deverá sempre estar apoiada na repetida e comprovada correlação entre dois fatos considerados, o conhecido (depósitos bancários) e o desconhecido (eventual omissão de receita), sendo que somente a certeza absoluta dessa correlação autoriza a presunção de omissão de receita. Argüiu que, como o principio de direito de "quem alega tem de provar" aplica- se ao processo administrativo fiscal, cabe à autoridade fiscal provar o que afirma, o que não ocorreu no caso em tela; que para caracterização da renda há que se identificar o sinal exterior de riqueza ou renda, determinar o valor tributável, demonstrar a natureza tributável do rendimento e demonstrar que tal renda ainda não foi tributada; que as provas colhidas pela fiscalização não são suficientes para autuar, mas sim para inocentar a empresa das práticas alegadas, uma vez que não houve ilícito algum, nem beneficio, renda u fato gerador; que o procedimento da fiscalização desrespeitou toda a doutrina societária, u a vez que atribuiu a uma pessoa jurídica a responsabilidadjr. realizado por outra (ins • *ção bancária), sem .// 3 Processo n° 10945.012609/2004-57 cc01rr95 Acórdão o.° 195-0.098 Fls. 4 provar a ligação e o nexo causal do fato gerador dos tributos e contribu ções; que a fundamentação do relatório fiscal carece de fatos concretos e meios de prova em diversos momentos, pois disserta sobre fatos e matérias, onde demonstra suposições e presunções. D) Multa isolada pela falta de recolhimento de 1RPJ e CSLL por estimativa Alegou, que a metodologia para apuração dos valores devidos por estimativa adotada pela fiscalização está incorreta; que é imperativo considerar a compensação de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, além de excluir a parcela de R$ 20.000,00 mensais no cálculo do adicional do imposto de renda, que nos casos em que a renda final apurada com base no lucro real seja inferior ao valor da renda apurada por estimativa, deve-se considerar aquela para diminuir a obrigatoriedade de recolhimento das parcelas devidas a título de antecipação; que o art. 167 do CTN rege que a restituição total ou parcial de tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, ou seja, poderia pleitear a restituição ou compensação dos valores agora autuados, o que demonstra a incongruência da autuação. Aduziu que a falta de recolhimento do tributo cobrado a título de antecipação do devido na declaração não representa descumprimento de obrigação principal, de forma que, se a empresa apurou lucro real inferior ao resultado por estimativa, a obrigação principal existiu em parcela menor e, portanto, a multa deve ser recalculada; que apurou prejuízo contábil de R$ 56.520,22, que após adições e compensações resultou no lucro tributável de R$ 4.749,77; que o lucro tributável final é bem menor que a base antecipada pela estimativa, assim como é menor o valor da multa isolada, a qual se mostra um legítimo confisco. E)Multa de 75% sobre o imposto exigido de oficio Questionou a exigência da multa de 75% exigida sobre o valor do imposto, ao argumento de ser exagerada, em manifesta ofensa ao princípio da constitucional do não- confisco (art. 5°, XXII, da C.F.); que uma multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco; que a multa de oficio a ser aplicada não pode ultrapassar em hipótese alguma o limite de 30% do suposto débito. F) Impossibilidade de utilização da taxa Selic como taxa de juros moratórios Argumenta que a taxa Selic foi criada pela Resolução n° 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional e determinada pelas Circulares Bacen ifs 2.868/99 e 2.900/99; que a finalidade desta taxa é, além de refletir a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário, servir como juros remuneratórios ao investidor, que, entretanto, foi ela utilizada para burlar a legislação tributária, onde há a limitação expressa de 1% ao mês para os juros moratórios dos débitos tributários, conforme se extrai do art. 161, § 1°, do crN. Em relação aos argumentos expendidos pelo contribuinte acerca da preliminar de decadência, do mérito das infrações relativas à omissão de receita caracterizada por crédito bancário de origem não comprovada e por saldo credor de caixa, da multa isolada de IRPJ, da multa de oficio de 75% exigida juntamente com a diferença de tributos e dos juros de mora com base na taxa Selic, a 2' Turma de Julgamento da DRJ/CTA não os apreciou sob o argumento de que os mesmos já teriam sido analisados no Acórdão n° 06-14.277 (fls. 234 a 260), pertinente aos autos do processo ° 0945.012557/2004.19. 4 Processo n° 10945.012609/2004-57 eco 1n95 Acórdão n.° 195-0.098 Fls. 5 No tocante a multa isolada de CSLL, ponderou o órgão julgador que ela pode ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio calculada sobre a diferença de imposto/contribuição devido com base no lucro real, já que se tratam de cominações distintas; a primeira aplicável a ausência de recolhimento da estimativa mensal e a segunda com base na diferença relativa a exação definitiva apurada em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Amparou ainda seu entendimento com base no art. 74 da Lei n° 4.502/64. Ao final, foi julgado procedente em parte o lançamento, mantendo-se a multa de oficio isolada, mas aplicando-se a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, "c" do CTN, com esteio na Medida Provisória n° 351/07 que ao alterar a redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, reduziu o percentual da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL no lucro real anual, de 75% para 50%. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou tempestivamente recurso voluntário, reiterando os argumentos da impugnação anteriormente apresentada, enfatizando principalmente a preliminar de decadência, haja vista que em sua interpretação seria aplicável ao caso a previsão do art. 150, §4° do CTN, seja pela impossibilidade de caracterização de fraude com base em presunção, seja pela não imputação da multa de 150% pela autoridade lançadora, quando da constituição do crédito tributário. Ainda neste escopo suscita que mesmo em caso de utilização do art. 173, I, do CTN, ainda assim o mesmo estaria fulminado pela decadência. É a síntese do essencial. Voto Conselheiro BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Relator O recurso é tempestivo e preenche todos os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Dentre os argumentos alegados pela Recorrente para sua defesa, apenas um já é suficiente para fulminar o lançamento perpetrado tomando desnecessária a apreciação dos demais, qual seja, a preliminar de decadência, ainda que fundada sob o capitulação legal equivocada, conforme se deslindará no presente voto. Embora o período-base da CSLL daquele ano de 1998 tenha sido o anual, o regime de estimativa possui características particulares que exigem seja analisado de forma independente da formação da base de cálculo do lucro real anual. Assim, se havia uma obrigação de recolher determinado valor, calculado com base em percentual sobre a receita bruta ou conforme um balancete de suspensão, cuja inadimpléncia envolvia a exigência de uma multa, independentemente do resultado do final do ano, então é obrigatório observar a desvinculação da decadência da obrigação e de sua penalidade do recolhimento da estimativa em relação à da obrigação do lucro real anual. 41Neste quesito filio-me à corrente majoritária deste 1° Consel1 de Contribuintes, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no sentido de que a tagem do prazo decadencial para a constituição de penalidades, incluindo-se nesta categoria a ulta isolada por estimativa de IRPJ e CSLL apurada' i,7)19- colhida se dá nos termos do art. 173,1 do CTN. esi s ,o,ir . . . Processo n° 10945.012609/2004-57 CCO 1/T95 Acórdão n.° 195-0.098 Fls. 6 "DECADÊNCIA — ESTIMATIVAS — MULTA ISOLADA - Se a Fazenda Pública denegar a homologação ao pagamento realizado pelo contribuinte, o limite temporal para a realização do lançamento de oficio para cobrar o tributo é estabelecido pelo prazo de cinco anos previsto no art. 150. sç 4°, do CTN, já que, findo esse prazo, é considerado extinto o crédito tributário. Contudo, não há falar em lançamento por homologação no caso de falta de recolhimento de estimativas. O valor pago a esse título não tem a natureza de tributo, eis que, juridicamente, o fato gerador do Imposto sobre a Renda e da CSLL só será tido por ocorrido ao final do período anual (31/12). A regra geral para contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, inclusive no caso de penalidades, está prevista no artigo 173 do CTN." (CSRF/01- 05.653, Data da Sessão: 27/03/2007, Rel. Marcos Vinícius Neder de Lima, I" Turma, CSRF). (grifei) Neste contexto, o argumento expendido pela turma de julgamento da DRJ/Curitiba-PR, acerca da aplicação do artigo 173,1, do CIN ao caso, é correto, todavia, o dies a quo adotado tanto pela fiscalização, como pela decisão de 1 instância não merece prosperar, logo o prazo decadencial para a constituição da penalidade teve seu inicio em l' de janeiro de 1999 e expirou em l' de janeiro de 2003. Como o auto de infração foi lavrado em 15/09/04, latente se mostra a ocorrência do instituto da decadência da obrigação oriunda da falta de recolhimento da CSLL apurada e não recolhida pela Recorrente. Isto posto, conheço do recurso para negar-lhe provimento. Sessões, em 09 de dezem e s de 2008. ---7 BENEDICTO CEL O B , 10 JUNIOR 6 Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.724044/2014-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2010 a 31/12/2010 SÓCIO ADMINISTRADOR. FALECIMENTO. REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Com o falecimento do sócio, cabe ao inventariante do espólio o exercício dos direitos inerentes às cotas (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.056, § 1°). Dentre esses direitos, não se inclui a sucessão na representação da sociedade, eis que o poder de administração da sociedade decorre do contrato social ou de ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060), tendo cunho personalíssimo não passível de transmissão hereditária. A representação da autuada compete ao sócio remanescente (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.036, caput). SUMULA CARF Nº 129. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NÃO SANADA. Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo, mesmo intimado, não sanou a irregularidade na sua representação.”
Numero da decisão: 2202-010.347
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa – Redator Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO AUGUSTO MARCONDES DE FREITAS
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FALECIMENTO. REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Com o falecimento do sócio, cabe ao inventariante do espólio o exercício dos direitos inerentes às cotas (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.056, § 1°). Dentre esses direitos, não se inclui a sucessão na representação da sociedade, eis que o poder de administração da sociedade decorre do contrato social ou de ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060), tendo cunho personalíssimo não passível de transmissão hereditária. A representação da autuada compete ao sócio remanescente (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.036, caput). SUMULA CARF Nº 129. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NÃO SANADA. Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo, mesmo intimado, não sanou a irregularidade na sua representação.” Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa – Redator Ad Hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 40 44 /2 01 4- 31 Fl. 440DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 355 e segs) interposto pelo recorrente ilegítimo, relativo ao inconformismo com a decisão (fls. 340/347) exarada na forma do Acórdão n.º 06- 50.937, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), que decidiu, por unanimidade de votos, não conhecer da impugnação parcial. Do lançamento fiscal e Impugnação O lançamento e sua impugnação foram bem reportados pela primeira instância, pelo que passo a adotar o relatório daquele julgado: “1. O presente processo (Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, fls. 39) tem por objeto impugnação aos seguintes Autos de Infração, lavrados em face da empresa em epígrafe: 1.1 Auto de Infração n° 51.058.092-0, fls. 23, referente às contribuições previdenciárias da empresa, inclusive as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – Sat/Rat/Gilrat, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados constantes da folha de pagamento, mas não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), e apuradas por meio do levantamento FL – CONTRIB EMPRESA FL X GFIP (06/2010 a 13/2010), no valor total de R$ 407.922,26, consolidado em 30/04/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.2. Auto de Infração n° 51. 058.094-7, fls. 31, referente às contribuições dos segurados a serviço da empresa, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados constantes da folha de pagamento, mas não declaradas em GFIP, e apuradas por meio do levantamento F1 – CONTRIB SEGURADO FL X GFIP, no valor total de R$ 28.130,75, consolidado em 30/04/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.3. Auto de Infração n° 51. 058.093-9, fls. 15, referente às contribuições da empresa para outras entidades ou fundos (terceiros), incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados constantes da folha de pagamento, mas não declaradas em GFIP, e apuradas por meio do levantamento FL – CONTRIB EMPRESA FL X GFIP (06/2010 a 13/2010), no valor total de R$ 104.414,64, consolidado em 30/04/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.4. Auto de Infração n° 51.058.095-5, fls. 13, referente à aplicação de multa agravada (R$ 54.385,29) por deixar a empresa de exibir a totalidade dos documentos solicitados durante a ação fiscal, em infração ao art. 33, §§ 2° e 3°, da Lei n° 8.212, de 1991. 1.5 Auto de Infração n° 51.056.067-9, fls. 30, referente à aplicação de multa agravada (R$ 36.256,86) por deixar a empresa de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização, em infração ao Fl. 441DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 art. 32, III, § 11, da Lei n° 8.212, de 1991, combinado com o art. 225, III, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048, de 1999. 2. O procedimento fiscal, as apurações e os lançamentos efetuados estão explicitados no Relatório Fiscal (fls. 47/59), nos anexos dos Autos de Infração (fls. 16/22, 24/30, 32/38 e 40/46) e documentos carreados aos autos pela fiscalização (fls. 60/129). Do Relatório Fiscal, destaca-se: a) Foi dada ciência à empresa do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, 10/03/2014, através do Sr. Rômulo Roberico Tavares Ramos, gerente de Administração Pessoal. b) No levantamento FL - CONTRIBUIÇÃO EMPRESA FL X GFIP, foram apurados os valores das remunerações dos segurados empregados obtidos do confronto entre as remunerações contidas em folhas de pagamentos apresentadas pela empresa, constantes na rubrica "Base do INSS Empresa" e as remunerações declaradas em GFIP nos meses 06/2010 a 09/2010. Para a competência 12/2010, inclusive o décimo terceiro salário (13/2010) os valores apurados foram os constantes das folhas de pagamento. Esses valores apurados, não foram informados nas GFIP enviadas antes do início desta fiscalização. A empresa deixou de apresentar as GFIP da competência 12/2010, inclusive a do décimo terceiro salário (13/2010). No levantamento F1 - CONTRIBUIÇÃO SEGURADO FL X GFIP, foram consideradas as contribuições dos segurados empregados, obtidas do confronto entre os valores contidos em folhas de pagamentos, constante na rubrica "Valor do INSS- Descontado" e os valores das contribuições informados em GFIP, referentes aos meses de 06/2010, 08/2010 e 09/2010. Para o décimo terceiro salário (13/2010) a contribuição do segurado empregado foi a constante em folha de pagamento, conforme planilha, onde está demonstrado a contribuição dos segurados em folhas, a contribuição dos segurados declarada em GFIP e a diferença entre elas. As contribuições não foram declaradas em GFIP. c) A empresa foi intimada através dos Termos de Intimação Fiscal - TIF n° 001 e 003, datados respectivamente de 20/03/2014 e 07/04/2014, a apresentar as folhas de pagamento dos segurados empregados que receberam adicional de insalubridade, a escrituração contábil (Livros Diário, Razão, Caixa) do exercício de 2010 e a apresentar a última alteração contratual, após o falecimento do sócio Júlio Machado Costa Filho. Porém a empresa não atendeu a intimação, sendo dessa forma lavrados os AIs n° 51.062.388-3 e n° 51 062.389-1. d) Sobre as contribuições relativas às competências 06/2010 a 09/2010 e 12/2010, inclusive o décimo terceiro salário (13/2010), lançadas nos autos de infração 51.058.092-0 (Empresa), Al 51.058.093-9 (Terceiros) e 51.058.094-7 (Segurados) está incidindo a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96. e) A empresa foi autuada, em ação fiscal anterior, mediante o Auto de Infração n° 37.182.449-4, lavrado em 12/09/2008, pelo descumprimento da obrigação acessória estabelecida no art. 33, parágrafos §§ 2º e 3º, da Lei n° 8.212/91, tendo Fl. 442DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 sido o débito inscrito em Dívida Ativa em 27/12/2011, conforme tela do Sistema de Cobrança - SICOB da RFB. A empresa também foi autuada, em ação fiscal anterior, mediante o Auto de Infração 37.182.451-6, lavrado em 12/09/2008, pelo descumprimento da obrigação acessória estabelecida no art. 32, inciso IV e parágrafo 5º, da Lei 8.212/91, igualmente inscrito em Dívida Ativa em 03/10/2012, conforme tela do Sistema de Cobrança - SICOB da RFB. Em função dessas situações, constata-se a ocorrência da circunstância agravante das multas isoladas por descumprimento de obrigação acessória, tal como previsto no art. 290, inciso V e parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. 3. Cientificada dos lançamentos por via postal em 06/05/2014 (fls. 129), a autuada protocolou em 05/06/2014 (fls. 139, 210 e 254) as impugnações de fls. 139/149, 210/212 e 254/264, instruídas, respectivamente, com os documentos de fls. 150/207, 213/251 e 265/324. 3.1. A Petição de fls. 139/149 veicula impugnação parcial ao AI n° 51.058.094-7, alegando, em síntese: a) Tempestividade. Em face do art. 25 da Lei n° 11.457, de 2007, e art. 14 e seguintes do Decreto n° 70.235, de 1972, é tempestiva a presente impugnação ao AI n° 51.058.094-7. b) Mérito. O lançamento há de ser parcialmente desconstituído, diante da contaminação da sua base de cálculo por valores indevidos, precisamente verbas de natureza indenizatória, quais sejam, terço constitucional de férias, ajudas de custo e auxílios pagos aos segurados funcionários da Impugnante, razão pela qual se opõe ao lançamento de ofício mediante a presente impugnação. Há de ser julgado improcedente o lançamento, diante da contaminação da base de cálculo por valores manifestamente indevidos, notadamente verbas de natureza indenizatória pagas aos segurados funcionários da Impugnante, sob as rubricas de 1/3 de férias, ajudas de custo e auxílios. A contribuição social em foco, com hipótese de incidência descrita no art. 195, a, da Constituição, pressupõe a contraprestação financeira (salário ou rendimento) relativa ao trabalho prestado por pessoa física ao empregador, empresa ou entidade a ela equiparada. Os pagamentos efetuados a título de terço de férias, auxílios e ajudas de custo não se revestem de natureza remuneratória do trabalho, mas sim indenizatória, conforme abalizada jurisprudência. O terço constitucional de férias se reveste de natureza indenizatória eis que se constitui em um "reforço financeiro" que tem o "objetivo de proporcionar ao trabalhador a possibilidade de efetivamente gozar de suas férias". Como pontifica a doutrina, salário e a contraprestação devida pelo empregador por serviços prestados não podem ser confundidos com parcelas indenizatórias, devidas por força da legislação trabalhista em razão do descumprimento ou da resilição do pacto laboral ou pela legislação previdenciária, para proteger e auxiliar o trabalhador desamparado. Fl. 443DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 A expressão "demais rendimentos do trabalho" adotada no texto constitucional não hospeda rendimentos de natureza indenizatória, mas só aqueles de natureza remuneratória. O § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212, de 1991, é inconstitucional, uma vez que, ao se valer da expressão "exclusivamente" e não arrolar a remuneração a título de horas extras e terço constitucional de férias, vulnerou a alínea a, do inciso I, do art. 195 da Constituição. Além da natureza indenizatória, o terço constitucional de férias (assim como a ajuda de custo e os auxílios) não se constitue em parcela incorporável ao salário para fim de aposentadoria, por conseguinte, não podem as verbas creditadas sob este título se submeterem à incidência da contribuição previdenciária sob pena de violação do § ll, do art. 201 da Constituição. Logo, não podem ser base de cálculo, conforme jurisprudência do STJ e do STF. A jurisprudência também reconhece como indevida a inclusão dos auxílios (creche, babá, combustível) na base de cálculo da contribuição previdenciária, por sua natureza indenizatória. Para comprovar a inclusão destas verbas indevidas na base de cálculo do lançamento, a impugnante instrui sua defesa com os resumos da folha de pagamento, nas quais se identificam tais verbas, cujo somatório foi apontado como divergente dos valores informados em GFIP's. Nessas condições, cumpre reconhecer a improcedência do lançamento que contemplou, na base de cálculo da contribuição lançada, valores creditados a título de terço adicional de férias. c) Pedido. Requer o reconhecimento da improcedência do lançamento por estar a base de cálculo contaminada pelo terço adicional de férias, ajudas de custo e auxílios, verbas de natureza indenizatória sobre as quais não incide a contribuição previdenciária indevidamente lançada. 3.2. A Petição de fls. 254/264 veicula impugnação parcial ao AI n° 51.058.092- 0, vertendo a mesma argumentação fática e de direito já explicitada nas alíneas do item 3.1 acima. 3.3. A Petição de fls. 210/212 veicula impugnação parcial ao AI n° 51.062.388-3, alegando, em síntese: a) Tempestividade. Em face do art. 25 da Lei n° 11.457, de 2007, e art. 14 e seguintes do Decreto n° 70.235, de 1972, é tempestiva a presente impugnação ao AI n° 51.062.388-3. b) Impossibilidade jurídica de cumprimento da obrigação. Aplicou-se multa pela não apresentação da alteração contratual estabelecida no art. 1.033, IV, do Código Civil em virtude do falecimento de um dos sócios em 28/11/2009. Contudo, a autuada não incorreu na conduta de “deixar de apresentar” em razão da inexistência do documento. Por questões sucessórias, não foi possível a anuência da inventariante na alteração do contrato social para a assinatura da alteração com a indispensável anuência de todos os herdeiros. Não existindo a alteração, há impossibilidade de cumprimento da obrigação, sendo improcedente o lançamento. Fl. 444DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 c) Pedido. Pede o reconhecimento da improcedência do lançamento da multa por não ter havido o descumprimento de dever instrumental. 4. Por força da Intimação n° 767/2014 (fls. 137), a empresa foi instada a comprovar regularidade da representação, nos seguintes termos: Nos sistemas de cadastro da Receita Federal do Brasil não consta que o Sr. RÔMULO ROBERICO TAVARES RAMOS pertence ao quadro societário dessa empresa. Entretanto, nos autos do processo acima citado há uma procuração particular assinada pelo Sr. Rômulo outorgando poderes ao Sr. Mareio Fam Gondim para representar a pessoa jurídica perante a RFB. Dessa forma solicitamos a entrega de cópia autenticada do documento que comprove a participação de RÔMULO ROBERICO TAVARES RAMOS no quadro societário da entidade, a fim de que seja dada continuidade aos demais procedimentos. 4.1. A fim de regularizar a representação, a empresa apresentou a petição de fls. 326 acompanhada dos documentos de fls. 327/330. 5. Manifestando-se pela tempestividade das impugnações, órgão preparador encaminhou o processo para julgamento (fls. 338), tendo sido distribuído para a presente Delegacia de Julgamento (fls. 339).” Do Acórdão de Impugnação As impugnações não foram conhecidas pela primeira instância, conforme bem sintetizado na ementa abaixo, que espelha as matérias deliberadas e decididas pelo D. Colegiado de piso (fls. 340): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2010 a 31/12/2010 SÓCIO ADMINISTRADOR. FALECIMENTO. PRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO. Com o falecimento do sócio, cabe ao inventariante do espólio o exercício dos direitos inerentes às cotas (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.056, § 1°). Dentre esses direitos, não se inclui a sucessão na presentação da sociedade, eis que o poder de administração da sociedade decorre do contrato social ou de ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060), tendo cunho personalíssimo não passível de transmissão hereditária. A presentação da autuada compete ao sócio remanescente que irregularmente mantém a sociedade unipessoal em funcionamento (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.036, caput). Impugnação Não Conhecida Sem Crédito em Litígio O voto condutor da decisão da 5ª Turma da DRJ/CTA, ora sob recurso, assim dispôs: Fl. 445DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 “7. Impugnação parcial. De plano, ressalte-se que as impugnações apresentadas não atacam a integralidade do débito veiculado pela autoridade lançadora no presente comprot n° 10480.724044/2014-31 (não versam sobre os AIs n° 51.058.095-5 e n° 51.058.093-9 e envolvem apenas em parte os débitos lançados nos AIs n° 51.058.092-0 e n° 51.058.094-7), cabendo ao órgão preparador a adoção das providências de sua alçada em face do disposto no art. 21, caput e § 1°, do Decreto n° 70.235, de 1972. 8. Representação. Diante da impugnação parcial apresentada, devemos analisar se o subscritor das petições de fls. 139/149, 210/212 e 254/264 tem poderes para representar a impugnante. 8.1. O Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF foi recepcionado pessoalmente pelo Sr. Rômulo Roberico Tavares Ramos, tendo se apresentado perante a fiscalização como gerente de administração de Pessoal (fls. 03 e 48). As demais intimações efetivadas durante o procedimento fiscal e a intimação dos Autos de Infração foram postais (fls. 06, 09, 12 e 129). 8.2. As referidas petições de impugnação foram firmadas por advogado munido de procuração (fls. 172, 235 e 265) em que o Sr. Rômulo Roberico Tavares Ramos outorga ao patrono poderes de representação, supostamente com lastro no contrato social da autuada. Acompanharam a procuração cópia da 14ª Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social (fls. 150/170, 213/233 e 266/285) e de Requerimento de Arquivamento de Documentos junto à Junta Comercial de Pernambuco (registrado em 24/10/2012) comunicando o falecimento do sócio administrador Júlio Machado Costa Filho e informando que a única sócia remanescente (Naval Gestora de Participações Ltda) pretende recompor o quadro societário no prazo legal de 180 dias e que está praticando todos os atos necessários ao regular desenvolvimento da atividade empresarial, representando a empresa judicial e extrajudicialmente até que seja concluído o inventário, para respeitar o princípio da continuidade da empresa (fls. 171, 234 e 286). 8.3. Diante desse quadro, a empresa foi instada a demonstrar a regularidade da representação (fls. 137) e o advogado subscritor da defesa protocolou a petição de fls. 326 requerendo a juntada de procuração pública (fls. 329/330) e de procuração privada (fls. 327/328) tendo por outorgante a empresa, representada pelo espólio do sócio administrador, e por outorgado o Sr. Rômulo Roberico Tavares Ramos. 8.4. Enquanto preposto, o Sr. Rômulo Roberico Tavares Ramos pode recepcionar o Termo de Início de Procedimento Fiscal, por força do art. 7°, I, do Decreto n° 70.235, de 1972. 8.5. Contudo, enquanto preposto não tem poderes de presentação da sociedade, não podendo outorgar procuração para advogado, eis que deve ser observado o disposto no contrato social ou em ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060) e, como bem destacou o órgão preparador, o contrato social não o designa como administrador. 8.6. O § 2° da cláusula 5° do Contrato Social consolidado pela 14ª Alteração assevera que a sociedade sempre será presentada por pessoa designada no Fl. 446DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 contrato social. No presente caso concreto, há mais um complicador. O falecimento do único sócio administrador da autuada ocorreu em 28/11/2009, conforme atestado de óbito (fls. 126). 8.7. Logo, quando do arquivamento em 24/10/2012 na Junta Comercial do Requerimento (firmado em 22/11/2012) comunicando o óbito e o exercício pela sócia remanescente (Naval Gestora de Participações Ltda) da administração e representação judicial e extrajudicial da autuada e informando a pretensão de observar o prazo de 180 dias para a recomposição da pluralidade de sócios, a sociedade já estava dissolvida por força do art. 1.033, IV, da Lei n° 10.046, de 2002, e a sócia remanescente já respondia ilimitadamente nos termo do art. 1.036, caput, da Lei n° 10.046, de 2002. 8.8. Com o falecimento do sócio, cabe à inventariante do espólio o exercício dos direitos inerentes às cotas (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.056, § 1°). Dentre esses direitos, não se inclui a sucessão na presentação da sociedade, eis que o poder de administração da sociedade decorre do contrato social ou de ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060), tendo cunho personalíssimo não passível de transmissão hereditária. 8.9. Portanto, no caso concreto, a presentação da autuada compete ao sócio remanescente que irregularmente mantém a sociedade unipessoal em funcionamento (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.036, caput), conforme documento registrado na Junta Comercial (fls. 171, 234 e 286). 8.10. Ainda na linha de que ninguém transfere mais direitos do que possui, devemos acrescentar que a procuração pública (fls. 329/330) e a procuração particular (fls. 327/328) limitam os poderes outorgados à “finalidade exclusiva de regularizar a sucessão do sócio JÚLIO MACHADO COSTA FILHO em virtude de falecimento”. Logo, o poder de constituir procurador extrajudicial está atrelado exclusivamente a tal finalidade, a excluir a possibilidade de o patrono constituído com lastro em tais procurações apresentar validamente a impugnação parcial veiculada nas petições de fls. 139/149, 210/212 e 254/264. 9. Diante da irregularidade na representação da autuada, voto por não conhecer da impugnação parcial.” Do Recurso Voluntário Conforme despacho de fls. 438, o recorrente tomou ciência do Acórdão da DRJ de fls. 340/347 no dia 10/03/2015, tendo apresentado seu Recurso Voluntário de maneira parcial no dia 09/04/2015, portanto dentro do prazo legal. O recurso voluntário objetiva a reforma parcial do Acórdão n° 06-50.937, da 5ª Turma da DRJ/CTA, apenas em relação ao Auto de Infração DEBCAD nº 51.058.092-0 (“referente às contribuições previdenciárias da empresa, inclusive as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – Sat/Rat/Gilrat, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados constantes da folha de pagamento, mas não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações Fl. 447DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 à Previdência Social (GFIP)”) e, além de repisar em parte os fundamentos da impugnação apresentada especificamente em relação ao já referido DEBCAD, traz item específico sobre a regularidade da sua representação para atuação no âmbito destes autos. É o relatório. Voto Conselheiro Gleison Pimenta Sousa, redator ad hoc. Conforme art. 17, inciso III, do Anexo II, do RICARF, a Presidente da Turma , designou-me redator ad hoc para formalizar o voto vencedor no presente acórdão, dado que o relator original, não mais integra o CARF. O redator ad hoc, para o desempenho de sua função, serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo. No entanto, entendo que não atende aos demais requisitos para sua admissibilidade, conforme veremos a seguir. De forma resumida, assim dispõe o recurso apresentado: 1. Histórico processual: Concluído procedimento fiscalizatório instaurado com base no MPF 0410100.2014.00037, a Recorrente teve contra si lavrado o auto de infração DEBCAD 51.058.092-0. 2. O lançamento de ofício teve como objeto a contribuição patronal incidente sobre remuneração paga aos segurados, apurada em suposta divergência entre a folha de pagamento e GFIP's, nos períodos de apuração 06/2010 a 12/2010. 3. A Recorrente se insurgiu contra o lançamento mediante impugnação pela qual aduziu a contaminação da sua base de cálculo por valores indevidos, precisamente verbas de natureza indenizatória, quais sejam, terço constitucional de férias, ajudas de custo e auxílios pagos aos segurados funcionários. 4. A Recorrente foi intimada a fim de apresentar cópia de documento que "comprove a participação de ROMULO ROBERICO TAVARES RAMOS no quadro societário da entidade, a fim de que seja dada continuidade aos demais procedimentos.” 5. A Recorrente protocolou petição acostando aos autos procuração pública outorgada pelo própria ao Sr. ROMULO ROBERICO TAVARES RAMOS, com poderes para representa-la perante esta administração fazendária, bem como para constituir procuradores. Fl. 448DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 6. A Recorrente, ao ser intimada do acórdão ora recorrido, foi surpreendida pela suposta irregularidade de representação, motivo da apresentação do recurso interposto.. Inconformada, a Recorrente interpõe o presente recurso. 7. DA REGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO: alega a recorrente que não se verifica a irregularidade de representação apontada no acórdão recorrido, posto que uma vez que ainda não houve a alteração societária excluindo o Espólio de Júlio Machado Costa Filho da sociedade, é o Espólio, à luz do próprio contrato social, que detém poderes de representação da sociedade, de modo que a procuração pública outorgada pela Recorrente ao procurador ROMULO ROBERICO TAVARES RAMOS, representada pela Inventariante do Espólio de Júlio Machado Costa Filho, é sim, enquanto não houver a alteração societária excluindo o Espólio da sociedade, o documento hábil a constituir procurador em nome da Recorrente. 8. Reitera a recorrente que, havendo falecimento de sócio, transitoriamente, até que seja efetivamente arquivada a alteração do contrato social que instrumentalize a saída do sócio da sociedade, com a apuração dos seus haveres, a sociedade será representada pelo Espólio do falecido, conforme o art. 12, V do Código de Processo Civil. Traz aos autos acórdão do C. Superior Tribunal de Justiça como sustentação às suas alegações. 9. Reitera que “uma vez que a sociedade constituiu procuradores mediante representação da Inventariante do Espólio do então sócio administrador, não resta dúvidas que, até que se opere a saída do Espólio da sociedade, mediante arquivamento de alteração societária em Junta Comercial, é sim a Inventariante a pessoa habilitada a representar o sócio administrador e, por conseguinte, a sociedade, sobretudo quando a constituição do procurador se deu por instrumento público. 10. DO PEDIDO – Requer, por fim, seja reconhecida a regularidade da representação e, por conseguinte, o retorno dos autos à DRJ para apreciação do mérito da impugnação. Apreciação de regularidade da representação da recorrente Entendo que não assiste razão ao recorrente, uma vez que, a despeito dos seus argumentos e da documentação trazida aos autos, não restou demonstrada a regularidade da sua representação. Entendo necessária uma retrospectiva no tempo das manifestações e documentos trazidos aos autos, visando esclarecer a questão da representatividade da recorrente, ao passo que, antes, delimito que a lide se mantém apenas e exclusivamente em relação ao Auto de Infração n° 51.058.092-0 (fls. 23). Vejamos: i. “Instrumento Particular de Décima Quarta alteração e de Consolidação do Contrato Social da Sociedade Empresária Limitada “BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA- ME.”, datada de 31 de janeiro de 2008 (juntado aos autos às fls. 104), na qual a sociedade passa a ser constituída por Naval Gestora de Participações Ltda., com 198.000 cotas, e Júlio Fl. 449DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 Machado Costa Filho, com 2.000 cotas. O mesmo documento, em sua Cláusula Quinta (Cláusula 7ª – Sétima do Estatuto Social Consolidado), assim dispõe: “A Sociedade passa a ser administrada pelo sócio quotista JÚLIO MACHADO COSTA FILHO que fica investido e autorizado a praticar, todos os atos necessários à administração ordinária da Sociedade, representando-a ativa ou passivamente, judicial ou extrajudicial, podendo desse modo, em nome da própria Sociedade, praticarem quaisquer atos de ordinária administração ou de disposição, tais como, exemplificadamente: receber citação, dar quitação, transferir, confessar, transigir, promover a contratação de empréstimos ou financiamentos a Estabelecimentos ou Instituições Financeiras, oficiais ou privadas, com garantias reais ou pessoais, abrir, movimentar e encerrar contas bancárias, emitir, assinar e endossar cheques, duplicatas, letras de câmbio e notas promissórias, bem como constituir procuradores em nome da Sociedade, especificando no Instrumento de procuração, os atos que poderão ser praticados e o prazo de vigência do mandato. Também a Cláusula 13ª (Décima Terceira) do Estatuto Social Consolidado assim dispõe: “O falecimento e a interdição de qualquer sócio não constituirá motivação e causa para a dissolução da Sociedade, que continuará exercendo suas atividades com o sócio remanescente, herdeiros, sucessores e o incapaz, este, desde que legalmente autorizado. Parágrafo Primeiro: Ocorrendo o falecimento ou impedimento legal de qualquer um dos sócios, caberá ao sócio remanescente, juntamente com um dos herdeiros nomeados, sucessores ou representante legal, proceder ao imediato levantamento do Balanço Patrimonial, fixativo com toda a apuração dos haveres de cada uma das partes, na proporção das quotas sociais. (...) A Cláusula 14ª (Décima Quarta): “Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...) IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias; (...)” A Cláusula 18º (Décima Oitava): “Determinado, assim, que a Sociedade não se dissolverá em virtude de causas que não impeçam a sua continuação, desde que o sócio remanescente queira dar-lhe continuidade e uma vez pagos os heveres devidos a quem de direito. Se somente um sócio quiser dar continuidade à Sociedade, terá ele o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para recompor a pluralidade social, sob pena de dissolução da sociedade.” Parágrafo Primeiro: Para efeitos de apuração de valores o Balanço Patrimonial será levantado nos 30 (trinta) dias subsequentes ao evento e depois de apurado devidamente o valor dos haveres do sócio, cuja data base é a da ocorrência do referido evento, e destinado à apuração dos haveres devidos a quem deles for credor, como exemplificadamente, o sócio em recesso, os herdeiros de sócio pré- morto, o cônjuge separado/divorciado ou o ex-convivente de sócio, o sócio retirante voluntário e o sócio excluído. Fl. 450DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 Parágrafo Segundo: Considera-se como data do evento, para fins de determinação do parágrafo anterior, a data da notificação feita pelo sócio dissidente em recesso, a data da morte de sócio, a data de requerimento do cônjuge separado/divorciado ou ex-convivente de sócio, a data de requerimento do sócio retirante voluntário, a data da assembléia de sócios que excluiu o sócio desajustado, a data de qualquer outro evento que dê causa à apuração dos haveres. (...)” ii. Certidão de Óbito (fls. 126) certifica que o sócio-administrador JULIO MACHADO COSTA FILHO faleceu ao dia 28 de novembro de 2009. iii. Às fls. 286, verifica-se no “Requerimento de Arquivamento de Documentos” registrado perante a Junta Comercial de Pernambuco em 24 de outubro de 2012 no qual a ora recorrente BELMAR e a sócia NAVAL GESTORA DE PARTICIPAÇÕES LTDA, naquele ato representada pela sócia MARINER COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EMBARCAÇÕES LTDA. comunicam o falecimento do sócio JÚLIO MACHADO COSTA FILHO. Naquele documento, informa-se que: “(...) no prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no código civil está efetuando a recomposição do quadro societário. Outrossim, NA QUALIDADE DE ÚNICA SÓCIA REMANESCENTE NAVAL GESTORA DE PARTICIPAÇÕES LTDA. ESTÁ PRATICANDO TODOS OS ATOS NECESSÁRIOS AO REGULAR DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, REPRESENTANDO A EMPRESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIALMENTE ATÉ QUE SEJA CONCLUÍDO O INVENTÁRIO, tudo para respeitar o principio da continuidade da empresa.” Verifica-se, da simples comparação de assinaturas (fls. 265 contra fls. 286), que tal documento, datado de 22 de outubro de 2012, é firmado pelo Sr. Romulo Robérico Tavares Ramos. Além disso, verifica-se que a comunicação de falecimento do sócio JÚLIO MACHADO COSTA FILHO ocorrido em dia 28 de novembro de 2009, somente foi comunicada pela recorrente à Junta Comercial em 24 de outubro de 2012, portanto em prazo muito superior ao que previsto no Código Civil, que assim dispunha à época dos fatos: “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...) IV - a falta de pluralidade de sócios, NÃO RECONSTITUÍDA NO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS; (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021) (...) Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 Fl. 451DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 deste Código. (Incluído pela lei Complementar nº 128, de 2008 e, posteriormente revogado pela Lei nº 14.195, de 2021) Não há nos autos documento que ateste que houve, por parte da recorrente, pedido de transformação da sociedade para a forma de empresário individual. Ressalto que, portanto, a partir de 24 de outubro de 2012, a responsável pela gestão administrativa, assim como a representação judicial e extrajudicial da recorrente passou a ser a SÓCIA REMANESCENTE NAVAL GESTORA DE PARTICIPAÇÕES LTDA. Assim, os atos de defesa do sujeito passivo deveriam, desde aquele momento, ser adotados por representante por ela indicado e não, como ocorreu conforme descrito abaixo, por atos da inventariante, pois a sua participação na sociedade está limitada às questões que envolvem o patrimônio (leia-se, as cotas da sociedade) da contribuinte BELMAR e não a sua representação perante órgãos de fiscalização ou administrativos fiscais, como é o caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. iv. À despeito desse entendimento, observo que, como constou no relatório da DRJ, por força da Intimação n° 767/2014 (fls. 137), de 21 de janeiro de 2014, a BELMAR COMERCIO NÁUTICO LTDA foi instada a comprovar a regularidade da representação, nos seguintes termos: “Nos sistemas de cadastro da Receita Federal do Brasil não consta que o Sr. RÔMULO ROBERICO TAVARES RAMOS pertence ao quadro societário dessa empresa. Entretanto, nos autos do processo acima citado há uma procuração particular assinada pelo Sr. Rômulo outorgando poderes ao Sr. Mareio Fam Gondim para representar a pessoa jurídica perante a RFB. Dessa forma solicitamos a entrega de cópia autenticada do documento que comprove a participação de RÔMULO ROBERICO TAVARES RAMOS no quadro societário da entidade, a fim de que seja dada continuidade aos demais procedimentos.” Tal comprovação não foi nem poderia ter sido feita, dado que o Sr. Rômulo não foi em nenhum momento sócio da empresa ou das empresas que compunham a sociedade. v. No entanto, apenas em 06 de junho de 2014 quando da apresentação da Impugnação da BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA ao lançamento de ofício consubstanciado no Auto de Infração DEBCAD n° 51.058.092-0, foi juntada procuração particular firmada pelo Sr. Romulo Robérico Tavares Ramos em 29 de maio de 2014, em tese representante da impugnante BELMAR “em conformidade com o seu contrato social” ao ora também patrono do Recurso Voluntário, Dr. Márcio Fam Gondim (fls. 265). vi. A fim de supostamente regularizar a representação, a empresa, representada erroneamente pela inventariante, apresentou a petição de fls. 326, de 02 de julho de 2014, acompanhada dos seguintes documentos: a) (Doc. 1 - fls. 329) Procuração Pública de 23 de outubro de 2013 da BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA-ME, na qual compareceu como outorgante BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA-ME, representada pela Fl. 452DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 inventariante TEREZA MARIA FRAGOSO MACHADO COSTA, do ESPÓLIO DE JÚLIO MACHADO COSTA FILHO, na qual foi nomeado e constituído como procurador ROMULO ROBERICO TAVARES RAMOS e conferidos poderes para “representá-la ativa e passivamente perante as instituições públicas, com a finalidade exclusiva de regularizar a sucessão do sócio JÚLIO MACHADO COSTA FILHO em virtude de falecimento, inclusive mas não se-limitando à Secretaria da Receita do Estado de Pernambuco, Receita Federal do Brasil, Justiça e Ministério do Trabalho, Justiça Federal e Justiça Comum, bem como em quaisquer de suas Secretarias e/ou Departamentos, podendo receber citações e intimações, assinar autos de penhora, requerer o parcelamento de débitos, tomar ciência de autos de infração, proceder ao lançamento por homologação, bem como, poderes para constituir procuradores judiciais e extrajudiciais, bem como poderes para representar a empresa/outorgante perante o ICP (INFRA ESTRUTURA /DE CHAVES PÚBLICAS) Brasil, em sua repartição competente, visando exclusivamente implementar o processo de certificação digital que, esta sendo efetivado perante CertiSign Certificadora Digital S.A, podendo para tal fim, apresentar documentos, preencher formulários, requerimentos, pagar taxas, assinar o que for preciso e necessário, receber protocolo e tudo mais praticar para o fiel e cabal desempenho do presente Mandato. Certifico ainda que, a qualificação do Outorgado e a descrição do objeto, do presente mandato foram devidamente declarados pelo representante da Outorgante, sendo toda responsabilidade civil e criminal por sua inteira veracidade, devendo a prova destas declarações ser exigida diretamente pelo (sic) órgãos ou pessoas a quem este instrumento público interessar, praticando, enfim; todos os atos necessários ao bom e fiel cumprimento do presente mandato. (...)” b) (Doc. 2 - fls. 327) Procuração particular datada de 05 de setembro de 2013 da BELMAR COMERCIO NÁUTICO LTDA. ME, então representada pelo ESPÓLIO DE JÚLIO MACHADO COSTA FILHO, representado por sua vez pela inventariante, a viúva TEREZA MARIA FRAGOSO MACHADO COSTA, nomeada conforme escritura pública de inventário extrajudicial e partilha consensual lavrada em 10/06/2013, sob o protocolo 071073, às fls. 113, do Livro 0026-1, perante o 8° Tabelionato de Notas do Recife, na qual são outorgados a ROMULO ROBERICO TAVARES RAMOS (...) poderes para representá-la ativa e passivamente perante as instituições públicas, com a finalidade exclusiva de regularizar a sucessão do sócio JÚLIO MACHADO COSTA FILHO em virtude de falecimento, inclusive mas não se limitando à Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, Receita Federal do Brasil, Justiça e Ministério do Trabalho, Justiça Federal e Justiça Comum, podendo receber citações e intimações, assinar autos de penhora, requerer o parcelamento de débitos, tomar de autos de infração, proceder ao lançamento por homologação, bem como, poderes para constituir procuradores judiciais e extrajudiciais, em fim praticar todos os atos que se façam necessários ao regular desempenho da atividade empresarial da Outorgante e sua plena representação perante os órgãos públicos. Fl. 453DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 c) Às Fls. 383 verifica-se nova Procuração Privada de 11 de novembro de 2014 na qual “BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA, neste ato representada pelo ESPÓLIO DE JÚLIO MACHADO COSTA FILHO (...) por seu procurador Rômulo Roberico Tavares Ramos, outurga a MÁRCIO FAM GONDIM, (...) os poderes da Cláusula ad judicia previstos no art. 38 do Código de Processo Civil, podendo propor ações, opor exceção de pré- executividade, embargos à execução, interpor recursos perante qualquer instância, enfim, praticar todos os atos que se façam necessários para o bom e fiel cumprimento deste mandato. d) Às fls. 396, por meio da Intimação nº 059/2015 C, de 29 de abril de 2015, membro da Equipe de Cobrança Centralizada/SECAT intima a ora recorrente, BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA (BOAT SHOP) para, no que se refere à impugnação do Auto de Infração DEBCAD nº 51.058.092-0: 1. Ratificar a petição de folha 355 a 359 do processo supramencionado; OU 2. Apresentar procuração outorgando poderes a Márcio Fam Gondim para este representá-lo junto à Receita Federal do Brasil, com a designação e a extensão dos poderes conferidos no âmbito da Receita Federal do Brasil (a procuração de folha 383 com a cláusula ad judicia só é válida no Poder Judiciário). Findo o prazo, a falta de atendimento a esta intimação implicará na negativa de seguimento do pedido, revelia e continuidade da cobrança. e) Em 22 de maio de 2015, BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA (...) em atendimento em atendimento à Intimação n° 59/2015 (doc. 01), vem apresentar procuração anexa (doc. 02), com poderes específicos para atuação do advogado abaixo no processo em referência, requerendo, por conseguinte, a sua juntada aos autos e o regular prosseguimento do feito.” Tal procedimento se dá em vista da Súmula CARF nº 129, que estabelece que, “constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo.” f) Às fls. 425, por presente instrumento particular datado de 19 de maio de 2015, “BELMAR COMÉRCIO NÁUTICO LTDA. (...) neste ato representada pelo ESPÓLIO DE JÚLIO MACHADO COSTA FILHO (...) por seu procurador Rômulo Roberico Tavares Ramos, outorga a MÁRCIO FAM GONDIM, brasileiro, divorciado, advogado inscrito na OAB/PE n° 17.612, com Escritório Profissional na Rua Conselheiro Portela, n. 162, Bairro do Fl. 454DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.724044/2014-31 Espinheiro, Município do Recife, Estado de Pernambuco, os poderes para representar a Outorgante perante a Receita Federal do Brasil - RFB, especificamente para patrocinar impugnação e recurso no processo n° 10480.724044/2014-31, podendo praticar todos os atos processuais necessários para o bom e fiel cumprimento deste mandato, inclusive podendo defender a Outorgante perante a Delegacia da Receita Federal de Julgamento e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.” Tais procedimentos, a meu ver, foram realizados sem observância da correta representação da sociedade que compõe a recorrente BELMAR, dado que, como já ressaltei, a partir de 24 de outubro de 2012, a responsável pela gestão administrativa, assim como a representação judicial e extrajudicial da recorrente passou a ser a SÓCIA REMANESCENTE NAVAL GESTORA DE PARTICIPAÇÕES LTDA. Assim, os atos de defesa do sujeito passivo deveriam, desde aquele momento, ser adotados por representante por ela indicado e não, como ocorreu conforme descrito abaixo, por atos da inventariante, pois a sua participação na sociedade está limitada às questões que envolvem o patrimônio da contribuinte BELMAR e não a sua representação perante órgãos de fiscalização ou administrativos fiscais, como é o caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Conforme decisão do Colegiado de piso, à qual me alinho, “Com o falecimento do sócio, cabe à inventariante do espólio o exercício dos direitos inerentes às cotas (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.056, § 1°3). Dentre esses direitos, não se inclui a sucessão na representação da sociedade, eis que o poder de administração da sociedade decorre do contrato social ou de ato separado (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.060), tendo cunho personalíssimo não passível de transmissão hereditária.” Assim, no caso concreto, a representação da autuada compete ao sócio remanescente NAVAL GESTORA DE PARTICIPAÇÕES LTDA que irregularmente mantém a sociedade unipessoal em funcionamento (Lei n° 10.046, de 2002, art. 1.036, caput), conforme documento registrado na Junta Comercial (fls. 286). Diante da irregularidade na representação da recorrente, voto por não conhecer do recurso voluntário parcial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gleison Pimenta Sousa Fl. 455DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12585.000321/2010-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Nov 14 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3301-001.845
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini.

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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.843, de 26 de setembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 19515.722782/2013-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Laércio Cruz Uliana Júnior, Sabrina Coutinho Barbosa, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia de Souza Lima. Ausente o conselheiro Ari Vendramini. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 25 85 .0 00 32 1/ 20 10 -4 0 Fl. 5980DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra constituição do crédito tributário por Auto de Infração de glosas de créditos de PIS/PASEP e COFINS não-cumulativo. A Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo – Derat-SP, por meio do despacho decisório deferiu-se em parte o pedido de ressarcimento da contribuinte, e em consequência homologou apenas as compensações efetuadas até esse limite do direito creditório reconhecido. Da informação fiscal extrai-se as seguintes glosas efetuadas pela autoridade fiscal: (i) Aquisição de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL, NCM 04011090; “é operação sujeita à apuração de crédito presumido, pois se trata de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925, de 2004. Vale dizer que, nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão - e consequentemente a incidência da norma do crédito presumido- é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente apurem o imposto de renda com base no lucro real, exerçam atividade agroindustrial e utilizem o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5 º da IN SRF nº 660, de 2006, nos termos do art. 4º, incisos I a III da mesma norma. Assim sendo, como o sujeito passivo enquadra-se nas condições acima, a apuração do crédito presumido é obrigatória, de modo que os lançamentos referentes a essas operações, no valor total de R$2.262.600,00 (dois milhões duzentos e sessenta e dois mil e seiscentos reais), serão realocados e tratados quando da análise dos créditos presumidos. (ii) A aquisição de LEITE DESNATADO GRANEL, NCM 04022110, no valor total de R$17.932,41(dezessete mil novecentos e trinta e dois reais e quarenta e um centavos), é operação sujeita à alíquota zero, pois se trata de aquisição de leite industrializado, produto que teve sua alíquota reduzida a zero como reza o art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004. Aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito, nos termos do § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que determinam que “não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Desta forma os referidos lançamentos foram integralmente glosados. (iii) AQUISIÇÃO DE FRUTAS E PRODUTOS HORTÍCULAS CLASSIFICADOS NOS CAPÍTULOS 7 E 8 DA TIPI (iv) CRÉDITOS RELATIVOS A OPERAÇÕES EXTEMPORÂNEAS Fl. 5981DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Da análise dos valores informados no Dacon para despesas com fretes e armazenagens, é possível notar que, os valores apurados são consideravelmente maiores que nos meses anteriores, com aumento da ordem de 200%. Encontramos as abas LEVANTAMENTO EXTEMPORÂNEO e CREDITOS- DTT-PISCO-GS, que contêm a descrição desses valores destacados e, assim, esclarecem que se tratam, na verdade, de créditos extemporâneos. (v) AQUISIÇÃO DE DETERGENTE DESENGORDURANTE, MANGOTE DESCARTÁVEL e TOUCA DESCARTÁVEL Os lançamentos relacionados a DETERGENTE DESENGORDURANTE ALCLEAN 26KG, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, TOUCA DESC AZUL C ELASTICO 50CM GRAM 30 e TOUCA DESCARTAVEL 50CM GRAMATURA 20 referem-se à aquisição de material de limpeza, no caso do detergente, e de material descartável de proteção pessoal e higiene nos demais casos, não se enquadrando, portanto, no conceito de insumo. As Instruções Normativas SRF nº 247, de 2002, e nº 404, de 2004, ao explicitarem o que se deve ter por insumo para os fins colimados pelas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, assim definiram que se entende como insumo “as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”. Não é o caso, por óbvio, dos bens supramencionados, que são utilizados apenas para proteção pessoal e manutenção das condições de higiene do ambiente em que é utilizado, não sendo consumidos ou integrados ao produto final durante a fabricação. Por essa razão, os lançamentos referentes a DETERGENTE DESENGORDURANTE ALCLEAN 26KG, MANGOTE DESCART POLIPR BRANCO GRAM 20, TOUCA DESC AZUL C ELASTICO 50CM GRAM 30 e TOUCA DESCARTAVEL 50CM GRAMATURA 20, no valor total de R$10.194,39 (dez mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e nove centavos), foram integralmente glosados. (vi) AQUISIÇÃO DE STRETCHFILME, FITA DE ARQUEAR, ACESSÓRIO PAPELÃO ONDULADO, ETIQUETA IDENTIFICAÇÃO PALETE e CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR Como supramencionado, a Fiscalização intimou o contribuinte a prestar esclarecimentos acerca da destinação dada a algumas mercadorias adquiridas, o contribuinte esclareceu que o STRETCHFILME 500MM X 24 5UM, NCM 39201099 e 39211900, é “utilizado no fracionamento de paletes para venda de produtos - Não relacionado ao processo produtivo”. O sujeito passivo esclareceu também que a FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008 é utilizada “na amarração dos paletes de produtos terminados”. Já o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115 é “complemento utilizado na caixa de expedição com Fl. 5982DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 a finalidade de evitar o tombamento do produto” e o ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167 é “complemento utilizado com a finalidade de reforçar a caixa de expedição”. Por sua vez, a ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR é utilizada “na identificação do produto paletizado”. Mais uma vez, vem à tona a distinção entre embalagens de apresentação e de transporte. A embalagem de apresentação é aquela incorporada ao produto durante o processo de fabricação. Em outras palavras, é empregada para a venda do produto ao consumidor final e que contenha o produto em quantidades compatíveis com sua venda no varejo. Já as embalagens de transporte são aquelas que se destinam precipuamente a tal fim, por comportarem quantidades superiores às usualmente vendidas no varejo e que não objetivem valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional (são, geralmente, caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes). Assim, tratam-se na verdade os bens listados acima e o bem de descrição CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR de materiais acessórios, integrantes da embalagem de transporte ou complementares à mesma, e não de aquisição de insumo utilizado no processo produtivo da pessoa jurídica. Por esta razão, os lançamentos referentes a STRETCHFILME 500MM X 24 5UM, FITA DE ARQUEAR PP C2500M L12MM 2008, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413115, ACESSORIO PAPELAO ONDULADO CAIXA 413167, CX TRANSPORTE FRASCOS FORNECEDOR e ETIQUETA IDENTIFICACAO PALETE REFR BR, foram integralmente glosados. (vii) REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR Na planilha apresentada pelo sujeito passivo foram encontrados lançamentos referentes a despesas acessórias ao frete, que, por alguma razão, foram reembolsadas pelo contribuinte ao transportador. Nas referidas operações o CNPJ e a Razão Social do destinatário do frete foram registrados como “REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR” ou “REEMBOLSO AO TRANSPORTADOR (*)”. Reembolsos ao transportador referem-se, geralmente, a encargos de pedágio, estadia de veículos, alimentação de motorista, etc, e não se confundem, portanto, com a operação principal, qual seja o serviço de transporte de cargas, que permite a apuração de créditos da não cumulatividade das contribuições. (viii) DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA (...) Isso significa dizer que não são todas e quaisquer espécies de despesas de frete que possuem guarida legal para a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da Fl. 5983DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 COFINS. Os fretes não incorridos nas operações de vendas e aqueles não suportados pelo vendedor não permitem a apuração de créditos das contribuições. Nesse mesmo sentido, os fretes incorridos na aquisição de insumos e os fretes necessários para a transferência de insumos e produtos, acabados ou não, entre estabelecimentos da pessoa jurídica, não se encaixam nessa hipótese legal de apropriação de créditos. Vale frisar que, para realizar o transporte do produto acabado ou em elaboração de uma unidade para outra, quer seja pelos próprios meios ou mediante serviço de terceiro, incorrerá a pessoa jurídica em despesas de transporte, que não se confundem com o custo do produto. Nesse sentido, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. É que os insumos se integram ao produto por representarem parcela de seu custo, o que não ocorre com as despesas necessárias à colocação do produto para venda. (...) FRETES SEM INFORMAÇÕES A RESPEITO DOS DADOS DO REMETENTE E DESTINATÁRIO Como explicitado anteriormente, é essencial identificar em cada serviço de frete contratado a natureza da operação (frete sobre vendas, sobre insumos ou entre estabelecimentos) a fim de assegurar que o pedido administrativo não contemple créditos decorrentes de operações sem amparo legal, como é o caso das transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Para tanto, o interessado foi intimado a fornecer, para cada frete contratado, os dados do remetente e destinatário da mercadoria (CNPJ e Razão Social). Ocorre que, em algumas operações, mesmo após os prazos adicionais concedidos, o sujeito passivo deixou de informar tais dados, impossibilitando a análise por parte da Fiscalização. CONSOLIDAÇÃO DOS VALORES APURADOS DE DESPESAS DE FRETES E ARMAZENAGEM Consideradas todas as ponderações inerentes às despesas de fretes e armazenagem mencionadas anteriormente, montamos planilha presente contendo a relação das operações/notas fiscais objetos de glosas por parte da Fiscalização. Também encontra-se a planilha contendo as operações/notas fiscais aceitas pela Fiscalização. A planilha a seguir é a representação sintética desta última, consolidada por mês, com os valores aceitos pela Fiscalização e que comporão o crédito do interessado. (ix) Devoluções de vendas (ix.1) O indébito Iogurte Indagado a apresentar maiores esclarecimentos, apresentou, declaração informando que o lançamento em questão não se trata de devolução e sim de recuperação de indébito. Fl. 5984DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Segundo o contribuinte, o indébito foi gerado por erroneamente ter tributado com alíquota padrão o produto iogurte, que deveria ter sido tributado à alíquota zero. Ocorre que, nos períodos em questão, a tributação excessiva não resultou em saldo de tributo a recolher, pois o contribuinte dispunha de saldo credor suficiente para realizar integralmente a dedução, acarretando apenas a redução indevida do saldo credor do período. Inicialmente, vale dizer que, na realidade, não se trata de repetição de indébito, uma vez que não houve, de fato, recolhimento em favor da Fazenda Nacional por parte do contribuinte. Trata-se o caso de estorno contábil de conta do ativo reduzida indevidamente. Acrescenta-se que, em quaisquer das duas situações, estorno ou repetição de indébito, é inapropriada a utilização do Dacon como instrumento de anulação dos efeitos fiscais, contábeis ou financeiros da tributação indevida realizada pelo sujeito passivo. (x) DEVOLUÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO (...) A possibilidade de apuração de créditos sobre as devoluções de vendas tem o objetivo de anular os efeitos fiscais e financeiros das vendas realizadas anteriormente e que por alguma razão foram devolvidas ao vendedor. Decidiu o legislador que, para promover a referida anulação, os valores das vendas devolvidas não devem ser abatidos da receita bruta e sim lançados como créditos da não cumulatividade no Dacon. Como decorrência lógica da explanação supra, é razoável entender que somente as devoluções de vendas relacionadas a operações tributadas à sua época são passíveis de apuração de créditos. Não impor tal restrição promoveria um enriquecimento ilícito por parte do contribuinte que calcularia créditos da não cumulatividade em operações relacionadas a vendas nas quais não houve “débitos” correspondentes. (...) A memória de cálculo específica da base de cálculo de créditos de devoluções de vendas está registrada em planilha apresentada pelo sujeito passivo. Da comparação da planilha em questão com aquela apresentada em 16/09/2011, com a pauta de seus produtos e alíquotas, nota-se que o contribuinte deseja apurar créditos de devoluções de vendas em operações cujas receitas foram sujeitas à alíquota zero e, portanto, não têm amparo legal. Os casos encontrados referem-se, basicamente, a bebidas lácteas e derivados de leite previstos no art. 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004. Segue a relação dos produtos em questão, resultado do batimento e sujeitos à alíquota zero: A Fiscalização, então, excluiu da base de cálculo da rubrica sob análise os lançamentos relacionados a devoluções dos produtos supra, sujeitos à alíquota zero. Ressalva-se que, ainda que o contribuinte tenha erroneamente tributado os referidos produtos à época da venda em função do problema descrito no subtítulo LEVANTAMENTO INDÉBITO IOGURTE, a legislação tributária à época dos fatos Fl. 5985DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 determinava que a saída tivesse sido desonerada, de modo que não há o que se falar em recuperação de créditos via devoluções de vendas do Dacon. (xi) DAS IMPORTAÇÕES DE BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS E DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS (xi.1) DAS DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA Na planilha de entradas e saídas apresentada pelo contribuinte, encontramos as seguintes operações referentes à aquisição de energia elétrica. Todas as notas fiscais acima foram apresentadas a contento pelo sujeito passivo, de modo que os respectivos valores foram integralmente aceitos pela Fiscalização. Contudo, os valores encontrados e listados acima são inferiores aos valores informados pelo contribuinte no Dacon dos meses em epígrafe. (xi.2) DAS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE PRÉDIOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LOCADOS DE PESSOAS JURÍDICAS e DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO (ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO) Foi apresentada planilha relativa aos aluguéis de prédios sem informações básicas, como identificação dos locadores, endereço dos imóveis locados, etc. A planilha relativa aos encargos de depreciação também foi apresentada sem informações básicas, como o prazo de depreciação adotado para os bens do ativo imobilizado, início da depreciação, etc. Em vista da apresentação incompleta, foi novamente intimado a apresentar as memórias de cálculo das despesas com aluguéis de prédios, identificando, no mínimo, o imóvel locado e o locador; com máquinas e equipamentos, com, pelo menos, a identificação do bem locado e sua função no processo produtivo; e dos encargos de depreciação, com a identificação do prazo de depreciação adotado. Até o fim do procedimento fiscal, o contribuinte não havia apresentado as novas memórias de cálculo requeridas, relativas às despesas com aluguel de prédios, máquinas e equipamentos e aos encargos de depreciação. (...) Assim, em vista da falta de apresentação das planilhas solicitadas, mostra-se inviável a análise das rubricas em questão, o que compromete a certeza e a liquidez do crédito pleiteado, impedindo o seu deferimento por parte da Fazenda Pública. Em consequência, os créditos apurados sob as rubricas despesas com aluguéis de prédios locados de pessoas jurídicas, despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas e dos créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (encargos de depreciação) foram integralmente glosados, por falta de comprovação do crédito pleiteado. (xii) Aquisição de Gasolina Aditivada, Gasolina Comum e Gás Liquefeito Petróleo Botijão Fl. 5986DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Os materiais acima também foram objeto de questionamento por parte da Fiscalização. Em resposta, o contribuinte esclareceu que a GASOLINA ADITIVADA e a GASOLINA COMUM são utilizadas “no abastecimento de veículos da frota – Não relacionado ao processo produtivo”. Já o GAS LIQUEFEITO PRETOLEO BOTIJAO 20KG EMP é “utilizado para preparação de alimentos no restaurante – Não relacionado ao processo produtivo”. Como o próprio contribuinte esclarece, os bens acima sequer se relacionam ao processo produtivo e, portanto, não se enquadram no conceito de bens utilizados como insumos, devendo, portanto, ter seu valor, glosado. (xii) Lançamento sem Classificação Fiscal A Fiscalização verificou que a empresa não teria fornecido as informações relativas a alguns produtos para saber se estes, efetivamente, gerariam o direito ao crédito na devolução. Em razão disso, efetuou a glosa dos respectivos valores. Inconformado, a Recorrente ofertou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente os membros pela Delegacia Regional de Julgamento da DRJ/SPO. Em seu recurso voluntário, a Contribuinte, aqui ora Recorrente, alega que a Autoridade Fiscal e a DRJ se valeram de uma “interpretação restritiva” do conceito de insumo para a glosa do crédito pleiteado com base nas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2002, segundo as quais o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. O mesmo critério foi ratificado pelo julgador de piso. Irresignada, a Recorrente interpõe o presente Recurso pugnando pela revisão do acórdão ora recorrido. Em suma, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: I.1- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. I.2- DO CONCEITO DE INSUMO Conforme relatado, diversos foram os motivos das glosas dos créditos pleiteados pela Recorrente. Ocorre que um dos pontos controvertidos nestes autos é o conceito de Fl. 5987DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 insumo para fins de creditamento no âmbito do regime de apuração não cumulativa das contribuições do PIS e da COFINS. Esta Turma de Julgamento adota a posição de que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, no regime da não cumulatividade, deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. Pois, é sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa- se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica- se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." Fl. 5988DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. para se aferir o que é insumo. As atividades desenvolvidas pela Recorrente são a fabricação, transformação, beneficiamento, conservação, distribuição comercial, importação e exportação de Fl. 5989DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 produtos alimentícios, produtos acabados, semiacabados e matérias-primas alimentares e alimentos in natura e alimentos refrigerados, congelados e supercongelados, principalmente leite e seus derivados, as quais, em tese, podem depender das despesas ora pleiteadas como crédito. Todavia, ressalte-se que há fato novo nos autos: a juntada dos Conhecimentos de Transportes para fins comprobatórios que o transporte (frete) não foi realizado pelos fornecedores das mercadorias, bem como, a comprovar o recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS pela Recorrente. De antemão já vislumbro a necessidade de conversão em diligência por duas razões: a) a negativa de creditamento em parte foi pela aplicação do conceito restrito de insumo, ao passo que a Recorrente busca a aplicação ampla do conceito. Sendo assim, há dúvidas a serem dirimidas sobre a comprovação da efetiva associação dessas despesas com o processo produtivo da Recorrente e b) juntada de documentos (conhecimento de transporte efetuados por terceiros não fornecedores das mercadorias, os quais, em análise desta relatora, são aptos a afastarem algumas glosas, total ou parcialmente. Logo, analiso a seguir uma a uma das glosas para delimitar o objeto da diligência proposta por esta Relatora. DOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA Aquisição de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL, NCM 04011090 “é operação sujeita à apuração de crédito presumido, pois se trata de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925, de 2004. 72. Vale dizer que, nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão - e consequentemente a incidência da norma do crédito presumido- é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente apurem o imposto de renda com base no lucro real, exerçam atividade agroindustrial e utilizem o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5 º da IN SRF nº 660, de 2006, nos termos do art. 4º, incisos I a III da mesma norma. 73.Assim sendo, como o sujeito passivo enquadra-se nas condições acima, a apuração do crédito presumido é obrigatória, de modo que os lançamentos referentes a essas operações, serão realocados e tratados quando da análise dos créditos presumidos. A Recorrente pleiteia o crédito base e não o presumido pelas seguintes razões: - a aplicação da suspensão do PIS/Pasep e da Cofins não tem implicação imediata sobre a aquisição de leite fresco, estando submetida a determinados requisitos prescritos pela Instrução Normativa RFB nº 660/2006. O primeiro requisito é que o fornecedor exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, conforme pode ser verificado no art. 3º, II, dessa instrução normativa; - a quase totalidade dos fornecedores da empresa desempenham as atividades de resfriamento e de venda de leite a granel, contudo, não exercem a atividade de transporte de leite. Para corroborar essa alegação, junta conhecimentos de transportes das pessoas jurídicas que desempenharam a atividade de transporte de leite; - fez juntada aos autos notas fiscais por amostragem, para demonstrar que o frete foi prestado por terceiro, reforçando o fato de que seus fornecedores não desempenham a atividade de transporte e, portanto, que a aquisição do leite in natura não é operação com tributação suspensa, mas com incidência “cheia” do PIS/Pasep e da Cofins; - mesmo nos poucos casos em que houve fornecedor que desempenhou as três atividades (resfriamento, venda a granel e transporte), ainda assim verifica-se que não seria o caso de suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, pois, além desse requisito, a Fl. 5990DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Instrução Normativa RFB nº 660, de 2006, determina que, nos casos em que se aplica a suspensão, deve constar obrigatoriamente a observação na nota fiscal de venda de que é operação com tributação suspensa. Na análise das notas fiscais emitidas pelos fornecedores que exercem as três atividades, foi constatado que não preencheram esse requisito, pois não continham a expressão obrigatória de que a venda seria com tributação suspensa. Desse modo, segundo o entendimento da Recorrente, não havendo o preenchimento desse requisito, a operação é tributada pelas alíquotas básicas e gera direto a crédito de PIS/Pasep e Cofins ao adquirente do leite fresco. Entendo que este ponto deve ser investigado. Logo, solicita-se à autoridade fiscal a análise dos documentos indicados pela Recorrente para verificar, se: 1- se o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente e o fornecedor. Cotejar as notas fiscais com os conhecimentos de transporte; 2- Se as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão”; 3- Se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06. DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS AQUISIÇÃO DE LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL Trata-se da mesma situação anterior, relativa ao caso dos bens adquiridos para revenda, as aquisições de LEITE FRESCO PRODUTOR GRANEL e LEITE FRESCO USINA GRANEL, que nos dizeres da fiscalização são hipóteses de apuração de crédito presumido, pois se tratam de aquisição de leite in natura, nos termos do art. 8º, § 1º, II, da Lei nº 10.925/2004, e, portanto, não podem ser enquadradas na rubrica sob análise, com crédito cheio, devendo, obrigatoriamente, ser realocadas para rubrica adequada, qual seja, “créditos presumidos calculados sobre a aquisição de insumos de origem animal”. Os argumentos da Recorrente são os mesmos do outro tópico. À semelhança, aqui também considero que se trata de uma questão que deve ser objeto da presente diligência, como já exposto anteriormente. DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA Relata a autoridade fiscal: (...) FRETES SEM INFORMAÇÕES A RESPEITO DOS DADOS DO REMETENTE E DESTINATÁRIO 170. Como explicitado anteriormente, é essencial identificar em cada serviço de frete contratado a natureza da operação (frete sobre vendas, sobre insumos ou entre estabelecimentos) a fim de assegurar que o pedido administrativo não contemple créditos decorrentes de operações sem amparo legal, como é o caso das transferências entre estabelecimentos da pessoa jurídica. 171. Para tanto, o interessado foi intimado a fornecer, para cada frete contratado, os dados do remetente e destinatário da mercadoria (CNPJ e Razão Social). Ocorre que, em algumas operações, mesmo após os prazos adicionais concedidos, o sujeito passivo deixou de informar tais dados, impossibilitando a análise por parte da Fiscalização. Fl. 5991DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 Entendo ser necessária as informações já solicitadas à Recorrente. Sendo assim, requer à autoridade fiscal que intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar, de forma clara e consolidada, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência. Por todo exposto, voto por converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que a autoridade fiscal: 1- Pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; 2- Quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; 3- Quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; 4- Caso entenda necessário, intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; 5- Por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. 6- Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. É como voto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º , 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal: (1) pela juntada das notas fiscais, se manifeste a autoridade fiscal sobre elas; (2) quanto à aquisição de leite fresco, analise os documentos indicados pela Recorrente, cotejando as notas fiscais com os conhecimentos de transporte, para verificar, se: (a) o transporte do leite foi feito por terceiros, que não a Recorrente ou fornecedor; (b) as notas fiscais indicadas contêm a informação de “venda com suspensão” e (c) se foram cumpridos os requisitos para suspensão, dispostos na IN n° 660/06; (3) quanto às despesas de fretes, intime a Recorrente, sob pena de preclusão, para apresentar em 30 (trinta dias) prorrogável por igual período, a correta segregação entre frete de aquisição, frete de venda e frete de transferência, com apoio dos conhecimentos de transporte e notas fiscais correspondentes às operações de compra, venda e transferência; (4) caso entenda necessário, Fl. 5992DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3301-001.845 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.000321/2010-40 intime o sujeito passivo para prestar outros esclarecimentos, tais como planilhas ou outros documentos que julgar necessários; e (5) por fim, requer-se a intimação da Recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 5993DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13888.722111/2014-98
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/08/2010 a 31/08/2010 IRRF. CONTRATOS NA MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTOS. Somente a partir da edição Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, é que restou pacificado definitivamente o entendimento acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF nos pagamentos decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de pré-pagamento, avenças estas que são comercializadas pelas cooperativas de trabalho médico. Tem cabimento a continuidade da análise do direito creditório pleiteado indicado no Per/DComp referente ao pagamento a maior de IRRF, código 3280, efetuado anteriormente ao ano-calendário de 2013.
Numero da decisão: 1003-004.075
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário para afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria.
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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CONTRATOS NA MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTOS. Somente a partir da edição Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, é que restou pacificado definitivamente o entendimento acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF nos pagamentos decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de pré-pagamento, avenças estas que são comercializadas pelas cooperativas de trabalho médico. Tem cabimento a continuidade da análise do direito creditório pleiteado indicado no Per/DComp referente ao pagamento a maior de IRRF, código 3280, efetuado anteriormente ao ano-calendário de 2013. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário para afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Ausente o Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 21 11 /2 01 4- 98 Fl. 1221DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 07-46.325, proferido pela 6ª Turma da DRJ/FNS, em 30 de março de 2020, que julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte reconhecendo o direito creditório suplementar no valor de R$ 1,53 a título de pagamento indevido ou a maior de IRRF. Por bem relatar os fatos até esse momento processual, reproduz-se o relatório efetuado pela DRJ no acórdão de piso, complementando-o adiante: “O presente processo trata de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório nº 414 – DRF/Piracicaba, de 12/08/2014, que homologou parcialmente as compensações declaradas no PER/DCOMP nº 19402.27120.210910.1.7.05-6806, no limite do direito creditório reconhecido (fls. 733 a 741). Em tal DCOMP, a contribuinte intenta compensar débitos de IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de recolhimento 0588), apurado em agosto de 2010, com crédito decorrente de retenções de Imposto de Renda incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas (código de receita 3280), nos termos do §1º do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, então vigente. A autoridade administrativa, ao iniciar a apreciação de tal compensação, apontou que “o crédito em análise deve necessariamente decorrer de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a “cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição” (art. 652, caput, do Decreto 3.000/99)”. Em decorrência de tal particularidade, a interessada foi intimada a apresentar as faturas relativas aos pagamentos que deram origem às retenções de Imposto de Renda informadas na DCOMP em exame. Em resposta a tal intimação, a contribuinte apresentou as faturas solicitadas em mídia. Foram anexadas ao presente processo, também, cópia de alguns contratos, por amostragem, firmados com suas fontes pagadoras. Concluída a análise das faturas e dos contratos apresentados, a autoridade administrativa verificou os seguintes fatos: a) A maior parte das retenções de IR na fonte utilizadas na compensação tem origem no pagamento de mensalidade de planos de saúde, na modalidade de preço preestabelecido, pelas fontes pagadoras da interessada. As importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados na modalidade de preço preestabelecido, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados etc., não se confundem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos, não se enquadrando na hipótese prevista no caput do art. 652 do RIR. Consequentemente, as retenções de IRRF que têm origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de Fl. 1222DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 preço preestabelecido não podem ser utilizadas na compensação prevista no § 1° do art. 652 do RIR/99. Diante disso, as retenções de IRRF relacionadas na Tabela 1 (fls. 727 a 729), com valor total de R$ 27.082,97, devem ser excluídas da apuração do crédito em análise, tendo em vista terem origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido ou apresentam faturas que não discriminam as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados e as importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas; b) As retenções indicadas na Tabela 2 (fls. 730) decorrem em parte de serviços pessoais prestados pelos cooperados associados à interessada e em parte do pagamento de mensalidade de planos de saúde por suas fontes pagadoras. Portanto, tem-se que as parcelas dessas retenções decorrentes do pagamento de mensalidade de planos de saúde e aquelas que apresentam faturas que não discriminam as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados e as importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas (de R$ 8.617,56) devem ser excluídas do crédito informado na DCOMP; c) As retenções relacionadas na Tabela 3 (fls. 731 e 732), além de decorrerem do pagamento de mensalidade de plano de saúde na modalidade de preço preestabelecido (ou apresentarem faturas que não discriminam as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados e as importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas), não foram informadas em Dirf pelas fontes pagadoras da interessada. Consequentemente, essas retenções não estão confirmadas, e, por isso, também não devem ser admitidas na composição do crédito em exame. Tais retenções totalizam R$ 3.891,51; d) De acordo com as faturas apresentadas, a retenção de IR efetuada pela fonte pagadora de CNPJ nº 01.881.601/0001-13, no montante de R$ 24,64, decorre total ou parcialmente de serviços pessoais efetuados por médicos associados à interessada. Contudo, essa retenção não foi corroborada na Dirf apresentada pela fonte pagadora e, portanto, deve ser excluída do crédito em análise; e) As retenções de IR efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ nºs 00.329.959/0001- 75 e 06.981.381/0002-02, nos montantes de R$ 110,94 e R$ 708,95, respectivamente, foram confirmadas parcialmente em Dirf. Portanto, tem-se que as parcelas dessas retenções não confirmadas e aquelas referentes a planos de saúde (com valor total de R$ 735,04) devem ser excluídas do crédito informado na Dcomp; f) As retenções de IR efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ nºs 03.528.268/0001-99 e 47.933.288/0001-10, nos montantes de R$ 25,92 e R$ 12,22, respectivamente, foram confirmadas parcialmente em Dirf. São referentes a pagamentos de mensalidades de planos de saúde ou relativas a faturas que não discriminam as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados e as importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas (com valor total de R$ 38,14), portanto, devem ser excluídas do crédito informado na Dcomp; Diante do exposto, foram excluídas do crédito informado na DCOMP as retenções de IRRF não confirmadas ou que não decorreram de importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas em função de serviços pessoais dos cooperados associados à interessada, conforme descrito nos itens acima, no total de R$ 40.389,86. Efetuando-se essas exclusões, verificou-se que o crédito passível de ser utilizado na compensação em referência totaliza R$ 16.535,90. Fl. 1223DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade, requerendo a reforma do despacho decisório em comento, fundando seu pleito nas razões abaixo colacionadas, em breve síntese (fls. 748 a 773). Aponta-se que o Fisco teria desconsiderado que os contratos em pré-pagamento seriam apenas uma das formas de repartir o risco da sinistralidade entre um grupo de usuários, não afastando a figura de mera intermediadora da cooperativa em relação aos usuários de planos e os cooperados, que seriam os efetivos prestadores de serviço. Frisa-se que o prestador do serviço de medicina seria o próprio médico cooperado, e não a cooperativa ("a cooperativa não presta serviços médicos aos usuários”). A função da cooperativa de trabalho médico, neste esteio, residiria em otimizar a inclusão de tais profissionais no mercado econômico, angariando pacientes para seus cooperados. Assim, a cooperativa figuraria como mera intermediária em tal relação, destacando-se que tal posição assumida pela cooperativa é que fundamentaria a possibilidade de compensação veiculada no art. 652 do RIR/99. A fiscalização, ao prestigiar o entendimento de que a compensação prevista no art. 652 do RIR/99 não se aplicaria à retenção de Imposto de Renda efetuada em decorrência de contratantes em pré-pagamento / preço preestabelecido, teria demonstrado “evidente falta de assimilação do que representam, no contexto de operação de planos de saúde, os referidos conceitos, bem como a essência da relação entre a cooperativa e o cooperado no que tange ao repasse da produção ao cooperado a partir de recursos pagos pelo usuário, realidade esta que persiste tanto em uma quanto em outra modalidade contratual”. A manifestante, além de cooperativa de trabalho médico, possuiria características de operadora de planos de assistência à saúde, atuando por conta e ordem do consumidor, recebendo e gerenciando os recursos recebidos dos usuários e devolvendo-lhes tais recursos por meio de serviços de assistência à saúde, prestados por terceiros. Logo, em ambos os aspectos, a manifestante figuraria “como mera intermediária entre dois polos: os usuários dos planos de saúde e terceiros (inclusive cooperados) efetivos prestadores de serviços de medicina, hospitalar, laboratorial etc. Neste contexto, os serviços prestados pela Unimed Piracicaba de representação do cooperado e administração de plano não se confundem com os serviços profissionais prestados por terceiros, dentre os quais estão inseridos os serviços de medicina. E isso independentemente da fatura emitida pela Manifestante referir-se a preço fixo ou não”. No tocante aos dois gêneros de planos de saúde (custo operacional e pré-pagamento), a manifestante aponta que a normatização de ambos apenas estabeleceria “dois critérios distintos de fixação de preço e repartição de risco, persistindo, em qualquer hipótese, a representação do cooperado pela cooperativa, materializada através do objetivo maior a que se propõe a entidade, qual seja, a captação de pacientes àqueles associados. Está aí, exatamente em tal escopo representativo de seus cooperados, a classificação do ato cooperativo, nos termos do artigo 79 da Lei n° 5.764/71. E que fique claro não ser distinto tal objetivo societário quando se está a tratar de contratação em pré- pagamento/preço pré-estabelecido. Tanto nas hipóteses de preço fixo quanto variável, persiste o repasse de produção a partir do pagamento de recursos do usuário. A distinção está apenas na forma individualização da produção médica no momento do pagamento da contraprestação pelo usuário”. Indica a manifestante, ainda, que “a individualização da produção cabível a cada cooperado, naturalmente, só se pode vislumbrar após a materialização do parâmetro essencial no qual se assenta a distribuição de recursos pela cooperativa aos seus associados, qual seja, o trabalho efetivamente realizado e não a expectativa deste. Não se olvide, no entanto, que a Manifestante, mesmo diante da impossibilidade de Fl. 1224DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 antever com exatidão os valores de de produção a serem repassadas futuramente aos cooperados, sempre buscou proporcionalizar os valores das faturas para a expectativa média de produção, não recaindo a retenção sobre a integralidade das faturas emitidas”. Aponta-se que tal procedimento calcar-se-ia no entendimento prestigiado no ADN COSIT nº. 01/93. Aponta a manifestante que os repasses realizados a cooperados seriam atos cooperativos, independentemente de se tratar da venda de planos de saúde, conforme reiteradamente restaria reconhecido pelo STJ. Assim, “nas cooperativas de venda em comum (trabalho, por exemplo), a definição do que é ato cooperativo não se norteia pela origem do ingresso do recurso, nem mesmo se fixo ou variável, mas sim pela destinação que a eles for conferida. Conforme visto, o direcionamento do artigo 652 do RIR é genérico para as cooperativas de trabalho, sem qualquer ressalva com relação ao tipo de contrato sobre o qual recairia”. Em decorrência da dificuldade de se quantificar, de antemão, o valor dos serviços pessoais de cooperados nos contratos de valor predeterminado, os quais somente se confirmarão ao final do mês ao qual se refere a mensalidade paga, e considerando-se a ausência de norma expressa para disciplinar tal situação, diversas cooperativas operadoras de planos de saúde, incluindo a manifestante, formularam consultas à Receita Federal. Em resposta a tais questionamentos, a Receita Federal deixou claro inexistir dever de retenção do Imposto de Renda na Fonte nos contratos efetuados na modalidade de pré-pagamento (Solução de Consulta nº 267 – SRRF08/DISIT). Contudo, “se a fonte pagadora procedeu à retenção do tributo foi em respeito à determinação da disposição do artigo 652 do RIR, cuja natureza é antecipatória do IRRF posteriormente retido pela cooperativa sobre a produção repassada ao cooperado, este rendimento tributável na pessoa física”, especialmente se tal retenção ocorreu antes da data do recebimento da referida solução de consulta, quando ainda pairava a incerteza sobre a aplicabilidade da comentada retenção nos contratos em pré-pagamento. Não seria possível entender-se que as retenções na fonte objeto do presente litígio se tratariam de antecipação do IRPJ devido pela própria cooperativa, pois “a Manifestante não está sujeita à retenção do Imposto de Renda próprio (incidente sobre os atos não cooperativos, ressalve-se), lembrando que o artigo 647 do RIR/99 (IRPJ) não faz qualquer referência aos serviços de intermediação prestados por cooperativas de trabalho operadora de planos de saúde”. Informa, também, que as faturas apontadas como faltantes no Despacho Decisório foram apresentadas juntamente com a manifestação de inconformidade, as quais comprovariam a ocorrência das respectivas retenções nelas apontadas, independente da modalidade de formação de preço do contrato (pré-pagamento ou custo operacional). A ausência de informação de algumas retenções de Imposto de Renda em DIRF não descaracterizaria a existência de crédito em relação a tais retenções, pois não se poderia imputar à manifestante a responsabilidade de obrigação atribuída à terceiro. Requer, por fim, a reforma do despacho decisório para homologar integralmente a compensação procedida, reservando-se ao direito de se manifestar acerca de quaisquer elementos adicionais eventualmente suscitados pela fiscalização quanto à certeza do crédito.” Por sua vez, a 6ª Turma da DRJ/FNS julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte reconhecendo o direito creditório suplementar no valor de R$ 1,53, a título de pagamento indevido ou a maior de IRRF. Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário com os seguintes fundamentos: Fl. 1225DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 “(...) Fl. 1226DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) (...) Fl. 1227DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) Fl. 1228DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) (...) (...) (...) Fl. 1229DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Fl. 1230DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Fl. 1231DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) (...) Fl. 1232DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) Fl. 1233DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) (...) Fl. 1234DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) (...) Fl. 1235DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) Fl. 1236DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Fl. 1237DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 (...) Fl. 1238DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 III - PEDIDO À vista de todo o exposto, requer-se a reforma do v. acórdão para a homologação integral da compensação procedida peia cooperativa, esperando e requerendo a Recorrente seja acolhido o presente recurso para que: (i) mesmo na hipótese de contratos a preço fixo, confirma-se a realização de serviços pessoais pelos cooperados da recorrente e do correspondente repasse de produção àqueles médicos cooperados, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 652, §1°, ao menos até o recebimento da Solução de Consulta nº 267 - SRRF08/Disit; (ii) caso ultrapassado o argumento acima aduzido, ainda assim aplica-se aos pagamentos feitos em pré-pagamento a autorização para a compensação, diante da possibilidade de configuração da segunda hipótese de retenção ido imposto, constante do artigo652 do RIR/99 ("serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados a disposição") f sendo a inaplicabilidade da retenção decorrente da dificuldade temporal de se mensurar o valor dos^ serviços pessoais no momento da emissão da fatura; (III) devem ser levados em conta os valores não informados e não corroborados em DIRF pelas fontes pagadoras, pela simples existência de crédito em face da retenção, já que é elemento suficiente para a validação; da compensação declarada, não podendo ser imputada ao: ônus decorrente de eventual descumprimento peia fonte pagadora; (iv) em face ao reconhecimento do direito creditório suplementar no valor de R$ 1,53, pelo v. acórdão, devem ser reconhecidas ainda as retenções glosadas no valor de R$ 40.338,33, uma vez que tais faturas foram apresentadas juntamente com a Manifestação de Inconformidade e cujos valores de IRRF se confirmam pelo restante da documentação apresentada; v) Em não sendo acolhidos os argumentos e pedidos de recorrente, requer o reconhecimento e declaração e nulidade do lançamento efetuado pela planilha e guias DARF de fls. 1116/1117, pois os mesmos não se referem ao presente processo, pois naquelas constam o processo nº 13888.722389/2014-65, sendo que o presente feito possui nº 13.888.722111/2014-98. Fl. 1239DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Por fim, a recorrente reserva-se ao direito de se manifestar acerca de quaisquer elementos adicionais eventualmente suscitados pela fiscalização quanto à certeza do crédito, o que deve seguir todo o trâmite processual desde a primeira instância.” É o relatório. Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). A controvérsia nos autos cinge-se ao reconhecimento integral de direito creditório informado em PER/DCOMP nº 19402.27120.210910.1.7.05-6806 relativo a Saldo Negativo de IRPJ. Mediante Despacho Decisório nº 414 - DRF/Piracicaba, a autoridade administrativa homologou parcialmente as compensações declaradas na referida declaração de compensação, no limite do direito creditório reconhecido (fls. 733 a 741). Em tal DCOMP, a Recorrente pretendeu compensar débitos de IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de recolhimento 0588) com crédito decorrente de retenções de Imposto de Renda incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas (código de receita 3280), nos termos do §1º do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, então vigente. Ressalte-se que a Recorrente, após intimada, apresentou faturas relativas aos pagamentos que deram origem às retenções de Imposto de Renda informadas na DCOMP em exame. Em resposta a tal intimação, a contribuinte apresentou as faturas solicitadas em mídia. Foram anexadas ao presente processo, também, cópia de alguns contratos, por amostragem, firmados com suas fontes pagadoras. Sobre a questão, assim constou no acórdão de piso: “(...) A Solução de Consulta Cosit nº 59, de 2013, que trata da matéria em litígio (vinculante para todos os servidores da RFB, conforme art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 2013), traz a seguinte ementa: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré- estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. Fl. 1240DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. A edição da referida solução de consulta é posterior à apresentação do PER/DCOMP em análise, mas é perfeitamente aplicável ao presente caso por estar fundamentada em dispositivos legais que já estavam em vigor quando da declaração de compensação. As receitas obtidas pelas cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados, etc (art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.656, de 1998), não estão sujeitas à retenção do Imposto de Renda na Fonte prevista no art. 647 do RIR/99, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos (itens 15, 16 e 22 a 26 do Parecer Normativo CST nº 8, de 1986). Ainda segundo a referida solução de consulta, as importâncias pagas ou creditadas à cooperativa por pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa a tais pessoas jurídicas, ou colocados à disposição delas, estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/99. Diante do exposto, conclui-se que foi indevida a retenção do Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos pela interessada em decorrência dos contratos de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. Primeiro, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais e, segundo, por não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados, nem mesmo pelos serviços colocados à sua disposição, pois os valores pagos cobrem não só os serviços prestados pelos cooperados, como também serviços hospitalares e exames laboratoriais. Em consequência da retenção indevida, existe de fato direito creditório correspondente ao indébito tributário. Contudo, não se pode homologar a compensação pretendida nos moldes do §1º do art. 652 do RIR/99, pois esta compensação somente é autorizada com créditos correspondentes a imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Assim, inexiste fundamentação legal que autorize o pleito da interessada de homologar a compensação. Ressalte-se que a parcela do direito creditório correspondente à retenção incidente sobre as receitas decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade custo operacional, nos quais há uma vinculação entre o serviço prestado pelo cooperado e a receita recebida pela cooperativa, confirmada em DIRF, já foi utilizada para homologação parcial da compensação declarada. As receitas correspondentes aos planos de saúde, na modalidade de preço preestabelecido (contratos de valores fixos, independentemente da utilização dos serviços pelo contratante), decorrem de atividade comercial de compra e venda de serviços médicos, laboratoriais e hospitalares, exercida pela cooperativa e, portanto, estão sujeitas às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral, conforme bem expõe Hiromi Higuchi em seu livro – Imposto de Renda das Empresas Interpretação e Prática (atualizado até 15/02/2017): (...) Neste sentido, o valor do Imposto de Renda retido indevidamente sobre as receitas recebidas em decorrência dos contratos de plano de saúde, na modalidade a preço preestabelecido, somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ devido pela interessada ao final do período de apuração em que tivesse ocorrido a retenção ou Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 para compor o saldo negativo de IRPJ do período, conforme disciplinado no art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 900, de 2008, vigente à época da compensação pretendida. Ademais, apenas a título de argumentação, deve-se ressaltar que não há no presente processo qualquer comprovação de que a receita decorrente de atos não-cooperativos (venda de planos de saúde etc.), objeto das retenções indevidas, tenha sido oferecida à tributação, condição exigida pela legislação para o aproveitamento das retenções correspondentes das quais a interessada foi beneficiária durante o ano-calendário 2010, nos termos do inciso III do §4º do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996. Veja-se que no caso de comercialização de planos de saúde inexiste a figura do ato cooperativo, sendo, portanto, tais receitas tributáveis pelo IRPJ, conforme será detalhado a seguir: A cooperativa de serviços médicos tem como objetivo, por um lado, incrementar a atividade profissional de seus associados e, por outro, a própria prestação de serviços feita por estes – médicos cooperados – à clientela. Os resultados oriundos desses atos serão caracterizados como atos cooperativos. De forma diversa, a venda de planos de saúde é feita diretamente pela sociedade cooperativa ao cliente. Não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Diversamente das consultas, cujos valores pertencentes ao profissional médico são a ele repassados, as mensalidades devidas em função dos planos são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, afinal, não ocorrer. Por outro lado, as coberturas prometidas pelos planos de saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas, etc. Ora, a cooperativa, quando garante os serviços desses terceiros, atua em verdadeira intermediação comercial entre eles, não associados, e seus clientes, não cooperados. Essa intermediação escapa dos limites da definição de ato cooperado que, conforme já exposto, afasta as chamadas operações de mercado, pois exige relação direta com o objeto social da cooperativa, que está restrita, no caso das cooperativas de serviços, às atividades de apoio aos profissionais ou a própria prestação dos serviços por eles ofertada. Note-se que a atividade de venda de planos de saúde poderia ser exercida ainda que não fosse, a Unimed, uma cooperativa de serviços e, por outro lado, poderia a cooperativa subsistir sem a venda de planos de saúde. São, portanto, atividades independentes que, por opção, no caso, estão sendo exercidas em paralelo, uma vez que a venda de planos de saúde se constitui, reconhecidamente, em forte alavancagem para a prestação individual do trabalho médico pelos cooperados. Cita a interessada, em sua contestação, a existência de decisões do STJ com entendimento oposto a este, prolatadas em favor das Unimed Campo Belo e Vales do Taquari e Rio Pardo. De plano, é imperioso destacar que as decisões dos tribunais operam efeito apenas entre as partes, não se enquadrando no conceito de normas complementares trazido pelo art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN, Lei nº 5.172, de 1966). Entretanto, consultando os Recursos Especiais citados, verifica-se conclusão diversa daquela exposta pela manifestante: (...) Assim, a cooperativa visa à prestação de serviços médicos, que são aqueles exercidos pelo médico no seu trabalho pessoal; as demais atividades, nas quais se inclui a venda de plano de saúde, na medida que são consequência de negócio mantido entre a cooperativa de médico e o cliente (paciente), que compra e paga por serviços de saúde, Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 mas de nenhum modo é cooperado, devem ser tratadas como receitas tributáveis, porque não constituem atos cooperativos. Portanto, tendo em vista todo o exposto, devem ser mantidas as glosas de IRRF da apuração do crédito em análise que tiveram origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. DAS RETENÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE NÃO INFORMADAS EM DIRF DIRF - ITEM "D" DO RELATÓRIO Conforme item “d” do relatório, a retenção de IR efetuada pela fonte pagadora de CNPJ nº 01.881.601/0001-13, no montante de R$ 24,64, decorre total ou parcialmente de serviços pessoais efetuados por médicos associados à interessada. Contudo, essa retenção não foi corroborada na Dirf apresentada pela fonte pagadora e, portanto, deveria ser excluída do crédito em análise. Observe-se que todos os créditos que tiveram origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido não poderão ser aproveitados na DCOMP em análise pelos motivos já analisados acima. Quanto aos créditos não homologados relativos a serviços pessoais que não constam em DIRF, não há discussão quanto aos pagamentos. A autoridade fiscal reconhece que estes se enquadram no art. 652. Neste caso, a motivação para a glosa foi a falta de informação dessa retenção em DIRF pelas fontes pagadoras. A contribuinte, por sua vez, argumenta que a ausência de informação de algumas retenções de Imposto de Renda em DIRF não descaracterizaria a existência de crédito em relação a tais retenções, pois não se poderia imputar à manifestante a responsabilidade de obrigação atribuída à terceiro. De fato tem razão a interessada quando alega que a falta de confirmação das retenções em DIRF não seria motivo suficiente para não reconhecimento do direito creditório, mas desde que a retenção esteja comprovada por ela com documentação hábil. Analisaremos a seguir os créditos não homologados referentes a serviços pessoais que não constam em DIRF. CNPJ 01.881.601/0001-13: Créditos não homologados – IRRF – R$ 24,64. a) Analisando-se a fatura nº 54-001027/10 (fls. 338) relativa ao sacado SMV VÁLVULAS INDUSITRIAIS LTDA, vencimento em 15/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.242,63 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 13,28 incidente sobre o valor de serviços de atos cooperativos principais, foi de R$ 1.229,35. Não foram localizados nos autos o comprovante do pagamento, o razão contábil e outros documentos que comprovassem a efetividade da operação e de tratar- se de importância paga ou creditada a cooperativas de trabalho médico relativa a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, nos termos do art. 652 do RIR/99. b) Analisando-se a fatura nº 50-003523/10 (fls. 650) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/07/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 7.905,04 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 11,36 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 7.893,68. Não foram localizados nos autos o comprovante do pagamento, o razão contábil e outros documentos que comprovassem a efetividade da operação e de tratar-se de importância paga ou creditada a cooperativas de trabalho médico relativa a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, nos termos do art. 652 do RIR/99. Portanto, mantém-se a glosa realizada. Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 DAS RETENÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONFIRMADAS PARCIALMENTE EM DIRF - ITEM "E" DO RELATÓRIO Conforme item “e” do relatório, as retenções de IR efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ nºs 00.329.959/0001-75 e 06.981.381/0002-02, nos montantes de R$ 110,94 e R$ 708,95, respectivamente, foram confirmadas parcialmente em Dirf. Portanto, tem-se que as parcelas dessas retenções não confirmadas e aquelas referentes a planos de saúde (com valor total de R$ 735,04) deveriam ser excluídas do crédito informado na Dcomp. Analisaremos a seguir tais créditos. - CNPJ 00.329.959/0001-75: Créditos não homologados – IRRF – R$ 110,94. a) Analisando-se a fatura nº 54-001035/10 (fls. 339) relativa ao sacado MAEBRAZ INDUSTRIAL LTDA, vencimento em 15/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.491,66 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 15,21 incidente sobre o valor de serviços de atos cooperativos principais, foi de R$ 1.476,45. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 12/08/2010 (fls. 883). Portanto, o contribuinte tem direito a compensar esse IRRF de R$ 15,21. b) Analisando-se a fatura nº 50-004085/10 (fls. 657) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 14.222,88 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 95,73 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 14.127,15. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 10/08/2010 (fls. 879). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. - CNPJ 06.981.381/0002-02: Créditos não homologados – IRRF – R$ 708,95. a) Analisando-se a fatura nº 83-000015/10 (fls. 360) relativa ao sacado CTC-CENTRO DE TECNOLOGIA CANAVIEIRA, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 5.130,41 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 76,96 incidente sobre serviços de medicina do trabalho, foi de R$ 5.023,45. Não foram localizados nos autos o comprovante do pagamento, o razão contábil e outros documentos que comprovassem a efetividade da operação e de tratar-se de importância paga ou creditada a cooperativas de trabalho médico relativa a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, nos termos do art. 652 do RIR/99. Portanto, mantém-se a glosa realizada. b) Analisando-se a fatura nº 50-003697/10 (fls. 599) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 62.833,22 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 377,85 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 62.455,37. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 01/08/2010 (fls. 874). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. c) Analisando-se a fatura nº 50-003698/10 (fls. 601) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 21.780,54 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 144,21 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 21.636,33. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 11/08/2010 (fls. 882). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 d) Analisando-se a fatura nº 50-003699/10 (fls. 603) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 12.979,94 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 21,32 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 12.958,62. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 11/08/2010 (fls. 874). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. e) Analisando-se a fatura nº 50-003700/10 (fls. 604) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 7.997,43 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 17,44 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 7.979,99. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 11/08/2010 (fls. 874). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. f) Analisando-se a fatura nº 54-001091/10 (fls. 330) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 15/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 5.247,99 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 48,94 incidente sobre atos cooperativos principais, foi de R$ 5.199,05. Conforme veremos a diante, esse crédito já foi deferido no Despacho Decisório. g) Analisando-se a fatura nº 54-001092/10 (fls. 331) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 15/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.311,93 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 12,13 incidente sobre atos cooperativos principais, foi de R$ 1.299,80. Conforme veremos a diante, esse crédito já foi deferido no Despacho Decisório. h) Analisando-se a fatura nº 54-001093/10 (fls. 332) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 15/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.153,52 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 10,10 incidente sobre atos cooperativos principais, foi de R$ 1.143,42. Conforme veremos a seguir, esse crédito já foi deferido no Despacho Decisório. Portanto: I) IRRF informado na Dcomp – CNPJ 00.329.959/0001-75: R$ 110,94 II) IRRF informado na Dcomp – CNPJ 06.981.381/0002-02: R$ 708,95 III) Total IRRF informado na Dcomp: R$ 819,89 (=I+II) IV) IRRF glosado: R$ 735,04 (item “e” do relatório) V) IRRF deferido: R$ 84,85 (=III – IV) VI) Total IRRF incidente sobre serviços de atos cooperativos principais CNPJ 00.329.959/0001-75: R$ 15,21 VII) Total IRRF incidente sobre serviços de atos cooperativos principais CNPJ 06.981.381/0002-02: R$ 71,17 (R$ 48,94 + R$ 12,13 + R$ 10,10). VIII) Total IRRF incidente sobre serviços de atos cooperativos principais tratado neste item: R$ 86,38 (=VI + VII) IX) Diferença IRRF a deferir mediante este Acórdão: R$ 1,53 (= VIII – V) DAS RETENÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONFIRMADAS PARCIALMENTE EM DIRF - ITEM "F" DO RELATÓRIO Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Conforme item “f” do relatório, as retenções de IR efetuadas pelas fontes pagadoras de CNPJ nºs 03.528.268/0001-99 e 47.933.288/0001-10, nos montantes de R$ 25,92 e R$ 12,22, respectivamente, foram confirmadas parcialmente em Dirf. São referentes a pagamentos de mensalidades de planos de saúde ou relativas a faturas que não discriminam as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados e as importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas (com valor total de R$ 38,14), portanto, deveriam ser excluídas do crédito informado na Dcomp. Analisaremos a seguir tais créditos. - CNPJ 03.528.268/0001-99: Créditos não homologados – IRRF – R$ 25,92. a) Analisando-se a fatura nº 50-003845/10 (fls. 472) relativa ao sacado MINERADORA BARBARENSE LTDA, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 2.290,09 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 11,49 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 2.278,60. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 10/08/2010 (fls. 877). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. b) Analisando-se a fatura nº 50-003846/10 (fls. 473) relativa ao mesmo sacado, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.632,66 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 14,43 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 1.618,23. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 10/08/2010 (fls. 877). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. Portanto, mantém-se a glosa realizada. - CNPJ 47.933.288/0001-10: Créditos não homologados – IRRF – R$ 12,22. Analisando-se a fatura nº 50-003974/10 (fls. 568) relativa ao sacado CLQ CURSO LUIZ DE QUEIROZ S/C LTDA, vencimento em 10/08/2010, verifica-se que o valor total bruto foi de R$ 1.659,46 e o total líquido, após o desconto do IRRF de R$ 12,22 incidente sobre mensalidades de plano de saúde, foi de R$ 1.647,24. Esse valor está compatível com o registrado no razão contábil na data de 11/08/2010 (fls. 880). Com efeito, tendo em vista todo o exposto, deve ser mantida a glosa de IRRF da apuração do crédito em análise por ter origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. Portanto, mantém-se a glosa realizada. Não foram apresentados outros documentos que comprovassem que as glosas de IRRF mantidas se referem a importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico relativa a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, nos termos do art. 652 do RIR/99. Importante lembrar que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito compete ao autor (art. 373 do Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 2015). Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme art. 170 do Código Tributário Nacional: Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda. (grifou-se) Observe-se que no âmbito do Processo Administrativo Fiscal a prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Conclusão Diante do exposto, voto por considerar procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo o direito creditório suplementar de R$ 1,53 a título de pagamento indevido ou a maior de IRRF, conforme quadro a seguir: De acordo com a Recorrente, o acórdão de piso merece reforma pois, mesmo na hipótese de contratos a preço fixo, confirma-se a realização de serviços pessoais pelos cooperados da recorrente e do cor respondente repasse de produção àqueles médicos cooperados , pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 652, § 1º, ao menos até o recebimento da Solução de Consulta n.º 267 – SRRF08/Disit e, que ainda não o fosse, aplicar-se-ia aos pagamentos feitos em pré-pagamento a autorização para a compensação, diante da possibilidade de configuração da segunda hipótese de retenção do imposto, constante do artigo 652 do RIR/99 (serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição), sendo a inaplicabilidade da retenção decorrente da dificuldade temporal de se mensurar o valor dos serviços pessoais no momento da emissão da fatura. Em verdade, instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Neste contexto, a Recorrente, para comprovação de seu direito, juntou aos autos comprovantes de rendimentos das fontes pagadoras, faturas e folhas do Razão para comprovar suas alegações. Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. O enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, prevê: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. (Vinculante, conforme Portaria nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). No caso específico de cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, a Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, com redação dada pela Lei nº 8.981, 20 de janeiro de 1995, assim determina: Art. 45. Estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) Na formação do preço a ser pago às operadoras, a Resolução Normativa ANS n° 100, de 3 de junho de 2005 dispõe: 11. FORMAÇÃO DO PREÇO: São as formas de se estabelecer os valores a serem pagos pela cobertura assistencial contratada: 1 - pré–estabelecido: quando o valor da contraprestação pecuniária é efetuado por pessoa física ou jurídica antes da utilização das coberturas contratadas; 2 - pós–estabelecido: quando o valor da contraprestação pecuniária é efetuado após a realização das despesas com as coberturas contratadas, devendo ser limitado à contratação coletiva em caso de plano médico-hospitalar. O pós-estabelecido poderá ser utilizado nas seguintes opções: I – rateio – quando a operadora ou pessoa jurídica contratante divide o valor total das despesas assistenciais entre todos os beneficiários do plano, independentemente da utilização da cobertura; II – custo operacional – quando a operadora repassa à pessoa jurídica contratante o valor total das despesas assistenciais. 3 - misto: permitido apenas em planos odontológicos, conforme RN nº 59/03. O Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, determina: Art. 647. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de um e meio por cento, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional (Decreto-Lei nº 2.030, de 9 de junho de 1983, art. 2º, Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 1º, inciso III, Lei nº 7.450, de 1985, art. 52, e Lei nº 9.064, de 1995, art. 6º). [...] Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição (Lei nº 8.541, de 1992, art. 45, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 64). §1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, §1º). §2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, §2º). Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Sobre a matéria, a Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, publicada no DOU de 20.01.2014, orienta: ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré- estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. [...] Conclusão 15. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que: a) as receitas por ela obtidas, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade de pré- pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, não estão sujeitas à retenção na fonte do Imposto de Renda prevista no art. 647 do Regulamento do Imposto de Renda; e b) as importâncias a ela pagas ou creditadas por pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados a tais pessoas jurídicas, ou colocados à disposição delas, pelos associados da cooperativa, estarão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. (g. n.) Ocorre que somente a partir da edição Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, é que restou pacificado definitivamente o entendimento acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF nos pagamentos decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de pré-pagamento, avenças estas que são comercializadas pelas cooperativas de trabalho médico, em que não há, de plano, a efetividade da prestação de serviços. Anteriormente a esse pronunciamento da RFB permanecia a controvérsia sobre procedimento correto a ser implementado nas hipóteses de pagamentos decorrentes de contratos de planos de saúde na modalidade pré-pagamento no que se refere à sujeição da retenção do IRRF, termos do artigo 652 do RIR, de 1999, em decorrência da impossibilidade de distinção, com exatidão, dos montantes dos serviços pessoais prestados pelos médicos cooperados nos referidos contratos de valor pré-determinado. Nesse sentido, tem cabimento a continuidade da análise do direito creditório pleiteado indicado no Per/DComp referente ao pagamento a maior de IRRF, código 3280, efetuado anteriormente ao ano-calendário de 2013, uma vez que a Administração Pública somente divulgou ao seu entendimento sobre o tema a partir da publicação da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, no DOU em 20.01.2014. Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Nesse mesmo sentido, cabe mencionar o voto condutor do Acórdão CARF nº 1302-006.133, de 21.09.2022, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, cujos fundamentos de direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999): Voto Vencedor Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Redator designado. Nos termos da ata do julgamento realizado, este colegiado, por maioria de votos, entendeu por bem “afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF contidos nas DIRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes”, cabendo a mim elaborar o voto vencedor. É o que passo a fazer. Conforme exposto no relatório acima, ao analisar as declarações de compensação apresentadas pela Recorrente, Unimed do Estado de São Paulo - Federação Estadual das Cooperativas Médicas, a Fiscalização não reconheceu os créditos de IRRF decorrentes dos contratos firmados na modalidade de “pré-pagamento”, contratos estes que haviam sido firmados entre a Recorrente e diversos tomadores de serviços. [...] Há nos autos, inclusive, planilha elaborada pela Unidade de Origem (fls. 791 e seguintes), em que são demonstrados os valores de IRRF e a indicação daquela modalidade de contrato. Em síntese, a motivação da fiscalização para não aceitar os créditos de IRRF foi no sentido de que, nesta modalidade contrato (“pré-pagamento”), não há prestação de serviços e, por isso, a retenção do IRRF seria indevida. [...] Contudo, também em síntese, o entendimento que prevaleceu entre os julgadores componentes desta Turma de Julgamento, inclusive deste Conselheiro, foi de que este óbice para o reconhecimento do direito creditório deveria ser superado, porque, a princípio, de fato, as retenções foram realizadas e, em especial, à época em que se deram as retenções, não havia um entendimento consolidado da Receita Federal do Brasil quanto à necessidade ou não de estas retenções serem realizadas nos pagamentos decorrentes dos denominados contratos de pré-pagamento, contratos estes que são firmados pelas cooperativas que comercializam planos de saúde, como é o caso da Recorrente. É que, importa reforçar, independentemente do tipo de contrato celebrado entre a Recorrente e diversos dos seus tomadores de serviços, o que deve ser considerado, in casu, é que de fato houve a retenção e recolhimento do Imposto de Renda em nome da Recorrente, o qual foi posteriormente indicado como créditos nos PER/DCOMP apresentados à Receita Federal do Brasil. Tal fato, inclusive, é corroborado com a análise da fiscalização, que, em que pese ter identificado as retenções e recolhimento do IRRF no período, sob o entendimento, reitere-se, de que na modalidade de contrato denominado pré-pagamento não haveria que se falar em retenção do IRRF, não reconheceu o direito creditório decorrente desta modalidade de contrato. Ocorre que, mesmo que o entendimento atual da Fiscalização seja pela desnecessidade de retenção do Imposto de Renda nos contratos denominados de pré-pagamento, o fato de ter sido retido e recolhido o tributo por si só já gera o direito creditório ao contribuinte, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito do erário. Por outro lado, não se pode perder de vista que o entendimento acerca da situação IRRF no caso das Cooperativas Operadoras de Planos de Saúde sempre foi controvertida, de modo que somente veio a ser pacificada no ano de 2013, com a Solução de Consulta nº 59 – Cosit de 30/12/2013 (anexo V), que assim estabeleceu: Fl. 1251DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré- estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. Dispositivos Legais: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. Assim, à época em que as retenções em tela – que aos olhos da fiscalização são indevidas - foram realizadas pelas Fontes Pagadoras da Recorrente, qual seja, ano de 2007, não era pacífico o entendimento acerca da necessidade ou não da retenção do IRRF - Cooperativas, nos casos dos contratos celebrados na modalidade pré-pagamento. De modo que havia certa insegurança jurídica quanto ao tema, tanto que, como se observa, as Fontes Pagadoras optaram por reter e recolher o imposto nos pagamentos realizados, independentemente da modalidade de contrato pactuado com a Recorrente. Por conseguinte, não havia opção para à Recorrente acerca das retenções sofridas, sendo certo que, a responsabilidade em relação a estas retenções é da empresa tomadora de seus serviços, que é inclusive, quem determina os códigos de retenção e recolhimento. Não tinha, a Recorrente, domínio ou poder quanto às retenções realizadas. Logo, tendo em vista as divergências existentes acerca da sistemática de recolhimento e retenção do IRRF – Cooperativas na época em que o crédito objeto das declarações de compensação foram gerados, seria desarrazoado exigir procedimentos rígidos de sua posterior compensação, justamente pelas dificuldades enfrentadas para a classificação destes créditos, antes de a Receita Federal do Brasil se pronunciar de forma expressa sobre o tema. Porém, o que realmente importa neste caso é que os tomadores de serviços pessoas jurídicas, a princípio, efetuaram as retenções e os recolhimentos do IRRF, conforme o entendimento consignado pela própria fiscalização, quando da elaboração do despacho decisório. Assim, tendo em vista a ausência de entendimento pacífico acerca do tema em tela na época das retenções sofridas pela Recorrente, esta não pode esta ficar a mercê de questões procedimentais da RFB, que, reitere-se, só se pronunciou acerca da dispensa das retenções posteriormente ao período ora em análise. O posicionamento formal, via COSIT, só se deu em 2013. Evidenciado, portanto, que a Recorrente, efetivamente, teve retenções no período, inclusive decorrentes dos contratos denominados de “pré-pagamento”, o óbice constante no despacho decisório deve ser superado, para que haja uma análise do direito creditório sem o entendimento consignado naquele despacho. Neste sentido, vota-se por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF contidos nas DIRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para que esta prossiga na análise do direito creditório em relação a estes. Fl. 1252DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1003-004.075 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13888.722111/2014-98 Por conseguinte, deve-se afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento em parte ao recurso voluntário para afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 1253DF CARF MF Original

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