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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10782093 #
Numero do processo: 10980.005220/91-16
Data da sessão: Wed Jan 06 00:00:00 UTC 1993
Numero da decisão: 203-00.030
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligencia, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: RICARDO LEITE RODRIGUES
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10779796 #
Numero do processo: 16682.720702/2020-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. TERCEIRA EMPRESA REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA. Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco. Demonstrado que a empresa veículo se reveste das características das denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional, ainda que como holding, tais como existência efêmera, que se traduziam em apenas um registro no CNPJ para onde o real adquirente direciona os recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foram objeto de incorporação reversa. O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de direito, que busca simular o real adquirente para, de forma artificial, fazer crer que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997, é inoponível ao Fisco. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015, 2016 APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB. IMPOSSIBILIDADE. O art. 24 da LINDB não se aplica ao Processo Administrativo Fiscal (Súmula CARF nº 169).
Numero da decisão: 1301-007.706
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam provimento. Sala de Sessões, em 12 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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EMPRESA VEÍCULO. TERCEIRA EMPRESA REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA. Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco. 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Fl. 1992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam provimento. Sala de Sessões, em 12 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins – Relator Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ01, que julgou improcedente a impugnação contra Auto de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativo ao ano-calendário 2015 e 2016, no valor total de R$ 32.801.855,27 e R$ 11.808.667,87, respectivamente, com imputação de multa ofício ordinária (75%). 2. A autuação tem como motivação os seguintes fatos, glosa de despesas com amortização de ágio, conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 21/82): 2.1. Conforme TVF, as seguintes operações resultaram no ágio amortizado: Fl. 1993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 3 Evento 1: Em março de 2011, Portugal Telecon (PT SGPS) adquiriu uma subsidiária brasileira, Bratel Brasil S/A (BRATEL), de expressiva participação em empresas que controlavam as operações do Grupo Oi. Evento 2: Em 28.07.2010, ainda em momento anterior à constituição da BRATEL, a TMA PART divulgou a celebração de termo de intenções entre a PT SGPS e os dois principais acionistas da TMAR PART (AG Telecom Participações S/A e LFT EL S/A), nesse documento são divulgados investimentos, que representariam uma parceria estratégica entre a PT SGPS e as empresas do Grupo Oi. Essa aliança que tinha por objetivo o desenvolvimento de um projeto luso- brasileiro de telecomunicações com projeção global, consistia numa participação direta e indireta da investidora de cerca de 22,4% do capital da TELEMAR, com a seguinte composição: (i) aquisição de participação societária minoritária no capital da AG e da LF; (ii) aquisição de participações societárias diretas na TMAR PART; (iii) aumento de capital social da TMAR PART; (iv) aumento de capital na TNL PART e (v) aumento de capital na TELEMAR Evento 3: Em 18.08.2010, a operação de concentração foi submetida ao órgão regulador, no qual constava como requerente a Portugal Telecom SGPS. Essa petição é anterior a constituição da BRATEL, de tal forma que, de acordo com a Autoridade Fiscal, a real adquirente é a PT SGPS. Evento 4: Em 29.10.2010, é constituída a BRATEL com capital subscrito de R$ 10 mil, cujos sócios eram Bratel B.V. (99%) e CVTEL B.V.(1%), com sede em Amsterdã, ambas sob controle indireto da PT SGPS. Evento 5: Em 07.01.2011, é aprovado aumento de capital na BRATEL. Evento 6: Em 25.01.2011, PT SGPS informa ser a responsável pelo custeio das operações de investimento, a partir de investimento direto e indireto na TMAR no valor total de R$ 8,3 bilhões. Evento 7: Em 25.01.2011, são assinados os contratos de compra e venda e de subscrição de ações. Destaca a Autoridade Fiscal que a BRATEL, sociedade recém-formada, não tinha capacidade financeira para a realização dos investimentos, pois não tinha sequer sido capitalizada. Além disso, nos contratos celebrados nas operações, BRATEL é sempre denominada Fl. 1994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 4 como Portugal Telecom, que consta como interveniente e como responsável solidária pelas obrigações assumidas pela BRATEL, confundindo-se com aquela. Evento 8: Em 28.03.2011, PT SGPS comunica ao mercado português da conclusão da transação com o Grupo Oi. Evento 9: Em 31.03.2011, implementação dos investimentos pela PT SGPS no Grupo Oi, mediante aquisição das ações de PASA (R$ 1.582.142.517,23), de EDSP (R$ 1.582.142.516,70), TMAR PART (R$ 1.909.880.557,54), de TNL PART (R$ 1.599.999.988,73) e TELEMAR (R$ 1.646.834.329,14) Evento 10: Em 28.04.2011, emissão dos laudos de avaliação com projeção de rentabilidade futura após a aquisição das participações, conforme o seguinte quadro: Evento 11: Em 27.02.2012, reorganização societária para unificação das bases acionárias da Oi. Evento 12: Em 31.05.2012, PT SGPS comunica ao mercado português da aquisição da Telemar de 10% do seu capital votante. Evento 13: Em 31.03.2015, divulgação ao mercado de reestruturação societária do Grupo Oi. Evento 14: Em 01.09.2015, simplificação da estrutura acionária da Oi. 2.2. Destaca a Autoridade Lançadora que a BRATEL não teve empregados, a exceção dos diretores. 2.3. O ágio amortizado, embora efetivamente pago para aquisição de participação societária e transferido à Recorrente via incorporação da TMAR PART, ocorrido em 01.09.2015, Fl. 1995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 5 que na mesma data, incorporou a empresa BRATEL, sociedade onde o ágio encontrava-se registrado, foi pago pela PT SGPS. As parcelas de ágio amortizadas podem ser assim discriminadas: 2.4. Conforme consignado no TVF, BRATEL foi constituída após as tratativas entre a PT SGPS e o grupo Oi e seus acionistas controladores, com a finalidade de ser um veículo para realização dos investimentos, buscando fugir da impossibilidade de “internalizar” o ágio pago pela sociedade estrangeira (PT SGPS). Mas todo o investimento e os riscos dele decorrentes foram suportados pela PT SGPS, que aportou os recursos financeiros. 2.5. Mesmo após a reestruturação societária em 2015, não ocorreu a confusão patrimonial entre o real investidor (PT SGPS) e investida (Oi). 2.6. As exclusões a título de amortização de ágio ocorreram conforme o seguinte quadro: Fl. 1996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 6 3. Em impugnação (fls. 1.715/1.744), o sujeito passivo alegou que inexiste óbice legal que impeça a amortização de ágio decorrente da incorporação de empresa constituída como mecanismo viabilizador de investimento estrangeiro no Brasil; que o CARF admite a utilização de empresa veículo; .que as aquisições de participação societária que gerou o ágio ocorreram nos três primeiros meses de 2011 e a incorporação que autorizou a sua amortização para fins fiscais ocorreu em 201, dessa forma não se aplicam ao presente caso as alterações promovidas pela Lei nº 12.973, de 2014, que Bratel Brasil adquiriu participações societárias em diversas empresas do Grupo Oi com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e posteriormente, houve a incorporação da Bratel Brasil pela Telemar Participações S.A.; que não houve acusação de simulação e dessa forma, a BRATEL é a investidora real; subsidiariamente, que o ágio formado em operações envolvendo investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na época dos fatos era aceita pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da Lei de Introdução da Normas de Direito Brasileiro (LINDB). 4. A DRJ julgou improcedente a impugnação (fls. 1.906/1.944). Entendeu que a real adquirente das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), foi Portugal Telecom (PT SGPS) e que a empresa Bratel Brasil S.A. serviu como mera empresa veículo, sem capacidade operacional, para repasse dos recursos destinados aos alienantes, isto é, BRATEL é interposta pessoa da real adquirente não residente. Que a operação não observou o art. 386 do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), que tem como requisito o aspecto pessoal, isto é, uma pessoa jurídica deve absorver o patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida com ágio. A referida decisão restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2015, 2016 ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a amortização fiscal do ágio é nacional, devendo ser aplicada tão somente às empresas domiciliadas internamente, que adquirem investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais adquirentes domiciliados no exterior (investidora real) deve ser afastada pela fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal. Fl. 1997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 7 ÁGIO. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A autorização de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição; não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a "empresa veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras empresas e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram tenham sido celebradas entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. 5. Em Recurso Voluntário (fls. 1.957/1.985), a Recorrente, repisa as alegações da impugnação, em especial, de que o único vício apontado pela autoridade fiscal foi a origem dos recursos, vale dizer, a criação de empresa veículo para receber recursos do exterior; que inexiste óbice legal que impeça a amortização de ágio decorrente da incorporação de empresa constituída como mecanismo viabilizador de investimento estrangeiro no Brasil; que o auto de infração vai de encontro à jurisprudência do CARF que entende que a utilização de empresa veículo, por si só, não impede a amortização fiscal do ágio; que embora o voto vencido tenha reconhecido a legitimidade da operação, a posição da turma, consignada no voto vencedor, é de que seria imprescindível ocorrer a “confusão patrimonial” entre a “investidora de fato” (origem dos recursos) e a sociedade investida; que a operação ocorreu antes da edição da Lei nº 12.973, de 2014; que o TVF reconheceu que ocorreu pagamento de ágio entre as partes não relacionadas; que, conforme voto vencido, “Trata-se de rotundo equívoco da Fiscalização, pois não há norma legal que suporte a desconsideração da personalidade jurídica da Bratel Brasil S.A. pela Fiscalização no presente caso, pois é isso que a Fiscalização, na prática, fez.” e “até por falta de acusação em sentido contrário, temos que considerar lícitos os atos de constituição da Bratel e também os negócios jurídicos celebrados por ela na aquisição das retro citadas participações societárias”; que inexiste exigência legal de que o ônus econômico do investimento tenha sido suportado por uma empresa residente Fl. 1998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 8 no Brasil; a prevalecer o entendimento da decisão de primeira instância nenhuma sociedade seria a real adquirente de um investimento, pois qualquer sociedade, sem exceção, para passar existir, depende de outra pessoa (natural ou jurídica) para integralizar o seu capital; que a BRATEL já era juridicamente titular de capital social de quase R$ 7 bilhões, valor suficiente para garantir as operações; que a acusação é insubsistente sob a ótica econômica porque os recursos têm origem estrangeira, que é mais desejável que os efeitos permutativos decorrentes de mera realocação de recursos já investidos no Brasil; que inexiste ilegalidade no uso de empresa-veículo e o CARF reconhece essa legalidade; que não foi efetuada acusação formal no TVF de simulação de que a BRATEL não é a real adquirente; subsidiariamente, que o ágio formado em operações envolvendo investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na época dos fatos era aceita pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da LINDB. Ao final, requer, cancelamento do lançamento ou subsidiariamente, a exclusão da multa de ofício e dos juros Selic, nos termos do art. 100, III e parágrafo único do Código Tributário Nacional e do art. 24 da LINDB. 6. É o relatório. VOTO Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator Conhecimento 7. A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 14.04.2021, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.953), dessa forma, o Recurso Voluntário juntado aos autos em 14.05.2021, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 1.956), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Mérito 8. O mérito do presente processo versa sobre despesas com amortização de ágio com utilização de empresa veículo. Fl. 1999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 9 a) Glosa de ágio 9. Conforme relatado, a Recorrente defende o ativo fiscal amortizável sob entendimento de que inexiste ilegalidade no uso de empresa-veículo para receber recursos do exterior e o CARF reconhece essa legalidade. 10. Conforme relatado, Portugal Telecom (PT SGPS), em 28.07.2010, ainda em momento anterior à constituição da BRATEL, a TMA PART divulgou a celebração de termo de intenções entre a PT SGPS e os dois principais acionistas da TMAR PART (AG Telecom Participações S/A e LFT EL S/A), nesse documento são divulgados investimentos, que representariam uma parceria estratégica entre a PT SGPS e as empresas do Grupo Oi. Após o entendimento entre os grupos econômicos português e brasileiro, em 29.10.2010, foi criada a BRATEL, empresa sem capacidade operacional, que recebeu os aportes financeiros que foram repassados aos alienantes que detinham as participações no Grupo Oi. 11. Aduz que, em razão das decisões do CARF autorizar a utilização de empresas veículos, a autuação e a decisão de primeira instância ofenderam o art. 146 do Código Tributário Nacional e o art. 24 da LINDB. 12. A amortização do ágio tem disciplinamento na Lei nº 9.532, de 1997: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Fl. 2000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 10 IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 13. Em 2012, quando ocorreram as reorganizações societárias para unificação das bases acionárias da Recorrente, vigia a redação original do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, que posteriormente foi alterado pela Lei nº 12.973, de 2014: Fl. 2001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 11 Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. 14. Um aspecto fundamental sobre os referidos dispositivos legais é de que o ágio passível de ser amortizado é aquele que decorre da aquisição de participação societária (art. 20, caput, do DL nº 1.598, de 1977). 15. É fato incontroverso que a BRATEL serviu exclusivamente como canal de passagem dos recursos utilizados por Portugal Telecom para adquirir participação acionária do Grupo Oi, isto é, essa empresa foi utilizada na operação não apenas para servir como repositório dos recursos financeiros, mas para formalmente figurar como adquirente das participações acionárias e posteriormente ser incorporada pela empresa-objeto (Recorrente), de tal forma a que a mais valia paga pudesse ser amortizada como ágio com base em rentabilidade futura. 16. A empresa BRATEL, adquirente formal, é exemplo clássico das denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional. BRATEL, nada mais foi durante sua existência, do que CNPJ para onde a real adquirente (Portugal Telecom) direcionou os recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foi objeto de incorporação reversa. Fl. 2002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 12 17. O conjunto de negócios jurídicos buscou simular de forma artificial que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997. 18. Em precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é possível identificar a diferença entre empresa veículo ou conduit companie, cuja característica é ser tão-somente um CNPJ sem capacidade operacional, que figura formalmente como adquirente, na qual o real adquirente aporta os recursos financeiros destinados a liquidar investimento para, no passo seguinte, ser incorporada pela empresa objeto, que, por sua vez, passa a ser controlada pelo real adquirente, ainda que de forma indireta. 19. Essas pessoas jurídicas, embora se apresentem perante ao Fisco como adquirente, com esse não se confundem e, com isso, não atendem o caráter subjetivo da norma, pois são apenas como canal de passagem dos recursos, 20. Nessa linha, cita-se os seguintes julgados da CSRF em que ficou evidenciado que a adquirente nada mais era do que uma conduit companie, destinada, de forma artificial, a cria hipótese para fruição do ágio: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. (Acórdão nº 9101-002.213, relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, sessão de 03.02.2016) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a Fl. 2003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 13 investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável. (Acórdão nº 9101-002.304, relator André Mendes Moura, sessão de 06.04.2016) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 Fl. 2004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 14 ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. (Acórdão nº 9101002.428, relator Rafael Vidal de Araújo, sessão de 18.08.2016) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. (Acórdão nº 9101-002.962, relatora Adriana Gomes Rego, sessão de 04.07.2017) 21. O ponto comum desses julgados é a existência apenas formal da empresa adquirente, não raras vezes, sem capacidade operacional. Importante destacar nesses julgados, que até mesmo uma holding demanda atividades típicas, tais como registros contábeis de algumas operações e desempenho de atividade típicas dessas sociedades. Fl. 2005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 15 22. Como sobejamente demonstrado pelo Fisco, BRATEL é um nada sob o aspecto operacional e patrimonial à exceção de ter servido como canal de recursos financeiros entre a Portugal Telecom e os então acionistas da Recorrente. Excluído o repasse de recursos financeiros, é patente a ausência de disponibilidade de recursos por parte da BRATEL. Sua inexistência efetiva antes e depois da operação que gerou o ágio não deixam dúvidas que a utilização dessa entidade de passagem se traduz em uma opção ilegítima e não amparada em lei para geração de ágio passível de amortização para fins fiscais. 23. Sobre essa diferenciação, em especial sobre a impossibilidade de a empresa veículo se revestir da condição de real adquirente e, por conseguinte, haver subsunção à hipótese do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997, pois inexistente o requisito subjetivo da lei, que é a confusão entre os patrimônios entre a investidora e investida, transcreve-se excerto do voto do Acórdão CSRF nº 9101-002.962: Por diversas oportunidades esta 1ª Turma da CRSF vem se defrontando com casos em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à legitimidade de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A confusão patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora. (...) No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida (ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato, efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão corrente na doutrina e na jurisprudência). Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir. Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do voto) e Fl. 2006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 16 parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Confira-se: (...) Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização pretendida. Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por rentabilidade futura. Veja-se: (...) A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e passaram para os alienantes de ATACADÂO e a existência efêmera da KORCULA: (...) E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da KORCULA: (...) Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata, também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas. Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos seus efeitos tributários", não se contestando "os objetivos negociais finais da reorganização", nem se fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do Código Tributário Nacional. Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida (mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no processo não tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais argumentos. Confira-se: Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido com ágio, comporia Fl. 2007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 17 o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo indeterminado, haja vista a continuidade das operações, em seu próprio nome, por parte da RECORRENTE. Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a continuidade das operações da RECORRENTE. A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e seu § 6º, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias meramente com fins fiscais: (...) Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99). A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio. 24. Diferente, todavia, são os casos em que a real adquirente incorpora ou é objeto de incorporação, conforme recente julgado dessa Turma, Acórdãos nº 1301-006.744 e 1301-006.745, sessão de julgamento em 20.02.2024 (Caso Redecard). 25. No caso concreto, tem-se um conjunto de operações que embora não qualificadas como simuladas pela Autoridade Fiscal revelam o uso abusivo do direito de opções jurídicas válidas ao constituir empresa veículo para que essa figurasse formalmente como adquirente, quando a real adquirente foi a Portugal Telecom. 26. Os casos de planejamento tributário abusivo são caracterizados pela existência de duas premissas. A primeira pela existência de alguma patologia de direito (ato ilícito), como por exemplo a simulação e o abuso de direito e a segunda a inexistência de um propósito negocial, uma razão extratributária ou, para aqueles que pugnam que essa expressão não se encontra Fl. 2008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 18 positivada no ordenamento jurídico, que o negócio seja compatível sobre a perspectiva da causa que motivou a celebração do negócio. 27. A importante doutrina desenvolvida pelo Prof. Marco Aurélio Grego, estabelece uma segregação didática sobre três fases para análise do planejamento tributário. Após a edição do Código Civil e dos princípios aplicados ao direito civil, como boa-fé, em consonância com os princípios constitucionais da igualdade, da solidariedade e da justiça, o referido doutrinador define essa segunda fase do planejamento tributário, como liberdade relativa. Destaca-se esse novo enfoque de análise: Embora reconheça que o contribuinte tem o direito de organizar sua vida (desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios, previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de forma praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de convívio em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e não pelo individualismo exacerbado1. 28. Nessa segunda fase do planejamento tributário, a análise passa a se preocupar se o direito foi exercido tal qual originalmente previsto no ordenamento. Prof. Marco Aurélio Greco, explica que essa análise tem amparo no abuso de direito, oriundo do direito civil, “categoria construída para inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude, implicam, no seu resultado, uma distorção no equilíbrio do relacionamento entre as partes”2. 29. Nessas situações, o ato abusivo sempre será inoponível ao Fisco. 30. Depois da edição do atual Código Civil em 2002, o abuso de direito passou a ser expressamente qualificado como ato ilícito e a sua existência faz desaparecer um dos requisitos do planejamento tributário, o de estar sustentado em atos lícitos, nesses casos, não se está mais diante de um caso de elisão, mas de evasão. 31. Nessa fase do planejamento tributário, a causa do negócio é fator preponderante, isto é, o negócio deve-se apoiar em situações reais e não exclusivamente fiscais. Se a causa for exclusivamente pagar menos tributos, será abusiva. 1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 468. 2 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 195. Fl. 2009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 19 (...) os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo; neste caso, o Fisco a eles pode se opor, desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato3. (g.n.) 32. Importante destacar que a requalificação dos atos ou negócios não pode ser efetuada pelo Fisco sob o argumento exclusivo da abusividade, caberá ao Fisco o ônus de provar que a finalidade do negócio foi exclusivamente fiscal para que se justifique a requalificação. 33. Pois bem, para que o negócio jurídico (ou conjunto de negócios) seja oponível ao Fisco é necessário que deflua da sua análise a inexistência de qualquer patologia de direito e que se verifique a existência de propósito negocial (ou causa). 34. É exatamente o que não ocorreu no caso concreto, em que a utilização abusiva da empresa veículo (BRATEL) teve como objetivo fazer crer que essa empresa, ao final do conjunto de operações, era a real adquirente, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio após a incorporação reversa. O conjunto de operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco. 35. Destacam-se, ainda, por pertinentes, as argumentações da r. Decisão e que, por força do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999, integram o presente voto: I - DO MÉRITO Em síntese, a Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) sustenta que deve ser cancelado o auto de infração, pelos seguintes motivos: 1. inexiste óbice legal que impeça a amortização de ágio decorrente da incorporação de empresa constituída como mecanismo viabilizador de investimento estrangeiro no Brasil; e 2. o auto de infração vai de encontro à jurisprudência do CARF que entende que a utilização de empresa veículo, por si só, não impede a amortização fiscal do ágio. Assim, o ponto central do debate diz respeito à regularidade do procedimento adotado pelo contribuinte OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Impugnante) de deduzir, nos anos-calendário de 2015 e 2016, do lucro real e da base de cálculo da CSLL, despesas com amortização do ágio. Registra-se que o ágio (sobrepreço) em discussão decorre de investimento adquirido pela empresa Bratel Brasil S.A., por ocasião da aquisição de ações de 3 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2ª Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 203. Fl. 2010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 20 outras empresas no ano de 2011 (31 de março de 2011), que foi originado a partir da consolidação das seguintes participações societárias:  35% do capital social da Pasa Participações S.A. (PASA);  35% do capital social da EDSP75 Participações S.A (EDSP);  12,0695% do capital social da Telemar Participações S.A. (TMAR PART);  10,4927% do capital social da Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART). Consta no relatório deste acórdão que, em todas as aquisições acima referidas, houve o pagamento de ágio por expectativa de rentabilidade futura; e, em 2011, houve também a aquisição, pela Bratel, de participação na Telemar Norte Leste S.A. (TELEMAR) com deságio. Percebe-se, por ora, que essas operações retromencionadas representam a primeira etapa da reorganização societária. Mais um registro, após várias operações de reorganização societária, a ora Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) realizou a incorporação dessas empresas, constituído uma segunda etapa de reorganização societária, nos seguintes termos do voto do julgador, Alberto Pinto S. Jr.: “d) em assembleias gerais, realizadas em 27 de fevereiro de 2012, os acionistas das companhias Oi (TNL PART, TELEMAR, Coari Participações S.A. e OI - à época denominada Brasil Telecom S.A.) aprovaram uma reorganização societária que compreendeu: (i) a cisão parcial da TELEMAR, com a incorporação da parcela cindida pela Coari; (ii) a incorporação de ações da TELEMAR pela Coari; (iii) a incorporação da Coari pela OI e (iv) a incorporação da TNL pela OI, logo, em virtude disso, ações da TNL PART e Telemar de titularidade da Bratel foram substituídas por ações da OI (observe-se que nesta operação de troca de ações, ao se baixar os investimentos em Telemar e TNL e registrar o investimento recebido na OI - BRT - foram apurados respectivamente, novos deságios e ágios, porém nem o TVF nem a impugnante detalham como se deu a formação de tais valores nessas operações); e) em 22/07/2015, foram assinados protocolos e justificações de incorporação (a fls. 1330 e segs.) para que: - a EDSP e a PASA fossem incorporadas pela BRATEL (com essa operação a Bratel poderia começar a amortizar tributariamente os ágios pagos na aquisição de % nessas incorporadas); - a Bratel fosse incorporada pela TMAR PART (incorporação reversa, logo, a TMAR PART passaria a poder amortizar tributariamente o ágio que a Bratel tinha pago na aquisição de % nela, bem como era sucessora da Bratel no direito de amortizar os ágios pagos na aquisição de % das investidas EDSP e a PASA, incorporadas pela Bratel); e Fl. 2011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 21 - a TMAR PART fosse incorporada pela impugnante OI (com essa operação, a OI passou a ser sucessora de todos os direitos da TMAR PART, inclusive de amortizar os ágios acima referidos, mas também, sucessora nas obrigações, inclusive de amortizar o deságio referido nas letras "c" e "d" acima) f) nos três protocolos, foi estabelecida a data de 31/10/2015, para que estivesse concluída a operação.” Conclui-se que, na primeira etapa, a Bratel Brasil S.A. adquiriu participações societárias em diversas empresas com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura. E, na segunda etapa, ocorreu a incorporação da Bratel Brasil S.A. pela Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e desta última pela Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), que passou a realizar a amortização do ágio então existente, conforme escrituração fiscal descrita abaixo: Pois bem. De imediato, observa-se que a análise da amortização do ágio necessariamente pressupõe a verificação do verdadeiro adquirente das ações das seguintes empresas: Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), que a princípio foram adquiridas pela empresa Bratel Brasil S.A. (investidora). Deve-se analisar o verdadeiro adquirente das participações societárias, porque o recurso financeiro (sacrifício econômico) para aquisição desses investimentos apenas transitou pela empresa Bratel Brasil S.A. e teve origem no exterior. Para tanto, o Termo de Verificação Fiscal (fls. 21/82), após mencionar a análise fática da situação das operações realizadas para a aquisição das ações (descritas na sequência de eventos 1 a 13, fls. 35/70), deixa claro que foi a empresa controladora sediada no exterior (empresa sediada em Portugal), a Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS), que detinha a motivação para efetuar as operações de aquisição de capital que resultou no pagamento de valor adicional a título de ágio pelo investimento e que, na realidade, foi responsável por todos os dispêndios efetuados em cada operação de aquisição das participações societárias efetivadas em nome da empresa Bratel. Fl. 2012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 22 De acordo com o quadro fático descrito nos autos, a empresa Bratel serviu como mera ‘empresa veículo'4 para efetuar o repasse aos acionistas alienantes das ações e para concretizar a operação de transferência dos recursos financeiros advindos da controladora estrangeira. Isso porque os recursos despendidos na operação de aquisição de capital das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART) vieram do caixa da controladora estrangeira (Portugal Telecom SGPS S.A. - PT SGPS), os quais alimentaram o caixa da empresa Bratel exclusivamente para viabilizar a aquisição da subscrição de ações empreendidas por essas empresas, e sem que exista um propósito extratributário suficiente para explicar essa circulação de recursos na Bratel. Vejamos as operações sequenciais tanto de constituição da empresa Bratel como de aquisição das ações, ambas descritas nos eventos 4 a 10 do TVF: [...] Diante desse contexto fático, percebe-se que a empresa BRATEL apenas recebeu os recursos oriundos do exterior, enviados pela sua controladora e imediatamente os transmitiu aos alienantes das ações, por meio de operações que buscaram mascarar a real operação ocorrida. Tentou-se dar uma aparência negocial à interposição desnecessária da ‘empresa veículo’ BRATEL. Isso significa que a BRATEL atuou apenas como extensão de caixa da controladora internacional, por meio do qual a PT SGPS transferiu durante as operações de subscrição das ações os recursos pagos que foram utilizados para compra das ações das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), com a finalidade de que parecesse que fora a BRATEL, uma sociedade localizada dentro do território brasileiro, a empresa que efetuara o dispêndio financeiro relativo à aquisição do capital. A sucessão de atos – incluindo a proximidade temporal entre a transferência de valores oriundos do exterior e a realização das operações de aquisição das ações, 4 O conceito mais tradicional e amplamente difundido de empresa veículo é ser uma “empresa meramente de papel”, uma “casca”, ou seja, apenas um registro nos órgãos competentes, sem qualquer atividade de fato, com utilização totalmente artificial para exclusivo fim de economia tributária (Acórdão nº 1401-002.725 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção do CARF). Mas o CARF já foi além desse conceito mais tradicional. No próprio Acórdão nº 1401-002.884 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção do CARF, manifestou o seguinte entendimento: "Uma empresa funcionará como veículo em certa operação se receber e repassar algo, em geral um ativo, sem que exista um propósito extratributário suficiente para explicar essa circulação, independentemente de ter duração efêmera ou não, de ser uma sociedade operacional ou não, de em regra cumprir suas obrigações ou não. Vale dizer: até mesmo uma empresa longeva, operacional e que costuma cumprir suas obrigações, pode ser usada como veículo em certa operação se receber e repassar recursos sem propósito extratributário. Sendo assim, para refutar a acusação de uso de empresa-veículo é inócuo comprovar que a referida empresa teve longa duração, era operacional e em regra cumpria suas obrigações, se, por outro lado, não ficar demonstrado que, em certa operação, havia um propósito extratributário para ela receber e repassar recursos". Esse acórdão, portanto, altera o cerne sobre o qual tradicionalmente se realiza a análise de uma situação envolvendo empresa veículo: passa da empresa em si para a operação que tenha sido realizada pela empresa. Fl. 2013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 23 assim como a criação da ‘empresa veículo' em 29/10/2010, com capital social subscrito inicialmente de R$ 10.000,00, e a data da assinatura dos Contratos de Compra e Venda e de Subscrição de Ações (ANEXOS XII, XIII, XIV e XV), ocorrida em 25/01/2011 –, demonstram que a BRATEL não participou de fato de cada operação e atuou apenas formalmente para a execução da aquisição das ações. As circunstâncias fáticas dos eventos mencionados no TVF demonstram inclusive que a BRATEL não realizou qualquer atividade operacional de fato, pois, durante seu período de existência formal, não teve empregados e só remunerou apenas dois de seus diretores: (i) Shakhaf Wine, no período de 02 a 05/2014; (ii) e Anna Laura Baraf Svartman, de 11/2014 a 08/2015; conforme comprova sua escritura contábil (ANEXO XXIV traz os Razões com contrapartida da conta Despesas com Pessoal e suas analíticas) em conjunto com as informações prestadas por meio de Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF). Pelo ponto de vista fático, verifica-se que durante a realização das operações de participação societária (início do ano 2011), que originaram o ágio dentro da BRATEL, não existiu a escrituração contábil de qualquer despesa com pessoal. Diante dessa situação, infere-se que a BRATEL efetivamente não fez os estudos de rentabilidade futura, nem pagou pelos laudos de avaliação dos investimentos, e, por consectário lógico, não desembolsou de fato os recursos para a aquisição das participações societárias. Portanto, no caso em análise, afastada a ‘empresa veículo' BRATEL, surge a verdadeira responsável, a controladora europeia, PT SGPS, que do exterior tentou fabricar um ágio para diminuir a tributação devida em território brasileiro, com efetivo prejuízo a Fazenda Nacional. O investimento do qual resultou o pretenso ágio não partiu da empresa interposta na operação, a BRATEL, residente no Brasil. Essa foi apenas a caixa momentânea pela qual o investimento externo transitou. Assim sendo, sua extinção, por meio da segunda etapa de reorganização societária (incorporação pela OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, Impugnante), jamais poderia justificar a amortização de ágio pago efetivamente pela representação da PT SGPS. Dentro de uma perspectiva jurídica, a respeito da figura do ágio, há que se dizer que seu conceito tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto-Lei nº 1.598/1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o art. 20 do Decreto-lei, antes de ter sua redação alterada pela Lei 12.973, de 13/05/2014: [...] O retromencionado do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 foi regulamentado pelo art. 385 do RIR/1999, que é basicamente uma cópia daquele artigo. Em ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que contribuintes que avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada pelo valor do patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de participação Fl. 2014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 24 societária em subconta separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Além disso, os dispositivos também preveem que tal ágio deve ser fundamentado em pelo menos um dos três fatores econômicos: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Quando o art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal método, as variações observadas nos patrimônios líquidos das sociedades coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos registrados na investidora (arts. 387 a 389 do RIR/1999). No caso dos autos, o que interessa mais diretamente são as transformações societárias que aconteceram nas duas etapas de reorganização societária citadas e envolveram as investidoras, as investidas e o ágio associado aos investimentos. A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de transformações societárias, remeto-me ao entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF manifestado no Acórdão nº 9101003.395, de 05 de fevereiro de 2018 (Conselheiro André Mendes de Moura): “Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977: Art. 34. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho Fl. 2015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 25 de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período- base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 19975, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação 5 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 26 societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 6 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. 6 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 2017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 27 Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista que trabalhou na edição da MP 1.609, de 19977: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporadora (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.607, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.” Os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997 (produto da conversão da Medida Provisória nº 1.602/1997) foram integralmente incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Como este artigo faz referência expressa a dispositivos do art. 385 (cópia do 7 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18494, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario? atSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Na realidade, o número da Medida Provisória abordada é 1.602. Fl. 2018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 28 já reproduzido art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977), transcrevem-se ambos a seguir: [...] De acordo com os normativos acima citados, observa-se que os arts. 385 e 386 do RIR/1999 guardam uma relação indissociável entre si, uma vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são extraídos diretamente da redação do primeiro. E para sua aplicação, o art. 385 do RIR/1999 estabelece duas regras principais. A primeira determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação societária em sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição [§ 1º]. Já a segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do ágio pago na aquisição da participação societária (valor de mercado dos bens do ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; expectativa de resultados positivos da investida nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas) [§ 2º]. Por fim, o artigo ainda prevê que o ágio fundamentado em valor de mercado dos bens do ativo da investida ou na expectativa de resultados futuros deve ser baseado em documentação comprobatória, devidamente arquivada [§ 3º]. Já o art. 386 do RIR/1999 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do §2º do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros). A norma contida na cabeça do art. 386 do RIR/1999 traz o primeiro requisito (aspecto pessoal da norma de incidência tributária) que deve ser cumprido para que seja possível o aproveitamento do ágio: (i) uma pessoa jurídica deve absorver o patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro novamente ao Acórdão nº 9101003.395 do CSRF do CARF, pela assertividade jurídica da análise ali desenvolvida a partir dos ensinamentos estatuídos na teoria da hipótese de incidência tributária do saudoso GERALDO ATALIBA: “Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA8. 8 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 2019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 29 Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice-versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro polo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. Fl. 2020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 30 São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice-versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 9 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a 9 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 2021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 31 mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata- se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Considerando-se o regime de tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e o termo inicial para contagem do prazo decadencial." Diante desse contexto jurídico, percebe-se que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Noutras palavras, quando ocorre uma operação de incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço (ágio), pago em momento anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida. Destaque-se que a regra consubstanciada pelo aspecto pessoal se aplica tanto à incorporação da investida pela investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco de uma transação econômica). Fl. 2022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 32 Nos termos da linguagem jurídica, a situação em que a investida incorpora sua investidora é denominada de incorporação reversa ou ainda de incorporação "às avessas". A previsão da possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta hipótese é trazida pelo inciso II do §6º do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz uso de uma técnica legislativa transitiva, indicando assim que o que vale para o caput do art. 386 do RIR/1999 vale também para o seu §6º. As premissas de exegese da norma não são afetadas, sendo necessárias apenas as devidas adaptações para contemplar a situação prevista. De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, segundo requisito e principal item do aspecto material para fins de enquadramento no art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento – assim entendidos os recursos aportados – e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, dentro de uma mesma universalidade patrimonial (bloco de afetação patrimonial universal), consolida-se o cenário no qual a pessoa jurídica detentora do ágio do investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia". Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade. Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida pela investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu (incorporação "às avessas"). Com esse cenário jurídico retromencionado, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999 (vigentes à epoca de ocorrência do fato gerador), exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na redação estabelecida por estes dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão Fl. 2023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 33 patrimonial", não há sentido em clamarse pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999. No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve desembolso de valores por ocasião da aquisição das ações das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), operações que desencadearam o surgimento do ágio e ocorreram em 31 de março de 2011 por meio da empresa BRATEL. Posteriormente, houve uma segunda etapa de reorganização societária, em que a Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) realizou a incorporação da Telemar Participações S.A. (TMAR PART), sendo que esta última empresa tinha absorvido (por meio de incorporação societária) a BRATEL. Ocorre que os recursos financeiros utilizados (sacrifício econômico) na aquisição das participações societárias ensejador do ágio não pertenciam à BRATEL, mas à sua controladora estrangeira (Portugal Telecom SGPS S.A. - PT SGPS), que realizou aportes de recursos para a aquisição das ações originárias do sobrepreço. Sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária descrita nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997, impõe-se reconhecer que não restaram observados, no caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão normativa. Sendo assim, a Impugnante não fazia jus ao direito de deduzir as despesas decorrentes da amortização dos ágios oriundos das operações levadas a cabo em 31 de março de 2011. Isso porque não foi a BRATEL que desembolsou os valores (sacrifício econômico) que deram origem aos ágios contábeis e, com isso, restou desatendido o aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do RIR/1999. O numerário que pagou pela aquisição das ações das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), no ano de 2011, saiu dos ativos da real investidora: Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS). A empresa BRATEL, embora conste formalmente como a adquirente das ações, não tinha lastro econômico para efetivamente realizar algum sacrifício patrimonial que justificasse a criação do ágio. Pertencia à empresa Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS) a capacidade econômica para levar adiante o negócio de aquisição das participações societárias e foi efetivamente esta empresa quem desembolsou recursos para a aquisição das ações ensejadoras do ágio. A ‘empresa veículo' BRATEL, após operações de reorganização societária, tivera seu patrimônio incorporado pela Impugnante em 22/07/2015. A Impugnante, julgando que estaria configurada a "confusão patrimonial" entre o ágio e o investimento que lhe deu causa, passou a aproveitar as despesas da amortização do ágio para fins tributários. Fl. 2024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 34 Ocorre que a situação da "confusão patrimonial", principal manifestação do aspecto material necessário à efetiva incidência da norma tributária prevista no art. 386 do RIR/1999, deve obrigatoriamente se dar entre a investida e a investidora originária, real. Por investidora originária, entende-se aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou de fato os recursos para a aquisição da participação societária. No caso sob análise, só existe uma real investidora: Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS). Com essa situação acima configurada, a amortização operada pela Impugnante não teve amparo dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997, nem dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a investidora de fato (originária), responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento), ou seja por ela incorporada. No caso dos autos, a investidora originária não participou de "confusão patrimonial" alguma. Dessa maneira, as alegações da Impugnante não merecem ser acolhidas, pois, em razão da operação encontrada nos presentes autos enquadra-se na situação de ausência dos aspectos pessoal e material, ambos contidos nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, existe óbice legal que impede a amortização de ágio decorrente da incorporação de ‘empresa veículo’. (g.n) 36. De fato, é incontroverso que o ágio sob discussão, na perspectiva de mais valia sobre o valor patrimonial das participações societárias adquiridas, foi efetivamente pago e, a partir do laudo de avaliação juntado aos autos, tem como fundamento a expectativa de rentabilidade futura, todavia apenas essas duas condições não são suficientes para amortização do ágio fiscal, faz-se necessário o caráter subjetivo, que mais tarde, após o evento de incorporação, resulta na confusão dos patrimônios da investidora e investida. 37. As empresas veículo (BRATEL) não foi a real adquirente capaz de atrair a hipótese dos art. 7 e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Como referido, e substancialmente evidenciado, a real adquirente foi a Portugal Telecom. 38. Nunca é demais lembrar que ágio pago por rentabilidade futura (goodwill), previsto no art. 20, III, do Decreto-lei nº 1.598, de 197710, até a entrada em vigor dos art. 7º e 8º da Lei nº 10 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e Fl. 2025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 35 9.532, de 1997, tinha como única forma de aproveitamento, o cômputo dessa parcela como custo para fins de apuração do ganho de capital (art. 33 do DL nº1.598, de 197711), situação em que o investimento permanece no ativo não circulante da real investidora até o momento da alienação. 39. O art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, instituiu nova hipótese de amortização de ágio, verdadeiro benefício fiscal ao permitir sua dedução da base de incidência do tributo sem que ocorra a alienação do investimento, desde que o real detentor do investimento incorpore a empresa objeto, registrada como investimento no seu ativo não circulante. 40. Jamais o novo disciplinamento para aproveitamento do ágio autorizou a amortização por aquele que não é o real adquirente, isto é, por aquele que nunca tencionou deter II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) § 3º O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 4º - (Revogado pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). § 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 6º O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 7º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo, podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto no § 3º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) 11 Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, ainda que tenham sido realizados na escrituração comercial do contribuinte, conforme previsto no art. 25 deste Decreto-Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) III - (Revogado pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2º Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da investida. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 2026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 36 a participação acionária no seu ativo circulante, pois a dimensão subjetiva para dedução do ágio, seja como custo (art. 23 do DL nº 1.598, de 1977) ou como amortização (art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997), permanece inalterada. 41. A utilização de empresa veículo é uma forma de burlar a finalidade da norma ao criar uma hipótese artificial e não desejada pelo ordenamento para aproveitamento do ágio e manter segregados os patrimônios das companhias investidora e investida. 42. O que se observa na corrente interpretativa daqueles que admitem o tudo vale na utilização de empresas-casca é o fato de homologarem um artificialismo que afronta a finalidade da lei, pois essa interpretação, com a máxima vênia, resulta em resultado não desejado pelo ordenamento, qual seja: a amortização do ágio e a garantia de que o patrimônio do real investidor não se confunda com o patrimônio da investida, ou seja, permitem o melhor dos dois mundos (tributário e societário). 43. Obviamente, se as operações reais fossem praticadas também no plano formal, o ágio gerado na operação não seria objeto de amortização, posto que a operação nasceu com objetivo de impedir qualquer confusão patrimonial da Recorrente com o patrimônio da Portugal Telecom. 44. Pelas razões expostas, correta a glosa fiscal das despesas com amortização de ágio, pois inocorreu a hipótese dos art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997. b) Argumento subsidiários e aplicação do art. 24 da LINDB 45. A Recorrente pugna subsidiariamente, que o ágio formado em operações envolvendo investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na época dos fatos era aceita pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da LINDB, para, como isso, requerer a exclusão da multa de ofício e dos juros Selic, nos termos do art. 100, III e parágrafo único do Código Tributário Nacional. 46. Preliminarmente, registre-se que restou pacificada a não submissão das regras do art. 24 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942 ao PAF, nos termos da Súmula CARF nº 169. Fl. 2027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720702/2020-73 37 47. Sobre o requerimento de afastamento da multa e juros, com base no art. 100, III, do CTN, importante destacar que não há prática reiterada das autoridades administrativas aquiescendo com a utilização de empresa veículo. 48. Tão pouco há de se considerar eventuais decisões do CARF, que consideram a empresa veículo com alguma razão extratributária, como por exemplo, exercer o papel de holding, como a hipótese prevista no inciso II do art. 100 do CTN. Primeiro, porque a situação fática das decisões depende substancialmente do caso concreto e, principalmente, porque essas decisões não tem eficácia normativa atribuída por lei. 49. Cumpre registrar ainda que não consta que a Recorrente tenha ingressado com processo de consulta, atualmente regulado pela IN RFB nº 2.058, de 2021, sobre os fatos que resultaram na exigência, quando poderia, ab initio, ter conhecimento sobre a interpretação da Administração Tributária e, com isso, evitar as sanções a ela imputadas. 50. Dessa forma, deve ser negado o pedido de exclusão de multas e juros. c) CSLL 51. Aplicam-se à CSLL, pela absoluta identidade de fatos e provas, as conclusões relativas ao IRPJ. Dispositivo 52. Em razão de todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Iágaro Jung Martins Fl. 2028DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13028.000342/2008-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 CRÉDITO­PRÊMIO. RESTITUIÇÃO No julgamento dos REs 561.485 e 577.348, a época sob o regime do art. 543­C da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o crédito­prêmio do IPI vigorou até 05/10/1990; assim, em face do disposto no art. 99 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Ricarf), aplica­se ao presente julgamento, aquela decisão.
Numero da decisão: 3302-014.855
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente José Renato Pereira de Deus – Relator Assinado Digitalmente Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Silvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Cassia Favaro Boldrin(substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 CRÉDITO-PRÊMIO. RESTITUIÇÃO No julgamento dos REs 561.485 e 577.348, a época sob o regime do art. 543-C da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o crédito­prêmio do IPI vigorou até 05/10/1990; assim, em face do disposto no art. 99 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Ricarf), aplica-se ao presente julgamento, aquela decisão. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente José Renato Pereira de Deus – Relator Assinado Digitalmente Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Silvio Jose Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Fl. 124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.855 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13028.000342/2008-29 2 Pereira de Deus, Larissa Cassia Favaro Boldrin(substituto[a] convocado[a] para eventuais participações), Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ Porto Alegre, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição de crédito-prêmio do IPI apurado no ano-calendário de 2002, com base no art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 05/03/1969. Por meio do Despacho Decisório às fls. 23/29, a DRF em Santo Ângelo indeferiu o pedido de restituição, sob o fundamento de que, no período objeto do crédito apurado, aquele benefício fiscal já havia sido extinto. Inconformada com o despacho decisório, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 33/49), insistindo no deferimento de seu pedido e alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: “O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a extinção do crédito-prêmio do IPI por portaria ministerial, motivo por que o beneficio ficou expressamente restabelecido. Diz que é ilegal e inconstitucional a Portaria MF Nº 176, de 12 de setembro de 1984, segundo a qual o crédito-prêmio extinguiu-se em 1 de maio de 1985. Sustenta que o beneficio em causa foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e que a ele não se aplica a extinção prevista no § 1º do art. 41 do ADCT, por não ser um incentivo de natureza setorial. Expõe a razão pela qual deve ser aplicada a alíquota de 15% para o calculo do crédito-prêmio, no caso dos seus produtos, aos quais corresponde a alíquota zero do IPI. Discorda da decadência (prescrição) do seu alegado crédito. Finaliza, pedindo a reforma do despacho decisório contestado, para fins de reconhecimento do direito creditório e de homologação das compensações realizadas.” Após análise da manifestação de inconformidade, a referida DRJ julgou-a improcedente, conforme Acórdão nº 10-22.453, datado de 19/11/2009, às fls. 77/82, com as seguintes ementas: CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. Exportações realizadas em 2002 não dão direito ao créditoprêmio do IPI, dada a anterior extinção do referido beneficio. PRESCRIÇÃO. Fl. 125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.855 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13028.000342/2008-29 3 0 direito de aproveitamento dos créditos legítimos do IPI fica sujeito ao prazo de prescrição de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa não é competente para examinar alegações de ilegalidade e de inconstitucionalidade de atos normativos baixados pelas autoridades do Poder Executivo Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo sua reforma para que seja deferido seu pedido de restituição, alegando, em síntese: i) a inexistência de decadência/prescrição quinquenal de seu direito, defendendo a tese “dos cinco mais cinco”; ii) o art. 1º, inciso II, do Decreto-lei nº 1.894, de 1981, restabeleceu expressamente o crédito-prêmio do IPI; iii) o benefício continua válido até os dias atuais em virtude de sua recepção pela CF/1988, não se aplicando a exigência de confirmação por lei contida no art. 41 do ADCT; e, iv) em virtude de sua vigência, tem o direito de aproveitar o benefício fiscal calculado à alíquota de 15,0%. Defendeu, ainda, o direito de compensar os valores pleiteados com quaisquer débitos fiscais administrados pela Receita Federal. Eis o relatório. VOTO Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. A matéria discutida no presente processo já foi objeto de apreciação no acórdão nº 3301.01.406, de lavra do Imo. Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, que tem a mesma contribuinte recorrente como parte e, por não haver motivação para a alteração do que anteriormente decidido, o presente voto segue a ratio decidendi do acórdão citado. As razões suscitadas, quanto à decadência/prescrição do direito à repetição dos valores reclamados, ficaram prejudicadas, visto que, no período objeto dos valores apurados e reclamados, o benefício fiscal do crédito-prêmio do IPI já havia sido extinto. Os créditos reclamados foram apurados sobre exportações efetuadas no ano- calendário de 2002. No julgamento dos REs 561.485 e 577.348, sob o regime do art. 543-C da Lei nº 8.869, de 11/01/1973 (CPC), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o crédito-prêmio do IPI vigorou até 05/10/1990, com as seguintes ementas: RE/56148: Fl. 126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.855 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13028.000342/2008-29 4 “EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/1969 (ART. 1º). ADCT, ART. 41, § 1º. INCENTIVO FISCAL DE NATUREZA SETORIAL. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR LEI SUPERVENIENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO DE DOIS ANOS. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - O crédito-prêmio de IPI constitui um incentivo fiscal de natureza setorial de que trata o do art. 41, caput, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição. II - Como o crédito-prêmio de IPI não foi confirmado por lei superveniente no prazo de dois anos, após a publicação da Constituição Federal de 1988, segundo dispõe o § 1º do art. 41 do ADCT, deixou ele de existir. III - O incentivo fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força do disposto no § 1º do art. 41 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, tendo em vista sua natureza setorial. IV ­ Recurso conhecido e desprovido.” RE/577348 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITOPRÊMIO. DECRETO­LEI 491/69 (ART. 1º). VIGÊNCIA PRAZO. EXTINÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Ricarf), art. 99, determina a adoção, em seus julgados, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça, dispondo o seguinte: Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros nº julgamento dos recursos no âmbito do CARF Assim, em relação à vigência do crédito-prêmio do IPI, aplica-se, neste caso, a decisão do STJ no REsp 929.521, que reconheceu sua incidência nas receitas à época. Como os créditos apurados e reclamados pela recorrente correspondem ao ano- calendário de 2002, quando aquele incentivo fiscal já não estava mais em vigor, não há que se falar em ressarcimento do valor pleiteado. Diante do exposto e de tudo o mais que consta nos autos, nego provimento ao presente recurso voluntário. Eis o meu voto. Assinado Digitalmente José Renato Pereira de Deus Fl. 127DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15889.000492/2008-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2003 FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. Na falta de retenção na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora até o momento de vencimento do prazo para apresentação da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, passando a ser de responsabilidade do contribuinte, beneficiário dos rendimentos, a partir desse momento. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. O cálculo do IRRF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos tributáveis, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte (regime de competência).
Numero da decisão: 2202-011.138
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto das alegações relativas à competência da Justiça do Trabalho, não ocorrência do fato gerador e do pedido de compensação, e, na parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que o Imposto de Renda seja calculado pelo “regime de competência”, mediante a utilização das tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e para cancelar a incidência de imposto sobre os juros de mora. Assinado Digitalmente Andressa Pegoraro Tomazela – Relatora Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram da reunião assíncrona os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: ANDRESSA PEGORARO TOMAZELA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2003 FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. Na falta de retenção na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora até o momento de vencimento do prazo para apresentação da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, passando a ser de responsabilidade do contribuinte, beneficiário dos rendimentos, a partir desse momento. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. O cálculo do IRRF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos tributáveis, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte (regime de competência).

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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. Na falta de retenção na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora até o momento de vencimento do prazo para apresentação da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, passando a ser de responsabilidade do contribuinte, beneficiário dos rendimentos, a partir desse momento. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. O cálculo do IRRF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos tributáveis, observando a renda auferida mês a mês pelo contribuinte (regime de competência). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto das alegações relativas à competência da Justiça do Trabalho, não ocorrência do fato gerador e do pedido de compensação, e, na parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que o Imposto de Renda seja calculado pelo “regime de competência”, mediante a utilização das tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e para cancelar a incidência de imposto sobre os juros de mora. Fl. 176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 2 Assinado Digitalmente Andressa Pegoraro Tomazela – Relatora Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram da reunião assíncrona os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Em desfavor do contribuinte acima identificado foi emitida notificação de lançamento (fls. 2 a 6), relativamente ao ano-calendário de 2003, na qual foi apurado crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), acrescido de multa e juros, conforme demonstrativo abaixo: Demonstrativo do Crédito Tributário Valor (R$) IRPF Suplementar (Sujeito à Multa de Ofício) 29.957,99 Multa de Ofício (75%) 22.468,49 Juros de Mora 18.774,67 Valor do Crédito Tributário Apurado 71.201,15 2. Anteriormente, não havia saldo de imposto a pagar ou a restituir (fl. 7). 3. De acordo com a descrição dos fatos (fls. 3 e 4), referido lançamento decorrera da seguinte infração: “(...) Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 3 Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 4 (...)” (imagem de texto retirada da notificação de lançamento) 4. O contribuinte apresenta impugnação (fls. 22 a 27) com fundamento nas alegações a seguir: “(...) Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 5 Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 6 Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 7 (...)” (imagem de texto retirada da peça impugnatória) 4.1 Com o objetivo de reforçar suas teses, a defesa cita jurisprudência judicial. A DRJ negou provimento à Impugnação do contribuinte, ora Recorrente, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. Na falta de retenção na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora até o momento de vencimento do prazo para apresentação da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, passando a ser de responsabilidade do contribuinte, beneficiário dos rendimentos, a partir desse momento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 27/08/2014, o sujeito passivo interpôs, em 26/09/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que o IRRF foi apurado e deduzido dos rendimentos no âmbito judicial, conforme documentos juntados aos autos, quando do recebimento da segunda parcela Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 8 em discussão, que ocorreu em 2005, momento em que houve também a discriminação definitiva do crédito trabalhista. Nesse sentido, se a fonte pagadora não fez o primeiro recolhimento em 2003, mas somente reteve o imposto de renda sobre o montante total em 2005, não pode ser o contribuinte cobrado novamente. É o relatório. VOTO Conselheiro Andressa Pegoraro Tomazela, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço parcialmente, exceto das alegações relativas à competência da Justiça do Trabalho, não ocorrência do fato gerador e do pedido de compensação. O Recorrente alega que a Justiça do Trabalho seria competente para determinar o cálculo e recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre verbas trabalhistas em discussão judicial. Contudo, a incidência do imposto de renda é determinada pela legislação tributária. Por fim, o Recurso Voluntário não é o meio adequado para pedido de compensação. Preliminar de nulidade O Recorrente apresenta novas alegações por ocasião do Recurso Voluntário no sentido que o lançamento seria nulo por não ter buscado a verdade material. Assim, ainda que tais argumentos fossem aceitos, entendo não haver nulidade do lançamento. A autoridade fiscal analisou rendimentos recebidos em ação trabalhista sem a tributação pelo imposto de renda e entendeu pela incidência do tributo. Não vislumbro ausência da busca da verdade material. Por essa razão, rejeito a preliminar. Mérito Com relação ao mérito, por terem sido reproduzidos os mesmos argumentos da Impugnação, adoto e reproduzo a decisão de piso, que já os analisou minuciosamente, nos termos do artigo 114, § 12, inciso I, do Anexo II do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023. 6. Trata-se de omissão de rendimentos recebidos acumuladamente no valor de R$ 134.079,60, decorrentes de ação trabalhista movida pelo interessado contra a SUCOCITRICO CUTRALE LTDA. 7. Da leitura da peça impugnatória, percebe-se que a intenção da defesa é atribuir exclusivamente à fonte pagadora a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, em decorrência de eventual falta de retenção na fonte. Não há, dessa forma, contestação quanto ao recebimento da quantia apontada como omitida. Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 9 7.1 Nesse contexto, cumpre analisar as disposições da legislação de regência acerca do tema. 7.2 A tributação dos rendimentos decorrentes do trabalho com ou sem vínculo empregatício é efetuada à medida que estes forem recebidos e, posteriormente, na declaração de ajuste anual, conforme estabelece o RIR/99, nos seguintes excertos: “Art. 2º As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão (Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1º, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4º). (...) § 2º O imposto será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85 (Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, art. 2º). (...) TÍTULO VI BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA DECLARAÇÃO Art. 83. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, e Lei nº 9.477, de 1997, art. 10, inciso I): I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas ao somatório dos valores de que tratam os arts. 74, 75, 78 a 81, e 82, e da quantia de um mil e oitenta reais por dependente. (...) “Art. 787. As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de rendimentos, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário (Lei nº 9.250, de 1995, art. 7º). (...)” 7.3 Assim, infere-se que todos os rendimentos recebidos ao longo do ano- calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva, independentemente de serem tributados mensalmente, estão sujeitos ao ajuste anual. Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 10 7.4 Portanto, ainda que a fonte pagadora não efetue a retenção e o recolhimento do IRRF, não apresente declaração de imposto sobre a renda retido na fonte (DIRF), nem forneça o comprovante anual de rendimentos ao beneficiário, não resulta afastada a obrigação do contribuinte em informar o total de rendimentos tributáveis na sua declaração de ajuste anual, conforme esclarecimento do Parecer Normativo COSIT nº 1, de 24 de setembro de 2002: “(...) Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e o juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação” (...) 14. Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito, se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o imposto. (...). 16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 11 ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, constatando-se que o contribuinte: a) não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de ofício, e, da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora; b) submeteu o rendimento à tributação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora. (...)” (grifos acrescidos) 7.5 Como se observa, na ausência de retenção na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora até o momento de vencimento do prazo para apresentação da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, passando a ser de responsabilidade do contribuinte beneficiário dos rendimentos a partir desse momento. 7.6 Conclui-se, assim, de forma inequívoca, que a responsabilidade tributária da fonte pagadora quanto à retenção na fonte e ao recolhimento do imposto, na condição de sujeito passivo responsável, não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo rendimento, na condição de contribuinte, de oferecê-lo à tributação no ajuste anual. Sendo assim, deve ser mantida a omissão de rendimentos apurada pela fiscalização. 8. Em relação à jurisprudência do Poder Judiciário mencionada pelo defendente, relembre-se que a sentença judicial possui efeitos inter partes, sem atingir terceiros não envolvidos no caso concreto, conforme se infere dos arts. 468 e 472 do Código de Processo Civil (CPC), instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Como o interessado não é parte nos processos judiciais citados, a decisão não lhe é aplicável. 9. De todo o exposto, voto pela improcedência da impugnação para manter o crédito tributário lançado de ofício, com juros atualizados nos termos da legislação de regência. Por se tratar de rendimento recebido acumuladamente, importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, com repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, que determinava, para a cobrança do IRPF incidente sobre rendimentos recebidos de forma acumulada, a aplicação da alíquota vigente no momento do pagamento sobre o total recebido. Esse entendimento deve ser aplicado por este Conselho, por força do artigo 99 do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023. Por ser matéria de ordem pública, entendo que no cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente discutidos no processo ora analisado devem se aplicar as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, a fim de permitir a Fl. 186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.138 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15889.000492/2008-28 12 incidência do imposto na fonte com base nas respectivas alíquotas progressivas e respeitadas as faixas de isenção, mês a mês (regime de competência). Ademais, o STF também julgou o Recurso Extraordinário nº 855.091/RS, com repercussão geral, determinando que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”. Este entendimento também é de observância obrigatória deste Conselho, com base no artigo 99 do Novo RICARF, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo do imposto de renda eventual parcela correspondente aos juros de mora sobre as parcelas de natureza remuneratória pagas a destempo, se for o caso. Por fim, o Recorrente alega que o imposto de renda supostamente devido em relação aos rendimentos recebidos em 2003 foi devidamente recolhido em 2005. Assim, entendo que tais valores devem ser compensados com o montante cobrado no presente processo, com base no princípio do solvet et repete, tendo em vista que o prazo para eventual pedido de restituição por parte do Recorrente já se findou. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, exceto das alegações relativas à competência da Justiça do Trabalho, não ocorrência do fato gerador e do pedido de compensação, e, parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que o Imposto de Renda seja calculado pelo “regime de competência”, mediante a utilização das tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e para cancelar a incidência de imposto sobre os juros de mora. Assinado Digitalmente Andressa Pegoraro Tomazela Fl. 187DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15983.720177/2019-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO COMPROVADAS. GLOSA. Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas fiscais e contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO LEGAL. De se reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO CONCOMITÂNCIA. A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2014, 2015 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014, 2015 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA. Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN.
Numero da decisão: 1401-007.358
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial aos recursos voluntários para, tão somente, reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.689/2023. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que davam provimento em maior extensão, afastando, também, a multa isolada incidente sobre estimativas pagas a menor. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-14T13:21:57Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-14T13:21:57Z; Last-Modified: 2025-01-14T13:21:57Z; dcterms:modified: 2025-01-14T13:21:57Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-14T13:21:57Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-14T13:21:57Z; meta:save-date: 2025-01-14T13:21:57Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-14T13:21:57Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-14T13:21:57Z; created: 2025-01-14T13:21:57Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 57; Creation-Date: 2025-01-14T13:21:57Z; pdf:charsPerPage: 1801; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-14T13:21:57Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15983.720177/2019-03 ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 11 de dezembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S.A. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO COMPROVADAS. GLOSA. Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas fiscais e contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO LEGAL. De se reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO CONCOMITÂNCIA. A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2014, 2015 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas Fl. 19987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 2 pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014, 2015 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA. Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial aos recursos voluntários para, tão somente, reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.689/2023. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que davam provimento em maior extensão, afastando, também, a multa isolada incidente sobre estimativas pagas a menor. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Fl. 19988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 3 RELATÓRIO Trata o presente processo de Recurso Voluntário apresentado pela Interessada e pelo Responsável Solidário Sr. José Álvaro Sardinha, em face da decisão de primeira instância ter julgado improcedente a Impugnação de ambos, nos termos do Acórdão de nº 03-90.591 proferido pela 2ª Turma da DRJ/BSB em 03 de abril de 2020. Por bem resumir toda a situação ocorrida no presente processo, reproduzo a seguir o relatório que consta na decisão recorrida. [Início do relatório da decisão recorrida] Relatório Contra a contribuinte DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A, em epígrafe, foram lavrados autos de infração, com exigência de IRPJ, CSLL, multas isoladas, IRRF, contribuição para o PIS e Cofins, no valor total de R$ 12.009.618,04, já incluídos multa de ofício de 150% e juros de mora, relativo a fatos geradores ocorridos nos anos de 2014 e 2015. Foi também incluído no polo passivo da obrigação tributária, na condição de responsável solidário, nos termos do art. 135, III, do CTN – Código Tributário Nacional, o Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, CPF nº 006.320.938-11, diretor da fiscalizada. I. DO PROCEDIMENTO FISCAL Reporto-me ao Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579, por meio do qual os agentes fiscais detalham todo o procedimento de auditoria. Informam os Auditores-Fiscais, em síntese, que verificaram que a fiscalizada adquiriu mercadorias e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real, tendo como consequência a redução indevida de seu lucro e a geração créditos inidôneos relativos às contribuições PIS e COFINS não cumulativos. Esclarecem que, no referido TVF, trataram somente dos procedimentos realizados e das infrações constatadas pela Fiscalização relacionadas às pessoas jurídicas ALFACOM S/A (doravante ALFACOM), SAN MARINO COMERCIAL IMPORTADORA LTDA (doravante SAN MARINO), Q1 IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (doravante Q1) e CLARO ADVOGADOS ASSOCIADOS (doravante CLARO ADVOGADOS), que não prestaram serviços ou não venderam produtos/mercadorias para a fiscalizada. Destacam os agentes fiscais: “5. Já foi realizado encerramento parcial da presente fiscalização, sendo lavrado Auto de Infração referente aos fatos geradores do ano-calendário 2013, controlado pelo processo administrativo 10845.724719/2018-99. No âmbito desse Fl. 19989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 4 auto de infração (ano calendário 2013), foram constatadas infrações referentes à aquisição simulada de mercadorias e serviços da ALFACOM e da CLARO ADVOGADOS. A fiscalizada pagou os tributos decorrentes das aquisições simuladas da ALFACOM, e impugnou a exigência relativa à simulação de aquisição de serviços da CLARO ADVOGADOS. Esse processo foi julgado em 14 de junho de 2019 pela DRJ/Brasília, que concluiu pela procedência do lançamento, mantendo a responsabilidade tributária de JOSÉ ALVARO SARDINHA e excluindo parcialmente a responsabilidade tributária de SALVADOR SARDINHA. Foram interpostos Recursos Voluntários, que aguardam julgamento no CARF. 6. O procedimento fiscal ora em curso será encerrado TOTALMENTE.” Informa a Fiscalização que a DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S.A. (doravante DISTRIBUIDORA) faz parte do grupo Comolatti, que agrega diversas empresas, particularmente do ramo de autopeças e concessionárias de veículos. Esclarece que para compreender a origem do presente procedimento fiscal, é necessário inseri-lo dentro de um contexto maior. A origem do presente procedimento fiscal guarda conexão com duas fiscalizações diferentes. Ao longo dos trabalhos realizados nessas fiscalizações, verificou-se que pontas diferentes de um mesmo esquema estavam sendo observadas por duas fiscalizações, iniciadas separadamente. A primeira delas foi iniciada na DRF/Vitória, em desfavor da ORION BRASIL IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA (doravante ORION). A segunda fiscalização é a realizada em determinado consórcio de limpeza urbana (doravante CONSÓRCIO). No curso dos trabalhos, verificou-se que o referido CONSÓRCIO teria comprado mercadorias de várias outras empresas, em que havia fortes indícios de inexistência de fato, no valor total de R$ 125.000.000,00, entre 2012 e 2016. Entre as empresas, que supostamente teriam vendido ao CONSÓRCIO, estava a ORION. Assim, combinando os esforços de ambas as fiscalizações, verificou-se que havia fortes evidências de que outras empresas, além da ORION, teriam atuado no fornecimento de notas fiscais ao CONSÓRCIO, sem que houvesse a efetiva venda de mercadorias. E mais, que essas empresas poderiam fazer parte de uma rede de controle em comum. Acreditava-se que essas empresas, supostamente, vendiam mercadorias ao CONSÓRCIO, recebiam o pagamento dessa operação via TED ou boleto bancário e, em ato contínuo, transferiam o valor para diversas outras pessoas do esquema. Em razão disso, foi formulada representação ao Ministério Público Federal. Como consequência, em 01/03/2018, foi deflagrada a OPERAÇÃO DESCARTE, em que foram cumpridos pela Polícia Federal, com participação de Auditores Fiscais da RFB, Mandados de Busca e Apreensão, decretados pela Justiça Federal, em diversos endereços A empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA), o CONSÓRCIO e empresas relacionadas foram alguns dos alvos dessa Operação. Fl. 19990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 5 O material apreendido foi objeto de compartilhamento com a Receita Federal do Brasil, decretado pela Justiça Federal. Com base no vasto material apreendido (e-mails, cópias de notas fiscais eletrônicas, cópias de contratos sociais, cópias de diversos tipos contratos, etc.), foi possível constatar que várias empresas foram criadas ou utilizadas com a finalidade única de emissão de notas fiscais sem lastro, ou seja, inidôneas. Foram identificadas mais de 20 (vinte) empresas com essa finalidade; entre essas empresas, encontram-se a ALFACOM, a SAN MARINO, a Q1 e a CLARO ADVOGADOS. Observou-se, também, que outras empresas, além da fiscalizada, e do CONSÓRCIO, beneficiaram-se do esquema de mera compra de nota fiscal inidônea. Informa a Fiscalização que foi constatado que a CLARO ADVOGADOS foi utilizada como centro de operações do esquema, cobrando percentual das notas fiscais em cada operação a título de custas (pagamentos pelo “serviço” de emissão de notas fiscais fraudulentas). Esclarece que a CLARO ADVOGADOS é constituída por LUIZ CARLOS D’AFONSECA CLARO (CPF 371.976.578-49), doravante denominado apenas por LUIZ CARLOS, e seu filho GABRIEL SILVEIRA DAFONSECA CLARO (CPF 278.890.988-80), doravante denominado apenas por GABRIEL; diversas outras pessoas ligadas a eles também participaram conscientemente do esquema. Em resumo, para a Fiscalização, com base em evidências que incluem e-mails apreendidos no escritório da CLARO ADVOGADOS, GABRIEL e LUIZ CARLOS coordenavam todo o esquema, são os mentores intelectuais. Eles controlavam de fato algumas das empresas emissoras de notas fiscais e pagavam "comissões" para os controladores das demais empresas; possuíam procurações que lhes davam amplos poderes para o gerenciamento das NOTEIRAS. Informa a Fiscalização que, em diversos e-mails, foi possível verificar que os envolvidos no esquema usavam o termo “projeto” para descrever a operação de emissão de notas fiscais fraudulentas e subsequente devolução de valores. As empresas que se beneficiaram do esquema doravante serão denominadas CLIENTES; e as empresas que emitiram notas fiscais inidôneas, apenas, como NOTEIRAS. Eis as operações do esquema: (1) Primeiro, a NOTEIRA emitia nota fiscal da suposta venda de mercadoria para o cliente; (2) Depois, a CLIENTE efetuava o pagamento à NOTEIRA; (3) Os recursos recebidos do CLIENTE eram distribuídos pelas NOTEIRAS a várias pessoas: a) empresas partícipes do esquema – inexistentes de fato, controladas pelos operadores GABRIEL e LUIZ CARLOS (além de seus empregados e pessoas ligadas a eles); b) pessoas físicas Fl. 19991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 6 ligadas ao próprio CLIENTE (por exemplo, esposa do presidente da empresa); c) saques em espécie; e d) outros; (4) Dos valores pagos pelo CLIENTE à NOTEIRA, eram deduzidas parcelas a título de custas aos operadores. Após a devida contextualização do presente procedimento fiscal na OPERAÇÃO DESCARTE, a Fiscalização analisa os diversos indícios que apontam no sentido de que, de fato, a empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA) utilizou-se do esquema, sendo destinatária de notas fiscais de empresas utilizadas apenas com a finalidade de emissão de notas fiscais inidôneas. Informa que, no decorrer do procedimento solicitou à fiscalizada diversas informações envolvendo os contratos firmados com prestadoras de serviços e fornecedores de mercadorias. Foram ainda realizadas diligências e fiscalizações para a análise das transações da ALFACOM, da SAN MARINO, da Q1, da REPOX AMBIENTAL E COMERCIAL, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e da CLARO ADVOGADOS. A seguir, a Fiscalização procede à análise do material apreendido na chamada OPERAÇÃO DESCARTE, que incluiu busca e apreensão realizadas na CLARO ADVOGADOS (em cujo endereço funcionava também a INTERCONSULT) e na residência de GABRIEL CLARO, no que tange à empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA). Destaca, primeiramente, o papel de alguns funcionários dos CLARO, que aparecem de forma reiterada no material apreendido. As pessoas a seguir identificadas aparecem de forma reiterada em mensagens apreendidas, como funcionários diretos dos CLARO: (1) INALDO MONTEIRO DA MOTA, CPF 283.537.988-67, assistente administrativo da CLARO ADVOGADOS, aparentemente cuidava de todas as transações bancárias, emitindo e consultando extratos e pagando boletos; (2) JOSÉ LUIZ DE SOUZA NASCIMENTO, funcionário da CLARO ADVOGADOS e sócio de 1% da INTERCONSULT. Aparentemente é um "faz tudo" da INTERCONSULT e CLARO ADVOGADOS, repassando mensagens de GABRIEL e LUIZ CARLOS; (3) GIL ROBERTO DE SOUZA, CPF 142.710.178-76, referido em emails como "GILBERTO DE SOUZA" ou "GIBA". Responsável pelos cálculos e organização dos "projetos" solicitados por GABRIEL e LUIZ CARLOS. Esclarecem os Auditores-Fiscais que o relacionamento entre a DISTRIBUIDORA e os CLARO é anterior ao período fiscalizado. Em e-mail de 07/06/2010, GABRIEL informa sobre o envio recursos em espécie para a DISTRIBUIDORA, utilizando-se inclusive de um carro forte. Em anexo a esse e-mail, encontram-se três DANFEs em PDF de supostas vendas de caixas de papelão. Fl. 19992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 7 Em mensagem de 18/06/2010, GABRIEL solicita que GIBA providencie novo "projeto" para a DISTRIBUIDORA, destacando o valor líquido que deve ser devolvido, e a data do carro forte que levará os valores. Em mensagem de julho de 2011, JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, diretor da empresa, solicita a GABRIEL a entrega de R$ 200 mil em espécie, em duas remessas. GABRIEL inclusive orienta seu funcionário BETO a usar duas entregas de carro forte ("CF"). Ressaltam os agentes fiscais que, em todos os casos descritos no TVF, a mesma situação ora apresentada acontece de forma similar. Destacam que, em mensagem de outubro de 2011, GABRIEL orienta seus subordinados a entregarem eles mesmos o dinheiro em espécie, tendo em vista que não conseguiu um carro forte. Novamente o interlocutor, por parte da DISTRIBUIDORA, é JOSÉ ALVARO SARDINHA. Ressaltam que a realização de "projetos" era rotineira. Em dezembro de 2011, GABRIEL solicita nova realização de projeto. Os "documentos" citados por GILBERTO são DANFEs anexos à mensagem. A elaboração de "projetos" inclusive incluía outras empresas do grupo Comolatti. As empresas “TIETE 1” e “TIETE 2”, citadas em mensagem, referem-se a TIETE VEICULOS S/A. Reiteram que a solicitação de geração de "projetos" é rotineira, demonstrando que a empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA) atuava de forma contumaz na prática de ilícitos que visavam a diminuição da base de cálculo do IRPJ/CSLL, a geração de créditos indevidos de PIS/Cofins não cumulativos e a produção de dinheiro em espécie. Destacam que as diversas mensagens demonstram que a fiscalizada utilizava os serviços ilícitos oferecidos pelos CLARO, quais sejam, a emissão de notas fiscais fraudulentas, que eram pagas pela empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA), que, em seguida, recebia parte dos recursos de volta. Ressaltam os agentes fiscais que havia também uma preocupação de que houvesse notas fiscais de entrada (nos fornecedores usados pelos CLARO) em volume suficiente para justificar as saídas de notas fiscais para a DISTRIBUIDORA, como evidenciam as mensagens, cujo interlocutor principal é GIBA, demonstrando a sofisticação da fraude. Tal solicitação realizada dia 25/02/2012 (às 09h:33min:38s de uma sexta-feira) é prontamente atendida por GIBA no mesmo dia (os DANFEs emitidos são de 10h:43min:38s do próprio dia 25/02/2012) e enviados na segunda-feira seguinte (28/02/2015), em mensagem abaixo colacionada na qual segue anexo DANFE de outra empresa envolvida no esquema (BORAPACK EMBALAGENS LTDA., CNPJ 15.071.969/0001-20, operada por LUIZ CARLOS e GABRIEL. Destacam que outras situações como a descrita ocorreram. Fl. 19993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 8 A seguir, as autoridades fiscais passam à análise de como tal serviço era operacionalizado nos anos de 2014 e 2015. A análise é feita separadamente, para cada uma das empresas que emitiram notas fiscais fraudulentas contra a fiscalizada (DISTRIBUIDORA). I.1. DAS TRANSAÇÕES COM A SAN MARINO Informa a Fiscalização que: (1) A SAN MARINO é empresa que teve seu CNPJ baixado de ofício por inexistência de fato, nos termos da representação contida no processo 10845.721484/2019-64; (2) A baixa foi fundamentada principalmente no item 1 da alínea “e” do inciso II do art. 29 da IN RFB nº 1.634, que prevê a baixa de ofício nos casos de empresa utilizada exclusivamente emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias; (3) A SAN MARINO emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias inexistentes; (4) O titular da empresa nos termos de seu contrato social, sr. JULIO CESAR SABINO, é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada por GABRIEL e LUIZ CARLOS D’AFONSECA CLARO. (5) Todos os supostos fornecedores das mercadorias que a SAN MARINO teria vendido à DISTRIBUIDORA são inexistentes de fato; (6) Não havia como a SAN MARINO ter vendido para a DISTRIBUIDORA mercadorias que nunca adquiriu de fato. I.2. DAS TRANSAÇÕES COM A ALFACOM Informam os agentes fiscais que a ALFACOM é empresa que teve seu CNPJ baixado de ofício por inexistência de fato, uma vez que incidiu na hipótese de empresa utilizada exclusivamente para emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias. Em síntese, os fatos narrados na representação que resultou na referida baixa de ofício levam às seguintes conclusões: (1) a ALFACOM emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias inexistentes, pelo menos de 2012 em diante; (2) o titular da empresa nos termos de seu estatuto, sr. MARCUS RICCHETTI, é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada pelos operadores GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO. A seguir, a Fiscalização elabora relação das notas fiscais eletrônicas emitidas pela ALFACOM, referentes a supostas vendas de mercadorias para a DISTRIBUIDORA. Em resumo, (1) a ALFACOM vendeu o produto CAIXAS DE PAPELÃO para a DISTRIBUIDORA, no valor total de R$ 370.792,50, no ano de 2014; e (2) a ALFACOM supostamente comprou 324 mil unidades caixas de papelão de dois fornecedores diferentes. Após analisar cada um desses fornecedores, a Fiscalização constatou (resumo): Fornecedor SAN MARINO COMERCIAL IMPORTADORA LTDA: Fl. 19994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 9 a) emitiu notas fiscais referentes a 348 mil unidades de caixas de papelão em 03/2014, no valor de R$ 254.113,50; b) vendeu à ALFACOM nesse período COLA, ENGRADADO e FILME, no valor total de R$ 129.427,50; c) a SAN MARINO era empresa inexistente de fato, cujos supostos fornecedores também eram inexistentes de fato; sendo assim, a SAN MARINO não poderia ter fornecido à ALFACOM mercadorias que não adquiriu; Fornecedor REPOX AMBIENTAL E COMERCIAL, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA: a) emitiu notas fiscais referentes a 202 mil unidades de caixas de papelão em de 01/2014 a 03/2014, no valor de R$ 613.795,50; b) de acordo com o seu contrato social, apesar de contar com reduzidíssimo quadro de funcionários, atuaria nos mais diversos ramos, como, por exemplo, construção civil, prestação de serviços de limpeza, manutenção (até de aeronaves), consultoria, comércio varejista etc; c) mesmo com imensa gama de atributos, não tem como escopo o fornecimento de caixas de papelão; d) em diligência realizada, a Fiscalização manteve contato com CARLOS PEREIRA, que informou, em síntese, que emitia notas fiscais a pedido de terceiros, particularmente de um sr. Chamado “ALBERTO CARTAXO”; e) segundo o relato do Sr. CARLOS PEREIRA, “as mercadorias NUNCA transitaram pela REPOX, ou melhor, NUNCA foram sequer verificadas em relação à sua existência e trânsito; o único papel desempenhado pela REPOX era a emissão de notas fiscais dessas mercadorias, “serviço” pelo qual recebia uma comissão por essa intermediação, pois, conforme relatou, isso era feito pois ALBERTO CARTAXO não possuía licença nem empresa formalizada para tais operações10. Em verificaçõesposteriores, verificamos que o sr. “ALBERTO CARTAXO” nunca existiu; CARLOS PEREIRA citou esse nome para não citar os mentores reais do esquema”; f) ressalta a Fiscalização: “111.7. Apesar de ser empresa operacional, a REPOX foi utilizada para a emissão e NF sem lastro, fornecidas a pedido de terceiros (não identificados por CARLOS PEREIRA). Na análise do material apreendido na Operação Descarte pudemos constatar que os referidos “terceiros” eram os operadores LUIZ CARLOS e GABRIEL, conforme passaremos a demonstrar. 111.8. No material apreendido na CLARO ADVOGADOS consta uma imensa gama de documentos da REPOX, documentos esses que não deveriam ter relação com Fl. 19995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 10 este escritório advocatício. Além disso, constam e-mails que comprovam a atuação dos operadores LUIZ CARLOS e GABRIEL e sua proximidade com a REPOX. 111.9. Dentre os documentos apreendidos no escritório da CLARO advogados encontra-se um, denominado “PLANILHA GABRIEL”, que apresenta o quanto a REPOX havia faturado para diversas empresas, e a seguir colacionamos algumas das NFe relacionadas na listagem (também apreendidas nesse mesmo local). Infere-se que essa listagem era o controle que GABRIEL tinha sobre o que deveria ser faturado pela REPOX e quem seriam os destinatários. Não haveria razão para GABRIEL ter controle sobre o que a REPOX teria faturado para essas empresas as quais, a princípio, ele não teria nenhum vínculo; em verdade, essa seria uma informação que diria respeito apenas às partes envolvidas caso se tratasse de uma transação comercial “normal”.” g) todas as mercadorias supostamente vendidas pela REPOX à ALFACOM teriam sido fornecidas pelas empresas ALCIJA COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA – EPP e ALCIGREY M.C. DOS SANTOS – EPP; h) a ALCIGREY não tinha qualquer possibilidade de ter fornecido mercadorias de fato; i) quanto à ALCIJA, de acordo com os bancos de dados da RFB, a abertura da empresa ocorreu em 23/03/2013, e atualmente encontra-se com sua inscrição no CNPJ na condição de INAPTA, por também deixar de entregar, nos últimos 5 anos, as declarações obrigatórias a serem enviadas ao Fisco; j) a ALCIJA é empresa localizada no Município de Araci/BA, situada na Rua José Pinheiro, S/N; k) devido à falta de identificação da numeração do imóvel em que se encontraria a sua sede, foi impossível á Fiscalização fazer a consulta no aplicativo Google Maps, que identificaria o imóvel onde se localiza; l) nas únicas 4 (quatro) notas fiscais eletrônicas em que a ALCIJA constou como destinatária, ou seja, que seria adquirente de produtos/mercadorias, nos anos de 2013 e 2014, os produtos adquiridos não mantêm correlação com os que constam nas notas fiscais emitidas contra a SAN MARINO: m) nos bancos de dados da Receita Federal, a entrega da DIPJ relativa ao ano-calendário de 2013 como inativa, ou seja, a própria ALCIJA declarou que no ano de 2013 não era empresa operacional e, nos anos seguintes, não entregou a DIPJ ou a DASN, caso fosse optante pelo Simples Nacional; n) a ALCIJA tampouco enviou GFIP de qualquer período, ou seja, jamais teve qualquer funcionário; o) não consta, nos extratos bancários da REPOX, nenhum pagamento à ALCIJA; Fl. 19996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 11 Conclui, então, a Fiscalização que a ALCIJA não forneceu mercadorias à REPOX; ou seja, os supostos fornecedores da REPOX são empresas inexistentes de fato, e jamais adquiriram as mercadorias supostamente revendidas; é dizer, como a REPOX não adquiriu tais mercadorias, a REPOX não forneceu mercadorias para a ALFACOM. Em síntese, segundo o Fisco, todos os supostos fornecedores das mercadorias que a ALFACOM teria vendido à DISTRIBUIDORA são inexistentes de fato ou, no caso da REPOX, admitiu a prática de emissão de documentos fiscais fraudulentos mediante o pagamento de comissão. I.3. DAS TRANSAÇÕES COM A Q1 Informa a Fiscalização que: (1) A Q1 é empresa que teve seu CNPJ baixado de ofício por inexistência de fato, nos termos da representação contida no processo 10845.721486/2019-53; (2) A baixa foi fundamentada principalmente no item 1 da alínea “e” do inciso II do art. 29 da IN RFB nº 1.634, que prevê a baixa de ofício nos casos de empresa utilizada exclusivamente emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias; (3) A Q1 emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias inexistentes; (4) O titular da empresa, nos termos de seu contrato social, sr. ADRIANO CALIXTO, é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada por GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO; (5) A Q1 teria vendido o produto CAIXA DE PAPELÃO para a DISTRIBUIDORA, no valor total de R$ 123.565,00; (6) Em relação às mercadorias supostamente fornecidas da Q1 para a DISTRIBUIDORA, a Q1 as teria adquirido somente de três fornecedores, a saber: (1) SATURNO COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA; (2) REPOX AMBIENTAL E COMERCIAL, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA; e (3) RESINAX ATACADO LTDA; (7) Ocorre que a SATURNO é empresa inexistente de fato, que nunca foi destinatária de qualquer nota fiscal de mercadoria; sendo assim, jamais poderia ter fornecido mercadorias à Q1; (8) A REPOX, conforme já destacado, é empresa que admitiu ter emitido documentos fiscais fraudulentos, mediante o pagamento de comissão, e cujos fornecedores de tais mercadorias também são inexistentes de fato; sendo assim, jamais poderia ter fornecido mercadorias à Q1; Fl. 19997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 12 (9) Já a RESINAX é empresa cuja abertura deu-se em 12/09/2014 (um mês antes de supostamente fornecer mercadorias para a Q1), e atualmente encontra-se com sua inscrição no CNPJ na condição de INAPTA, por também deixar de entregar, nos últimos 5 anos, as declarações obrigatórias a serem enviadas ao Fisco; (10) A RESINAX, empresa localizada no Município de Santo Estevão/BA, informou estar situada à Rua Antonio Carlos, 23; entretanto, não foi possível à Fiscalização localizar esse logradouro no mapa do município; (11) A RESINAX não foi destinatária de nenhuma nota fiscal eletrônica referente a aquisição de mercadorias; (12) A Fiscalização não identificou entrega de DIPJ da RESINAX de qualquer período, nem essa empresa era optante do Simples Nacional; (13) A RESINAX tampouco enviou GFIP de qualquer período, ou seja, jamais teve qualquer funcionário; (14) Não consta, nos extratos bancários da Q1, nenhum pagamento à RESINAX. Concluem, então, os auditores-fiscais que: (1) A Q1 era empresa que foi utilizada, comprovadamente, por LUIZ CARLOS CLARO e seu filho GABRIEL para emissão de notas fiscais fraudulentas; 2) Todas as aquisições das mercadorias supostamente revendidas à DISTRIBUIDORA foram realizadas junto a empresas inexistentes de fato ou que, no caso da REPOX, admitiram a emissão de documentos fiscais fraudulentos mediante pagamento de comissão; sendo assim, não havia como a Q1 ter vendido para a DISTRIBUIDORA mercadorias que nunca adquiriu de fato; 3) A DISTRIBUIDORA não realizou aquisições de mercadorias das diversas empresas controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO e GABRIEL CLARO, pois, conforme já detalhado, ao se rastrear a cadeia de fornecimento dessas supostas mercadorias, encontram-se somente empresas inexistentes de fato, sem capacidade operacional; 4) Há uma evolução na utilização das noteiras; em 2014, inicialmente é utilizada a noteira ALFACOM (fevereiro e março de 2014); em julho de 2014, é utilizada a SAN MARINO; a qual, em setembro do mesmo ano, é substituída pela Q1, revelando que tais empresas têm vida efêmera, característica comum de empresas inexistentes de fato. I.4. DAS TRANSAÇÕES COM A CLARO ADVOGADOS Fl. 19998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 13 Em procedimento de auditoria semelhante ao efetuado em relação às transações da DISTRIBUIDORA com a ALFACOM, a SAN MARINO e a Q1, a Fiscalização promoveu a análise das transações (aquisição de serviços) da DISTRIBUIDORA com a CLARO ADVOGADOS, inclusive a análise da movimentação financeira desta. Informam os agentes fiscais que, ao longo dos anos de 2013 e 2014, a CLARO ADVOGADOS emitiu notas fiscais de serviço contra a DISTRIBUIDORA no valor total de R$ 34.361.278,06, sendo que o valor líquido pago à CLARO foi de R$ 32.248.059,45. Os serviços supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS seriam a defesa administrativa, perante a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), órgão da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que julga administrativamente os autos de infração e imposição de multa (AIIM) relativos a ICMS, lavrados no Estado de SP. Aduzem os auditores-fiscais que, especificamente no mês de fevereiro de 2014, a DISTRIBUIDORA efetuou, para esse fim (referente ao AIIM nº 3.067.126-7), três pagamentos à CLARO ADVOGADOS, que, por sua vez, emitiu duas notas fiscais de R$ 2.500.000,00 e uma de R$ 2.706.399,48. Além dos valores acima, a CLARO ADVOGADOS emitiu nota fiscal de serviço de R$ 320 mil (valor líquido pago, em 12/05/2015, de R$ 300.320,00) contra a DISTRIBUIDORA, referente a acompanhamento de inquéritos junto à Polícia Federal. A Fiscalização, após analisar esse pagamento, referente aos inquéritos policiais, constatou que os serviços prestados foram faturados em 2016. Segundo os agentes fiscais, dos cinco inquéritos citados, três já estavam em vias de arquivamento quando o contrato foi supostamente assinado, e outros advogados, não relacionados à CLARO ADVOGADOS, participaram dos inquéritos. Além disso, um dos cinco inquéritos já foi objeto de outra nota fiscal, em 2016. Ressalta o Fisco que a empresa DISTRIBUIDORA não apresentou, além do contrato com a CLARO ADVOGADOS, nenhum outro documento que comprovasse a prestação do serviço de acompanhamento de inquéritos junto à Polícia Federal. Já em relação aos pagamentos vinculados ao citado AIIM, a Fiscalização promove semelhante análise para, ao final, concluir que os pagamentos Fl. 19999DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 14 efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS em maio de 2015 não se referiram a serviços efetivamente prestados pela CLARO ADVOGADOS. Prosseguindo na análise dos pagamentos dos serviços relativos ao AIIM nº 3.067.126-7, os agentes fiscais analisam as transações financeiras subsequentes aos pagamentos pela suposta prestação de serviço. Conclui a Fiscalização, em síntese, que os pagamentos recebidos pelos supostos serviços relativos ao cancelamento do AIIM nº 3.067.126-7 foram utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos celebrados entre DISTRIBUIDORA e CLARO ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$ 6.765.223,01. Destacam os autuantes que o fato de os valores recebidos pela CLARO ADVOGADOS, em relação aos mútuos celebrados, terem sido quase que integralmente transferidos para diversas empresas inexistentes de fato, dificulta o seu rastreamento; não obstante, asseveram que a única conclusão possível é que os pagamentos efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS, em fevereiro de 2014, não se referiram a serviços efetivamente prestados. I.5. DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS Nesse cenário, informam as autoridades fiscais que promoveram as glosas das aludidas despesas/custos, referentes aos anos-calendário de 2014 e 2015, cujos valores foram apurados tomando como base os lançamentos contábeis referentes a despesas e custos de serviços e mercadorias que não tiveram sua materialidade comprovada, com reflexos na apuração do IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica e CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Em relação às supostas aquisições de mercadorias da ALFACOM, SAN MARINO e Q1, em que a DISTRIBUIDORA as registrou na conta do Ativo “728 MERCADORIAS PARA REVENDA” (conta analítica da conta sintética “8017 – ESTOQUES”), informa a Fiscalização que os valores dessa conta eram mensalmente transferidos para a conta do Ativo “458 – ESTOQUE FINAL”, e posteriormente lançados como custo na conta “424 - CUSTO DAS MERCADORIAS VENDIDAS”. Sendo assim, foram glosadas dessa conta as notas fiscais constantes no Anexo “Glosas – Mercadorias – DAL 2014 e 2015.pdf” Já em relação a aquisição de supostos serviços da CLARO ADVOGADOS, informa a Fiscalização que os valores eram lançados como despesa, na conta de resultado “951 - SERVS. TERCS. – ADVOCATÍCIO”, conta analítica agrupada na conta “8058 – DESPESAS COM TERCEIROS”. Sendo assim, foram glosados dessa conta os lançamentos constantes no Anexo “Glosas – Contabilidade CLARO 2014 e 2015.pdf” Fl. 20000DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 15 Informam também os agentes fiscais que a empresa fiscalizada, nos anos-calendário de 2014 e 2015, optou pelo Lucro Real Anual, razão pela qual deveria recolher, mensalmente valores de IRPJ sobre a base de cálculo estimada, ou efetuar balanço ou balancete de suspensão ou redução se quisesse deixar de fazê- lo. A contribuinte fez esta segunda opção, ou seja, determinou a base de cálculo do imposto de renda com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. Destacam que, como os valores das notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS foram deduzidos indevidamente como custos/despesas na apuração (com base em balanços ou balancetes de suspensão ou redução) do Imposto de Renda mensal por Estimativa e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido mensal por Estimativa, nos anos-calendário de 2104 e 2015, as bases de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL estimativa foram recompostas. Assim, os auditores-fiscais efetuaram novo cálculo para apuração de eventuais insuficiências de recolhimento e, em decorrência, promoveram o lançamento de ofício da multa isolada de que trata o art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, sobre os valores do IRPJ sobre a base de cálculo estimada e da CSLL sobre a base de cálculo estimada que deixaram de ser efetuados. Ainda, considerando que a empresa fiscalizada se creditou de PIS/Cofins nas aquisições da ALFACOM, SAN MARINO e Q1 os agentes fiscais procederam à glosa do valor total de R$ 6.118,08, a título de PIS, e de R$ 28.180,23, a título de Cofins, gerando débitos de PIS/Cofins de valor idêntico. Por fim, considerando que todos os casos relatados referem-se a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo que a integrou de qualquer serviço prestado, entendeu a Fiscalização que tais circunstâncias caracterizam o pagamento sem causa, sujeitando a empresa fiscalizada à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento sem causa, nos termos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, razão pela qual promoveu o competente lançamento. I.6. DA MULTA QUALIFICADA Informam os agentes fiscais que, em face de todos os fatos revelados nos autos, que implicaram a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária na modalidade sonegação fiscal, e tendo em vista ainda o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, a multa de ofício aplicada foi majorada para o percentual de 150%. I.7. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DIRETOR Fl. 20001DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 16 Reiteram os auditores-fiscais que o farto conjunto probatório demonstra que a DISTRIBUIDORA adquiriu mercadorias e serviços fictícios da ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS (sendo que todas as pessoas jurídicas são controladas por LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO). Asseveram que a contratação da CLARO ADVOGADOS e a aquisição de mercadorias da ALFACOM, SAN MARINO e Q1 só poderia ocorrer, no âmbito da DISTRIBUIDORA, com o conhecimento e aval de seus diretores. Conclui a Fiscalização que as evidências não deixam dúvida de que JOSÉ ALVARO SARDINHA foi o principal responsável pela contratação dos serviços da organização capitaneada por LUIZ CARLOS e GABRIEL CLARO. Para os autores do procedimento fiscal, os contratos assinados e os pagamentos autorizados não deixam dúvida de que JOSÉ ALVARO SARDINHA atuou dolosamente para que a DISTRIBUIDORA fosse cliente contínua do esquema, razão pela qual o incluiu no polo passivo da obrigação tributária, na condição de responsável solidário, nos termos do art. 135, III, do CTN – Código Tributário Nacional. II. DA IMPUGNAÇÃO II.1. DA IMPUGNAÇÃO DA CONTRIBUINTE DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A Cientificada dos autos de infração em 27/11/2019 (fl. 14.725), e irresignada, a contribuinte DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A apresentou a impugnação de fls. 14.786/14.848, em 23/12/2019 (fl. 14.783), por meio da qual oferece, em síntese, as seguintes razões de defesa. Inicia a impugnante informando que, com relação à acusação de aquisição fictícia de mercadorias, decidiu pagar os valores autuados nos presentes autos de infração, conforme comprovante de pagamento e memória de cálculo que anexa. II.1.1. DAS RAZÕES DE MÉRITO Destaca que recebeu a notícia da suposta inidoneidade do escritório Claro Advogados com bastante surpresa, não sendo de seu conhecimento a suposta falta de capacidade operacional ou mesmo seu envolvimento em "esquema" de emissão de notas fiscais fraudulentas. Afirma que ingressou com uma ação civil de responsabilização contra o escritório Claro Advogados. Fl. 20002DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 17 Alega, todavia, a suplicante que a Fiscalização absteve-se de verificar se efetivamente as conclusões da Operação Descarte seriam aplicáveis ao relacionamento existente entre a ela e o escritório Claro Advogados. Assevera que a Fiscalização não logrou êxito em comprovar, em momento algum, a participação da impugnante em dito "esquema", objeto de análise no âmbito da Operação Descarte. Afirma que os únicos e-mails juntados ao processo enviados pelo Sr. José Sardinha, diretor da impugnante, são datados de 2011 e 2012, período também anterior ao período ora atuado, e referem-se tão somente a pedido de aquisição de mercadorias. Sustenta que tais elementos foram indevidamente utilizados para fazer conexões com as alegações da Fiscalização, quando, na verdade, nem mesmo se referem ao período base da autuação, de modo que a sua análise não permite se chegar à mesma conclusão da Fiscalização a respeito da não prestação dos aludidos serviços. Destaca a suplicante que, para tentar enquadrá-la como parte desse "esquema", a Fiscalização afirma que parte dos pagamentos realizados ao escritório Claro Advogados, em decorrência da prestação de serviços jurídicos, teria retornado à impugnante por meio da sociedade denominada Alfacom e pelo próprio escritório Claro Advogados. Alega, contudo, que os valores recebidos pela impugnante da Alfacom e do escritório Claro Advogados se referem à liquidação de empréstimos que foram realizados entre o escritório Claro Advogados e a impugnante, ao longo nos anos de 2011 a 2015. Ressalta que, no curso da relação contratual de serviços jurídicos, o escritório Claro Advogados, a partir de um determinado momento, passou a exigir que a Impugnante lhe antecipasse os honorários de êxito que faria jus caso a decisão final fosse favorável, na medida em que decisões intermediárias favoráveis iam sendo proferidas. Assevera que, de acordo com os contratos de prestação de serviços celebrados, os honorários de êxito somente seriam devidos no caso de decisão final favorável à impugnante, razão pela qual o escritório Claro Advogados requereu que fosse aberta linha de crédito ao próprio escritório. Afirma que, em face da relação de confiança que se estabeleceu com a banca de advogados, bem como do interesse da impugnante na continuidade da qualidade dos serviços jurídicos, aceitou-se viabilizar a pleiteada linha de crédito. Anexa documentação com vistas a comprovar que os empréstimos foram objeto de contrato formal entre as partes, tendo sido devidamente Fl. 20003DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 18 contabilizados pela impugnante, bem assim que houve o recolhimento do Imposto sobre Operações Financeiras, na modalidade crédito ("IOF/Crédito") incidente sobre tais empréstimos. Destaca também que, conforme parecer técnico que anexa, elaborado por peritos independentes, é possível verificar na contabilidade da impugnante a existência de duas saídas de caixa: (i) uma referente ao pagamento dos honorários advocatícios devidos à Claro e (ii) uma referente ao empréstimo de valores ao escritório Claro Advogados e à Alfacom. Por seu turno, conforme o mesmo parecer técnico, haveria somente uma entrada de valores pagos pela Alfacom e pelo escritório Claro Advogados, que corresponderia à liquidação dos empréstimos. Assevera a suplicante que a Fiscalização pautou-se em mera presunção quanto à falsidade ideológica dos contratos de prestação de serviços firmados com o escritório Claro Advogados e às notas fiscais relacionadas aos serviços prestados por essa sociedade e que desconsiderou, sem apresentar justificativa, toda a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços por ela apresentada durante o período de fiscalização. Afirma que, com base nas informações trazidas pelas próprias autoridades fiscais, nos contratos de empréstimo, e no parecer técnico apresentado, não restam dúvidas de que não pode subsistir a alegação da Fiscalização no sentido de que os valores pagos ao escritório Claro Advogados a título de honorários advocatícios retornavam à impugnante por meio de pagamentos realizados pela Alfacom e pelo próprio escritório Claro Advogados especialmente pelo fato de que se comprovou que jamais houve duas saídas de caixa e duas entradas correspondentes. Alega que a acusação fiscal, de que a impugnante teria participado de esquema de emissão de notas fiscais inidôneas, é insubsistente pois os contratos de mútuo firmados somente se referiam a antecipação dos honorários de êxito, como admitido pela própria Fiscalização. Nesse cenário, sustenta a impugnante que o procedimento fiscal violou o princípio da verdade material e o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, caracterizando vício material insanável, impondo-se o reconhecimento da nulidade do lançamento. Afirma a suplicante: “60. É incontestável a utilização de presunções por parte da fiscalização nas justificativas apresentadas para afirmar a falsidade ideológica do contrato e respectivas notas fiscais, tais como (i) a alegação de que “o histórico de Luiz Carlos e Gabriel como fornecedores de notas fiscais fraudulentas e, em particular, a realização de “simulação” de “projetos” de R$ 300 mil” comprovariam que não Fl. 20004DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 19 foram prestados serviços pelo escritório Claro Advogados no âmbito dos inquéritos policiais, (ii) a alegação de que os valores recebidos a título da prestação de serviços teriam sido escoados para sociedades inexistentes de fato, e (iii) a alegação de que não faria sentido o escritório Machado Meyer não receber honorários de êxito referente a processo que atuou parcialmente.” Alega que o histórico de Luiz Carlos e Gabriel como fornecedores de notas fiscais fraudulentas, analisado no âmbito da Operação Descarte, não pode ser utilizado como elemento de prova de que a prestação dos serviços de assessoria jurídica prestados pelo escritório Claro Advogados não teria ocorrido. Indaga a impugnante: “como é possível que se fundamente um auto de infração com uma análise de cunho totalmente subjetivo quanto o termo “não poderia ser coincidência”?! Ou mesmo com base no “histórico de Luiz Carlos e Gabriel como fornecedores de notas fiscais fraudulentas”?” Afirma que não cabe à Fiscalização valorar onde determinada sociedade deve investir/transferir seus recursos, essa valoração nem mesmo cabe à sociedade que efetua o pagamento pela prestação de serviços. Indaga a suplicante: “Como se pode admitir que um tomador de serviços seja penalizado, ou mesmo autuado, sob a alegação de que os serviços contratados não foram prestados, com base no fato de que a sociedade prestadora de serviços aplicou ou transferiu o dinheiro recebido a sociedades inexistentes de fato?” Destaca que os valores pagos ao escritório Claro Advogados se referiam a honorários de êxito, que são notoriamente superiores aos honorários pagos a título de pró-labore, baseados nas horas efetivamente incorridas pelos profissionais ou fixados no início dos trabalhos. Além disso, somente são devidos ao escritório que, ao final do processo, tenha obtido êxito em anular o crédito tributário. Ressalta que não cabe à Fiscalização a valoração de qual seria o valor devido ao escritório Machado Meyer. O não pagamento de honorários de êxito ao escritório Machado Meyer decorre, em especial, do fato de que a impugnante rescindiu o contrato de prestação de serviços advocatícios anteriormente firmado com aquele escritório Machado Meyer e constituiu os advogados subcontratados do escritório Claro Advogados como procuradores nos autos do processo administrativo de ICMS. Nesse cenário, para a suplicante, restou comprovada a causa dos pagamentos realizados pela DISTRIBUIDORA ao escritório Claro Advogados, e afastada a imputação de falsidade dos contratos de prestação de serviços (tanto com relação ao AIIM de ICMS nº 3.067.126-7, quanto com relação aos cinco inquéritos policiais ) por estar pautada em meras presunções, devendo, por isso, ser afastada a glosa das Fl. 20005DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 20 despesas realizadas, bem como cancelado o lançamento do crédito tributário de IRRF, com fundamento no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995. II.1.2. DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA Em outra linha de argumentação, apresenta a impugnante as seguintes alegações. a) da incompatibilidade da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa com a exigência de IRPJ em decorrência da glosa desses pagamentos Alega a suplicante que a incidência do IRRF nos moldes do artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 está reservada àquelas situações em que o Fisco comprova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, o que não teria ocorrido no presente caso, pois os pagamentos feitos pela impugnante destinaram-se à Claro para o pagamento de honorários advocatícios. Assevera que, mesmo que houvesse tal comprovação, a aplicação do referido dispositivo legal deverá ser afastada quando a mesma hipótese que ensejaria a incidência do IRRF sobre os pagamentos sem causa também resultar em lavratura de auto de infração para cobrança do IRPJ e CSLL decorrentes da glosa de despesas com esses pagamentos. Sustenta que, por ter o IRRF previsto no artigo 61 da Lei nº 8.981/1995, essencialmente, caráter de penalidade pecuniária, não se pode admitir a concomitância da aplicação da multa de ofício qualificada (150%) e da “penalidade” de 35% do IRRF, conforme lançamento efetuado pela Fiscalização, sob pena de se punir duplamente o contribuinte por uma mesma conduta. Cita doutrina que teria encampado esse entendimento. Desenvolve raciocínio no sentido de, ainda que não se entenda que o IRRF à alíquota de 35% corresponde a uma penalidade, a única interpretação cabível seria de que o IRRF nesse caso seria antecipação dos tributos devidos pelo beneficiário. Ressalta que, quando o imposto de renda é mera antecipação do imposto de renda devido, não se pode exigir referido tributo da fonte pagadora após encerrado o ano-calendário, já que por mais que a fonte seja responsável pela retenção e recolhimento, o contribuinte do imposto continua sendo o beneficiário dos rendimentos. Conclui que o IRRF cobrado da impugnante trata-se de antecipação dos tributos devidos pelo escritório Claro Advogados, e, consequentemente, (i) nos termos do Parecer Normativo nº 01/2002, o IRRF somente poderia ser cobrado da Impugnante até o momento em que o escritório Claro Advogados estivesse obrigado a declarar o recebimento de tais valores; (ii) no mínimo, deveria ter sido Fl. 20006DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 21 comprovado que os valores pagos pela Impugnante ao escritório Claro Advogados não foram tributados por essa última sociedade. b) da impossibilidade da cobrança do IRRF com base no artigo 74 da Lei nº 8.383/1991 Ressalta a impugnante que, muito embora a Fiscalização, durante todo o TVF, tenha sustentado que o escritório Claro Advogados não efetuou nenhuma prestação de serviços à DISTRIBUIDORA, os agentes fiscais promovem cobrança subsidiária, no tocante à exigência do IRRF à alíquota de 35%, com base em outro fundamento legal. Isso porque os Auditores-Fiscais sustentam, no TVF (item 255), que os pagamentos feitos pela DISTRIBUIDORA ao escritório Claro Advogados também estariam sujeitos à incidência do IRRF, “supondo, por hipótese, que a Claro Advogados de fato tivesse prestado o serviço de acompanhamento de inquéritos policiais”, na medida em que se configurariam como benefícios indiretos concedidos aos dirigentes da impugnante. Alega a suplicante que a imposição alternativa do IRRF, na forma como pretendida pelos agentes fiscais, não pode subsistir, pois não podem restar dúvidas quanto aos fatos que ensejaram o lançamento do crédito tributário. Segundo a impugnante: (i) ou bem a Fiscalização conseguiu comprovar, por meio de todas as provas em direto admitidas, que não houve a prestação dos serviços pelo escritório Claro Advogados, não sendo cabível a cobrança do IRRF, tal como perpetrada nos presentes autos de infração, (ii) ou bem houve a prestação dos serviços e o IRRF seria devido com fulcro no artigo 74 da Lei nº 8.383/1991. Para a suplicante, ainda que se admitisse que o Fisco poderia realizar o lançamento de forma alternativa, o lançamento do IRRF devido pelo pagamento de benefícios indiretos também não poderia prevalecer, pois a própria Fiscalização identificou os beneficiários dos supostos benefícios indiretos, que seriam os diretores indiciados nos inquéritos policiais. Destaca, por fim, a impugnante que, caso prevaleça o entendimento de que os serviços foram prestados pelo escritório Claro Advogados no âmbito dos inquéritos policiais e que o valores pagos a ele se caracterizam como benefícios indiretos aos diretores, não há como subsistir a glosa de despesas, bem como a imposição da multa qualificada de 150%, porque a remuneração dos diretores constitui despesa usual, normal e necessárias às atividades da empresa. c) da ausência de comprovação de conluio, fraude ou simulação - descabimento da multa qualificada Fl. 20007DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 22 Sustenta a impugnante que, para que se caracterizem as hipóteses que suportam a imposição de multa qualificada, é necessária a concreta demonstração, por parte da Fiscalização, do intuito do contribuinte de ludibriar o Fisco sobre a realidade dos fatos, a comprovação do ato fraudulento e do dolo, não bastando o uso de meras presunções, comparações ou suposições. Cita doutrina e jurisprudência administrativa que compartilham esse entendimento. Assevera que, como já teria demonstrado na presente defesa, o entendimento da Fiscalização quanto à suposta falsidade ideológica dos contratos e das notas fiscais, fundamento para a imputação da sonegação, baseia-se, em presunção simples, não tendo a Fiscalização comprovado a falsidade ideológica dos contratos e das notas fiscais. Alega a impugnante que cumpriu todas as suas obrigações acessórias, informando os pagamentos ora questionados e respectivas deduções em seus documentos fiscais e contábeis e, inclusive, atendendo prontamente a todas as solicitações e questionamentos formulados pela Fiscalização. Aduz que as autoridades fiscais em momento algum comprovaram a alegação de que a impugnante já sabia da inidoneidade e da falta de capacidade operacional do escritório Claro Advogados. Ressalta que, até o presente momento, o escritório Claro Advogados não foi declarado inapto, inidôneo ou mesmo inexistente, estando, inclusive com situação cadastral ativa perante a Receita Federal, conforme demonstra o comprovante de inscrição e situação cadastral - CNPJ, que anexa, bem assim, a referida sociedade de advogados segue devidamente inscrita e ativa nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Assim, caso sejam mantido os lançamentos dos créditos tributários de IRPJ, CSLL e IRRF, requer que, ao menos, ser afastada a qualificação da multa de ofício, ante sua aplicação fundamentada em mera presunção. d) da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício qualificada Sustenta a impugnante que a cobrança de juros sobre as multas carece de fundamento legal, porque, no seu entender, o parágrafo 3° do artigo 61 da Lei n" 9.430/96, em consonância com o artigo 161 do CTN, é claro ao restringir a incidência dos juros de mora apenas sobre o valor do tributo (principal) lançado. Após promover a análise das normas pertinentes ao tema, conclui a suplicante que, conforme autorizado pelo próprio artigo 161 do Código Tributário Nacional, há lei dispondo de modo diverso, alterando a forma de cálculo dos juros Fl. 20008DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 23 de mora, que passaram a ser cobrados apenas sobre os tributos e contribuições sociais, o que obviamente não incluiria eventuais multas aplicadas sobre os mesmos. Nesse sentido, cita precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Requer, assim, o cancelamento da cobrança de juros sobre a multa de ofício qualificada. e) da inaplicabilidade da multa isolada Sustenta a impugnante que a exigência da multa isolada de 50% após o encerramento do período de apuração mostra-se incompatível com o lançamento de ofício realizado pela Fiscalização. Cita precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Ademais, para a suplicante, ao exigir tal penalidade cumulativamente com a imposição da multa de ofício, a autoridade lançadora está punindo a contribuinte com a imposição de dupla penalidade pela mesma infração, verificando-se de forma cristalina o tão repudiado bis in idem. Nesse sentido, cita precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Requer, assim, o cancelamento da cobrança de multa isolada aplicada em razão da falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, durante o ano-calendário de 2013. II.1.3. Do pedido de perícia Requer, ao final, na hipótese de manutenção do lançamento, a realização de perícia para se averiguar se, de fato, houve o retorno dos pagamentos feitos ao escritório Claro Advogados a título de honorários advocatícios, bem como se não houve nenhuma prestação de serviços do escritório Claro Advogados à impugnante. Formula quesitos. II.2. DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO JOSÉ ÁLVARO SARDINHA Cientificado dos autos de infração em 27/11/2019 (AR de fl. 14.732), e irresignado, o Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA apresentou a impugnação de fls. 15.078/15.095, em 20/12/2019 (fl. 14.735), por meio da qual oferece, em síntese, as seguintes razões de defesa. Alega o suplicante que, para fundamentar a atribuição de sua responsabilidade solidária sobre a incidência tributária de fatos ocorridos nos anos- Fl. 20009DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 24 calendário de 2014 e 2015, as autoridades fiscais reportaram-se a fatos praticados pelo impugnante no ano-calendário de 2010. Assevera que nenhum dos aludidos fatos supostamente ocorridos nos anos-calendário de 2007 a 2013 podem ser suficientes para embasar a responsabilização solidária referente aos fatos supostamente incorridos em 2014 e 2015. Afirma que a Fiscalização limitou-se à presunção, ou mesmo à intuição, de que o impugnante teria aprovado pagamentos irregulares nos anos- calendário de 2014 e 2015, simplesmente porque assinou contratos e aprovou pagamentos em anos-calendário anteriores. Sustenta que, caso os agentes fiscais tivessem adotado procedimentos de diligência, inerentes ao poder de fiscalização, teriam verificado que a contratação dos aludidos fornecedores ou seus respectivos pagamentos nunca foi objeto de nenhuma conduta objetiva do impugnante, e, portanto, tais pagamentos ainda que fossem efetivamente ilegítimos nunca foram objeto de conhecimento do impugnante, muito menos de sua aprovação. Alega o impugnante não poderá ser responsabilizado pelo crédito tributário oriundo deste processo administrativo, eis que (1) a acusação fiscal, na parte que se refere aos pagamentos efetuados ao Claro Advogados para acompanhamento de inquéritos policiais, é nula por deficiência na capitulação legal; (2) não há certeza e liquidez do lançamento, em violação ao disposto no art. 142 do CTN; (3) não há como imputar responsabilidade solidária ao caso concreto; e (4) não há comprovação de conluio, fraude ou simulação, o que levaria ao descabimento da multa qualificada. Assevera que há uma evidente contradição no próprio TVF sobre qual é a acusação fiscal, pois, inicialmente alega-se que os serviços não foram prestados; posteriormente, a acusação fiscal passa a ser de que alguns pagamentos constituíram "remuneração indireta" do ora impugnante. Afirma que, caso o impugnante tivesse sido intimado para apresentar documentos e informações para refutar as alegações acima, teria demonstrado que nunca atuou com infração à lei ou ao estatuto social, devendo ser afastado os requisitos para atribuição de responsabilidade solidária previstas no art. 135, III do CTN; além disso, demonstraria que os serviços foram efetivamente prestados, como se depreende, por exemplo, da petição apresentada por Claro Advogados para fins de defesa perante os inquéritos policiais. Discorre, a seguir, sobre a utilização da presunção no processo tributário e sobre os princípios da segurança jurídica e da tipicidade cerrada. Fl. 20010DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 25 Cita precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem assim de doutrina, que perfilharam o entendimento de que tais princípios têm plena aplicação no processo administrativo. Reitera que a Fiscalização em nenhum momento comprovou o agir doloso, a existência de vontade do impugnante em agir com má-fé, e afirma que o impugnante está sendo responsabilizado de forma solidária tão somente por ter sido integrante da Diretoria. Reporta-se aos ensinamentos de Maria Rita Ferragut, no sentido de que, para que se tenha a caracterização da responsabilidade a que alude o art. 135, III, do CTN, mostra-se essencial a presença de dois elementos: (1) elemento pessoal, que diz respeito ao sujeito que deu azo à ocorrência da infração, sendo essencial que seja sujeito que possua poder de decisão; e (2) elemento fático, consubstanciado na conduta que implique excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Ressalta que, em caso análogo, o CARF já afastou a responsabilidade do administrador da sociedade. Conclui no sentido de que, para que o auto de infração pudesse ser mantido, seria necessário que a Fiscalização comprovasse por meios diretos (e não presuntivos), a ocorrência de simulação, ou seja, o "conluio", o intuito de fraudar o fisco, por parte do impugnante. Por essa razão, no seu entender, o afastamento da multa qualificada e a exoneração da responsabilidade do impugnante são medidas que se impõem. Requer, ao final, seja julgado integralmente insubsistente o auto de infração e afastada a responsabilidade tributária solidária, com o consequente cancelamento integral da sujeição passiva do impugnante. É o relatório. [Término do relatório da decisão recorrida] DO VOTO DA DECISÃO RECORRIDA EMENTAS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015 DESPESAS COM SERVIÇOS NÃO COMPROVADAS. GLOSA. Fl. 20011DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 26 Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas fiscais, bem assim de contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, quando restar demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO CONCOMITÂNCIA. A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no regime do lucro real anual. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2014, 2015 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa. Fl. 20012DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 27 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA. Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015 PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se pedido de realização de perícia, por prescindível, quando, em se tratando de matéria de fato, a robusta prova documental produzida pela Fiscalização, não abalada por documentação apresentada pelo contribuinte, é suficiente para formação da convicção do julgador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO A Interessada foi cientificada em 05 de junho de 2020 da decisão recorrida, mas já tinha apresentado Recurso Voluntário em 29 de maio de 2020, no qual, na sua essência, repete as argumentações trazidas na Impugnação. O Responsável Solidário foi cientificado em 04 de junho de 2020 da decisão recorrida, mas já tinha apresentado Recurso Voluntário em 29 de maio de 2020, no qual, na sua essência, repete as argumentações trazidas na Impugnação. Por intermédio de despacho da unidade de origem, ambos sujeitos passivos ratificaram o recurso apresentado. É o relatório do essencial VOTO Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator Fl. 20013DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 28 Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário da Interessada e do Responsável Solidário, deles se conhece. O Recurso Voluntário apresentado pela contribuinte e pelo Responsável Solidário constituem-se em repetições dos argumentos utilizados em sede de impugnação, os quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Uma ou outra reclamação quanto ao desfecho dado pela decisão recorrida, na realidade reflete o mesmo argumento, mas com uma outra roupagem, sem interferência no resultado do julgamento. A decisão recorrida analisou todos os itens da Impugnação, conduzindo seu voto com absoluta segurança e de acordo com a legislação tributária, de forma que a adoto como razão de decidir. Com relação à eventuais reclamações dos Recorrentes, notadamente de que a documentação não teria sido apreciada de forma apropriada, basta uma atenta leitura do Termo de Verificação Fiscal e da decisão recorrida para se constatar o criterioso trabalho fiscal e o voto exarado. Ademais, sabidamente, “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”. STJ. 1ª Seção.EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585. Desta maneira, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023): Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. § 1º O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da movimentação dos autos para essa atividade. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e Fl. 20014DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 29 II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta. DO VOTO DA DECISÃO RECORRIDA Voto Julgador MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS - Relator As impugnações apresentadas pela contribuinte (1) DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A e pelo diretor (2) JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, são tempestivas, razão pela qual delas tomo conhecimento. Primeiramente, cabe consignar que o procedimento fiscal de que tratam os presentes autos é continuação de procedimento fiscal anterior, que foi encerrado parcialmente, e que resultou na lavratura de autos de infração referentes a fatos geradores do ano-calendário de 2013, cujo crédito tributário é controlado pelo processo administrativo 10845.724719/2018-99. No âmbito daquele procedimento fiscal (ano-calendário de 2013), foram constatadas infrações referentes à aquisição simulada de mercadorias e serviços da ALFACOM e da CLARO ADVOGADOS. A fiscalizada pagou os tributos decorrentes das aquisições simuladas da ALFACOM, e impugnou a exigência relativa à simulação de aquisição de serviços da CLARO ADVOGADOS. Instaurado o litígio parcial naquele processo (10845.724719/2018-99), sobreveio decisão desta mesma Turma de Julgamento, que concluiu pela procedência do lançamento, mantendo a responsabilidade tributária de JOSÉ ALVARO SARDINHA e excluindo parcialmente a responsabilidade tributária de SALVADOR SARDINHA, conforme Acórdão nº 03-85.324, de 14/06/2019. I. DA IMPUGNAÇÃO DA CONTRIBUINTE DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A I.1. DAS RAZÕES DE MÉRITO Conforme constou do relatório, trata o presente caso de glosas de custos e de despesas, referentes aos anos-calendário de 2014 e 2015, cujos valores foram apurados tomando como base os lançamentos contábeis referentes a custos e despesas, de mercadorias e de serviços, que não tiveram sua materialidade comprovada. Com efeito, segundo os Auditores-Fiscais, a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) adquiriu mercadorias e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real, tendo como consequência a redução indevida de seu lucro, com reflexos na apuração do IRPJ e CSLL, e a geração créditos inidôneos relativos às contribuições para o PIS e COFINS não cumulativos (também há exigências de multas isoladas e IRRF). Fl. 20015DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 30 Referidas empresas - ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS -, consoante acusação fiscal, não venderam produtos/mercadorias ou não prestaram serviços para a fiscalizada. Cientificada dos lançamentos, a contribuinte houve por bem não se insurgir quanto à acusação fiscal de aquisição fictícia de mercadorias, na medida em que decidiu promover o pagamento da parte do crédito tributário correspondente à aludida glosa de custos (mercadorias supostamente adquiridas da ALFACOM e outras). A presente impugnação, portanto, é parcial, uma vez que a contribuinte, por conveniência, se insurge apenas quanto à acusação de apropriação de despesas com serviços fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS). Preliminarmente, cabe ressaltar que nas autuações de IRPJ e de CSLL, em razão de glosa de despesas, é irrelevante o fato de o beneficiário ter ou não oferecido à tributação os valores recebidos, se não é possível identificar sequer as causas dos pagamentos, muito menos saber se eram relativos a despesas lícitas e necessárias às atividades da impugnante e a manutenção da respectiva fonte produtora. Assim, não há amparo legal para assegurar que o simples pagamento e a contabilização dos valores consignados em notas fiscais são suficientes para comprovar as despesas que se pretenda deduzir da base de cálculo do IRPJ e CSLL. O RIR/99, em seu artigo 299, dispõe sobre o que são as despesas operacionais necessárias e as usuais que podem ser deduzidas na apuração do lucro da empresa. Veja-se: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). Por outro lado, há que se destacar que a determinação do lucro real está sujeita à verificação pela autoridade tributária, assim compreendido o exame de despesas e receitas, que extrapola, inclusive, os limites fisco/contribuinte, alcançando mesmo documentos produzidos por terceiros, conforme se verifica na dicção do art. 276, do RIR/99, verbis: Art. 276. A determinação do lucro real pelo contribuinte esta sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova, observado o disposto no art. 922 (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art 9º). Fl. 20016DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 31 Pois bem. Em sua peça de defesa, a impugnante sustenta, em síntese, que a Fiscalização (1) pautou-se em mera presunção quanto à falsidade ideológica dos contratos de prestação de serviços firmados com o escritório Claro Advogados e às notas fiscais relacionadas aos serviços prestados por essa sociedade; e (2) desconsiderou, sem apresentar justificativa, e cometendo diversos equívocos em sua análise, toda a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços por ela apresentada durante o período de fiscalização. Não assiste razão à suplicante. Muito embora os agentes fiscais possam ter feito certas afirmações que não encontrem respaldo em documentos, fato é que o conjunto probatório produzido pela Fiscalização, durante o bem elaborado trabalho de auditoria, levam à indubitável conclusão de que os aludidos serviços são fictícios, uma vez que, comprovadamente, não foram prestados pela CLARO ADVOGADOS. Com efeito, a partir do vasto material apreendido no âmbito da OPERAÇÃO DESCARTE (e-mails, cópias de notas fiscais eletrônicas, cópias de contratos sociais, cópias de diversos tipos contratos, etc.), é possível constatar que várias empresas foram criadas ou utilizadas com a finalidade única de emissão de notas fiscais sem lastro, ou seja, inidôneas. Em diversos e-mails, é possível verificar que os envolvidos no esquema usavam o termo “projeto” para descrever a operação de emissão de notas fiscais fraudulentas e subsequente devolução de valores. Igualmente, com base em evidências que incluem e-mails apreendidos no escritório da CLARO ADVOGADOS, o Sr. LUIZ CARLOS (titular da CLARO ADVOGADOS) e GABRIEL (seu filho) coordenavam todo o esquema, e são os mentores intelectuais. Eles controlavam de fato algumas das empresas emissoras de notas fiscais e pagavam "comissões" para os controladores das demais empresas; possuíam procurações que lhes davam amplos poderes para o gerenciamento das NOTEIRAS. Frise-se que o relacionamento entre a DISTRIBUIDORA e os CLARO vem de período anterior ao fiscalizado e, diferentemente do que sugeriu a impugnante, continuou durante o período fiscalizado. Por outro lado, muito embora a suplicante, por conveniência, repita-se, tenha optado por não se insurgir quanto à acusação fiscal de aquisição fictícia de mercadorias da ALFACOM e demais empresas, não há como deixar de frisar o fato de que estas empresas tiveram o seu CNPJ baixado de ofício por inexistência de fato, uma vez que incidiram na hipótese de empresa utilizada exclusivamente para emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias. Isso porque as estreitas relações entre a ALFACOM e os CLARO, bem assim as relações entre a ALFACOM e a fiscalizada (DISTRIBUIDORA), foram esmiuçadas pelo agente fiscais, Fl. 20017DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 32 que lograram demonstrar que (1) a ALFACOM emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias inexistentes, pelo menos de 2012 em diante; e (2) o titular da ALFACOM, nos termos de seu estatuto social - Sr. MARCUS RICCHETTI -, é interposta pessoa; e (3) a empresa ALFACOM é de fato controlada pelos operadores GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO. Também demonstrou a Fiscalização uma clara evolução na utilização das noteiras; em 2014, inicialmente é utilizada a noteira ALFACOM (fevereiro e março de 2014); em julho de 2014, é utilizada a SAN MARINO; a qual, em setembro do mesmo ano, é substituída pela Q1, revelando que tais empresas têm vida efêmera, característica comum de empresas inexistentes de fato. Pois bem. Em procedimento de auditoria semelhante ao efetuado em relação às transações da DISTRIBUIDORA com a ALFACOM e outras, a Fiscalização promoveu a análise das transações (aquisição de serviços) da DISTRIBUIDORA com a CLARO ADVOGADOS, inclusive a análise da movimentação financeira desta. A documentação carreada aos autos pelos Auditores-Fiscais permite, indubitavelmente, concluir que a CLARO ADVOGADOS nunca prestou serviços de fato para a DISTRIBUIDORA. Os contratos firmados entre a CLARO ADVOGADOS e a DISTRIBUIDORA foram simulados, ideologicamente falsos; criados apenas para dar uma justificativa verossímil para o pagamento de vultosas somas da DISTRIBUIDORA para a CLARO ADVOGADOS. Em síntese, os agentes fiscais constataram que: (1) LUIZ CARLOS, titular da CLARO ADVOGADOS, e GABRIEL CLARO (seu filho) são os reais controladores de fato de diversas empresas inexistentes de fato; (2) a CLARO ADVOGADOS foi contratada e recebeu vultosa quantia para atuar em inquéritos policiais e em processo administrativo em que comprovadamente nunca atuou; (3) a movimentação financeira da CLARO ADVOGADOS é totalmente incompatível com a de um escritório de advocacia real; e (4) os pagamentos recebidos pela CLARO ADVOGADOS eram distribuídos para diversas empresas inexistentes de fato, para, em seguida, parte dos recursos retornar ao caixa da DISTRIBUIDORA ou para o pagamento de despesas pessoais de SALVADOR SARDINHA, diretor da empresa. A Fiscalização, em seu minucioso trabalho de auditoria, detalhou as seguintes constatações, que se encontram devidamente corroboradas por documentos, os quais foram juntados ao Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579. I.1.1. DA ASSESSORIA JURÍDICA EM INQUÉRITOS POLICIAIS Conforme constou do relatório, a empresa DISTRIBUIDORA não apresentou, além do contrato com a CLARO ADVOGADOS, nenhum outro documento que comprovasse a prestação do serviço de acompanhamento dos mencionados 5 (cinco) inquéritos junto à Polícia Federal. Veja-se. Fl. 20018DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 33 (1) O contrato foi datado de 05 de dezembro de 2014, e foi assinado por JOSÉ ALVARO SARDINHA, diretor da DISTRIBUIDORA, tendo como testemunha SALVADOR SARDINHA, ex-diretor da empresa. (2) A empresa não apresentou quaisquer documentos referentes a essa prestação de serviço; tão somente o contrato. (3) Em relação ao Inquérito Policial (IP) nº 0925/2014-1, a consulta pública do sítio do Ministério Público Federal informa que o mesmo foi tombado sob o nº único de processo 0005270- 42.2015.4.03.6181: - a consulta pública do referido processo na Justiça Federal de São Paulo indica que nenhum advogado atuou no referido processo, cujo arquivamento foi solicitado pelo MPF e deferido pelo Juiz; - informações obtidas junto ao Departamento da Polícia Federal indicam que o referido inquérito já tinha sido encerrado em 15 de outubro de 2014 (ou seja, dois meses antes da assinatura do contrato com a CLARO ADVOGADOS), sendo que ALVARO SARDINHA já tinha sido ouvido e constituído defensor. (4) Em relação ao Inquérito Policial (IP) nº 2823/2013-1, a consulta pública do sítio do Ministério Público Federal informa que o mesmo foi tombado sob o nº único de processo 0015207- 13.2014.4.03.618: - a consulta pública do referido processo na Justiça Federal de São Paulo indica que o arquivamento foi solicitado pelo MPF e deferido pelo Juiz; - a advogada que teria atuado no inquérito é “BARBARA SALGUEIRO DE ABREU”; que à época atuava no “MORAES PITOMBO ADVOGADOS”; - informações obtidas junto ao Departamento da Polícia Federal indicam que o referido inquérito já tinha sido encerrado em 6 de novembro de 2014 (ou seja, um mês antes da assinatura do contrato com a CLARO ADVOGADOS), sendo que ALVARO SARDINHA já tinha sido ouvido e constituído defensor; - o defensor constituído por JOSE ALVARO era ORTELIO VIEIRA MARREIRO, o qual, à época, era sócio da A. ALVES E O. VIEIRA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, CNPJ 08.704.273/0001-29, não tendo relação com a CLARO ADVOGADOS. Contações semelhantes foram feitas pelos agentes fiscais, em relação aos demais inquéritos policiais. Portanto, todo o escopo probatório produzido pela Fiscalização evidencia que a CLARO ADVOGADOS não prestou os aludidos serviços de assessoria jurídica em inquéritos policiais para a DISTRIBUIDORA. I.1.2. DA DEFESA ADMINISTRATIVA DO AIIM Nº 3.067.126-7 Fl. 20019DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 34 Conforme constou do relatório, constatou a Fiscalização, em síntese, que os pagamentos recebidos pelos supostos serviços relativos ao cancelamento do AIIM nº 3.067.126-7 foram utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos celebrados entre DISTRIBUIDORA e CLARO ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$ 6.765.223,01. Destacaram os autuantes que o fato de os valores recebidos pela CLARO ADVOGADOS, em relação aos mútuos celebrados, terem sido quase que integralmente transferidos para diversas empresas inexistentes de fato, dificulta o seu rastreamento; não obstante, asseveram que a única conclusão possível é que os pagamentos efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS, em fevereiro de 2014, não se referiram a serviços efetivamente prestados. Veja-se. (1) A CLARO ADVOGADOS e a DISTRIBUIDORA assinaram contrato, cujo objeto era especificamente a atuação da CLARO ADVOGADOS para o cancelamento ou reformulação da autuação referente ao AIIM nº 3.067.126-7 no âmbito da Câmara Superior do TIT. (2) A CLARO ADVOGADOS faturou o valor total de R$ 7.706.399,48 (valor bruto), sendo que a fiscalizada pagou ao todo R$ 7.232.455,91 (valor líquido). (3) A fiscalizada informou ainda que, além dos CLARO, também teriam atuado no referido processo o escritório MACHADO, MEYER, SENDACZ, OPICE E KRUEL ADVOGADOS (doravante “MACHADO MEYER”), CNPJ 45.762.077/0001-37, e JANAINA AFONSO BORGES. (4) No processo referente ao mencionado AIIM, identifica-se apenas a participação dos seguintes advogados: - impugnação, datada de 16 de agosto de 2007, pelo escritório MACHADO MEYER; - recurso ordinário ao TIT, elaborado pelo MACHADO MEYER, e datada de 15 de dezembro de 2007; - solicitação de sustentação oral elaborada pelo MACHADO MEYER, datada de 22 de julho de 2008; - recurso especial, elaborado pelo MACHADO MEYER, datado de 15 de junho de 2009; - memorial elaborado por JANAINA AFONSO BORGES (doravante JANAINA), datado de 01 de julho de 2011; - petição elaborada por JANAINA, datada de 14 de dezembro de 2011; - petição, assinada em 2012, por “VALTER DO NASCIMENTO”, advogado que à época atuava no escritório GIANFRANCESCO E MAZZO SOCIEDADE DE ADVOGADOS; - manifestação assinada por JANAINA, datada de 11 de abril de 2012; - manifestação assinada por JANAINA, datada de 10 de julho de 2012; Fl. 20020DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 35 - petição assinada por JANAINA, em 27 de setembro de 2012 (5) Conforme declaração juntada ao já citado processo 10845.724719/2018-99 (lançamento referente ao ano-calendário de 2013), o MACHADO MEYER afirma que não recebeu qualquer honorário de êxito em relação ao julgamento do referido AIIM. (6) Ou seja, a CLARO ADVOGADOS recebeu integralmente honorários de êxito por trabalho que foi parcialmente realizado por outro escritório, o MACHADO MEYER; sendo certo que, em que pese haver petições assinadas por JANAINA no referido processo, fica evidente que as peças processuais mais relevantes no âmbito do processo administrativo fiscal (impugnação e recurso ordinário) foram assinadas pelo escritório MACHADO MEYER. (7) Em todo o material apreendido (grande volume) durante a execução do Mandado de Busca e Apreensão no endereço da CLARO ADVOGADOS, que incluiu computadores e mídias, não foi encontrado nenhum material, esboço, rascunho ou qualquer tipo de peça referente a defesa dos AIIM supracitados. (8) A DISTRIBUIDORA celebrou, em 04 de julho de 2013, contrato de mútuo com a CLARO ADVOGADOS; nesse contrato, a DISTRIBUIDORA empresta R$ 3.913.000,00 à CLARO ADVOGADOS, com vencimento em 04/10/2013. - em 30/09/2013, o contrato é aditado, alterando o vencimento para 31/12/2013; - em 23/12/2013, o contrato recebe segundo aditamento, prorrogando o vencimento para 31/01/2014. (9) Em 11/11/2013, a DISTRIBUIDORA celebra novo contrato de mútuo com a CLARO ADVOGADOS, no valor de R$ 2.852.223,01, com vencimento em 11/02/2014. (10) Os montantes relativos a esses dois mútuos, que totalizam R$ 6.765.223,01, foram entregues à CLARO ADVOGADOS na mesma data da celebração dos contratos. (11) Ao receber o valor de R$ 3,9 milhões em 04/07/2013, nos dias seguintes a CLARO ADVOGADOS transfere R$ 2.752.562,48 para diversas empresas inexistentes de fato, a saber: - a empresa TAICON recebeu, ao todo, R$ 1.126.663,04; - a empresa G5 recebeu R$ 473.566,10; - a empresa MEDIX recebeu R$ 601.171,67; e - a empresa ATIVA recebeu R$ 551.171.67. (12) Ao receber o valor de R$ 2,8 milhões em 11/11/2013, a CLARO ADVOGADOS procede à transferência de R$ 2,6 milhões para as seguintes empresas: - a TAICON recebeu R$ 1,1 milhão; Fl. 20021DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 36 - a ALFACOM recebeu R$ 1,5 milhão; sendo que, em 13/11, a ALFACOM transfere R$ 500 mil à própria DISTRIBUIDORA, e, em 14/11, a ALFACOM transfere mais R$ 500 mil à DISTRIBUIDORA, para quitar mútuos da ALFACOM com a DISTRIBUIDORA - além disso, a ALFACOM transfere R$ 402.818,50 à OCTAN IMP. E EXP. LTDA., a qual possui fortíssimos indícios de se tratar de interposta pessoa. Em conclusão, os elementos acima colacionados pela Fiscalização evidenciam que a RHENSONS e OCTAN são empresas utilizadas para geração de dinheiro em espécie e operações de câmbio fraudulentas. É dizer, o montante emprestado da DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS foi canalizado para transferências para várias empresas inexistentes de fato (caso da MEDIX, G5, ATIVA e TAICON, controladas pelos CLARO); ou para a ALFACOM quitar mútuos com a própria DISTRIBUIDORA; ou para empresa inexistente, que movimentou centenas de milhões de reais e aparentemente foi utilizada para gerar recursos em espécie (caso da OCTAN). Prosseguindo na análise dos pagamentos dos serviços relativos ao AIIM nº 3.067.126-7, a Fiscalização analisou as transações financeiras subsequentes aos pagamentos pela suposta prestação de serviço. Veja-se. (1) Alguns dias depois do recebimento de cada um dos pagamentos (no valor líquido de retenções de R$ 2.346.250,00; R$ 2.346.250,00 e R$ 2.539.955,91, respectivamente), a CLARO ADVOGADOS faz transferências à DISTRIBUIDORA, em valores periódicos, de R$ 500 mil a R$ 1 milhão. (2) Em síntese, os pagamentos recebidos pelos supostos serviços relativos ao cancelamento do AIIM nº 3.067.126-7 foram utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos celebrados entre DISTRIBUIDORA e CLARO ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$ 6.765.223,0116. 205. (3) Cotejando-se os fatos que envolvem as duas operações (mútuo e pagamentos pelos supostos serviços relativos ao AIIM nº 3.067.126-7), observa-se que: - em julho de 2013, a DISTRIBUIDORA empresta R$ 3,9 milhões para a CLARO ADVOGADOS; a CLARO ADVOGADOS transfere esses recursos para várias empresas inexistentes de fato, controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO, tendo como destinatários finais pessoas ainda não identificadas; - em 17 de outubro de 2013, o AIIM nº 3.067.126-7 é anulado pela Câmara Superior do TIT; - em novembro de 2013, a DISTRIBUIDORA empresta mais R$ 2,8 milhões para a CLARO ADVOGADOS; a CLARO ADVOGADOS transfere esses recursos para várias empresas inexistentes de fato, controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO: para a ALFACOM, que utiliza o Fl. 20022DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 37 valor para quitar mútuos com a DISTRIBUIDORA; e para a OCTAN, empresa utilizada para operações de câmbio fraudulentas e para gerar recursos em espécie; - em 11, 18 e 24 de fevereiro de 2014 (quatro meses depois do julgamento do TIT e três meses depois do segundo mútuo) a DISTRIBUIDORA paga à CLARO ADVOGADOS 7,2 milhões (líquidos de retenções) a título de honorários de êxito; - logo após esse pagamentos, a CLARO ADVOGADOS utiliza esses recursos para quitar os mútuos com a própria DISTRIBUIDORA. Nesse cenário, os agentes fiscais apontaram as seguintes contradições: “206. Ao listar cronologicamente os fatos ocorridos, ficam evidentes contradições relevantes: 206.1. Não há qualquer lógica negocial na DISTRIBUIDORA emprestar à CLARO ADVOGADOS o valor de R$ 3,9 milhões em julho de 2013; esse valor representou, na prática, um adiantamento de um êxito que, à época do primeiro mútuo, ainda não estava garantido. Além disso, o contrato de mútuo celebrado não previa nenhuma garantia no caso de inadimplemento, apesar da CLARO ADVOGADOS sequer ser proprietária de quaisquer imóveis. 206.2. Apesar disso, a DISTRIBUIDORA fez esse mútuo, e a CLARO ADVOGADOS escoou esses recursos entre diversas empresas inexistentes de fato, dificultando o rastreamento dos beneficiários finais de tais valores. 206.3. Em novembro de 2013, a DISTRIBUIDORA fez um mútuo considerável à CLARO ADVOGADOS, no valor de R$ 2,8 milhões, quando já poderia ter pago pelo serviço prestado, tendo em vista que o AIIM já estava anulado. Novamente os valores recebidos são escoados para diversas empresas inexistentes de fato, e parcialmente para a OCTAN, empresa de geração de recursos em espécie. Parte dos valores volta para a ALFACOM poder quitar mútuos com a DISTRIBUIDORA. 206.4. Destacamos que a DISTRIBUIDORA foi intimada sobre a disparidade de quatro meses entre a data do julgamento no TIT e o pagamento pelo serviço. A empresa respondeu que o pagamento teria sido feito conforme seu fluxo de caixa. 206.5. Tal resposta é contraditória: como a empresa teria recursos para fazer mútuo em novembro, mas só teve recursos para pagar pela prestação de serviços três meses depois? 206.6. Finalmente, em fevereiro de 2014, a DISTRIBUIDORA pagou pelos supostos serviços. Ocorre que logo depois dos pagamento os valores retornam à própria DISTRIBUIDORA, para quitação de mútuos.” Nessa conformidade, a única conclusão possível é que os pagamentos efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS em fevereiro de 2014 não se referiram a serviços efetivamente prestados. Fl. 20023DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 38 Com efeito, intimada a comprovar a efetiva prestação dos referidos serviços, limitou-se a contribuinte a apresentar os aludidos contratos. Os agentes fiscais, por sua vez, não se limitaram a promover a glosa das mencionadas despesas; pelo contrário, promoveram os Auditores-Fiscais ampla investigação e carrearam aos autos farta documentação que evidenciam cabalmente que os supostos serviços não foram prestados pela CLARO ADVOGADOS. Assim, não procede a afirmação da impugnante no sentido de que a Fiscalização teria ancorado o lançamento no fato de os valores pagos ao escritório Claro Advogados a título de honorários advocatícios terem retornado à DISTRIBUIDORA por meio de pagamentos realizados pela Alfacom e pelo próprio escritório Claro Advogados. Portanto, a comprovação, como quer a impugnante, de que jamais houve duas saídas de caixa e duas entradas correspondentes não socorre à suplicante. Nesse mesmo sentido, também não procede alegação da impugnante de que a exigência fiscal estaria calcada em mera presunção e muito menos que a análise dos agentes fiscais teria cunho totalmente subjetivo. De se rejeitar, assim, as alegações da impugnante nesse item. I.2. DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA a) da incompatibilidade da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa com a exigência de IRPJ em decorrência da glosa desses pagamentos No que tange à exigência de IRRF, inicia a impugnante ressaltando que a norma contida no artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 está reservada àquelas situações em que o Fisco comprova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, o que não teria ocorrido no presente caso, pois teria destinado numerários à Claro para o pagamento de honorários advocatícios. Sustentou também a suplicante ser indevida a referida cobrança do IRRF, à alíquota de 35%, cumulada com o alargamento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, via glosa de despesas, sob pena de se configurar bis in idem. Apontou precedentes do CARF que teriam corroborado esse entendimento. Pois bem. O art. 61 da Lei nº 8.981, de 1985, dispõe, verbis: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, Fl. 20024DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 39 contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Da leitura do dispositivo legal supra, depreende-se que a norma determina que a pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou a sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento sem causa. Ressalta-se que o caso aqui tratado, com já demonstrado no tópico anterior deste voto, refere-se a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo de qualquer serviço prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa. Constata-se também que não há na lei a apontada vedação à glosa das despesas no âmbito de apuração do IRPJ e da CSLL. E não poderia ser diferente, pois ao se efetuar um pagamento nas condições mencionadas e deduzi-lo como despesa ou custo para fins de determinação do IRPJ e da CSLL, as duas irregularidades claramente evidenciam-se: (1) a utilização indevida da despesa, não devidamente comprovada, com a indevida redução do IRPJ e da CSLL da pessoa jurídica pagadora; e (2) a omissão de rendimentos pelo recebedor, pessoa física ou jurídica, implícita e presumida no fato de ocultar-se o seu beneficiário ou a sua motivação. Não há falar-se, pois, em bis in idem, quando aplicadas as duas infrações em conjunto. Isso porque, no caso, não ocorre apenas um fato gerador a significar que os tributos (IRPJ, CSLL e IRRF) teriam mesmas bases de cálculo ou fatos geradores. Em primeira análise os fatos geradores do imposto de renda da pessoa jurídica e do imposto retido na fonte são distintos. O primeiro trata-se do imposto sobre o lucro líquido contábil ajustado, enquanto o imposto retido na fonte tem como fato gerador o pagamento. Semelhante raciocínio vale para CSLL em relação ao IRRF. Por outro lado, não se ignora que os precedentes administrativos trazidos pela impugnante parecem perfilhar o mesmo entendimento suscitado pela suplicante. Ocorre que o mesmo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já proferiu diversas outras decisões em sentido oposto àquele esposado nos precedentes apontados na peça de defesa, o que demonstra que a matéria ainda está por merecer uniformização por parte daquele tribunal administrativo. Nessa conformidade, por me filiar ao entendimento de que, na hipótese dos autos, não há qualquer incompatibilidade da glosa de despesas, com reflexos não âmbito do IRPJ e da Fl. 20025DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 40 CSLL, com o lançamento concomitante a título de IRRF, trago os seguintes precedentes do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes e do atual CARF, cujos fundamentos estão sintetizados nas ementas a seguir transcritas: PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa (negritei). Nos termos do § 3º do Art. 61 da Lei nº 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (1º Conselho de Contribuintes - Acórdão 102-48.693, em 08.08.2007. Publicado no DOU em 12.06.2008) ................................................................................................................................... PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. LEI nº. 8.981, DE 1995, ART. 61. CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços referida em documentos emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitar se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei nº. 8.981, de 1995. (1º Conselho de Contribuintes - Acórdão 104- 22.944, em 22.01.2008. Publicado no DOU em 28.01.2009) ........................................................................................................................ BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU QUANDO REFERIR-SE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO FOR COMPROVADA. Se sujeita à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues o terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Acórdão 1301- 00.438, em 11.11.2010. Publicado em 29.07.2011) .................................................................................................................................. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº Fl. 20026DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 41 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA DE PENALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRATICABILIDADE TRIBUTÁRIA. O IRRF cobrado em face da não identificação do beneficiário ou da não comprovação da operação ou sua causa decorre da presunção legal de que a fonte pagadora assumiu o ônus pelo pagamento do imposto que deixou de reter e recolher em face de pagamentos comprovadamente efetuados a terceiros, sendo erigido pela lei, nestes casos, à condição de responsável pelo seu pagamento. Esta previsão legal não tem a natureza de sanção por ato ilícito e se coaduna com o princípio da praticabilidade tributária. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Acórdão 1302-002.087, em 23.03.2017) Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item. Ainda nesse tópico, a impugnante desenvolve tese no sentido de que a incidência na fonte prevista no artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, teria caráter de penalidade pecuniária, razão pela qual não seria admissível a concomitância da aplicação da multa de ofício qualificada (150%) e da penalidade de 35% do IRRF, sob pena de se punir duplamente o contribuinte por uma mesma conduta. Não merece acolhida a alegação da suplicante. Conforme já explicitado linhas atrás, ao se efetuar um pagamento nas condições mencionadas e deduzi-lo como despesa para fins de determinação do IRPJ e da CSLL, resta evidenciada a omissão de rendimentos pelo recebedor, pessoa física ou jurídica, implícita e presumida no fato de ocultar-se o seu beneficiário ou a sua motivação. Isso porque, na espécie, ocorre o fato gerador do imposto retido na fonte, qual seja, o pagamento, não havendo, pois, que se cogitar de caráter penal dessa exação tributária. Rejeito, assim, as alegações da impugnante neste item. b) da impossibilidade da cobrança do IRRF com base no artigo 74 da Lei nº 8.383/1991 Alega a impugnante que a Fiscalização, além de exigir IRRF com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, traz cobrança subsidiária, com base em outro fundamento legal (art. 74 da Lei nº 8.383/1991). Para a suplicante a imposição alternativa do IRRF não pode subsistir, pois não podem restar dúvidas quanto aos fatos que ensejaram o lançamento do crédito tributário. Fl. 20027DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 42 Segundo a impugnante, o lançamento do IRRF devido pelo pagamento de benefícios indiretos também não poderia prevalecer, pois a própria Fiscalização teria identificado os beneficiários dos supostos benefícios indiretos, que seriam os diretores indiciados nos inquéritos policiais. Não assiste razão à impugnante. A acusação fiscal é claríssima: IRRF devido em razão de pagamento sem causa ou beneficiário não identificado, com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995. Nesse sentido, pinça-se a seguinte conclusão fiscal constante do Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579: “249. A análise dos fatos comprovados pela auditoria, ao fim, resulta no enquadramento tanto de pagamento a beneficiário não identificado como pelo pagamento sem causa, considerando que tais infrações podem ser inquinadas pelas fraudes contratuais caracterizadas em um mesmo contrato, quais sejam, da falta de identificação dos recebedores finais das propinas pagas em seus montantes, como também da falsa causa motivadora dos pagamentos. 250. Todos os casos relatados referem-se a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo que integrou de qualquer serviço prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa” Observe-se, ainda, que os agentes fiscais, para convalidarem o procedimento fiscal apontam, no item 251 do TVF, diversos precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, em foi examinada a validade da exigência do IRRF, devido em razão de pagamento sem causa ou beneficiário não identificado, com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995. Portanto, as considerações tecidas pelos autores do procedimento fiscal no mencionado item 255 do TVF constituem mero reforço argumentativo, quando afirmam: “255. Em relação aos pagamentos efetuados à CLARO ADVOGADOS para suposto acompanhamento de inquéritos policiais, é necessário fazer mais algumas observações: 255.1. Supondo, por hipótese, que a CLARO ADVOGADOS de fato tivesse prestado o serviço de acompanhamento de inquéritos policiais, ainda assim tais pagamentos seriam sujeitos à lançamento em valor idêntico de IRRF. 255.2. Isso porque o art. 74 da Lei 8.383 assim dispõe: (...)” Rejeito, assim, as alegações da impugnante neste item. c) da ausência de comprovação de conluio, fraude ou simulação - descabimento da multa qualificada Fl. 20028DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 43 Conforme relatado, procedeu a autoridade fiscal à imposição da multa qualificada de 150% sobre o IRPJ, CSLL e o IRRF apurados a partir da glosa das despesas com serviços fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS). Por sua vez, sustentou a suplicante, em síntese, que a Fiscalização, para aplicar a multa de 150%, baseou-se em presunção simples para sustentar a falsidade ideológica dos contratos e das notas fiscais. Assevera também que as autoridades fiscais em momento algum comprovaram a afirmação de que a impugnante já sabia da inidoneidade e da falta de capacidade operacional do escritório Claro Advogados. Não assiste razão à impugnante, pois, como já demonstrado por este Relator, não há qualquer indício da ocorrência real dos aludidos serviços contratados pela DISTRIBUIDORA junto à CLARO ADVOGADOS; ao contrário, há provas contundentes de que a CLARO ADVOGADOS jamais atuou em processos (ICMS) em que foi contratada e pelo qual recebeu vultosos pagamentos. Nesse cenário, outra não poderá ser a conclusão que não a de que todos os contratos celebrados pela DISTRIBUIDORA com a empresa CLARO ADVOGADOS são ideologicamente falsos, autorizando não só a glosa dessas despesas, para fins de apuração do lucro líquido, ponto de partida tanto para a obtenção da base de cálculo do IRPJ como da CSLL, mas também a aplicação da multa de ofício qualificada, uma vez que a situação retrata efetivamente caso de fraude (além de sonegação e conluio), cujo conceito está estampado no art. 72 (fraude) da Lei nº 4.502/64, verbis: “Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.” (negritei) A conduta da fiscalizada se amolda, indubitavelmente, ao conceito de fraude, na medida em que agiu de forma dolosa no sentido de impedir a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL, reduzindo indevidamente o montante desses tributos, ao criar despesa sabidamente fictícia. Idêntico raciocínio se aplica à exigência do IRRF. Presente, portanto, a conduta tipificada na Lei nº 4.502/64, cabível a qualificação da multa de ofício promovida pela autoridade fiscal, com fulcro no art. 44, inciso I e § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de Fl. 20029DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 44 declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)” (negritei) Registre-se que a jurisprudência administrativa tem confirmado a aplicação da multa qualificada quando restar demonstrado que o contribuinte se apropriou de despesas fictícias, na medida em que se encontram lastreadas em documentação comprovadamente inidônea. Idêntico raciocínio se aplica à multa qualificada sobre o IRRF, uma que apurado em razão de pagamentos decorrentes dessas mesmas operações não comprovadas ou sem causa. Veja-se, sobre o tema, os precedentes abaixo do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – DESPESAS FICTÍCIAS – MAJORAÇÃO DE DESPESAS EXISTENTES – CONLUIO COM O CONTADOR – PROCEDÊNCIA – É justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Comprovado que o contribuinte, reiteradamente, criou despesas fictícias ou majorou despesas existentes, tudo aliado ao conluio com o contador responsável pelo preenchimento da declaração, é de se manter a qualificação da multa de ofício. Recurso voluntário provido parcialmente. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 106-17.132, em 10.10.2008. Publicado no DOU em 18.12.2008) ............................................................................................................................... MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - SÚMULA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ - A utilização de documentos inidôneos para a comprovação de despesas, principalmente quando existe Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz em relação ao emitente dos comprovantes, caracteriza o evidente intuito de fraude e determina a aplicação da multa de ofício qualificada. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 104-22.754, em 18.10.2007. Publicado no DOU em 20.02.2009) .................................................................................................................................. MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização de documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas Fl. 20030DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 45 em nome de pessoas jurídicas inexistentes. (1º Conselho de Contribuintes - ACÓRDÃO 103-22.937, em 28.03.2007. Publicado no DOU em 24.03.2008) De se rejeitar, portanto, as alegações da impugnante nesse item. d) da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício qualificada Quanto à alegação da impugnante neste item, de que não seria cabível a incidência dos juros sobre a multa de ofício, importa registrar que a exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do lançamento ora em litígio, do qual consta a indicação de juros apenas sobre o valor principal. Os juros, incidentes sobre o crédito tributário lançado a título de principal e multa, serão calculados e atualizados até a data do efetivo pagamento, na fase de execução do acórdão e de cobrança do crédito tributário mantido, após se tornar definitiva, na esfera administrativa, a decisão acerca do lançamento impugnado. Não obstante, registre-se que a incidência de juros sobre a multa de ofício está amparada nas disposições do art. 61, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, de seguinte teor: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (negritei), cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. ............................................................................................................... § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados (negritei) à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Ora, a multa de ofício é débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configura-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento. A jurisprudência administrativa corrobora esse entendimento, conforme os seguintes acórdãos, ainda do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. (Acórdão 103-22.290, de 23/02/2006) JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE MULTA DE OFÍCIO - TAXA SELIC - A multa de ofício integra a obrigação tributária principal, e por conseguinte, o crédito tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na taxa Selic desde o mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior Fl. 20031DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 46 ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento (negritei). A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional”. (Acórdão 105-15.211, de 07/07/2005) Com efeito, nos termos do art. 113 do CTN: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (negritei) e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Assim, na medida em que a penalidade aplicada ao sujeito passivo por inadimplência integra o objeto da relação obrigacional, ou seja, é parte do direito de crédito detido pela Fazenda contra o sujeito passivo, é cristalino que, em contrapartida, integra os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições, consoante art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996. O vocábulo decorrente inserido no art. 61 tem a conotação de relacionado aos tributos, assim como é a multa decorrente da inadimplência (qualificada ou simples). Não cabe interpretá-lo como significando com a natureza de tributos e contribuições. Nessa segunda interpretação, a própria inserção do vocábulo decorrente no texto legal, seria dispensável. Nesse sentido, a lei ordinária nada mais fez do que repetir os termos do art. 161 do CTN: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora (negritei), seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Por conta das definições veiculadas pelo CTN, a penalidade pecuniária decorrente da infração integra a obrigação principal e, por conseguinte, compartilha com o tributo também a natureza do crédito e do débito do sujeito passivo. Registre-se, por fim, que, recentemente, a Portaria nº 129, de 1º de abril de 2019, do Ministro da Economia, atribuiu à Súmula nº 108 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal. Veja-se: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item. Fl. 20032DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 47 e) da inaplicabilidade da multa isolada Conforme constou do relatório, este item da autuação é decorrente da glosa das despesas com serviços fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS), promovida pelas autoridades fiscais.. Como o Fisco considerou que os valores envolvidos deveriam ser adicionados na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, consequentemente também afetaram a apuração das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que o sujeito passivo optou pela apuração anual dos seus resultados, com a elaboração de balanços ou balancetes de suspensão ou redução. O agente fiscal, então, aplicou a multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de IRPJ e CSLL com fulcro no art. 44, inciso II, alínea “b”, combinado com os artigos 2° e 28, todos da Lei n° 9.430, de 1996. Na impugnação, em apertada síntese, a contribuinte, reportando-se a precedentes do C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sustentou que (1) é vedada a exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas depois de encerrado o respectivo ano- calendário e realizados os fatos geradores do IRPJ e da CSLL; e (2) é vedada a cumulação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL com a multa de ofício pelo não recolhimento desses mesmos tributos. Não se desconhece o entendimento externado em alguns arestos, especialmente do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de afastar a imposição da multa isolada, conforme sustentado pela suplicante. Referidos acórdãos efetivamente vão ao encontro das alegações da suplicante de que a multa isolada não pode ser aplicada depois de encerrado o respectivo ano-calendário, ou de que as multas de ofício e isolada não podem coexistir em casos como o dos autos, mormente na redação original do art. 44 da Lei nº. 9.430, de 1996, não aplicável ao presente caso, pois os fatos geradores (2013) são posteriores à data da publicação da Lei nº 11.488, de 2007. Nesse sentido, aquele tribunal administrativo editou a Súmula CARF nº 105, de observância obrigatória apenas pelos seus Membros, limitando, contudo, o seu alcance para os fatos geradores anteriores à data da publicação da Lei nº 11.488, de 2007. Veja-se a dicção da citada súmula: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. [...] Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item, ressaltando que o precedente do STJ apontado pela impugnante deve ter sua aplicação limitada às partes do processo. Fl. 20033DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 48 I.3. DO PEDIDO DE PERÍCIA Solicitou a impugnante, ao final, a realização de perícia, formulando 11 (onze) quesitos. Não indicou perito. A perícia requerida revela-se absolutamente prescindível, pelas razões a seguir externadas, merecendo por isso ser indeferida. Com relação aos 6 (seis) quesitos pertinentes ao tema “mútuos”, indefiro, pois as questões sobre as quais se pede a opinião do perito dizem respeito a matérias sobre as quais este Relator consignou em seu voto não serem elas relevantes para a formação de sua convicção, em face do conjunto probatório produzido pela Fiscalização. No que tange aos 4 (quatro) quesitos pertinentes ao tema “prestação de serviços pelo escritório Claro Advogados”, indefiro, pois, igualmente, as questões sobre as quais se pede a opinião do perito em nada interferem na formação de convicção deste Relator, em face do conjunto probatório produzido pela Fiscalização, sendo certo que compete ao Julgador, e não ao perito, a valoração das provas dos autos. No que tange ao quesito pertinente ao tema “eventual tributação dos valores pagos pela impugnante para o escritório Claro Advogados”, indefiro, pois, também, a questão sobre a qual se pede a opinião do perito em nada interfere na formação de convicção deste Relator, em face do conjunto probatório produzido pela Fiscalização, bem assim da legislação aplicável, conforme expressamente consignado no voto. II. DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO JOSÉ ÁLVARO SARDINHA Conforme consignado no relatório, alegou o impugnante que não poderia ser responsabilizado pelo crédito tributário oriundo deste processo administrativo, eis que (1) a acusação fiscal, na parte que se refere aos pagamentos efetuados ao Claro Advogados para acompanhamento de inquéritos policiais, seria nula por deficiência na capitulação legal; (2) não há certeza e liquidez do lançamento, em violação ao disposto no art. 142 do CTN; (3) não há comprovação de conluio, fraude ou simulação, o que levaria ao descabimento da multa qualificada; (4) haveria uma evidente contradição no próprio TVF sobre qual é a acusação fiscal, pois, inicialmente alega-se que os serviços não foram prestados; posteriormente, a acusação fiscal passa a ser de que alguns pagamentos constituíram "remuneração indireta" do ora impugnante; e (5) teria havido a utilização indevida da presunção no processo tributário, bem assim a violação dos princípios da segurança jurídica e da tipicidade cerrada. Sobre esses temas, para evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos mesmos fundamentos utilizados para rejeitar idênticas alegações também suscitadas pela contribuinte DISTRIBUIDORA. Assim, como se tais fundamentos aqui estivessem transcritos, rejeito as citadas alegações. Fl. 20034DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 49 Alegou também o impugnante, em síntese, que (1) para fundamentar a atribuição de sua responsabilidade solidária, com base no art. 135, III, do CTN, em relação a fatos geradores ocorridos nos anos de 2014 e 2015, as autoridades fiscais reportaram-se a fatos praticados pelo impugnante em anos anteriores; (2) a Fiscalização limitou-se a presumir que o impugnante teria aprovado pagamentos irregulares nos anos de 2014 e 2015, simplesmente porque assinou contratos e aprovou pagamentos em anos anteriores; e (3) os agentes fiscais deixaram de adotar procedimentos de diligência, com vistas a verificar se a contratação dos aludidos fornecedores ou seus respectivos pagamentos foi objeto de conduta objetiva do impugnante; (4) a Fiscalização em nenhum momento comprovou o agir doloso, a existência de vontade do impugnante em agir com má-fé. Pois bem. Inicialmente releva ressaltar que a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica se insere no tema das garantias do crédito tributário e visa, desde logo, carrear as provas necessárias para caracterizar a responsabilidade de terceiros, assegurando-lhes a apresentação de suas razões de impugnação e, por conseguinte, o exercício do direito constitucional da ampla defesa no processo administrativo, dispensando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de requerer o redirecionamento da execução fiscal contra sujeito passivo não incluído na Certidão de Dívida Ativa. No presente caso, procedeu a autoridade fiscal à responsabilização solidária dos Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, com fundamento no artigo 135, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), por ter esse administrador praticado atos com infração de lei. Vejamos a dicção do referido dispositivo legal, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (negritei): I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (negritei) Examinando o alcance da norma supra, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, ressaltou que, em que pese o caput desse artigo mencionar "pessoalmente responsáveis", trata este artigo de responsabilidade solidária. O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no citado parecer toma por base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões: “(...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; Fl. 20035DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 50 d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, visto que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administra-dor; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processa- mento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pre- tensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...)” Já no que diz respeito ao elemento subjetivo, concluiu o item 59 do mencionado parecer que se exige apenas o dolo gênero e não o dolo espécie, com base nos seguintes fundamentos, litteris: “ 59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.” Fl. 20036DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 51 Por outro lado, é certo que, para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante entendimento externado pelo STJ, nos seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III DO CTN. PRECEDENTES, VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DO SÓCIO NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07/STJ. (...) 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. (negritei) Inexistência de responsabilidade do ex-sócio. (...) (STJ, 1ª Turma, REsp 327462/MG, de 04/10/2001, DJ de 18/02/2002, Rel. Min. José Delgado)” “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III. CTN. DIRETOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. (...) 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. (negritei) (...) (STJ, 1ª Seção, ERESP 100739/SP, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. José Delgado)” Essa prova é absolutamente indispensável, pois, nas palavras do Min. Ari Pargendler (REsp 100739/SP, de 19/11/1998, DJ de 01/02/1999), “(...) Quem está obrigado a recolher os tributos devidos é a própria pessoa jurídica; e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. (...)” Pois bem. Consoante relatado, a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) adquiriu mercadorias e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real. Referidas empresas – ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS -, consoante acusação fiscal, não venderam produtos/mercadorias ou não prestaram serviços para a fiscalizada. Fl. 20037DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 52 A impugnação apresentada pela fiscalizada (DISTRIBUIDORA) foi parcial, uma vez que a contribuinte se insurgiu apenas quanto à acusação de apropriação de despesas com serviços fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS). Como a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) promoveu o pagamento da parcela do crédito tributário correspondente à referida glosa de custos (aquisição fictícia de mercadorias), a presente impugnação, apresentada pelo diretor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA também é parcial. Conforme demonstrado quando do exame da impugnação apresentada pela contribuinte (DISTRIBUIDORA), a documentação carreada aos autos pelos Auditores-Fiscais permite, indubitavelmente, concluir que a CLARO ADVOGADOS nunca prestou serviços de fato para a DISTRIBUIDORA, uma vez que os contratos firmados entre a CLARO ADVOGADOS e a DISTRIBUIDORA foram simulados, ideologicamente falsos; criados apenas para dar uma justificativa verossímil para o pagamento de vultosas somas da DISTRIBUIDORA para a CLARO ADVOGADOS. Esse mesmo escopo probatório permite, de plano, indubitavelmente, concluir que os aludidos atos praticados pela contribuinte (DISTRIBUIDORA), o foram com a participação ou consentimento de seus administradores. Com efeito, não é crível que o Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, que assinou os aludidos contratos de prestação de serviços com a empresa CLARO ADVOGADOS (fato incontroverso) não tivesse pleno conhecimento que os mesmos eram simulados. Afinal, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de custos e despesas a certas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. De todo modo, isso não bastasse, a Fiscalização logrou produzir outras provas que confirmam que o mencionado esquema ardiloso era de pleno conhecimento dos seus dirigentes. Veja-se, a título de exemplo, a seguinte mensagem (fl. 14.570) em que JOSÉ ÁLVARO SARDINHA solicita, por e-mail, em diversas ocasiões, a entrega de dinheiro em espécie (de forma expressa ou cifrada no texto das mensagens): Ressalte-se, também, que o fato de as aludidas mensagens se reportarem a anos anteriores ao período fiscalizado (2014 e 2015), em nada abala a sua força probante, uma vez que foi em razão dessas relações espúrias anteriores que os mencionados contratos de prestação de Fl. 20038DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 53 serviços foram assinados, implicando a obrigação de pagamentos em períodos posteriores, inclusive os fiscalizados (2014 e 2015). Nessa conformidade, é se rejeitar as alegações do impugnante Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, mantendo-se a sua responsabilidade solidária pelo crédito tributário remanescente neste processo. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, voto no sentido de: (1) indeferir o pedido de perícia e, no mérito, julgar improcedente a impugnação apresentada por DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A, a fim de manter o crédito tributário lançado; e (2) julgar improcedente a impugnação apresentada pelo Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, mantendo-o na condição de responsável solidário pelo crédito tributário lançado. [Término do voto da decisão recorrida] Conforme relatoriado, os mesmos fatos dos autos também repercutiram no ano de 2013, acompanhado no processo administrativo fiscal de nº 10845.724719/2018-99, cujo idêntico litígio já foi objeto de decisão neste Colegiado, por meio de outra Turma Ordinária: Fl. 20039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 54 Fl. 20040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 55 Fl. 20041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 56 Fl. 20042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.358 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.720177/2019-03 57 É o que basta. Conclusão É o voto, dar provimento parcial aos recursos voluntários para, tão somente, reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100% por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.689, de 2023. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano Fl. 20043DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10780090 #
Numero do processo: 13896.721083/2011-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 CREDITAMENTO. DEPRECIAÇÃO. ATIVOS ADQUIRIDOS ATÉ 30/04/2004. TEMA Nº 244 DO STF. Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. Não geram créditos da contribuição a devolução de vendas de produtos tributados à alíquota zero.
Numero da decisão: 3301-014.108
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, em relação aos créditos sobre encargos de depreciação do ativo imobilizado adquiridos antes de 01/05/2004. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-014.105, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13896.721076/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Bruno Minoru Takii, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR
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DEPRECIAÇÃO. ATIVOS ADQUIRIDOS ATÉ 30/04/2004. TEMA Nº 244 DO STF. Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. Não geram créditos da contribuição a devolução de vendas de produtos tributados à alíquota zero. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, em relação aos créditos sobre encargos de depreciação do ativo imobilizado adquiridos antes de 01/05/2004. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-014.105, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13896.721076/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.108 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.721083/2011-40 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Bruno Minoru Takii, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a Pis- Pasep/Cofins. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, limitando-se a recorrer sobre a questão dos créditos referentes (a) à depreciação do imobilizado e (b) à devolução de vendas. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este efeito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF nº 1.364/2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. Mérito 1. Créditos sobre encargos de depreciação do imobilizado adquirido antes de 01/05/2004 Fl. 254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.108 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.721083/2011-40 3 Sustenta a Recorrente que o artigo 31 da Lei nº 10.865/2004 não se aplicaria ao seu caso, evocando para isso o princípio do direito adquirido. Assiste razão à Recorrente, porém, sob fundamentação diversa. Até a entrada em vigor da Lei nº 10.865/2004, não havia qualquer restrição legal vinculada à data de aquisição de ativo imobilizado para fins de apuração de créditos de PIS/Pasep e COFINS sobre a depreciação. Entretanto, por expressa determinação do artigo 31 desse mencionado veículo normativo, passou a ser vedada a apuração de créditos sobre a depreciação de ativos imobilizados adquiridos até 30/04/2004: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Nos anos que se seguiram, a questão foi levada ao conhecimento do Poder Judiciário para a análise da constitucionalidade desse dispositivo, tendo o STF reconhecido a existência de repercussão geral da matéria em sessão de 05/02/2010, inserindo-a no Tema nº 244. Em sessão de 29/06/2020, procedeu-se ao julgamento de mérito da questão, fixando-se entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei nº 10.865/2004 sob a seguinte tese: Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004 Diante do quadro legal apresentado e sua plena adequação à matéria de direito trazida pela Recorrente, e com fundamento no artigo 98, inc. II, “b”, c/c art. 99 do RICARF, voto por afastar a glosa por inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei nº 10.865/2004, aplicando-se ao caso a tese do STF fixada para o Tema nº 224. A seguir, os dispositivos mencionados do RICARF: Fl. 255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.108 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.721083/2011-40 4 Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: (...) II - fundamente crédito tributário objeto de: (...) b) decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos; Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 2. Créditos sobre a devolução de mercadorias tributadas à alíquota zero Pretende a Recorrente ver mantidos os créditos de devoluções de mercadorias (arroz), mesmo nos casos em que a saída/venda tenha ocorrido à alíquota zero, tendo evocado, para isso, a aplicação do art. 3º, inciso VIII, da Lei nº 10.637/2002, uma vez que entende que a mercadoria, ainda que sujeita à alíquota zero, é considerada como tributada: Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. Observe-se que, fosse o caso de se adotar a tese da Recorrente, ainda assim a glosa deveria ser mantida, isto porque não seria possível aplicar alíquota diferente de zero sobre a mercadoria questão, que é o arroz (NCM Fl. 256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.108 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.721083/2011-40 5 1006.30), sujeito à alíquota zero por força do artigo 1º, inciso V, da Lei 10.925/2004: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (...) V - produtos classificados nos códigos 0713.33.19, 0713.33.29, 0713.33.99, 1006.20, 1006.30 e 1106.20 da TIPI; Ademais, não há qualquer fundamento legal para que, sobre mercadoria saída e devolvida à alíquota zero, possa-se aplicar a alíquota ordinária do PIS/Pasep. Nesse sentido, a jurisprudência deste E. CARF à contrária a tese trazida pela Recorrente: DEVOLUÇÕES DE VENDAS. Não geram créditos da contribuição a devolução de vendas de produtos tributados à alíquota zero. (CARF. Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção. PAF nº 10630.720105/2011-87. Acórdão nº 3301-009.202. Rel. Liziane Angelotti Meira. Publicação: 18/02/2021) E diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso nesse ponto em particular. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, em relação aos créditos sobre encargos de depreciação do ativo imobilizado adquiridos antes de 01/05/2004. Fl. 257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.108 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13896.721083/2011-40 6 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, em relação aos créditos sobre encargos de depreciação do ativo imobilizado adquiridos antes de 01/05/2004. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 258DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10780937 #
Numero do processo: 10825.900804/2013-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3102-000.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(s) Karoline Marchiori de Assis, o conselheiro(a) Fábio Kirzner Ejchel.
Nome do relator: JOANA MARIA DE OLIVEIRA GUIMARAES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(s) Karoline Marchiori de Assis, o conselheiro(a) Fábio Kirzner Ejchel.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-14T14:00:27Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-14T14:00:27Z; Last-Modified: 2025-01-14T14:00:27Z; dcterms:modified: 2025-01-14T14:00:27Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-14T14:00:27Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-14T14:00:27Z; meta:save-date: 2025-01-14T14:00:27Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-14T14:00:27Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-14T14:00:27Z; created: 2025-01-14T14:00:27Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2025-01-14T14:00:27Z; pdf:charsPerPage: 1134; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-14T14:00:27Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10825.900804/2013-93 RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 16 de dezembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SERVIMED COMERCIAL LTDA. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(s) Karoline Marchiori de Assis, o conselheiro(a) Fábio Kirzner Ejchel. RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Compensação cumulado com Declaração de Compensação consubstanciado no PER/DCOMP nº 06511.93596.060309.1.1.11-5052, através do qual a Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 2 contribuinte pretende o reconhecimento do direito a créditos de COFINS (2172) Não-Cumulativa do 2º Trimestre de 2008, vinculados a receitas não tributadas no mercado interno. Sobreveio o Despacho Decisório nº 068624865, de 04/12/2013, segundo o qual o crédito teria sido insuficiente para compensar integralmente os débitos declarados, razão pela qual homologou parcialmente as compensações declaradas, nos seguintes termos: Importante reproduzir trecho do “Despacho de Encaminhamento de Análise de Crédito de PIS/COFINS em Auditoria Manual de PER/DCOMP – 2º Trimestre/2008” que se seguiu ao Despacho Decisório nº 068624865, de 04/12/2013: Despacho de Encaminhamento de Análise de Crédito de PIS/COFINS em Auditoria Manual de PER/DCOMP – 2º Trimestre/2008 CONTEXTO No exercício das funções do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com base nos arts. 844, 904, 907, 911, 927 e 928 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 e legislação de regência, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 0810300.2013.00381, procedeu-se à ação fiscal no contribuinte acima identificado, abrangendo o ano de 2008, com o intuito de averiguar o adequado cumprimento das obrigações tributárias relativas ao PIS e à COFINS, incluindo a verificação de PER/DCOMPs relativos a créditos de PIS e COFINS referentes a todos os trimestres de 2008 e, de acordo com o procedimento fiscal realizado, foram apuradas as seguintes informações relativas aos PER/DCOMPs do 2 o Trimestre/2008. I – Informações Iniciais 1. A ação fiscal realizada na empresa, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF acima referido, abrangeu não somente a análise de créditos de PIS/COFINS, mas também a regularidade das contribuições devidas para estes tributos no período acima especificado. Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 3 2. No encerramento da ação fiscal, em relação ao 2º Trimestre/2008, resultou Lançamento de Ofício de débitos de PIS e COFINS, com aproveitamento de ofício de créditos vinculados a Receitas Tributadas no Mercado Interno. Não foi possível o aproveitamento de ofício de créditos vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno porque todo o crédito apurado nestas modalidades está incluído em PER/DCOMP. 3. Oportuno esclarecer que os créditos de PIS e COFINS vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno incluídos em PER/DCOMP não podem ser objeto de aproveitamento de ofício, uma vez que tais documentos definem e formalizam a opção do contribuinte quanto à forma de utilização destes créditos. 4. A análise dos valores pleiteados em PER/DCOMP, referente aos créditos de PIS e COFINS vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno, também foi objeto da referida ação fiscal, mas não objeto do citado Lançamento de Ofício, uma vez que o resultado de tal análise deve ser informado no Sistema de Controle de Créditos – SCC para prosseguimento no fluxo automático de processamento destes documentos, assunto objeto do presente Despacho de Encaminhamento. II – Declarações e Documentos Apresentados antes do Início da Ação Fiscal 5. Durante a ação fiscal, além dos documentos apresentados pelo contribuinte durante o procedimento fiscal, foram analisados declarações e documentos apresentados em relação a PIS/COFINS antes do início da ação fiscal, em especial os seguintes para o 2º Trimestre/2008: ●DACON – Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais dos meses de 04/2008 a 06/2008; ●PER/DCOMP eletrônicos referentes aos créditos de PIS/COFINS – Créditos de Aquisição no Mercado Interno vinculados à Receita Não Tributada no Mercado Interno, relativos ao 2 o Trimestre/2008. (...) III – Procedimento Fiscal 7. O procedimento fiscal realizado está detalhado no Termo de Verificação Fiscal - TVF, lavrado em 25/10/2013, e respectivos ANEXOS, onde está demonstrada e fundamentada a apuração de contribuições e de créditos de PIS/COFINS. 8. Considerando as diferenças apuradas na Auditoria Fiscal, tanto em relação a débitos quanto em relação a créditos, bem como diferenças nos saldos iniciais de crédito do período, foi elaborada planilha com a recomposição dos saldos de crédito, inclusive com aproveitamento de ofício de créditos, quando possível, nos termos em que detalhado no TVF. Importante ressaltar, mais uma vez, que não foram utilizados para aproveitamento de ofício os créditos vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno incluídos em PER/DCOMP. IV – Encaminhamento da Análise Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 4 9. O presente Despacho tem por objetivo esclarecer sobre o resultado da análise de crédito de PIS/COFINS em Auditoria Manual de PER/DCOMP, relativa ao 2º Trimestre/2008. 10. O resultado da Auditoria Manual de PER/DCOMP (créditos vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno) é informado no Sistema de Controle de Créditos – SCC, por intermédio da interface Sief-PER/DCOMP, onde são informados, por tributo e por mês, o valor dos créditos aceitos pela Auditoria Fiscal e o valor dos créditos utilizados por desconto (pelo contribuinte ou, eventualmente, de ofício). 11. Os valores informados no sistema, para prosseguimento no fluxo automático de processamento dos PER/DCOMP para o 2º Trimestre/2008, são aqueles apurados, demonstrados e especificamente informados na coluna “Valor a ser informado no Sief-PER/DCOMP” dos seguintes ANEXOS do TVF: ● ANEXO 2T2008.3.2 – Controle de Saldos de Crédito – PIS – vinculado à Receita Não Tributada no MI; ● ANEXO 2T2008.3.4 – Controle de Saldos de Crédito – COFINS – vinculado à Receita Não Tributada no MI; 12. São então anexados no SCC, por intermédio da interface Sief-PER/DCOMP, para fundamentação e demonstração dos créditos deferidos no 2º Trimestre/2008 e incluídos nos respectivos PER/DCOMP, os seguintes arquivos: ● o presente Despacho de Encaminhamento; ● Termo de Verificação Fiscal – TVF, de 25/10/2013; ● ANEXOS do TVF (relativos ao 2º Trimestre/2008). 13. Os anexos em meio magnético, citados nos ANEXOS do Termo de Verificação Fiscal – TVF lavrado ao final do procedimento, são arquivos digitais que, em razão do volume de armazenamento digital que requerem, não podem ser anexados no SCC, devendo então ser fornecidos ao contribuinte em DVD não-regravável, mediante Recibo de Entrega de Arquivos Digitais. 14. Do presente despacho será dada ciência ao contribuinte interessado conjuntamente com o Despacho Decisório emitido automaticamente pelo Sistema de Controle de Créditos – SCC. Compulsando o Termo de Verificação Fiscal mencionado no Despacho de Encaminhamento supracitado, colhem-se as seguintes informações: “3. A empresa contribuinte atua no ramo de comércio atacadista de produtos farmacêuticos, de perfumaria, toucador e higiene pessoal, entre outros, estando a maioria dos produtos comercializados incluídos no rol estabelecido na Lei 10.147/2000, art. 1º, inc. I, ou seja, produtos com incidência monofásica. De acordo com o disposto no art. 2º da mesma Lei, para o comerciante destes produtos as alíquotas de contribuição de PIS e COFINS são reduzidas a ZERO. Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 5 Também não há direito à apuração de créditos de PIS e COFINS na aquisição destes produtos, de acordo com a Lei 10.637/2002, art. 3º, inc. I, “b” (PIS não cumulativo) e com a Lei 10.833/2003, art. 3º, inc. I, “b” (COFINS não-cumulativo). Nas planilhas de apuração de contribuições e de créditos de PIS/COFINS, anexas a este Termo de Verificação Fiscal – TVF, tais produtos são indicados com a classificação “MONOFÁSICO”. 4. Importante destacar que a vedação à apuração de créditos de PIS/COFINS por comerciantes sujeitos ao regime não-cumulativo, em relação aos produtos monofásicos, é restrita ao custo de aquisição destes produtos, sendo permitida a apuração de créditos em relação aos demais custos e despesas vinculados à receita obtida com a venda destes produtos. No entanto, no período de vigência da Medida Provisória no 413/2008, no caso de revenda de produtos monofásicos, houve proibição inclusive à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre os demais custos e despesas vinculados à receita obtida na venda destes produtos. O período de vigência da MP 413/2008 foi de 01/05/2008 até 23/06/2008. 5. A empresa também comercializa produtos não incluídos no rol estabelecido na Lei 10.147/2000. Para estes produtos, tanto as alíquotas de contribuição de PIS e COFINS quanto as alíquotas para apuração de créditos são as alíquotas normais de 1,65% (PIS) e de 7,6% (COFINS). Nas planilhas de apuração de contribuições e de créditos de PIS/COFINS, anexas a este TVF, tais produtos são indicados com a classificação “NORMAL”. 6. Assim, para efeito de apuração de créditos de PIS/COFINS no caso específico, é possível a apuração dos seguintes créditos: • Produto “NORMAL” (tributado – alíquota normal): crédito sobre o custo de aquisição dos produtos e em relação aos demais custos e despesas vinculados à receita obtida com a venda destes produtos (todos os incisos do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003); • Produto “MONOFÁSICO” (não tributado para comerciante – alíquota ZERO): crédito somente em relação aos demais custos e despesas vinculados à receita obtida com a venda destes produtos (todos os incisos do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, exceto o inc. I), não sendo permitido crédito sobre o custo de aquisição destes produtos (inc. I do art. 3º das referidas leis); no período de 01/05/2008 a 23/06/2008, não houve direito a crédito algum, nem mesmo sobre os demais custos e despesas, em razão da vigência da MP 413/2008. 7. E, também no caso específico, para efeito de utilização dos créditos de PIS/COFINS apurados, a legislação permite as seguintes modalidades: • Produto “NORMAL” (tributado – alíquota normal): desconto das contribuições apuradas de PIS/COFINS (DACON), no próprio mês ou em meses subseqüentes; • Produto “MONOFÁSICO” (não tributado para comerciante – alíquota ZERO): desconto das contribuições apuradas de PIS/COFINS (DACON), no próprio mês ou Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 6 em meses subseqüentes, compensação com outros tributos (PER/DCOMP) ou ressarcimento (PER/DCOMP), sendo a compensação e o ressarcimento permitidos somente no encerramento do trimestre civil. 8. O crédito tributário lançado por meio do presente Lançamento de Ofício refere- se a INSUFICIÊNICA DE RECOLHIMENTO, correspondente à contribuição apurada durante a ação fiscal, com aproveitamento de ofício de todo crédito disponível não vinculado a PER/DCOMP. 9. Durante a ação fiscal houve aproveitamento de ofício de todo crédito apurado vinculado a Receita Tributada no Mercado Interno para abatimento das contribuições apuradas. Não foi possível o aproveitamento de ofício do crédito apurado vinculado a Receita Não Tributada no Mercado Interno porque a totalidade de créditos nesta modalidade está vinculada a PER/DCOMPs apresentados pelo contribuinte, os quais definem e formalizam a opção do contribuinte quanto à forma de utilização destes créditos. 10. A análise dos valores pleiteados em PER/DCOMPs, referentes aos créditos de PIS e COFINS vinculados a Receita Não Tributada no Mercado Interno, também é objeto da presente ação fiscal, mas não é objeto do presente Lançamento de Ofício. O resultado de tal análise é informado no Sistema de Controle de Créditos – SCC para prosseguimento no fluxo automático de processamento destes documentos, inclusive com emissão de Despacho Decisório. (...) 19. Durante a ação fiscal também foram analisados declarações e documentos apresentados pelo contribuinte em relação a PIS/COFINS, em especial os seguintes: - DACON – Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais dos meses de 01/2008 a 12/2008, período sob análise; - PER/DCOMP eletrônicos referentes a créditos de PIS/COFINS – Créditos de Aquisição no Mercado Interno vinculados à Receita Não Tributada no Mercado Interno, relativos a todos os trimestres do ano de 2008. 20. A análise conjunta entre DACON e PER/DCOMP permitiu verificar que a empresa utilizou os referidos créditos de PIS/COFINS nos seguintes documentos: Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 7 (...) 23. Preliminarmente, verificou-se que a empresa em 2008 não seguiu corretamente o rol de produtos sujeitos à incidência monofásica estabelecido na Lei 10.147/2000. Apesar de a empresa ter classificado corretamente a maioria dos NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) como sujeito ou não à incidência monofásica, verificou-se que uma parcela dos NCM foi classificada incorretamente. 24. O erro na classificação interferiu tanto no cálculo das contribuições de PIS/COFINS quanto no cálculo dos respectivos créditos, repercutindo também no percentual de rateio entre produtos monofásicos e produtos normais. 25. Além disso, observou-se que a empresa não considerou as receitas contabilizadas na conta “320101001 – Outras Receitas Operacionais” como base de cálculo de PIS/COFINS. Conforme apurado durante a auditoria fiscal, tais receitas referem-se a vendas de produtos e, assim, o percentual referente à venda de produtos normais, obtido por rateio, é base de cálculo destas contribuições. (...) 40. Durante a ação fiscal, houve análise dos documentos referentes aos custos de aquisição de produtos para revenda e demais custos e despesas vinculados, de modo a certificar se os créditos de PIS e COFINS apurados pelo contribuinte, demonstrados no DACON e por ele utilizados, estavam respaldados pela legislação de regência da matéria, em especial as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 e as alterações posteriores efetuadas até a data da apuração dos créditos. (...) 45. A análise dos itens da Memória de Cálculo dos créditos permitiu verificar que vários custos utilizados pelo contribuinte não dão direito a crédito, porque em desacordo com a legislação supra-citada, não podendo ser informados nas Fichas 06A e 16A do DACON, devendo então ser glosados. 46. Além disso, o contribuinte utiliza as linhas 22 – “Ajustes Positivos de Crédito” e 23 –“Ajustes Negativos de Créditos” das referidas fichas do DACON para transferir todos os créditos vinculados à receita Tributada no Mercado Interno para a coluna referente aos créditos vinculados à receita Não Tributada Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 8 no Mercado Interno. Tal procedimento não encontra respaldo legal e culmina com a classificação de todos os créditos mensais como vinculados à receita Não Tributada no Mercado Interno, o que permitiria que todo o crédito calculado fosse passível de utilização por compensação ou ressarcimento. (...) 52. Considerando o erro na classificação de parte dos NCM como sujeitos ou não à incidência monofásica, a auditoria fiscal, tomando por base os arquivos digitais de notas fiscais (compras e vendas), reclassificou os NCM corretamente, alterando o percentual de rateio entre produtos monofásicos e produtos normais e refez os cálculos de contribuições e de créditos de PIS/COFINS. (...) 63. Intimada a apresentar os Contratos de Locação de Prédios e os respectivos comprovantes de pagamento de aluguel, foram identificadas as seguintes despesas de aluguéis de prédios de pessoa jurídica utilizadas para apuração de créditos pelo contribuinte: (...) 64. Com relação ao contrato de aluguel do prédio da matriz em Bauru-SP verificou-se que: • A empresa locadora Pedra Azul Empreendimentos e Participações S/C Ltda é de propriedade do Sr. Antonio Iachel Marques (sócio administrador) e é representada neste contrato pelo sócio administrador Sr. Walace Iachel Marques, CPF 145.774.698-04; • A empresa locatária SERVIMED, cujo sócio majoritário é o próprio Sr. Antonio Iachel Marques (sócio administrador também desta empresa) é por ele próprio representada neste contrato. 65. Em auditoria fiscal anteriormente realizada na SERVIMED, também relativa às contribuições PIS/COFINS conforme Mandado de Procedimento Fiscal – MPF n. 0810300.2009.01265, além dos fatos constatados no contrato de aluguel, a auditoria fiscal também identificou que: • O imóvel é de propriedade do Sr. Antonio Iachel Marques e da Sra. Célia Vicente Iachel Marques, que o cedem em comodato por dois anos a partir de 1996 para a empresa Pedra Azul Empreendimentos que, por sua vez, o aluga à SERVIMED; • Ambos os contratos, de comodato e de aluguel, foram assinados no mesmo dia, a saber, dia 01/08/1996, ambos válidos por dois anos, sendo posteriormente prorrogados. 66. Portanto, considerando as informações verificadas na presente auditoria fiscal, acrescidas das informações prestadas em auditoria fiscal anterior, tendo em vista que as empresas pertencem a mesma pessoa, Sr. Antonio Iachel Marques, e que este é o proprietário de fato do imóvel, a auditoria fiscal Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 9 considera que as transações não podem ser consideradas para alterar a natureza do aluguel, cujo locador de fato é o proprietário pessoa física. 67. Assim, sendo considerado aluguel de prédio de pessoa física, não há direito ao cálculo de crédito de PIS/COFINS sobre as despesas pagas a tal título, devendo ser glosada a base de cálculo de créditos de PIS/COFINS no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais) por mês durante o ano de 2008. (...) 74. Verificou-se em todos os meses do ano de 2008, exceto no mês 03/2008, que os valores de despesas de frete informados na Memória de Cálculo e na Linha 07 das Fichas 06A e 16A do DACON são superiores ao valor total dos Conhecimentos de Transporte apurado nos arquivos digitais de notas fiscais (ADE 25/2010) fornecidos pelo contribuinte. (...) 87. Verificou-se que, assim como nas compras, nas devoluções de vendas a empresa também não seguiu corretamente o rol de produtos sujeitos à incidência monofásica estabelecido na Lei 10.147/2000. Constatou-se que uma parcela dos NCM foi classificada incorretamente nas devoluções de venda, o que repercutiu nos valores de créditos pleiteados na Linha 12 das Fichas 6A e 16A do DACON, correspondente a devoluções de vendas sujeitas à alíquota normal. 88. Considerando tal erro, a auditoria fiscal, tomando por base os arquivos digitais de notas fiscais, reclassificou os NCM corretamente e refez os cálculos de crédito de PIS/COFINS. (...) 92. Ressalte-se que no DACON o contribuinte informa o valor das devoluções de produtos normais (segundo sua classificação) nas colunas referentes a créditos vinculados à receita Tributada no Mercado Interno e a créditos vinculados à receita Não Tributada no Mercado Interno. Este procedimento não encontra respaldo legal, uma vez que os valores de devolução informados são vinculados somente a receitas Tributadas no Mercado Interno. A Planilha 6 dos referidos ANEXOS, elaborada pela auditoria fiscal, corrige esta distorção. (...) 94. De acordo com a Memória de Cálculo apresentada pelo contribuinte, o mesmo apurou crédito de PIS/COFINS em relação a diversos itens incluídos na Linha 13 – “Outras Operações com Direito a Crédito” das Fichas 06A e 16A do DACON. 95. Após análise, a auditoria fiscal concluiu que nenhum deles tem direito à apuração de créditos, em razão de não se enquadrarem em qualquer dos itens permitidos pela legislação, especificamente relacionados nos incisos do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 10 96. São os seguintes os itens de despesas incluídos na Memória de Cálculo do contribuinte e informados na Linha 13 das Fichas 06A e 16A do DACON, todos eles glosados por falta de fundamentação legal para apuração de crédito: • Comissões sobre vendas; • Assessoria e consultoria; • Despesas com veículos; • Despesas com segurança da frota; • Despesas com combustíveis e lubrificantes; • Despesas com pedágios; • Bens de pequeno valor; • Convenções e eventos; • Cursos e treinamentos; • Marketing; • Consultoria advocatícia; • Consultoria de informática; • Serviços jurídicos; • Estadas; • Impressos e formulários; • Seguros; • Serviços de terceiros PJ; • Suprimentos de informática; • Viagens. 97. Com relação às despesas com combustíveis e lubrificantes haveria direito ao cálculo de crédito apenas na atividade industrial e de prestação de serviços, mesmo assim desde que utilizado na produção ou fabricação de produtos ou na prestação do serviço. Não é o caso da SERVIMED. (...) 100. Considerando as diferenças entre as apurações feitas pela empresa contribuinte (Memória de Cálculo / DACON) e as apurações feitas pela Auditoria Fiscal, tanto em relação ao cálculo das contribuições (débitos) quanto em relação à apuração de créditos, demonstradas nos ANEXOS 1T2008.1, 1T2008.2, 2T2008.1, 2T2008.2, 3T2008.1, 3T2008.2, 4T2008.1 e 4T2008.2, torna-se necessária a recomposição dos saldos de crédito, uma vez que alterações ocorridas em um mês refletem nos meses seguintes, pois a legislação do PIS/COFINS permite que o crédito não aproveitado em determinado mês seja Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 11 descontado da contribuição devida nos meses subseqüentes (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 3o, §4o). 101. Além disso, existe também diferença nos saldos iniciais de crédito do período fiscalizado (01/2008 a 12/2008), entre os saldos de créditos de meses anteriores controlados pelo contribuinte em DACON e aqueles apurados em ação fiscal anterior realizada na empresa, o que, em adição às diferenças apuradas na presente ação fiscal, também leva à necessária recomposição dos saldos de crédito. 102. Na ação fiscal anterior, realizada sob o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF no 0810300.2012.00872, que abrangeu o período imediatamente anterior ao da atual ação fiscal, segundo Termo de Verificação Fiscal - TVF lavrado ao final daquele procedimento, não restaram saldos de crédito de PIS e COFINS em qualquer das modalidades. (...) 104. Oportuno esclarecer sobre o aproveitamento de ofício de créditos de PIS e COFINS. A autoridade fiscal deve aproveitar de ofício os créditos de PIS e COFINS sempre que verificar a existência de saldo destes créditos no período em que ficar evidenciada infração à legislação destes tributos, exceto quando tais créditos estiverem vinculados a Pedido de Ressarcimento / Declaração de Compensação (PER/DCOMP). 105. Assim, as contribuições apuradas durante a ação fiscal, já demonstradas nos ANEXOS 1T2008.1, 2T2008.1, 3T2008.1 e 4T2008.1, antes de serem objeto de Auto de Infração, devem ser absorvidas por saldos de crédito disponíveis no próprio mês, se existirem. Assim, é efetuado o aproveitamento de ofício de créditos, priorizando a sua utilização no período de apuração em que se constatou a infração, em detrimento da utilização em período posterior. 106. O aproveitamento de ofício deve ser sempre feito para os créditos vinculados a Receita Tributada no Mercado Interno, para os quais somente existe a possibilidade de utilização por meio de desconto. Com relação aos créditos vinculados a Receita Não Tributada no Mercado Interno, estes também podem ser objeto de aproveitamento de ofício, porque também passíveis de utilização por desconto. No entanto, quanto tais créditos estiverem incluídos em PER/DCOMP, não poderão ser utilizados para aproveitamento de ofício uma vez que estes documentos (PER/DCOMP) definem e formalizam a opção do contribuinte quanto à forma de utilização destes créditos, não podendo a autoridade fiscal alterar a opção feita pelo contribuinte. 107. Conforme se verifica nas planilhas de controle de saldos dos ANEXOS acima citados, o contribuinte entendia haver créditos vinculados a Receita Não Tributada no Mercado Interno em montante muito superior ao apurado pela Auditoria Fiscal, os quais usava para desconto das contribuições apuradas no mês, incluindo o eventual excesso de créditos em PER/DCOMP. Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 12 108. No entanto, conforme demonstrado nos ANEXOS 1T2008.2, 2T2008.2, 3T2008.2 e 4T2008.2, o contribuinte não detinha tais créditos naquele montante. Em contrapartida, detinha créditos vinculados a Receita Tributada no Mercado Interno que entendia não ter. Tais créditos foram então utilizados por aproveitamento de ofício para descontar das contribuições apuradas, sendo tais créditos insuficientes para quitação da contribuição apurada nos meses de 04/2008 a 12/2008, conforme se verifica nos demonstrativos dos ANEXOS 1T2008.4, 2T2008.4, 3T2008.4 e 4T2008.4 –“Demonstrativo de Contribuições Apuradas, Aproveitamento de Ofício de Créditos e Apuração de Saldo para Auto de Infração”. 109. Com relação aos créditos vinculados a Receita Não Tributada no Mercado Interno apurados pela Auditoria Fiscal, estão todos incluídos em PER/DCOMP, documentos estes que inclusive pleiteiam ressarcimento/compensação de créditos muito superiores aos apurados pela autoridade fiscal. Por este motivo, tais créditos não puderam ser utilizados por aproveitamento de ofício, porque já incluídos em PER/DCOMP.” A contribuinte apresentou tempestiva Manifestação de Inconformidade. Sobreveio o Acórdão nº 14-75.848, proferido na sessão de25 de janeiro de 2018, através do qual a 11ª Turma da DRJ/RPO julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo o Despacho Decisório, nos termos da ementa abaixo reproduzida: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. A utilização de créditos na apuração das contribuições não-cumulativas pressupõe a comprovação da autenticidade das operações que os geraram e sua adequação às disposições legais. Dada a influência da apuração de um período em períodos seguintes, não poderia a Fiscalização deixar de considerar saldos de créditos de períodos anteriores, mesmo que decorrentes de verificações em outro procedimento fiscal, não se justificando a objeção da Manifestante. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Somente dão direito a crédito no regime de incidência não-cumulativa os custos, encargos e despesas expressamente previstos na legislação de regência. Para efeito da apuração de créditos no regime não cumulativo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente como aqueles bens e serviços diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros. Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 13 ALUGUÉIS. PAGAMENTOS A PESSOA JURÍDICA COMODATÁRIA TRIBUTADOS EM PESSOA FÍSICA COMODANTE. Dispêndios com aluguéis em favor de pessoa física não são passíveis de gerar crédito das contribuições no regime da não cumulatividade, ainda que em contrato de locação figure como locadora pessoa jurídica, se esta não é a proprietária, mas sim comodatária, do imóvel locado e os aluguéis pagos pela locatária são tributados na pessoa física comodante, proprietária do imóvel e, portanto, beneficiária dos pagamentos. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido.” A contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual alega o seguinte: ATIVIDADES DESENVOLVIDAS - Trata-se de empresa regularmente constituída, que tem como atividade econômica principal a distribuição de produtos farmacêuticos, de perfumaria, toucador e higiene pessoal; e como atividade econômica secundária, a prestação de serviços de logística e transporte; - A maior parte dos produtos comercializados (aproximadamente 90%) encontra-se submetida à incidência monofásica do PIS e da COFINS, o que sujeita as saídas das mercadorias a alíquota zero. A parte remanescente da atividade comercial (aproximadamente 10%) e as demais atividades encontram-se sujeitas à sistemática não cumulativa; - Assim, a Contribuinte tem direito aos créditos sobre aquisições e despesas vinculadas às operações com produtos sujeitos à sistemática não cumulativa e aos créditos sobre as despesas vinculadas às operações sujeitas à tributação monofásica; SALDOS CREDORES DE PERÍODOS ANTERIORES DISCUTIDOS EM OUTROS PROCESSOS - Na apuração das contribuições e respectivos créditos, a autoridade fiscal desconsiderou o “Saldo de Créditos dos Meses Anteriores” declarado no DACON, em razão de ação fiscal anterior, na qual teria sido apurada a inexistência de saldo positivo de créditos em 2007; - O acórdão recorrido, ao manter o lançamento, adentrou no mérito relativo ao “saldo de crédito de meses anteriores” no final de 2007, o qual, por sua vez, é objeto de discussão nos processos 10825.903218/2012-10, 10825.903219/2012-64, 10825.903220/2012-99, 10825.903221/2012-33, 10825.903218/2012-10, 10825.903225/2012-11, 10825.903222/2012-88 e 10825.903223/2012-22; - Havendo discussão acerca do “Saldo de Créditos de Meses Anteriores” referente ao final de 2007 em outros processos pendentes de julgamento, não poderia a fiscalização emitir juízo de valor sobre ele; Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 14 INSUMOS NECESSÁRIOS AO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE - A contribuinte questiona o entendimento adotado no acórdão recorrido, que considerou a possibilidade de aproveitamento de créditos sobre insumos apenas para empresas que prestam serviços ou produzem bens destinados a venda; - A classificação de determinado bem ou serviço como insumo deve ser analisada à luz das especificidades da atividade desenvolvida; - A atividade de distribuição desenvolvida pela contribuinte é muito mais que a simples revenda de produtos, e, para atingir as obrigações pactuadas com os fabricantes e atingir a sua atividade fim, a contribuinte precisa fixar filiais em pontos estratégicos, promover capacitação profissional de seu pessoal, realizar eventos e campanhas de marketing; - Após a regulamentação da produção e distribuição dos medicamentos “genéricos” em território brasileiro, essa necessidade se tornou ainda maior, sendo precisando a contribuinte incorrer em inúmeras despesas essenciais ao exercício de sua atividade; CRÉDITOS SOBRE DESPESA COM ALUGUEL PAGO A PESSOA JURÍDICA - A contribuinte questiona a decisão recorrida, que entendeu que as despesas de aluguel incorridas não poderiam gerar créditos de PIS e COFINS, porque a pessoa jurídica não ostentava a condição de locatária do imóvel, mas, sim, de comodatária, já que a propriedade do bem, na verdade, era da pessoa física comodante; - O contrato de comodato transfere a posse direta do bem para a comodatária e, assim, todos os poderes inerentes à propriedade, solvo o direito de dispor do bem; - Como a pessoa jurídica comodatária figurava como locadora do imóvel, não há que se cogitar da presença da pessoa física no negócio jurídico entabulado e, consequentemente, da existência de qualquer óbice ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS. É o relatório. VOTO Conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Na sustentação oral, a patrona da Recorrente noticiou a existência de ação judicial (Mandado de Segurança Coletivo nº 0025897-19.2015.4.03.6100, impetrado pela Associação Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.396 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.900804/2013-93 15 Brasileira do Atacado Farmacêutico - ABAFARMA, sociedade civil sem fins lucrativos de âmbito nacional), a qual guardaria relação com os pontos discutidos no presente processo administrativo. Diante de tal informação e considerando a supremacia da instância judicial, o Colegiado deliberou pela realização de diligência, para que o sujeito passivo seja intimado a apresentar as cópias das principais peças referentes ao aludido processo. Assim, com fundamento no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal de origem intime o sujeito passivo a apresentar cópias das principais peças processuais do Mandado de Segurança Coletivo nº 0025897-19.2015.4.03.6100, tais como petição inicial, decisões proferidas, recursos interpostos, certidão de inteiro teor e eventual certidão de trânsito em julgado. Em seguida, deve o processo retornar para julgamento. É como proponho a presente Resolução. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães Fl. 248DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10380.008502/2002-85
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO IPI Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2002 IPI - CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NT. Não se considera produtor, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. A condição sine qua non para a fruição do crédito presumido de IPI é ser, nos termos da lei, o produtor dos produtos por ele destinado ao exterior.
Numero da decisão: 204-03.736
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: JORGE LOCK FREIRE - Relator ad hoc
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RReeccoorr rr eennttee NOLEM COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA S/SA RReeccoorr rr iiddaa DRJ BELÉM/PA ASSUNTO: CRÉDITO PRESUMIDO IPI Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2002 IPI - CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NT. Não se considera produtor, para efeitos fiscais, os estabelecimentos que confeccionam mercadorias constantes da TIPI com a notação NT. A condição sine qua non para a fruição do crédito presumido de IPI é ser, nos termos da lei, o produtor dos produtos por ele destinado ao exterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da quarta câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. assinado digitalmente GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Presidente em exercício assinado digitalmente JORGE LOCK FREIRE Relator ad hoc designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Presidente), Júlio César Alves Ramos, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sílvia Brito de Oliveira, Ali Zraik Junior, Marcos Tranchesi Ortiz e Leonardo Siade Manzan. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 06/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 02/07/ 2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 03/07/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO Processo nº 10380.008502/2002-85 Acórdão n.º 204-003.736 CC02/C04 Fls. 425 _________ 2 Relatório Versam os autos pedido de ressarcimento de IPI (fl. 05/83) com arrimo na Lei 9.363/96, relativamente ao primeiro e segundo trimestre de 2002, cumulado com compensações. A peticionante "é uma empresa nacional que tem como principal objetivo a fruticultura irrigada direcionada para a cultura do melão e melancia" (fl. 175). Concluiu a fiscalização, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 189/195, que a empresa não tem direito ao crédito postulado uma vez que os produtos que exporta (mamões e melancias) são NT, e, assim, estando fora do campo de incidência do IPI, não são alcançados pela Lei 9.373/96. Com arrimo no parecer de fls. 203/205, a Delegada da DRF Fortaleza (fl. 207), indeferiu o pleito do contribuinte, e, em consequência, não homologou as compensações levadas a efeito com espeque no crédito indeferido. Contra o despacho denegatório foi interposta manifestação de inconformidade (fls. 213/273), a qual foi indeferida pela 3ª Turma da DRJ/BEL, em 30/07/2007, nos termos do Acórdão 01-9.635 (fls. 341/353). Ainda irresignada, a empresa recorreu (fls. 359/417) da r. decisão a este Colegiado, arguindo, em suma, que a legislação regente da matéria condicionou a fruência do benefício ser a empresa produtora e exportadora, hão havendo "limitação ante ao fato de seu produto acabado ser ou não tributado, ou tributado a alíquota zero, isento ou não tributado". É o relatório. Voto Por intermédio do Despacho de folha 423, nos termos do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, o presidente da atual Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF designou-me para formalizar a decisão não entregue à Secretaria pelo relator original, conselheiro Ali Zraik Jr., o qual não mais integra este Colegiado. Desta forma, a elaboração deste Acórdão reflete a posição adotada pelo relator original nos termos do que consta da Ata de Julgamento. Assim, o voto a seguir proferido, espelha o entendimento externado por ocasião do julgamento original, não tendo necessário vínculo com o entendimento deste redator designado sobre a matéria. A teor do relatado, a matéria trazida a debate cinge-se a controvérsia sobre o direito ao crédito presumido nos casos de exportação de produtos NT. A questão envolvendo o direito de crédito presumido de IPI no tocante às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens utilizados na confecção de produtos constantes da Tabela de Incidência do IPI com a notação NT (Não Tributado) destinados à exportação, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 06/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 02/07/ 2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 03/07/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO Processo nº 10380.008502/2002-85 Acórdão n.º 204-003.736 CC02/C04 Fls. 426 _________ 3 A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes as exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI ,já que, nos termos do caput do art. 1° da Lei 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tão-somente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque, os estabelecimentos processadores de produtos NT, não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor do artigo 3° da Lei 4.502/1964, considera-se estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto. Ora, como é consabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguinte, não estão sujeitos ao imposto. Sem embargo, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semi- elaborados. Para isso, o legislador concedeu o incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade, que, afora os produtores exportadores, nenhum outro tipo de empresa foi agraciada com tal beneficio, nem mesmo as trading companies, reforçando-se assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destina-se, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda salientar, que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo IPI (ainda que sujeitos it altquota zero ou isentos). Como exemplo, cite-se o extinto crédito prêmio de IPI conferido industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o beneficio alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministro da Fazenda, como previsto no parágrafo único do artigo 92 do RIPI/1982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória (MP n°1.508-16), consistente em incluir-se no campo de incidência do IPI os galináceos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para aliquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender aos anseios dos criadores e exportadores de frangos, que não tinham direito a crédito quando tais produtos eram NT e passaram a usufruir do beneficio com a mudança para a aliquota zero. Diante de todas essas razões, é de se reconhecer que os produtos constante da TIPI como NT, não geram crédito presumido de IPI. Forte no exposto, nego provimento ao recurso. JORGE LOCK FREIRE Conselheiro designado ad hoc para redação do acórdão. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 06/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 02/07/ 2015 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE, Assinado digitalmente em 03/07/2015 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO

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Numero do processo: 10920.900474/2011-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2008 DIREITO CREDITÓRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE À ESCRITA CONTÁBIL. A escrituração regular faz prova a favor do contribuinte desde que amparada por sua documentação de suporte. PROVA DE RETENÇÕES. DARF ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO A apresentação das guias DARF acompanhadas dos respectivos comprovantes de recolhimento atesta ter o contribuinte sofrido as retenções correspondentes.
Numero da decisão: 1201-006.780
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer retenções adicionais na formação do direito creditório, homologando as compensações até o limite do crédito disponível. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Alexandre Evaristo Pinto, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Gustavo de Oliveira Machado.
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2008 DIREITO CREDITÓRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE À ESCRITA CONTÁBIL. A escrituração regular faz prova a favor do contribuinte desde que amparada por sua documentação de suporte. PROVA DE RETENÇÕES. DARF ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO A apresentação das guias DARF acompanhadas dos respectivos comprovantes de recolhimento atesta ter o contribuinte sofrido as retenções correspondentes.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer retenções adicionais na formação do direito creditório, homologando as compensações até o limite do crédito disponível. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Alexandre Evaristo Pinto, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Gustavo de Oliveira Machado.

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FALTA DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE À ESCRITA CONTÁBIL. A escrituração regular faz prova a favor do contribuinte desde que amparada por sua documentação de suporte. PROVA DE RETENÇÕES. DARF ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO A apresentação das guias DARF acompanhadas dos respectivos comprovantes de recolhimento atesta ter o contribuinte sofrido as retenções correspondentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer retenções adicionais na formação do direito creditório, homologando as compensações até o limite do crédito disponível. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Alexandre Evaristo Pinto, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Gustavo de Oliveira Machado. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 90 04 74 /2 01 1- 96 Fl. 1608DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.780 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.900474/2011-96 Na origem, tratam-se de Declarações de Compensação (PER/Dcomp) por meio das quais o contribuinte pretendeu compensar os débitos informados utilizando-se de crédito de saldo negativo de CSLL. O Despacho Decisório deixou de homologar a integralidade das compensações declaradas, por insuficiência do Saldo Negativo informado decorrente da confirmação apenas parcial das retenções em fonte informadas como componentes do Saldo Negativo. No demonstrativo "Análise das Parcelas de Crédito" discriminou-se as retenções não confirmadas. Cientificado da decisão e intimado a pagar os débitos cuja compensação não fora homologada, o contribuinte protocolizou a Manifestação de Inconformidade, na qual alegou ter sofrido as retenções informadas e anexou o Livro Razão, conta contábil do ativo CSLL a Recuperar, onde estariam comprovadas as retenções sofridas, nota fiscal por nota fiscal, com seu saldo final igual ao valor do Saldo Negativo pleiteado. Alegou, ainda, que o Despacho Decisório foi precedido por Termo de Intimação requisitando a apresentação de “comprovantes de rendimentos pagos e de retenções na fonte”. Afirma que os comprovantes de retenção estariam em poder das fontes pagadoras, estando sua prova inteiramente com a autoridade fiscal a partir da apresentação da escrituração contábil da empresa, sendo que não reconhece-la implicaria bis in idem. O contribuinte ainda esclarece a maneira como teria se dado a composição do Saldo Negativo. O Acórdão Recorrido negou provimento à Manifestação de Inconformidade. Asseverou que o contribuinte não teria feito prova do direito creditório, sendo que o Livro Razão apresentado e a DIPJ (em poder da fiscalização) não se prestariam a tanto, porque, no seu entendimento somente os comprovantes de rendimento emitidos pelas fontes pagadoras fariam prova do direito creditório. Vejamos o excerto “De acordo com o art. 28 da Lei nº 9.430/1996, aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71 da Lei nº 9.430, de 1996. Dessa forma, as retenções sobre quaisquer rendimentos somente podem ser compensadas na declaração de pessoa jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, conforme dispõe o art. 55 da Lei nº 7.450/1985, consolidado no art. 943, §2º do RIR/99:” Cientificado, o contribuinte interpôs seu Recurso Voluntário no qual basicamente reiterou os argumentos postos em sua Manifestação de Inconformidade, esclarecendo ser comum em seu ramo de atuação que as retenções sofridas superem o valor dos tributos efetivamente devidos e que não pode ser penalizada pelo descumprimento das obrigações acessórias por seus tomadores de serviços. O Contribuinte também anexou ao Fl. 1609DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.780 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.900474/2011-96 Recurso Voluntário prova adicional, com comprovantes de rendimento e de recolhimento da CSLL retida na fonte por algumas de suas fontes pagadoras. A Resolução CARF vislumbrou a necessidade de conversão do julgamento em diligência, tendo em vista que o Acórdão Recorrido afirmou que somente os informes de rendimento fariam prova a favor do contribuinte e que o contribuinte, a despeito disso, desde o princípio trouxe aos autos Livro Razão completo, demonstrou a correspondência do Saldo Negativo com o Saldo Final indicado em referido Livro; e trouxe ainda com o Recurso Voluntário elementos novos tentando atender à restritiva visão da instância a quo. Em razão disso, determinou a remessa dos autos à autoridade de origem para que esta: a. Intimasse o contribuinte a apresentar documentos complementares, como Livro Diário acompanhado de seus Termos de Abertura e Encerramento, devidamente autenticados pela Junta Comercial, bem como extratos bancários demonstrando o recebimento dos montantes líquidos e notas fiscais das operações em questão, além de outros que se entenderem necessários; b. Providenciasse a origem a juntada aos autos da DIPJ do contribuinte relativa ao ano-calendário em questão (2008), a fim de verificar-se a compatibilidade das retenções informadas com as receitas oferecidas à tributação pelo contribuinte (Súmula CARF nº 80); e c. Elaborasse relatório conclusivo sobre a liquidez e certeza do direito creditório considerando o Livro Razão apresentado, bem como os comprovantes de recolhimento e comprovantes de rendimentos anexados ao Recurso Voluntário e, ao final, concedesse prazo de 30 dias para manifestação do contribuinte, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574, de 2011. Baixados os autos, o contribuinte foi intimado a apresentar “Livro Diário acompanhado de seus Termos de Abertura e Encerramento, devidamente autenticados pela Junta Comercial, bem como extratos bancários demonstrando o recebimento dos montantes líquidos e notas fiscais das operações em questão.” Em resposta, o contribuinte acostou aos autos o Livro Diário em PDF com recibo de entrega da ECD pelo sistema SPED, alegando que não conseguiu obter a cópia do arquivo enviado pelo sistema SPED em virtude de alterações do sistema SPED ao longo dos vários anos que se passaram. A autoridade de origem acostou aos autos a DIPJ do ano-calendário em questão (2008) e exarou o Relatório, no qual asseverou que o contribuinte não apresentou os extratos bancários e as notas fiscais solicitados, razão pela qual não foi possível fazer a verificação solicitada pela Resolução CARF relativamente às retenções não confirmadas pelo Despacho Decisório e também quanto ao oferecimento à tributação na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) dos rendimentos correspondentes às retenções não confirmadas. Fl. 1610DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.780 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.900474/2011-96 É a síntese do necessário. Voto Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator. 1 Mérito Infelizmente, o Contribuinte, muito embora tenha envidado esforços para promover a evolução probatória ao longo de todo o processo até a interposição do Recurso Voluntário, deixou de se atentar para elemento fundamental na comprovação do direito creditório, qual seja, a apresentação das notas fiscais e dos extratos bancários indicando que recebera apenas o montante líquido de suas fontes pagadoras e comprovando assim ter sofrido as retenções que pretendeu fazer compor seu direito creditório. Os livros Diário e Razão, muito embora tragam elementos de convicção fortes sobre as retenções sofridas, não bastam a sua comprovação, pois, nos termos do art. artigo 923 do RIR/99 1 , vigente à época, que nada mais faz do que repetir as disposições do art. 9º parágrafo 1º do Decreto-Lei nº 1.598/77, a escrituração regular faz prova a favor do contribuinte desde que amparada pelos documentos que lhes dão suporte, que no caso seriam as notas fiscais e extratos bancários. Entretanto, o Contribuinte trouxe aos autos com seu Recurso Voluntário documentos adicionais que merecem análise pormenorizada neste momento. Quais sejam: 1) Comprovante de rendimentos emitido pela tomadora COMPANHIA ULTRAGAZ S/A, CNPJ 61.602.199/0001-12 indicando o pagamento de R$ 6.016,86 e a retenção de R$ 279,78 sob o código 5952. O comprovante de rendimentos de fls. 185, nos termos da legislação vigente, basta à comprovação do direito creditório (Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 55). 2) Comprovante de rendimentos emitido pela tomadora Ass Micro Peq Emp Vale Itapocu, CNPJ 83.785.030/0001-88 indicando o pagamento de R$ 14.137,00 e a retenção de 657,37 sob o código 5952. O comprovante de rendimentos de fls. 186, nos termos da legislação vigente, basta à comprovação do direito creditório (Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 55). 3) 12 DARFs e acompanhados de 12 comprovantes de recolhimento, pagos pelo tomador CONDOMINIO VILLAGGIO Dl CAPRI, CNPJ 03.964.345/0001-53 indicando o 1 "Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º)." Fl. 1611DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.780 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.900474/2011-96 recolhimento sob o código de arrecadação 5952 informando no campo de observações a nota fiscal correspondente e indicando como prestador a Recorrente. A documentação de fls. 187 a 198 comprova a retenção relativa às competências mensais de janeiro a dezembro de 2008 e merece integrar o direito creditório na proporção da CSLL, considerando que dos 4,65% da alíquota de retenção feita sob o código 5952, 1 ponto percentual corresponde à CSLL. Verifica-se do detalhamento da análise do direito creditório (fl. 57), que as retenções efetuadas por esta fonte pagadora não foram admitidas na composição do direito creditório, tendo sido glosado o montante de R$ 1.091,06. E somando as retenções comprovadas chegamos a esta exata quantia, conforme cálculos abaixo demonstrados: Retenção total 4,65% CSLL 1% jan/08 397,94R$ 85,58R$ fev/08 397,94R$ 85,58R$ mar/08 427,77R$ 91,99R$ abr/08 427,77R$ 91,99R$ mai/08 427,77R$ 91,99R$ jun/08 427,77R$ 91,99R$ jul/08 427,77R$ 91,99R$ ago/08 427,77R$ 91,99R$ set/08 427,77R$ 91,99R$ out/08 427,77R$ 91,99R$ nov/08 427,77R$ 91,99R$ dez/08 427,77R$ 91,99R$ Total: 5.073,58R$ 1.091,09R$ Considerando-se existir comprovação da ocorrência das retenções e que a DIPJ do Contribuinte informa ter ele auferido no ano-calendário receita da prestação de serviços no montante de R$ 26.664.058,35, suficiente para fazer frente às retenções totais pleiteadas (R$ 221.451,17) acima comprovadas, reconheço retenções adicionais de R$ 1.091,09, Fl. 1612DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.780 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.900474/2011-96 2 Dispositivo Pelo exposto, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário já admitido nos termos da Resolução, para reconhecer retenções adicionais na formação do direito creditório, no montante de R$ 1.091,09, homologando as compensações até o limite do crédito disponível. (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah Fl. 1613DF CARF MF Original

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10781919 #
Numero do processo: 10530.901331/2014-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 JUNTADA DE DOCUMENTOS A DESTEMPO. PRECLUSÃO. O recurso voluntário não é o momento processual adequado para trazer documentos novos, sequer mencionados na manifestação de inconformidade. É o contribuinte quem delimita os termos do contraditório ao formular a seu pedido ou defesa, conforme o caso, e instruí-lo com as provas documentais pertinentes, de modo que, em regra, as questões não postas para discussão precluem. Há hipóteses de exceção para tal preclusão, a exemplo (i) das constantes dos incisos I a III do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 e (ii) de quando o argumento possa ser conhecido de ofício pelo julgador, seja por tratar de matéria de ordem pública, seja por ser necessário à formação do seu livre convencimento, o que não é o caso do processo em apreço.
Numero da decisão: 1401-007.200
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do despacho decisório complementar, negar provimento ao pedido de diligência/perícia e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do despacho decisório complementar, negar provimento ao pedido de diligência/perícia e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional, para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 JUNTADA DE DOCUMENTOS A DESTEMPO. PRECLUSÃO. O recurso voluntário não é o momento processual adequado para trazer documentos novos, sequer mencionados na manifestação de inconformidade. É o contribuinte quem delimita os termos do contraditório ao formular a seu pedido ou defesa, conforme o caso, e instruí-lo com as provas documentais pertinentes, de modo que, em regra, as questões não postas para discussão precluem. Há hipóteses de exceção para tal preclusão, a exemplo (i) das constantes dos incisos I a III do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 e (ii) de quando o argumento possa ser conhecido de ofício pelo julgador, seja por tratar de matéria de ordem pública, seja por ser necessário à formação do seu livre convencimento, o que não é o caso do processo em apreço. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do despacho decisório complementar, negar provimento ao pedido de diligência/perícia e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 2 Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os passos trilhados pelo processo até este momento processual, reproduzo abaixo o relatório da decisão recorrida naquilo que nos interessa para o deslinde dos autos: Trata, o presente processo, da Declaração de Compensação eletrônica apresentada pela contribuinte supra com o objetivo de compensar débito próprio com suposto crédito de pagamento a maior de IRPJ (3ª cota) relativo ao 2º trimestre de 2011. A declaração de compensação, em princípio, foi considerada não homologada pelo Despacho Decisório original. Verificou-se que não havia crédito disponível no pagamento apontado, que foi integralmente utilizado para a quitação da cota de IRPJ do 1º trimestre de 2011 da contribuinte. Após tomar ciência do despacho decisório, a interessada apresentou manifestação de inconformidade contra a decisão. O julgamento do litígio então instaurado resultou na improcedência da manifestação de inconformidade por falta de comprovação do erro que levou ao suposto pagamento a maior do tributo apurado originalmente, já que não foram apresentados os documentos pertinentes (Acórdão da 2ª Turma DRJ/BHE nº 02-66.461). Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao qual foi acrescida cópia da DCTF original, dos comprovantes de arrecadação, da DIPJ 2012, retificadora e original, e do extrato da Dirf relativa ao ano-calendário de 2011 onde consta a contribuinte como beneficiária. Nesse recurso obteve parcial provimento para superar os óbices de ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que fosse analisado o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando à contribuinte a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas, devendo, ao final, ser proferido despacho decisório Fl. 600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 3 complementar, retomando-se o rito processual de praxe (Acórdão nº 1301-003.894 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do Carf). Em cumprimento ao decidido foi realizada nova análise. De plano a autoridade fiscal constatou que a alteração do IRPJ devido para o período foi decorrente da inserção de imposto de renda retido na fonte e de montante relativo a redução por reinvestimento. A interessada foi então intimada para: - Discriminar detalhadamente como foram oferecidas à tributação as receitas de aplicações financeiras e de operações de Swap constantes da Dirf, relativas ao 2º trimestre de 2011. Para isso, deve ser indicada, por meio de tabela, a respectiva DIPJ, trimestre, ficha e linha utilizadas, detalhando quais as contas contábeis que compõem cada linha citada. Anexar escrituração hábil (balancetes, livros Razão e Diário correspondentes) que possa ratificar as informações apresentadas, sinalizando quais lançamentos compõem o valor levado para a DIPJ; - Quanto à redução por reinvestimento relativa ao 2º trimestre de 2011, detalhar o seu cálculo e comprovar o(s) depósito(s); - Apresentar os documentos comprobatórios que se fizerem necessários. A interessada limitou-se a informar que “considerando que o crédito tributário decorre da retificação das Declarações para fazer constar as retenções realizadas pelas fontes pagadores, a Requerente reitera que todos os documentos que demonstram a necessidade de retificação das declarações já encontram-se colacionados aos autos (Declarações originais e retificadoras, bem como comprovantes de retenções pelas fontes), restando evidente o direito ao crédito pleiteado”. Nenhum documento foi apresentado em resposta à intimação. Diante de tal quadro, concluiu a autoridade fiscal que: À vista da situação relatada, o fato é que a contribuinte não logrou comprovar o crédito utilizado, porque, não sendo apresentadas provas que demonstrem a sua existência, não se podem considerar, por si só, as declarações retificadoras (DCTF e DIPJ) como sendo instrumento hábil, capaz de conferir certeza e liquidez ao crédito. Destaque-se que certeza e liquidez são atributos indispensáveis à homologação da compensação, pois é baseado no direito creditório que se efetua o ajuste de contas entre o sujeito passivo e a Fazenda Nacional. Foi então indeferido o direito creditório reclamado e não homologada a compensação. Cientificada da decisão a interessada apresentou, tempestivamente, sua manifestação de inconformidade onde vem apresentando na essência os seguintes argumentos: 24.O que se observa é que a Fiscalização, inicialmente, invocou um fundamento para não homologar a compensação pretendida pela Requerente, a saber, inexistência de crédito suficiente. Porém, em outras duas oportunidades, foram utilizados motivos distintos do primeiro para justificar a manutenção do despacho decisório, afastando-se daquele outrora esposado, o que, como se demonstrará, Fl. 601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 4 não se afigura juridicamente possível, à luz da Teoria dos Motivos Determinantes e da legislação que rege o lançamento tributário e o processo de compensação tributária. ... 27. Desta forma, se, num primeiro momento, o Despacho Decisório que não homologou a compensação utilizou o fundamento de que o crédito indicado havia sido integralmente utilizado “para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”, o que a Requerente já demonstrou documentalmente que não se sustenta, vincula-se todo o processo administrativo dele decorrente à motivação que sustenta o referido ato. ... 28. Trata-se de preceito extraído da denominada “teoria dos motivos determinantes”. Significa dizer que o ato administrativo, que tem a motivação como requisito indispensável, deve se vincular ao motivo invocado para a sua prática, de modo que, uma vez afastada a pertinência do aludido motivo, igual sorte merecerá a validade do ato dele decorrente, que igualmente não subsistirá. ... 40. Assim, diante da clareza das lições doutrinárias e jurisprudenciais colacionadas, não resta dúvida de que a Administração Tributária, ao se afastar dos motivos que originalmente fundamentaram a não homologação da compensação, ofendeu o Princípio da Motivação, eivando o presente procedimento de vício insanável de forma, pelo que se extrai a total e irrestrita invalidade de tal ato. IV – DO MÉRITO – DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO UTILIZADO NA COMPENSAÇÃO ... 42. De toda forma, reconheceu a Requerente que incorreu em erro formal ao manter a indicação na sua DCTF do valor originalmente devido, realizando as compensações por meio de PER/DCOMP com base apenas em sua DIPJ retificadora, bem como nos pagamentos efetivamente realizados por meio de DARF´s. Nesse sentido, entendeu o CARF que a mera ausência de retificação da DCTF não poderia obstar o direito da Requerente ao crédito, não podendo justificar a não homologação da presente compensação. ... 47. Como é cediço, a Requerente apurou a existência de crédito de IRPJ em seu favor, tendo em vista a existência de erro na apuração inicial do tributo. Ou seja, a Requerente apurou, por equívoco, R$1.170.647,62, realizando, em tempo, a correção das suas declarações, passando a declarar, acertadamente, R$414.501,00. ... Fl. 602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 5 52. Ou seja, cabia à Autoridade Fiscal apenas verificar a existência do crédito, facilmente identificável por meio dos DARF’s, DIPJ Retificadora e comprovantes de rendimentos acostados pela Requerente; o mérito da compensação, a saber, se o crédito e o débito compensados poderiam ser objeto de encontro de contas ou havia alguma vedação legal nesse sentido; e a liquidez do crédito, ou seja o seu montante. Tudo, repita-se, plenamente identificável através da documentação que o Fisco já tinha à disposição. 53. Jamais poderia tal determinação ser interpretada como uma autorização de reapuração do IRPJ do período, o que está ocorrendo na espécie, sob pena de se admitir a perpetuação da controvérsia, sem prejuízo da violação às normas pertinentes ao lançamento tributário e à decadência. 54. Não obstante, apesar de entender que tal discussão não seria afeita ao presente processo, vez que discrepante dos motivos que o originaram, em demonstração de sua boa fé, vem a Requerente demonstrar que os rendimentos que geraram os créditos objeto da controvérsia foram sim levados em consideração para fins de cálculo do IRPJ do período. ... 57. Cumpre destacar, que a suposta ausência de comprovação do crédito não poderia nem mesmo ser alegada em sede de Despacho Decisório Complementar. Isso porque, os documentos probatórios da existência do crédito estavam todos à disposição do órgão fazendário, por meio dos sistemas da Receita Federal do Brasil, como bem indicado no texto do Acórdão que julgou o Recurso Voluntário da ora Requerente. ... 62. Todavia, conforme extratos bancários anexos e a Contabilidade da Requerente (Doc. 03), o que se observa é que, quando algumas das operações foram liquidadas, a Requerente não obteve apenas receitas, mas também ocorreram liquidações com perdas, devendo estas ser objeto de compensação. Após esse confronto, inexistindo resultado líquido positivo, conforme preceitua a legislação, não há que se falar em valores a serem acrescidos à base de cálculo do IRPJ apurado com base no Lucro Presumido. Contrariamente, caso haja resultado líquido positivo após o confronto entre receitas e despesas, este deverá compor a base de cálculo do imposto. 63. Com efeito, conforme comprova a documentação acima mencionada, as operações financeiras de proteção cambial relativas ao segundo trimestre de 2011 ocorreram com perdas no montante de R$2.494.784,68, longe de representar ganho líquido ou resultado positivo que devesse ser acrescido à base de cálculo do imposto. 64. Com efeito, o art. 25, II, da Lei nº 9.430/1996, com a redação vigente à época, e que encontra correspondência no art. 521 do RIR/99, determinava que, na apuração do lucro presumido, uma das parcelas que deveriam ser somadas seriam Fl. 603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 6 os “os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pela inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período”. (grifos nossos) 65. Ora, ao determinar que somente deveriam ser acrescidos à base de cálculo do lucro presumido os rendimentos e ganhos líquidos e os resultados positivos, não foi outra a intenção do legislador, senão permitir um prévio cotejo entre as receitas e despesas relativas às respectivas operações, só havendo que se falar em acréscimo à base de cálculo do lucro presumido se ocorrer um ganho efetivo na operação. Afinal, se assim não for, não existirão os ganhos líquidos ou resultados positivos a que se refere a lei, mas apenas receitas consideradas de maneira isolada. 66. O próprio RIR/99, ao conceituar o que se entende por ganhos líquidos no mercado de renda variável, estabelece que este pressupõe a existência de um resultado positivo após a dedução dos custos e despesas incorridos, necessários à realização das operações, e a compensação de perdas apuradas. ... 68. Com efeito, o art. 770, § 3º, do RIR/99, estabelece que, para fins de apuração dos rendimentos e ganhos líquidos em aplicações ou operações financeiras de renda fixa ou variável, para as pessoas jurídicas sujeitas ao lucro presumido, admite-se a compensação das perdas incorridas com os ganhos auferidos em tais operações... 70. Assim, por tudo que foi exposto, pode-se concluir que não houve qualquer equívoco por parte da Requerente, estando o seu crédito devidamente comprovado nos autos, conforme exaustivamente demonstrado. Finalizando sua manifestação de inconformidade vem requerer a suspensão da exigibilidade do débito não compensado, a declaração da nulidade do despacho decisório ou a confirmação do seu direito creditório com a homologação total da compensação. Requer ainda a realização de perícia ou diligência sem, no entanto, apresentar quesitos ou indicar o perito. Acrescente-se ainda que não foi trazido nenhum argumento relativo à redução para reinvestimento. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 06 – DRJ06 analisou a manifestação de inconformidade, proferindo acórdão pela sua total improcedência. Inconformada com a decisão retro, a Contribuinte apresentou recurso voluntário através do qual argui o seguinte: 1) Reitera, a exemplo do que já havia apresentado na manifestação de inconformidade, a alegação de que tanto a Autoridade Administrativa, que editou o despacho decisório complementar, quanto a Autoridade Julgadora a Fl. 604DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 7 quo, teriam adotado motivação distinta para indeferir o pedido de restituição/compensação em relação à primeira análise empreendida, que apontou a inexistência do crédito pelo fato de que os valores pretendidos teriam sido alocados aos débitos até então declarados. Escora-se na teoria dos motivos determinantes para fundamentar suas alegações, arguindo que “ao se afastar dos motivos que originalmente fundamentaram a não homologação da compensação, ofendeu o Princípio da Motivação, eivando o presente procedimento de vício insanável de forma, pelo que se extrai a total e irrestrita invalidade de tal ato”; 2) No mérito, reitera que teria havido a correta apuração e oferecimento à tributação e retenção na fonte, assim como teriam sido comprovados os valores relacionados ao reinvestimento, não havendo razão para que seja afastado o direito creditório. Também reitera a existência nos autos de farta documentação a comprovar o seu direito, citando nominalmente (i) cópia dos DARFs, (ii) da DIPJ Retificadora, (iii) da PER/DCOMP, (iv) dos comprovantes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras, todos estes apresentados juntamente com a manifestação de inconformidade. Tais documentos seriam suficientes para comprovar inclusive a tributação dos rendimentos auferidos em operações de swap, mesmo no caso dos resultados negativos apurados em relação a estas; 3) Ainda, que a decisão recorrida remeteria à conclusão de que os rendimentos que foram objeto de retenção na fonte do Imposto de Renda, não teriam composto a receita tributável da Recorrente. Alega que, o valor correspondente ao IRRF, diferente do que afirma o Acórdão recorrido, como devidamente demonstrado nos autos, foi devidamente considerado no momento da tributação, não sendo indicado em relação às operações de “Swap” e “hedge”, em vista das receitas negativas destas, o que também está comprovado nos autos. Cita o valor informado na linha 10 da Ficha 14B da DIPJ (Rendimentos e Ganhos Líquidos Aplicações Renda Fixa/Renda Variável), de R$1.496.646,09, que seria composto por aplicações financeiras e fundos de investimento. Contudo, este valor não contemplaria, e nem poderia, as receitas negativas de “Swap” e “Hedge”. Tais perdas seriam da ordem de R$2.494.784,68, conforme a planilha que apresentou demonstraria: Fl. 605DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 8 Argumenta que, ao determinar que somente deveriam ser acrescidos à base de cálculo do lucro presumido os rendimentos e ganhos líquidos e os resultados positivos, não teria sido outra a intenção da norma, senão permitir um prévio cotejo entre as receitas e despesas relativas às respectivas operações, só havendo que se falar em acréscimo à base de cálculo do lucro presumido se viesse a ocorrer um ganho efetivo na operação. Se assim não fosse, não existiriam os ganhos líquidos ou resultados positivos a que se refere a lei, mas apenas receitas consideradas de maneira isolada; 4) Tece considerações acerca dos aspectos legais/normativos que permitiriam que tais rendimentos fossem tributados pelo seu resultado líquido, deduzindo das receitas as perdas incorridas nas operações realizadas no respectivo período de apuração; 5) Em relação à redução por reinvestimento, alega que sua apuração estaria correta, tendo inclusive a Recorrente já recebido de volta e capitalizado tais valores, em integral cumprimento ao preceituado pela legislação tributária. Servindo-se de tal previsão legal, a Recorrente realizou os devidos depósitos junto ao BNB, como faz prova os documentos ora colacionados (Doc_comprobatorio0001), valores estes que, inclusive, já foram objeto de aprovação dos respectivos projetos e utilizados para reinvestimento pela Recorrente, consoante demonstrativo a seguir indicado: Arremata, neste ponto, dizendo que não haveria qualquer razão para debate acerca da “redução para reinvestimento”, considerando que os valores deste ponto não sofreram qualquer retificação; ainda que necessário fosse discutir tal ponto, seria de se observar a correção do procedimento adotado pela Recorrente, bem como a regularidade dos depósitos para reinvestimento, não havendo razão para rejeição da compensação por esse argumento. 6) Por fim, conclui que não teria havido qualquer equívoco por parte da Recorrente, estando o seu crédito devidamente comprovado nos autos, conforme teria sido exaustivamente demonstrado. Ademais, também não haveria que se falar que os rendimentos sujeitos à retenção na fonte não foram computados na base de cálculo do imposto, uma vez que restou demonstrado que tais receitas foram consideradas na apuração do lucro do período, porém, não tendo havido ganho líquido ou resultado positivo após a dedução das despesas, não teria havido valores a acrescer à base de cálculo, tudo nos termos da legislação de regência, assim como teria havido a regular apuração da “redução para reinvestimento” com a realização dos respectivos depósitos, não havendo que se falar em qualquer irregularidade na composição do crédito objeto do pedido de compensação. 7) Em seu pedido, requer, preliminarmente, que seja declarada a nulidade do despacho decisório complementar em razão dos vícios apontados (mudança de motivação); no mérito propugna pela reforma do despacho decisório complementar para que seja reconhecido o direito á compensação; por fim, Fl. 606DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 9 protesta pela realização de diligência e/ou perícia, caso necessário à apuração do quanto alegado. É o relatório. VOTO Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito que foi submetido pela Contribuinte à análise de liquidez e certeza por parte da Autoridade Administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil, derivava de pagamento a maior/indevido do IRPJ apurado no 2º trimestre do ano calendário de 2011. Inicialmente, através de despacho eletrônico, a Autoridade Administrativa indeferiu o pedido, haja vista que os pagamentos ditos indevidos teriam sido utilizados para a quitação de débitos da contribuinte, não havendo, após a análise sumária empreendida, crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Não se conformando com tal decisão, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em apertada síntese, que teria incorrido em erro na apuração do IRPJ do 2º trimestre de 2011, e que após sua detecção, teria informado em DIPJ retificadora os valores corretos da apuração, razão pela qual o crédito pleiteado seria líquido e certo para os fins da compensação pretendida. A DRJ julgou a manifestação de inconformidade insubsistente, haja vista que a Recorrente não teria comprovado erro que pudesse alterar o fundamento do despacho decisório. Sustentou a DRJ que na falta de comprovação do erro, a divergência entre os valores informados em DIPJ e DCTF afastaria a certeza do crédito, o que seria razão suficiente para o indeferimento do pedido de restituição ou da compensação. Ressaltou a DRJ que “ainda que tivesse sido transmitida a DCTF retificadora, a mera retificação, operada após a ciência do despacho decisório e sem suporte em nenhum outro elemento de prova, não se prestaria para comprovação do pagamento indevido ou a maior”. Ainda irresignada com a decisão proferida pela DRJ, a Recorrente apresentou recurso voluntário ao CARF, que foi julgado pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção. Referido acórdão deu provimento parcial ao recurso para superar os óbices de ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analisasse o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Também determinou a Turma 1301 que fosse proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito. Fl. 607DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 10 Contra tal decisão, vale registrar, a Recorrente não opôs nenhum recurso, razão pela qual causa muita estranheza que, agora, venha requerer a nulidade do despacho decisório complementar, cuja razão principal para ter sido editado era justamente a análise do mérito do pedido quanto à sua liquidez e certeza, o que não foi feito nem pela Autoridade Administrativa quando da edição do despacho eletrônico, nem pela DRJ quando da apreciação da manifestação de inconformidade. Por óbvio que, ao analisar o mérito do pedido, e diante da principal alegação da Recorrente, de que o crédito teria origem no erro de apuração do IRPJ do período, os eventuais motivos para o novo indeferimento do pleito (agora, via despacho decisório complementar) necessariamente seriam diferentes daqueles que negaram a existência do crédito quando da análise sumária. Assim, de pronto, rechaço o pedido de decretação de nulidade do despacho decisório complementar que, segundo a Recorrente, conteria vícios insanáveis, decorrentes de violação à Teoria dos Motivos Determinantes. Adoto como minhas as razões da decisão recorrida no ponto, que reproduzo abaixo, para complementar o meu raciocínio de completa insubsistência da alegação de nulidade aventada em sede preliminar: Contudo, entendo que tais argumentos não se enquadram nos vícios, apontados de forma clara na legislação, capazes de provocar a declaração de nulidade do ato administrativo. Tais requisitos são aqueles constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, que disciplina a matéria: (...) Sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, ante a perfeita fundamentação da decisão e a abertura de prazo legal de manifestação de inconformidade, não há que se cogitar de nulidade do despacho decisório. No presente caso, a interessada demonstrou, mediante as razões de inconformidade, ter compreendido claramente os motivos do deferimento parcial, não havendo de se cogitar do cerceamento do direito de defesa. Pode se defender plenamente das afirmações trazidas pela autoridade fiscal, não se podendo falar em vício que lhe teria prejudicado a defesa. A alegação de suposta ausência de obediência aos fundamentos que nortearam as decisões tomadas no curso do procedimento de aferição da existência do direito creditório e, posteriormente, do processo administrativo fiscal seriam, na verdade, matéria de mérito e como tal deve ser tratada. De fato, a administração fica vinculada aos motivos que fundamentam a decisão proferida, contudo entendo haver um equívoco da manifestante quando tenta aplicar tal princípio ao presente caso. Ocorre que a primeira decisão proferida pelo fisco, o despacho decisório original (fls. 121), foi superada pela decisão proferida no recurso voluntário apresentado pela própria manifestante. Nesse recurso, como consta da parte dispositiva do voto do relator, obteve parcial provimento para: ... superar os óbices de ausência de retificação da DCTF e da alocação dos pagamentos referentes ao indébito pleiteado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho Fl. 608DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 11 decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito. Na verdade a autoridade fiscal agiu em total respeito à decisão acima, tentando apurar, com a ajuda da manifestante, a liquidez e certeza do direito creditório invocado. Sem sucesso pois a interessada se recusou a colaborar, como ficou demonstrado em sua resposta à intimação (fls. 348 e 349). Com o afastamento do despacho decisório inicial, por decisão do CARF, tem a autoridade fiscal o poder/dever de proceder à verificação detalhada do caso concreto com vistas à apuração da existência material do direito creditório pretendido pela manifestante. A partir da decisão proferida no recurso voluntário, e em total obediência a tal decisão, deixou de existir qualquer vinculação da autoridade fiscal aos fundamentos que levaram à emissão do despacho decisório original. A aferição de eventual desobediência aos motivos que resultaram no indeferimento do direito creditório deve se dar, na atualidade, com base no despacho decisório complementar, levando-se em consideração, naturalmente, que mesmo chamada a participar do processo decisório que nele resultou a manifestante simplesmente se recusou. (grifei) Retomando o histórico do processo, a Autoridade Administrativa foi instada a realizar uma nova análise do direito creditório, com a determinação de que fosse oportunizado à Recorrente a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Assim foi feito, tendo sido a Recorrente intimada para: - Discriminar detalhadamente como foram oferecidas à tributação as receitas de aplicações financeiras e de operações de Swap constantes da Dirf, relativas ao 2º trimestre de 2011. Para isso, deve ser indicada, por meio de tabela, a respectiva DIPJ, trimestre, ficha e linha utilizadas, detalhando quais as contas contábeis que compõem cada linha citada. Anexar escrituração hábil (balancetes, livros Razão e Diário correspondentes) que possa ratificar as informações apresentadas, sinalizando quais lançamentos compõem o valor levado para a DIPJ; - Quanto à redução por reinvestimento relativa ao 2º trimestre de 2011, detalhar o seu cálculo e comprovar o(s) depósito(s); - Apresentar os documentos comprobatórios que se fizerem necessários. Diante da intimação da Autoridade Fiscal a Recorrente quedou-se inerte, respondendo à Intimação de forma lacônica e absolutamente estéril, pois limitou-se a informar que “considerando que o crédito tributário decorre da retificação das Declarações para fazer constar as retenções realizadas pelas fontes pagadores, a Requerente reitera que todos os documentos que demonstram a necessidade de retificação das declarações já encontram-se colacionados aos autos (Declarações originais e retificadoras, bem como comprovantes de retenções pelas fontes), restando evidente o direito ao crédito pleiteado”. Assim, sem a participação efetiva da Recorrente, foi editado o despacho decisório complementar. Deste despacho ressalto as seguintes conclusões a que chegou a Fiscalização: Fl. 609DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 12 14. Visando à comprovação do indébito, a contribuinte incluiu nos autos cópia da DCTF original (fls. 37 a 64), da primeira retificadora (fls. 210 a 230) e da retificadora final (fls. 126 a 159); cópia dos comprovantes de arrecadação (fls. 66 a 68/232 a 234); da DIPJ 2012 retificadora (fls. 71 a 124/236 a 298) e original (fls. 300 a 361); relação de rendimentos e IR retido na fonte com base na Dirf (fl. 363). Sua alegação é no sentido de que se tratou de erro na apuração inicial do tributo por não terem sido consideradas as retenções de imposto de renda na fonte nem o valor da redução por reinvestimento, que deveriam ter sido informadas na Ficha 14B da DIPJ 2012, mas que não constam da sua versão original. 15. De fato, observando as versões original e retificadora da DIPJ 2012, temos a seguinte configuração da Ficha 14B relativa ao 2º trimestre de 2011, reproduzida a parte que interessa: 16. Consultando a DCTF de junho de 2011, nota-se que, além da original, foram apresentadas duas retificadoras, sendo que o valor do IRPJ relativo ao 2º trimestre coincidia na original e na primeira retificadora (R$1.170.647,62), não correspondendo, entretanto, ao valor constante da DIPJ original. Apenas na última DCTF retificadora, transmitida em 13/08/2014, é que o valor do IRPJ a pagar coincide com a DIPJ retificadora, transmitida em 19/12/2013. Como não constou dos autos, incluímos cópia dessa última DCTF retificadora, na parte relativa ao IRPJ, às fls. 396. 17. Apontados os erros, faz-se necessário, a bem da verificação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ambos os itens de dedução do IR a pagar no trimestre, não constantes da DIPJ original, mas incluídos na DIPJ retificadora, restem perfeitamente demonstrados por meio dos documentos comprobatórios pertinentes, cujo ônus recai sobre a interessada. 18. Quanto ao IR retido na fonte, embora conste da Dirf das fontes pagadoras, sua dedução do IR devido no período de apuração só pode ser efetuada se as receitas correspondentes houverem integrado a base de cálculo do imposto. No caso em tela, a quase totalidade dos rendimentos é proveniente de aplicações financeiras (cód. 3426) e de operações de Swap (cód. 5273). Fl. 610DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 13 19. No caso de redução por reinvestimento, a legislação de regência prevê que as pessoas jurídicas que tenham empreendimentos enquadrados em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional nas áreas de atuação da Sudene poderão depositar no Banco do Nordeste do Brasil S/A, para reinvestimento, o percentual de até trinta por cento do imposto devido pelos referidos empreendimentos, calculados sobre o lucro da exploração, acrescidos de cinquenta por cento de recursos próprios. Observa-se que há uma série de requisitos a serem cumpridos para fruição desse benefício, requisitos esses que precisam ser verificados, com vistas a aferir se a dedução foi realizada corretamente. 20. Assim, o alegado erro comporta demonstração com provas, tanto relativas ao cálculo e ao depósito para reinvestimento quanto à inclusão, na base de cálculo do IRPJ, dos rendimentos de aplicações financeiras e operações de Swap informados nas Dirfs. Por este motivo, a contribuinte foi intimada, em 26/03/2020, a discriminar detalhadamente como os rendimentos de aplicações financeiras e de operações de Swap foram oferecidos à tributação, com apresentação da documentação hábil, e a detalhar o cálculo da redução por reinvestimento, com a comprovação de realização do depósito. 21. A resposta à intimação foi encaminhada por solicitação de juntada em 15/09/2020. Levando em conta a suspensão dos prazos processuais determinada pela Portaria RFB nº 543, de 20/03/2020, e alterações, a resposta se deu dentro do prazo estabelecido. Entretanto, a interessada limitou-se a informar que “considerando que o crédito tributário decorre da retificação das Declarações para fazer constar as retenções realizadas pelas fontes pagadores, a Requerente reitera que todos os documentos que demonstram a necessidade de retificação das declarações já encontram-se colacionados aos autos (Declarações originais e retificadoras, bem como comprovantes de retenções pelas fontes), restando evidente o direito ao crédito pleiteado”. E não houve apresentação de nenhum dos elementos solicitados. 22. Diferentemente do que alega a interessada, o crédito oriundo de pagamento a maior não decorre da retificação das declarações, mas de fato anterior: a modificação na apuração do tributo que resulte em alteração do valor devido para menos. Como efeito dessa nova apuração é que se retifica as declarações (obrigações acessórias) para que reflitam a realidade dos fatos registrados na escrituração contábil. Entretanto, sem a prova inequívoca de que esta apuração mais recente se sustenta pela formalidade dos documentos exigidos pela legislação fiscal e comercial, a certeza do crédito é afastada. Com isso, tem-se que os documentos constantes dos autos – declarações originais e retificadoras e comprovantes de arrecadação não detalham nem comprovam a exatidão do novo cálculo do IRPJ do trimestre. Já as Dirfs apresentadas pelas fontes pagadoras são consideradas prova equivalente aos comprovantes de rendimento. Entretanto, como há uma condição legal para o aproveitamento do IR retido na fonte: o cômputo dos rendimentos correspondentes na base de cálculo do imposto, há que comprovar se essa condição foi atendida. 23. Dessa forma, como nenhum elemento probatório foi apresentado, não é possível confirmar a dedução de redução por reinvestimento e a dedução do montante de IR retido na fonte. Com relação a esta última dedução, embora tenha havido inclusão, na base de cálculo do imposto apurado no trimestre, de certo montante a título de rendimentos e ganhos líquidos em aplicações de renda fixa/renda variável (Linha 10 da Ficha 14B), no valor de R$1.496.646,09, praticamente o mesmo montante já constava da DIPJ 2012 original (R$1.459.178,08). Como a contribuinte não encaminhou Fl. 611DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 14 o detalhamento dos valores oferecidos à tributação, conforme solicitado na intimação, restou impossível realizar a conciliação e atestar que sejam os mesmos valores dos rendimentos constantes das Dirfs de 2011. Destaque-se, inclusive, que este montante informado na Linha 10 da Ficha 14B é bastante inferior ao informado nas Dirfs para o 2º trimestre: R$3.713.263,54. 24. À vista da situação relatada, o fato é que a contribuinte não logrou comprovar o crédito utilizado, porque, não sendo apresentadas provas que demonstrem a sua existência, não se podem considerar, por si só, as declarações retificadoras (DCTF e DIPJ) como sendo instrumento hábil, capaz de conferir certeza e liquidez ao crédito. Destaque-se que certeza e liquidez são atributos indispensáveis à homologação da compensação, pois é baseado no direito creditório que se efetua o ajuste de contas entre o sujeito passivo e a Fazenda Nacional. Em face do despacho decisório complementar acima, a Recorrente apresentou nova manifestação de inconformidade, julgada pela DRJ que, novamente, negou provimento ao crédito requerido, haja vista ter considerado, no mérito, que: De modo que, são duas as condições para que se possa deduzir as retenções na fonte na apuração do IRPJ: 1) comprovação das retenções sofridas; 2) oferecimento à tributação das receitas que geraram as retenções. Como vemos, a contribuinte, além de ter que comprovar as retenções sofridas, para poder utilizá-las na apuração trimestral, tem que também comprovar o oferecimento à tributação da receita correspondente. Tal comprovação é obrigação da requerente, obrigação da qual se furtou nas diversas oportunidades que compareceu ao processo e mesmo na fase procedimental que resultou na emissão do despacho decisório complementar, quando expressamente solicitado pelo fisco. Nesse sentido, a Lei n.º 9.784/99, de aplicação subsidiária ao rito processual do Decreto n.º 70.235/72, estabelece em seu art. 36, que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, em consonância, ainda, com o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC1 (Lei nº 13.105/2015), que afirma que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Na mesma linha, destaque-se o ensinamento do mestre Antônio da Silva Cabral, em Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, p. 298: “Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de determinado fato deve ser provada. Diz-se freqüentemente: “a quem alega alguma coisa, compete prová-la”.” É do contribuinte a obrigação de comprovar e justificar os créditos alegados e, não o fazendo, sofre as conseqüências legais, ou seja, a não confirmação desses créditos por Fl. 612DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 15 falta de comprovação. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. É assente na doutrina que direito líquido e certo é aquele cujos aspectos de fato possam ser comprovados documentalmente. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) é firme nesse sentido, conforme exemplificam as seguintes ementas: (...) Voltando nossos olhos para o caso concreto que se analisa, tendo em mente toda a robusta fundamentação anteriormente exposta, se torna evidente que a requerente teria o dever de demonstrar de forma clara e detalhada como se deu a apuração das receitas financeiras inseridas na DIPJ retificadora, uma vez que os valores lá inseridos estão muito aquém daqueles que foram informados em DIRF pelas fontes pagadoras. Além dessa demonstração clara e detalhada da apuração das referidas receitas, teria o dever de apresentar toda a escrituração respectiva, livro diário e razão, bem como TODA a documentação que teria dado suporte á escrituração e posterior apuração. Não podemos nos esquecer que a informação de valores relativos à dedução para reinvestimento, que também acarreta a redução do IRPJ devido informado na DIPJ retificadora, sequer foi mencionado pela defesa, não há uma única menção ao tema em toda manifestação de inconformidade. Na verdade, a manifestação de inconformidade não traz em seu corpo, nem em documento anexo, o detalhamento da apuração das receitas financeiras informadas na DIPJ retificadora, simplesmente é alegado que os resultados das operações de SWAP teriam sido negativos no período sem no entanto demonstrar e comprovar a existência de eventuais resultados negativos em tais operações. Os únicos documentos trazidos com a peça de defesa são alguns trechos de extratos bancários e arquivos relativos ao razão das contas de receitas financeiras e das operações de SWAP (arquivos não pagináveis juntados conforme termos de juntada de fls. 512 e 513). Não é possível saber se os débitos encontrados em tais extratos, e no arquivo não paginável denominado Mapa Financeiro SWAP, são referentes a liquidações de operações de SWAP sem que seja apresentada documentação comprobatória de sua contratação. Apenas para demonstrar a imprestabilidade dos arquivos juntados, vejamos o que se detecta de uma rápida observação do conteúdo de tais documentos quando confrontados com as DIRF das fontes pagadoras. A seguir vemos os valores informados em DIRF pelo Banco ABC, relativos às operações de SWAP: (...) Como vemos, a DIRF apresentada pelo referido banco aponta um resultado apurado na operação de SWAP em valores superiores aos escriturados no razão, receita que deveria ser tributada para posteriormente ser realizada a dedução do imposto de renda retido. Fl. 613DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 16 Pelo que afirma a manifestante a receita que teria sido tributada, para esse caso específico, seria aquela registrada no razão, que é a receita bruta informada em DIRF já deduzida do imposto retido. Outro ponto a se destacar é o resultado líquido que se extrai do confronto entre as colunas Receita e Despesa trazidas na planilha acima como sendo relativas a Liquidação. Uma conta simples de soma das Receitas (que foram registradas pelo valor líquido, como já dito) deduzidas da soma das Despesas aponta um montante POSITIVO de R$172.962,71,, valor que vai em sentido contrário ao que alega a manifestante: ...as operações financeiras de proteção cambial relativas ao primeiro trimestre de 2011 ocorreram com perdas no montante de R$ 5.513.002,63... Estes são apenas alguns exemplos da total falta de comprovação acerca da tributação dos rendimentos relativos a operações de SWAP. Quanto aos rendimentos de fundos de investimentos a manifestante sequer apresentou argumentos para tentar demonstrar que estes foram tributados, limitando-se a apresentar um arquivo não paginável (uma planilha) denominado de “Comprobatório Aplicação Financeira”. Contudo, uma rápida comparação entre o total de receita financeira informada na planilha (R$ 467.753,03), relativa a todas as receitas financeiras do período, é menor que a receita financeira informada por uma única instituição (R$ 541.466,05), como vemos abaixo (extraído da DIRF apresentada pelo banco): (...) No tocante à dedução para reinvestimento também não foi apresentado qualquer argumento, nada foi dito. Diante do foi exposto e demonstrado, restou claro que não foi apresentada prova inequívoca de que a apuração constante da DIPJ retificadora se sustenta pela formalidade dos documentos exigidos pela legislação fiscal e comercial. Não existe a mínima certeza quanto à existência do crédito alegado. A apresentação de extratos bancários parciais e dos arquivos relativos ao razão contábil das contas de receita financeira não é suficiente para detalhar ou comprovar a exatidão do novo cálculo do IRPJ do trimestre, como vimos. Também não foi apresentado elemento probatório que pudesse comprovar a tributação dos rendimentos obtidos com aplicação em fundos de investimento, assim como nenhum elemento probatório foi apresentado para confirmar a dedução de redução por reinvestimento. Em relação ao imposto de renda retido na fonte, como já dissemos, sem o detalhamento dos valores oferecidos à tributação, conforme oportunizado à manifestante em várias ocasiões, restou impossível realizar a conciliação e atestar que sejam os mesmos valores dos rendimentos constantes das Dirfs de 2011. Fl. 614DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 17 Assim, é forçoso que se repita a conclusão a que chegou a autoridade fiscal: “a contribuinte não logrou comprovar o crédito utilizado, porque, não sendo apresentadas provas que demonstrem a sua existência, não se podem considerar, por si só, as declarações retificadoras (DCTF e DIPJ) como sendo instrumento hábil, capaz de conferir certeza e liquidez ao crédito. Destaque-se que certeza e liquidez são atributos indispensáveis à homologação da compensação, pois é baseado no direito creditório que se efetua o ajuste de contas entre o sujeito passivo e a Fazenda Nacional.” Sem a prova da existência do crédito é de se manter inalterado o despacho decisório atacado. Percebe-se facilmente após a leitura, tanto do despacho decisório quanto da decisão recorrida, que as razões para que o crédito pretendido não fosse até então reconhecido resume-se à absoluta falta de comprovação, ou melhor, da falta de capacidade da Recorrente em demonstrar o seu direito. A Recorrente teve todas as chances possíveis para fazê-lo, principalmente após a edição do acórdão de recurso voluntário, que lhe oportunizou um novo recomeço processual, indicando-lhe tudo o que deveria apresentar para comprovar suas alegações. A par desta decisão, ainda teve a oportunidade de, perante a Autoridade Administrativa, fazer a prova do direito creditório; foi-lhe indicado, através de intimação fiscal, com minúcias, os elementos que deveria carrear aos autos para demonstrar, de forma clara, o direito líquido e certo ao crédito tributário, entretanto, quedou-se inerte e, pior, ainda apresentou justificativa completamente desarrazoada para não fazê-lo. Alega a Recorrente em seu recurso voluntário que não teria cometido nenhum equívoco, estando o seu crédito devidamente comprovado nos autos e, nas suas palavras, teria sido exaustivamente demonstrado. Tal assertiva soa, no mínimo, como muito estranha, haja vista que a origem de toda a pendenga é justamente o suposto erro cometido pela Recorrente ao apurar o imposto devido do 2º trimestre de 2011, passando pela falta de retificação da DCTF, as inconsistências presentes na DIPJ (mesmo na retificadora), conforme apontado no despacho decisório complementar, pela falta de atendimento à intimação da Fiscalização, culminando com a ausência de demonstração, calcada em documentos hábeis (escrituração fiscal/contábil), do crédito pretendido. Agora, em sede de recurso voluntário, apresenta em sua petição diversos demonstrativos, que estariam acobertados pelos documentos de e-fls. ___ e ainda por todos os demais documentos já acostados os autos, na tentativa de esclarecer a existência do crédito, bem assim a efetiva tributação dos rendimentos que deram origem ao IRRF pago sobre as operações financeiras e o cálculo da redução por reinvestimento com os respectivos depósitos da parte que lhe cabia para o gozo do benefício. Os documentos juntados às e-fls. ___ não merecem ser conhecidos. O Decreto nº 70.235/72 regula o Processo Administrativo Fiscal no âmbito da União. Em seu artigo 16, § 4º, o referido diploma legal institui a regra geral de preclusão do direito de juntar novos elementos de prova com a impugnação. As exceções à regra geral de preclusão, que permitiriam a apresentação de provas em momentos processuais posteriores, resumem-se a três hipóteses, a saber: (i) a impossibilidade de apresentação oportuna por motivo de força maior; (ii) a prova que se refira a fato ou direito superveniente; e (iii) a prova que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Fl. 615DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 18 No presente processo, não há fatos ou direitos supervenientes e nem fatos e razões trazidas aos autos após a manifestação de inconformidade. Restaria ao contribuinte, para fundamentar um pedido de apresentação de provas a destempo, conforme dicção do § 5º do dispositivo aludido, demonstrar a ocorrência de motivo de força maior que tenha impedido a apresentação tempestiva dos elementos de prova necessários para demonstrar a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não encontra acolhida na norma processual mencionada, no atual estágio do processo, pugnar genericamente pelo direito de apresentar novos elementos de prova. O que se constata de forma cristalina é que o contribuinte, desde o início e ao longo de todo o processo, não logrou apresentar os elementos probatórios necessários para demonstrar o crédito tributário pleiteado. Assim, e no entender deste julgador, tais esclarecimentos/documentos foram apresentados a destempo, cabendo a decretação de sua preclusão, mormente porque não foram objeto da análise nem da Autoridade Administrativa (apesar de a Contribuinte ter sido intimada para tanto) e muito menos da Autoridade Julgadora de 1ª instância. O acatamento de tais esclarecimentos/documentos neste iter processual, ao meu ver, redundaria em supressão de instância. Também verifico no recurso voluntário a tentativa da Recorrente em inverter o ônus de provar o direito creditório que, sabidamente, é todo seu. Argui que a decisão recorrida remeteria à conclusão de que os rendimentos que foram objeto de retenção na fonte do Imposto de Renda, não teriam composto a receita tributável da Recorrente. Alega que, o valor correspondente ao IRRF, diferente do que afirma o Acórdão recorrido, como devidamente demonstrado nos autos, foi devidamente considerado no momento da tributação, não sendo indicado em relação às operações de “Swap” e “hedge”, em vista das receitas negativas destas, o que também está comprovado nos autos. Ora, primeiramente, a decisão recorrida não afirma que tais rendimentos não teriam sido oferecidos à tributação. Na realidade, a Recorrente é que não comprovou que tais rendimentos foram oferecidos à tributação, nem para a Autoridade Administrativa nem para a DRJ. E esse ônus era todo seu. Ademais, uma coisa é o imposto retido pela fonte pagadora, de forma antecipada quando da liquidação dos rendimentos de aplicações financeiras; outra é a declaração dos respectivos rendimentos, quando da apuração do imposto devido ao final do período de apuração (2º trimestre de 2011), juntamente com os demais rendimentos auferidos na atividade normal da empresa, com o consequente aproveitamento do imposto retido antecipadamente. E vejam que a DRJ até tentou fazer a conciliação entre as DIRF, DIPJ, extratos bancários (os poucos juntados aos autos) etc. Vimos, acima, claramente essa situação nas passagens do acórdão recorrido em que ficou patente essa tentativa infrutífera de conciliação. Mesmo o despacho decisório complementar, observa-se, já havia tentado fazer tal conciliação, entretanto esbarrou na ausência de comprovação, por parte da Recorrente, para atestar que os valores informados a título de rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa/variável seriam os mesmos valores dos rendimentos constantes das Dirfs de 2011; vejam abaixo novamente: 23. Dessa forma, como nenhum elemento probatório foi apresentado, não é possível confirmar a dedução de redução por reinvestimento e a dedução do montante de IR retido na fonte. Com relação a esta última dedução, embora tenha havido inclusão, na Fl. 616DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.200 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10530.901331/2014-38 19 base de cálculo do imposto apurado no trimestre, de certo montante a título de rendimentos e ganhos líquidos em aplicações de renda fixa/renda variável (Linha 10 da Ficha 14B), no valor de R$1.496.646,09, praticamente o mesmo montante já constava da DIPJ 2012 original (R$1.459.178,08). Como a contribuinte não encaminhou o detalhamento dos valores oferecidos à tributação, conforme solicitado na intimação, restou impossível realizar a conciliação e atestar que sejam os mesmos valores dos rendimentos constantes das Dirfs de 2011. Destaque-se, inclusive, que este montante informado na Linha 10 da Ficha 14B é bastante inferior ao informado nas Dirfs para o 2º trimestre: R$3.713.263,54. Portanto, resta incabível acatar tais alegações que só visam deslocar para a Administração Tributária um ônus que era tão somente da Recorrente, qual seja, o de comprovar a liquidez e certeza do crédito que alega possuir. Por último, ainda requer a Recorrente a realização de diligência/perícia caso fosse necessário à apuração do quanto alegado. Tal requerimento deve ser rechaçado, conforme já visto anteriormente, haja vista a total inação da Recorrente em demonstrar, com a juntada de demonstrativos e documentos fiscais/contábeis, o seu direito ao crédito. Teve todas as chances possíveis para fazê-lo, só trazendo alguma coisa minimamente palpável com o recurso voluntário. Entretanto, como dito alhures, os documentos e demonstrativos feitos em sede de recurso voluntário não devem ser acolhidos, por força da preclusão e para evitar a supressão de instância. Por tudo o que consta do processo, adoto como minhas as razões da decisão recorrida acima esposadas para afastar as arguições de nulidade do despacho decisório complementar, negar provimento ao pedido de diligência/perícia e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 617DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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