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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9181174 #
Numero do processo: 10805.724586/2016-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO EXERCÍCIO. RENÚNCIA AO DIREITO À DEDUTIBILIDADE. DEDUÇÃO EM ANOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. O pagamento ou crédito de Juros sobre Capital Próprio - JCP à acionista ou sócio é faculdade concedida pela Lei, para ser exercida no ano-calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes limitada aos juros (TJLP) sobre o patrimônio líquido incidentes durante o ano da referida apuração, por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que se traduz, no plano da contabilidade fiscal, no denominado regime de competência. Deste modo, o não exercício da mencionada faculdade em determinado ano-calendário configura renúncia ao benefício concedido na Lei e enseja a preclusão temporal que impede a dedução dos JSCP em anos posteriores. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. LIMITE DADO PELA TJLP DO AC DA DELIBERAÇÃO. As despesas com Juros sobre Capital Próprio - JCP deliberado em um ano-calendário devem respeitar o limite decorrente da aplicação da TJLP pro rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado do mesmo ano-calendário. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA A inobservância do regime de competência surge quando uma despesa incorrida em um período base é apropriada contabilmente ao resultado em período base diferente. Essa situação não ocorre quando a sociedade não delibera oportunamente sobre o pagamento do JSC, fato que a torna indedutível na apuração do lucro real. PAT. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA DEDUTIBILIDADE EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Para que seja possível deduzir adicional despesas com PAT em razão do lançamento de ofício, em sede de impugnação, o contribuinte tem que comprovar que atendeu todos os requisitos para tal dedutibilidade. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. CSLL. DECORRÊNCIA. INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. O decidido quanto ao lançamento principal, no caso de imposto sobre a renda, aplica-se aos lançamentos decorrentes dos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO LANÇADA. A multa de ofício, porquanto parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento.
Numero da decisão: 1402-005.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário em relação aos lançamentos relativos à infração “adições não computadas na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL”, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Jandir José Dalle Lucca que davam provimento; ii) em relação à exigência de multa isolada, em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos respectivos perpetrados por insuficiência ou não recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, vencidos o Relator e os Conselheiros Marco Rogério Borges, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Designada para redigir o voto vencedor nesta matéria a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator (documento assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Evandro Correa Dias
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO EXERCÍCIO. RENÚNCIA AO DIREITO À DEDUTIBILIDADE. DEDUÇÃO EM ANOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. O pagamento ou crédito de Juros sobre Capital Próprio - JCP à acionista ou sócio é faculdade concedida pela Lei, para ser exercida no ano-calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes limitada aos juros (TJLP) sobre o patrimônio líquido incidentes durante o ano da referida apuração, por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que se traduz, no plano da contabilidade fiscal, no denominado regime de competência. Deste modo, o não exercício da mencionada faculdade em determinado ano-calendário configura renúncia ao benefício concedido na Lei e enseja a preclusão temporal que impede a dedução dos JSCP em anos posteriores. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. LIMITE DADO PELA TJLP DO AC DA DELIBERAÇÃO. As despesas com Juros sobre Capital Próprio - JCP deliberado em um ano-calendário devem respeitar o limite decorrente da aplicação da TJLP pro rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado do mesmo ano-calendário. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA A inobservância do regime de competência surge quando uma despesa incorrida em um período base é apropriada contabilmente ao resultado em período base diferente. Essa situação não ocorre quando a sociedade não delibera oportunamente sobre o pagamento do JSC, fato que a torna indedutível na apuração do lucro real. PAT. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA DEDUTIBILIDADE EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Para que seja possível deduzir adicional despesas com PAT em razão do lançamento de ofício, em sede de impugnação, o contribuinte tem que comprovar que atendeu todos os requisitos para tal dedutibilidade. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. CSLL. DECORRÊNCIA. INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. O decidido quanto ao lançamento principal, no caso de imposto sobre a renda, aplica-se aos lançamentos decorrentes dos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO LANÇADA. A multa de ofício, porquanto parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO EXERCÍCIO. RENÚNCIA AO DIREITO À DEDUTIBILIDADE. DEDUÇÃO EM ANOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. O pagamento ou crédito de Juros sobre Capital Próprio - JCP à acionista ou sócio é faculdade concedida pela Lei, para ser exercida no ano-calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes limitada aos juros (TJLP) sobre o patrimônio líquido incidentes durante o ano da referida apuração, por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que se traduz, no plano da contabilidade fiscal, no denominado regime de competência. Deste modo, o não exercício da mencionada faculdade em determinado ano- calendário configura renúncia ao benefício concedido na Lei e enseja a preclusão temporal que impede a dedução dos JSCP em anos posteriores. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. LIMITE DADO PELA TJLP DO AC DA DELIBERAÇÃO. As despesas com Juros sobre Capital Próprio - JCP deliberado em um ano- calendário devem respeitar o limite decorrente da aplicação da TJLP pro rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado do mesmo ano-calendário. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA A inobservância do regime de competência surge quando uma despesa incorrida em um período base é apropriada contabilmente ao resultado em período base diferente. Essa situação não ocorre quando a sociedade não delibera oportunamente sobre o pagamento do JSC, fato que a torna indedutível na apuração do lucro real. PAT. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA DEDUTIBILIDADE EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Para que seja possível deduzir adicional despesas com PAT em razão do lançamento de ofício, em sede de impugnação, o contribuinte tem que comprovar que atendeu todos os requisitos para tal dedutibilidade. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 45 86 /2 01 6- 65 Fl. 1518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. CSLL. DECORRÊNCIA. INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. O decidido quanto ao lançamento principal, no caso de imposto sobre a renda, aplica-se aos lançamentos decorrentes dos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO LANÇADA. A multa de ofício, porquanto parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário em relação aos lançamentos relativos à infração “adições não computadas na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL”, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Jandir José Dalle Lucca que davam provimento; ii) em relação à exigência de multa isolada, em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos respectivos perpetrados por insuficiência ou não recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, vencidos o Relator e os Conselheiros Marco Rogério Borges, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Designada para redigir o voto vencedor nesta matéria a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Fl. 1519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator (documento assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG). Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão nº 02-72.801 - 10ª Turma da DRJ/BHE, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais. Contra o Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foram lavrados os Autos de Infração constantes das fls. 892 a 906, que exigem, em relação ao ano-calendário 2011, o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ ( R$ 26.122.255,13) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (R$ 9.404.011,85), no montante total de R$ 35.526.266,98, já incluídos a multa de ofício, a multa isolada e os juros de mora. O lançamento foi decorrente das seguintes infrações: 1 - ADIÇÕES NÃO COMPUTADA NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL – JUROS PAGOS OU CREDITADOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL PRÓPRIO; 2 - ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL - JUROS PAGOS OU CREDITADOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL PRÓPRIO INDEDUTÍVEIS; 3 - MULTA ISOLADA - insuficiência de recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados em balanços de suspensão ou redução Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 862 a 889), a Autoridade Autuante constatou que a impugnante não respeitara o regime de competência (art. 29 da IN SRF nº 11/1996, IN 93/97, art. 1º da IN SRF nº 41/98, e Ato Declaratório Normativo Cosit nº 13/96) e nem os limites estabelecidos pela legislação. Veja-se o seguinte trecho retirado do TVF: Fl. 1520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Com efeito, os limites para a dedutibilidade de despesas a título de juros sobre o capital próprio devem ser calculados com observância do período de competência a que se referem o pagamento ou crédito dos respectivos juros - há que se atentar, ainda, que a distribuição do juros sobre o capital próprio deverá ser creditada ou paga individualmente a titular e que deverão figurar como despesa financeira. A Autoridade Autuante entendeu que, sob pena de violação do regime de competência, previsto na legislação tributária e comercial, é vedado à pessoa jurídica computar em um exercício o montante dos juros sobre capital próprio de períodos anteriores. Por decorrência, seria vedado o cálculo dos limites das despesas de juros sobre o capital próprio de determinado exercício a partir dos valores das contas de patrimônio líquido, lucros acumulados e lucro líquido, de exercícios anteriores. Veja-se: Com efeito, o cálculo dos limites das despesas a título de juros sobre o capital próprio deve tomar como referência as contas do patrimônio líquido, de lucros acumulados e de lucro líquido, relativas ao próprio ano em que tenha havido a deliberação de distribuição dos valores a título de juros sobre capital próprio a que se refiram aquelas despesas, com o pagamento ou crédito dos valores de juros sobre capital próprio e sua individualização. Pontua, ainda, em interpretação do § 5º do art. 1072 e 48 do Código Civil, que as deliberações societárias não podem ser alteradas a qualquer tempo. Na qualidade de negócio jurídico protegido pelo ordenamento jurídico, a anulação da manifestação de vontade externada nas deliberações societárias somente pode ocorrer se ficar comprovado erro, dolo, fraude ou simulação, conforme estabelecem os artigos 166 e seguintes do Código Civil. Nesse sentido, registra que o encerramento do exercício social com a aprovação das demonstrações financeiras é um ato jurídico perfeito, devendo ser respeitada a vontade social expressa na ocasião. Por fim, consigna no TVF que se a pessoa jurídica, por meio de seus sócios e no tempo certo, decidiu não deliberar sobre o pagamento de juros sobre o capital próprio, dando outra destinação ao lucro do exercício, acabou por renunciar à faculdade que lhe foi conferida pelo ordenamento jurídico de deduzir, dentro dos limites estabelecidos pela lei, as despesas com aqueles juros. Quanto aos valores, registrou que os juros sobre capital próprio no valor bruto de R$ 37.828.187,93, relativos ao período compreendido entre 01/01/2006 a 31/12/2010, foi constituídos pelos seguintes valores: Fl. 1521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Pontuou que os cálculos dos limites para pagamentos dos juros foram calculados sobre as contas do patrimônio líquido dos períodos de 01/01/2006 a 31/122010, apesar da despesa ter sido constituída e escriturada em 22/03/2011, em desacordo com o regime de competência. Ainda, que o referido lançamento, somado ao valor dos JCP do período de 01/01/2011 a 31/10/2011 deliberado e escriturado em 16/11/2011, totalizou o montante de R$ 65.421.944,93, que excedera o valor calculado da TJLP pró rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado, conforme planilha apresentada às fls. 351/352. Nessa linha, somente o valor de R$ 27.593.757,00 lançado em 16/11/2011 preenchera as condições de dedutibilidade para fins de apuração do lucro real. Dessa forma, a Autoridade Autuante lançara o valor de R$ 37.828.187,93, a título de adição não computada na apuração do lucro real e procedera à recomposição da base de cálculo do IRPJ conforme demonstrativo: Pelos mesmos fundamentos foi lançada a infração reflexa de CSLL no seguinte valor: Fl. 1522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Em razão dos valores mensais de IRPJ e CSLL que deixaram de ser antecipados, levando-se em consideração o que poderia ter sido deduzido a título de juros sobre o capital próprio em cada mês, adicionando-se as despesas excedentes à base de cálculo daqueles tributos, calculou-se o valor da multa de ofício isolada sobre a base de cálculo correspondente aos valores mensais não antecipados. A ciência do Termo de Verificação Fiscal, planilha de cálculo, Autos de Infração do IRPJ e CSLL e do Termo de Ciência do Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal, bem como das orientações ao sujeito passivo, ocorreu de forma pessoal no dia 19/12/2016, conforme fl. 910 e 911. Irresignada com o lançamento, a interessada apresentou impugnação no dia 16/01/2017, por meio de solicitação de Juntada de documentos ao processo, que fora aceita em 18/01/2017, conforme fls. 914 a 1176. Segue-se síntese dos argumentos apresentados na impugnação: I – Da violação ao artigo 142 do CTN A impugnante defende que a autoridade administrativa (a) não apurou os efeitos da postergação de despesas; (b) não observou critério jurídico próprio e específico para a correta apuração do IRPJ e da CSLL supostamente devidos, e (c) desprezou os créditos decorrentes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano-calendário de 2011, de modo que os autos de infração seriam manifestamente insubsistentes. Sobre os efeitos da postergação de despesas, defende que é fato incontroverso que as despesas de JSC foram efetivamente incorridas pela impugnante, pois a premissa fática e jurídica dos lançamentos é a suposta inobservância do regime de competência pela Impugnante. Assim, entende que a autoridade administrativa deveria ter apurado os efeitos da ocorrência da postergação de despesas, conforme art. 273 do RIR/1999. Cita o Parecer Normativo CST nº 57/79 para sustentar que a Autoridade Administrativa deveria Fl. 1523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 ter verificado se o IRPJ e a CSLL que deixaram de ser recolhidos no ano- calendário de 2011 em razão da suposta dedução indevida de despesas de JCP, teventualente teriam sido recolhidos nos anos-calendário de 2006 a 2010. Argumenta que, conforme doc 02, e considerando-se a dedutibilidade das despesas de JCP nos anos-calendário de 2006 e 2010, a Impugnante apurou que exatamente os valores dos créditos tributários constituídos de ofício a título de IRPJ e de CSLL relativamente ao ano-calendário de 2011, teriam sido integralmente recolhidos nos anos-calendário anteriores, sem prejuízo ao Fisco. Alega, ainda, que a situação da Impugnante é equivalente à tratada no Parecer Normativo da Cosit nº 02/96, que determina que, em caso de glosa de despesa ou omissão de receita, a autoridade administrativa deve investigar se os tributos devidos em determinado ano-calendário, eventualmente, foram recolhidos pelo contribuinte nos anos-calendário seguintes. Quanto à não observância de critério jurídico próprio e específico para a correta apuração do IRPJ e da CSLL, sustenta que a Autoridade Administrativa aplicou diretamente as alíquotas do IRPJ e da CSLL sobre a glosa de despesa do JCP, mas que a base de cálculo do IRPJ é o lucro líquido ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas no Regulamento do Imposto de Renda e a base de cálculo da CSLL é o lucro líquido antes da provisão para o IRPJ, ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas no art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988, e alterações posteriores. Assim, entende que se deveria ter realizado a necessária recomposição das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL e cita jurisprudência do CARF (seria obrigatória a recomposição do lucro do período de apuração, procedendo a autoridade lançadora ao cálculo do montante tributável, sem a inclusão da despesa ou custo glosado). Defende que com o aumento do Lucro Real e do IRPJ devido no ano-calendário de 2011 também há um aumento do limite de dedução de incentivos fiscais, como é o caso do programa de alimentação do trabalhador (PAT). Assim, considerando que a Impugnante deduzira, no AC 2011, R$ 769.717,75 a título de PAT correspondente a 4% di IRPJ apurado como devido (R$ 19.242.943,77), com o aumento do IRPJ para R$ 24.917.171,96, tendo em vista a glosa da despesa de JCP considerada indedutível, a Impugnante teria direito de deduzir PAT no valor total de R$ 996.686,88, ou seja, uma dedução adicional no valor de R$ 226.969,13. No que se refere à desconsideração dos créditos decorrentes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL, sustenta que a autoridade administrativa deveria, sem margem a discricionariedade, computar os saldos negativos de IRPJ e de CSLL no cálculo dos tributos supostamente devidos em função da infração, o que implicaria a inexistência de saldos a pagar pela Impugnante e cita jurisprudência administrativa (Acórdão CARF nº 1402-00.254). Sustenta que as exigência devem ser canceladas em razão do prejuízo decorrente da inobservância do art. 142 do CTN, evidenciando a Fl. 1524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 incerteza e iliquidez dos autos de infração, e da aplicação da multa de 75% e dos juros de mora sobre tributos que não são devidos. II – Da improcedência da acusação fiscal II.1 – Ausência de limitação temporal na Lei nº 9.249, de 1995 (e respectivos atos regulamentares vigentes no ano de 2011) para a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio. A impugnante alega que a Lei n° 9.249/95 (e respectivos atos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011), a Lei n° 6.404/76 (aplicável supletivamente), o Código Civil e o Contrato Social da Impugnante (uma sociedade por quotas de responsabilidade limita) não impõem qualquer limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, bem como para a dedutibilidade da respectiva despesa, de modo que houve afronto ao princípio da estrita legalidade e à soberania da vontade dos sócios para deliberar sobre a destinação dos lucros da pessoa jurídica. Discorre sobre a legislação que permite a dedutibilidade da despesa com juros sobre capital próprio (Lei nº 9.249/1995; IN SRF nº 11/96, IN SRF nº 93/97 e IN SRF nº 41/98) para defender que tais normas exauriram as condições e os limites para a dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Defende que o caput do art. 9º da Lei nº 9.249, 1995, confere à pessoa jurídica o direito de deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores correspondentes aos juros sobre o capital próprio pagos ou creditados aos seus sócios ou acionistas e que com a deliberação societária e o pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio, o art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, garante o direito efetivo da pessoa jurídica de deduzir as despesas incorridas com JCP das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem impor qualquer limitação temporal quanto aos anos-calendário. Outro critério definido em lei é que os JCP devem ser calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação pro rata dia da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP, assim estabelece-se que o JCP deve ser proporcional (pro rata dia) ao período de manutenção do capital investido pelo sócio ou acionista na pessoa jurídica, indicando que não faz o menor sentido a existência de qualquer tipo de limitação temporal já que se estaria a estimular o desinvestimento na pessoa jurídica. Argumenta que no art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, o legislador não determinou que deve haver deliberação societária, pagamento ou crédito de JCP e registro contábil do passivo da pessoa jurídica (obrigação de pagar JCP) no curso do próprio AC, como requisito para garantir a dedutibilidade da despesa. Também não vedou que, após o encerramento do AC e a aprovação das demonstrações financeiras, os sócios ou acionistas da pessoa jurídica deliberassem o pagamento de juros sobre o capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendário já encerrados. Fl. 1525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Defende que o art. 9º da Lei nº 9.24995 assegura plenamente o direito da pessoa jurídica de deduzir o JCP das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem qualquer restrição temporal, ainda que no ano-calendário corrente a deliberação societária e o pagamento ou crédito tenha por objeto as contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. Cita jurisprudência. II.2 – Ausência de limitação temporal na Lei nº 6.404/76 (aplicável supletivamente) Sustenta que regras constantes da Lei n° 6.404/76 (Lei Societária) não interferem no regime tributário de dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, conforme previsto no artigo 9º da Lei n° 9.249/95, e também não impedem a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP em determinado ano- calendário, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores. Alega que a Lei n° 6.404/76 não tem regras específicas disciplinando a deliberação, o prazo, o período de apuração, o cálculo e o pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio, de modo que não pode ser invocada como suposto fundamento para afastar o direito da pessoa jurídica de deduzir o JCP, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, conforme o disposto no artigo 9 o da Lei n° 9.249/95 e nos atos regulamentares vigentes no ano de 2011. Argumenta que com o § 7º do art. 9º da Lei nº 9.249/95 o legislador pretendeu atribuir aos juros sobre o capital próprio a natureza de dividendos, de modo que ambos (JCP e dividendos) configuram formas absolutamente legítimas de distribuição de Lucros da pessoa jurídica para os sócios ou acionistas. Nessa linha, pontua que com exceção do dividendo obrigatório (artigo 202 da Lei n° 6.404/76), a Lei n° 6.404/76 não determina que todo o Lucro seja imediata e integralmente distribuído aos sócios logo após o encerramento do ano-calendário mediante o pagamento de dividendos, e também não impõe prazo ou qualquer limitação temporal para pagamento de dividendos. Conclui que a Lei n° 6.404/76 não impõe prazo para distribuição de todo o Lucro da pessoa jurídica e para pagamento de dividendos acima do obrigatório, e, ainda, não restringe o direito dos sócios ou acionistas em razão do lapso temporal, o que, evidentemente, corrobora o argumento de que também não há limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou créditos de juros sobre o capital próprio, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. II.3 – Ausência de limitação temporal no Contrato Social da Impugnante Alega que o Contrato Social da Impugnante (lembrando, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fls. 13/36) igualmente não Fl. 1526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 impõe qualquer limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores e que este não impõe a obrigação de distribuição integral do Lucro apurado ao final do exercício social, podendo uma parcela do Lucro ser destinada para a Conta de Lucros Acumulados, justamente para proporcionar distribuições futuras (dividendos ou juros sobre o capital próprio), ou, então, para constituição de outras reservas. II.4 – A superveniente edição da Instrução Normativa RFB nº 1.515/2010 (não aplicação no ano-calendário de 2011) Pontua que em 13/05/2014, foi editada a Lei n° 12.973, promovendo alterações significativas na legislação do IRPJ e da CSLL, inclusive no próprio artigo 9 o da Lei n° 9.249/95, que trata do regime tributário dos juros sobre o capital próprio e que, na oportunidade, o legislador não vedou a dedutibilidade das despesas incorridas com JCP, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, porque não quis restringir o direito assegurado pelo artigo 9 o da Lei n° 9.249/95, de modo que os intérpretes e aplicadores do direito deveriam respeitar a vontade/decisão do Poder Legislativo sobre a matéria. Registra que a pretexto de regulamentar a Lei n° 12.973/2014, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa n° 1.515/2014, veiculando uma vedação à dedutibilidade da despesa de JCP, calculada com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. Porém, que o §4° do artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 inovou o regime tributário dos juros sobre o capital próprio, vedando a dedutibilidade das despesas, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores. Comenta que em regulamentações administrativas anteriores (Instruções Normativas SRF n°s 11/96 e 41/98) não havia qualquer dispositivo vendando a dedutibilidade das despesas, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. Sustenta que há manifesta ilegalidade do §4° do artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014, por afronta ao artigo 9o da Lei n° 9.249/95 (que, repita-se, não impõe a vedação pretendida pela Receita Federal do Brasil), fato é que o ato administrativo foi introduzido no ordenamento jurídico somente no ano de 2014 e, jamais e em qualquer hipótese, pode retroagir, nos termos do inciso II do artigo 9 do CTN. II.5 – Observância do Princípio da Competência A impugnante discorre sobre o regime de competência, utilizando- se, para tanto, de Doutrina, Parecer Normativo CST nº 58/1977, Parecer Normativo CST nº 08/76. Cita jurisprudência. Fl. 1527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Pontua que não questiona que, como regra, o reconhecimento dos juros sobre o capital próprio deve observar o regime de competência e ser realizado no momento em que a respectiva despesa for incorrida, conforme previsto na legislação tributária e societária, e nos atos administrativos da Receita Federal, mas que a discussão administrativa tem por objeto justamente o momento em que a despesa dos juros sobre o capital próprio é considerada incorrida. Entende que em nenhuma hipótese o regime de competência determinaria que o JCP deveria ser reconhecido como despesa do exercício pelo simples fato de o capital dos sócios ou acionistas permanecer investido na pessoa jurídica, pois os sócios ou acionistas podem decidir que nunca haverá pagamento ou crédito de JCP (seja porque não há disponibilidade financeira, ou mesmo porque podem optar por pagar somente dividendos), de modo que não faria o menor sentido a pessoa jurídica manter um passivo eterno (dívida de JCP) registrado na sua contabilidade. Sustenta que a despesa de JCP é considerada incorrida pela pessoa jurídica no momento da deliberação societária, e é dedutível das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no momento do pagamento ou crédito, e não durante o período em que o capital do sócio ou acionista permaneceu investido na pessoa jurídica, pois, repita-se, o JCP é uma dedução legal, e não uma despesa da atividade empresarial. Assim, no período em que o capital do sócio ou acionista permanecer investido de JCP, porém, não há obrigação da pessoa jurídica de pagar ou na pessoa jurídica, e antes da deliberação societária pelo pagamento ou crédito creditar JCP (portanto, não há motivação para constituição de um passivo) e também não há direito do sócio ou acionista de exigir o pagamento ou crédito de JCP (da mesma forma, não há motivação para constituição de um ativo). Conclui que somente com a deliberação societária pelo pagamento ou crédito de JCP, a dívida da pessoa jurídica se torna líquida, certa e exigível, e, portanto, é incorrida a correspondente despesa pelo regime de competência nos termos da Lei n° 9.249/95, da Lei n° 6.404/76, das Instruções Normativas SRF n°s 11/96 e 41/98, e dos Pareceres Normativos n°s 08, de 28/01/1976, e58, de 22/09/77. Defende que o fato de em um determinado ano-calendário a pessoa jurídica deliberar o pagamento ou crédito de JCP, com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores, também não representa afronta ao regime de competência, pois o regime de competência se aplica para o reconhecimento da despesa, e não para os índices que compõem a fórmula de cálculo do JCP. II.6. - Ausência de Renúncia à Dedutibilidade do JCP Pontua que no termo de verificação fiscal, consignou a autoridade administrativa que a suposta ausência de deliberação de pagamentos de juros sobre o capital próprio nos anos-calendário de 2006 a 2010, implicaria uma Fl. 1528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 "espécie" de "renúncia" ao direito de deduzir as respectivas despesas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (ou seja, o suposto "silêncio" dos sócios a seu tempo e modo representaria uma renúncia "tácita" ao direito assegurado pelo artigo 9 o da Lei n° 9.249/95). Esclarece que nos anos-calendário de 2006 a 2010 existiram, sim, deliberações societárias pelo pagamento de JCP, e os respectivos valores foram pagos aos sócios da Impugnante. A deliberação de 22/03/2011 (questionada pela autoridade administrativa) tem por objeto valores complementares (adicionais) de JCP, que, obviamente, não foram distribuídos nos anos-calendário de 2006 a 2010. Alega que não há na legislação (tributária, societária e civil) e nos próprios documentos societários da Impugnante nada que indique expressamente que, a suposta ausência de deliberação pelo pagamento ou crédito de JCP nos próprios anos-calendário de 2006 a 2010, ou a sua deliberação em montantes inferiores, implicaria renúncia ao direito assegurado pelo artigo 9 o da Lei n° 9.242/95. Realmente, a renúncia a um direito deve ser expressa, e não tácita ou presumida. Entende que, em tese, se há deliberação societária e pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, e a respectiva despesa de JCP não é deduzida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aí sim poderia se alegar que teria havido renúncia ao direito assegurado pelo artigo 9 o da Lei n° 9.249/95. Sustenta que o artigo 132 da Lei n° 6.404/76 não determina que, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício, deve, obrigatória e necessariamente, existir deliberação societária sobre a distribuição de juros sobre o capital próprio. Os sócios ou acionistas devem deliberar sobre a destinação do lucro, e não sobre o pagamento ou crédito de JCP que, tal como os dividendos, pode ser efetuado a qualquer momento, desde que exista Lucro e não comprometa a situação financeira da pessoa jurídica e que os artigos 1071, 1072 e 1078 do Código Civil, que tratam de aspectos relacionados a deliberações de sócios, igualmente não determinam que, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício, deve, obrigatória e necessariamente, existir deliberação societária sobre a distribuição de juros sobre o capital próprio, e, ainda, não prescrevem que a ausência de deliberação configura renúncia ao direito. II.7 – Ausência de Modificação ou Retificação de Demonstrações Financeiras Aprovadas Pontua que no termo de verificação fiscal, também consignou a autoridade administrativa que a Impugnante não teria observado o disposto na Cláusula 10 do seu próprio Contrato Social, pois deliberou, em 2011, sobre despesas de JCP de anos-calendário anteriores (2006 a 2010), que tiveram as respectivas demonstrações financeiras encerradas e aprovadas, cujas Fl. 1529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 deliberações societárias não poderiam ser alteradas, salvo se fosse comprovado erro, dolo, fraude ou simulação. Defende que as demonstrações financeiras encerradas e aprovadas permanecem incólumes do cálculo do JCP retroativo, e não podem, muito menos devem, ser retificadas ou modificadas por força de um ato subseqüente, tal como, aliás, o disposto no §1° do artigo 186 da Lei n° 6.404/76. II.8 – Observância dos limites legais de dedutibilidade Pontua que que, para apuração da despesa de JCP deduzida no ano-calendário de 2011, no valor total de R$ 37.828.187,93, e calculada com base nas contas do patrimônio líquido dos anos-calendário de 2006 a 2010, adotou os critérios mais conservadores, observando estritamente os limites de dedutibilidade previstos na legislação. Explica que nos termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95, do artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 11/96 e do artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 93/97, para efetuar o cálculo dos JCPs passíveis de distribuição relativamente aos anos-calendário de 2006 a 2010 (fls. 318/330), a Impugnante utilizou os saldos das contas do patrimônio líquido (capital social, reserva de capital, reserva de lucros e lucros acumulados) existentes em 31/12/2005, 31/12/2006, 31/12/2007, 31/12/2008 e 31/2009, devidamente ajustados por eventuais alterações nas respectivas contas ocorridas naqueles anos (como, por exemplo, eventuais aumentos e reduções de capital, distribuições de dividendos e de JCP) e ajustes de preços de transferência, aplicando a TJLP publicada trimestralmente pela Receita Federal do Brasil, pro rata dia, vigente para cada ano. Ainda, que os cálculos foram elaborados pela Impugnante com base em critérios mais conservadores possíveis (justamente para evitar qualquer questionamento do Fisco). Registra que o §1° do artigo 9 o da Lei n° 9.249/95, o §3° do artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 11/96 e o artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 93/97 estabelecem que os JCPs serão considerados dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL até o limite do maior valor entre (a) 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução dos JCP, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, ou (b) 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros. Por se tratar de JCP calculado com base em contas do patrimônio líquido de anos anteriores (2006 a 2010), a Impugnante calculou os limites de dedutibilidade conforme saldos em cada um dos anos a que os valores de JCP se referem e também conforme saldos em 2011 (ano da deliberação). Assim, a Impugnante calculou os limites de dedutibilidade em estrita observância da legislação em vigor, ajustando (a) o lucro líquido do exercício antes do imposto de renda para excluir eventual valor de JCP deliberado, bem como a base de cálculo da CSLL para excluir tal montante de JCP; e (b) o saldo de lucros acumulados para excluir o montante de JCP passível de distribuição no ano anterior, bem como eventuais distribuições de dividendos ocorridas durante o ano. Fl. 1530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 A distribuição de JCP no montante de R$ 37.828.187,93 em 2011, tendo por base os anos de 2006 (R$ 22.697.591,75), 2007 (R$ 806.358,74), 2008 (R$ 8.922.491,75), 2009 (R$ 5.249.078,22) e 2010 (R$ 152.667,48), conforme consta da fl. 317, também obedeceu aos limites de dedutibilidade do próprio ano de 2011, ou seja, o valor somado aos JCPs distribuídos em 16/11/2011 referente ao próprio período de 2011 no montante de R$ 27.593.757,00 não excede o maior valor entre: (I) 50% do lucro líquido do exercício de 2011 antes da dedução dos JCPs, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, no montante de R$ 91.376.321,81; e (II) 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros, no montante de R$ 17.430.924,74, conforme comprovado pela planilha de cálculo anexa (doc. 05). Ainda que se alegue, por hipótese, que os limites de dedutibilidade deveriam ser calculados com base nos saldos existentes em 31/03/2011 (mês da deliberação do JCP retroativo), mesmo assim teriam sido observados pela Impugnante, pois os valores seriam os seguintes: (I) 50% do lucro líquido do exercício até março de 2011 antes da dedução dos JCPs, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, no montantede R$ 12.211.955,12; e (II)50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros, no montante de R$ 67.378.067,76, conforme comprovado pela planilha de cálculo anexa (doc. 05). Por fim, consigna que a Impugnante adotou critérios conservadores para o cálculo do JCP e, o mais importante, em qualquer hipótese, observou os limites de dedutibilidade previstos na legislação em vigor. II.9 – Reconhecimento da ocorrência da postergação de despesas Subsdiariamente a Impugnante pede que a impugnação deverá ser acolhida, para reconhecer a ocorrência da postergação de despesas, conforme o disposto no artigo 273 do RIR/99 e no Parecer Normativo CST n° 57/79, e apurado pela Impugnante (doe. 02), e, com isso, cancelar integralmente as exigências fiscais, tendo em vista a ausência de prejuízo fiscal. Sustenta que, conforme demonstrativo de apuração anexo (doc. 02), os tributos recolhidos pela Impugnante nos anos-calendário de 2006 a 2010, sem a dedução das despesas incorridas com JCP (e questionadas pela autoridade administrativa), são suficientes para absorver os tributos exigidos nos autos de infração impugnados, não havendo qualquer prejuízo ao Fisco, pois, no final das contas, acabou efetivamente recebendo tudo que lhe era devido. Fl. 1531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 III. Argumentos subsidiários III.1 – Recálculo dos créditos tributários Subsidiariamente, pede que seja determinado o recálculo dos créditos tributários, para considerar a dedução adicional de PAT no valor de R$ 226.969,13 e computando-se os créditos provenientes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano-calendário de 2011, correspondentes, respectivamente, aos montantes de R$ $ 10.754.368,10 e R$ 3.583.373,46. III.2 – Improcedência da multa isolada de 50% Alega que as multas isoladas foram lançadas de forma concomitante às multas de ofício aplicadas sobre as exigências fiscais apuradas a título de IRPJ e CSLL e que as duas penalidades não podem ser exigidas conjuntamente. Sustenta que a aplicação da multa isolada só é válida quando os fatos sobre os quais ela recaia não se confundam com os fatos que serviram de fundamento para a aplicação da multa de ofício. Verificada esta interferência, haverá a aplicação de dupla penalidade sobre o mesmo fato, cumulação esta vedada pelo ordenamento jurídico (bis in idem). Cita jurisprudência e doutrina. Argumenta que não houve a mudança do tipo normativo anterior ou autorização para aplicação concomitante de multas, pois o objetivo claro e específico da alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96 era simplesmente reduzir a multa isolada de 75% para 50%, não há como prevalecer a exigência concomitante da multas isoladas e de ofício. III.3 – Da não-incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício Alega que não deve ter incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício de 75%, por falta de previsão legal. Argumenta que em matéria tributária, a autorização legal para a cobrança de juros moratórios está prevista no art. 161 do CTN, o qual, em cotejo com os arts. 113 e 119 do CTN, somente autoriza a cobrança dos juros de mora sobre os valores decorrentes de obrigação tributária principal não pagos no vencimento. Sustenta a cobrança dos juros de mora, em matéria tributária, somente pode ocorrer sobre os seguintes montantes: (a) tributos (indubitavelmente, obrigação principal); ou (b) a penalidade pecuniária consubstanciada ou convertida em obrigação principal (por exemplo, exigência referente à multa isolada por insuficiência do recolhimento das estimativas). Fl. 1532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Cita jurisprudência. Finaliza defendendo que como parte do crédito autuado versa sobre a cobrança da multa de ofício, lançada em conjunto com o tributo supostamente devido, é certo que sobre esta penalidade pecuniária não devem ser exigidos os juros de mora, ante a inexistência de dispositivo legal neste sentido. IV – Do pedido Requer o acolhimento da impugnação, cancelando-se integralmente os autos de infração lavrados. Do Acórdão de Impugnação A 10ª Turma da DRJ/BHE, por meio do Acórdão nº 02-72.801, julgou a Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 COMPENSAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. A extinção do crédito tributário através de eventuais créditos do contribuinte obedece a rito administrativo próprio junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil. A Delegacia de Julgamento carece de competência para, em sede impugnação de Auto de Infração, conhecer do pedido de compensação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO EXERCÍCIO. RENÚNCIA AO DIREITO À DEDUTIBILIDADE. DEDUÇÃO EM ANOS POSTERIORES. VEDAÇÃO. O pagamento ou crédito de Juros sobre Capital Próprio - JCP à acionista ou sócio é faculdade concedida pela Lei, para ser exercida no ano-calendário de apuração do lucro real, estando a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes limitada aos juros (TJLP) sobre o patrimônio líquido incidentes durante o ano da referida apuração, por força do princípio da autonomia dos exercícios financeiros e de sua independência, que se traduz, no plano da contabilidade fiscal, no denominado regime de competência. Deste modo, o não exercício da mencionada faculdade em determinado ano- calendário configura renúncia ao benefício concedido na Lei e enseja a preclusão temporal que impede a dedução dos JSCP em anos posteriores. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. Limite dado pela TJLP do AC da deliberação. Fl. 1533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 As despesas com Juros sobre Capital Próprio - JCP deliberado em um ano- calendário devem respeitar o limite decorrente da aplicação da TJLP pro rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado do mesmo ano-calendário. POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA A inobservância do regime de competência surge quando uma despesa incorrida em um período base é apropriada contabilmente ao resultado em período base diferente. Essa situação não ocorre quando a sociedade não delibera oportunamente sobre o pagamento do JSC, fato que a torna indedutível na apuração do lucro real. PAT. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA DEDUTIBILIDADE EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Para que seja possível deduzir adicional despesas com PAT em razão do lançamento de ofício, em sede de impugnação, o contribuinte tem que comprovar que atendeu todos os requisitos para tal dedutibilidade. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. ESTIMATIVAS MENSAIS. IRPJ. CSLL. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. A multa isolada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, tem pressuposto de exigência diferente da multa de ofício prevista no inciso I do citado artigo. As penalidades decorrem de pressupostos diferentes e o lançamento delas no mesmo auto de infração não significa dupla penalização pela mesma conduta. CSLL. DECORRÊNCIA. INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. O decidido quanto ao lançamento principal, no caso de imposto sobre a renda, aplica-se aos lançamentos decorrentes dos mesmos fatos e elementos de prova. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO LANÇADA. A multa de ofício, porquanto parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento." De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido: 1. O limite temporal para cálculo dos JCP é o período de competência em que houver a deliberação para distribuição desses valores, sendo vedada a sua dedução quando calculada sobre contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu efetivo reconhecimento como despesas. 2. Uma despesa deve ser reconhecida quando ocorrer um fato modificativo, é dizer, que cause mutação patrimonial, seja pela redução do ativo, seja pelo aumento do passivo. A origem desse fato modificativo deve se inserir no próprio exercício em que a mutação patrimonial ocorrer, em observância do princípio da Fl. 1534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 competência. Ou seja, qualquer despesa, para ser admitida como componente do resultado de determinado exercício, deve necessariamente decorrer de fatos geradores considerados no respectivo período apurado e demonstrado. 3. No caso dos JCP, a despesa é incorrida quando da deliberação pelo seu pagamento ou crédito, que deve ser efetuada na assembléia relativa ao encerramento do AC. Tal deliberação é uma faculdade da pessoa jurídica, de modo que não há nenhum direito ou garantia ao recebimento desses valores por parte dos sócios ou acionistas. Findo o exercício social, apurado o resultado do exercício e determinados os valores das contas de patrimônio líquido, essa faculdade pode ser exercida para o respectivo período de competência, sob pena de não poder fazê-lo em períodos futuros. 4. Há uma clara inobservância ao regime de competência, pois o interessado, ao descumprir norma societária (se pretendia distribuir juros sobre o capital próprio (JCP) nos anos-calendário anteriores deveria ter apurado o lucro fiscal pelo regime de apuração do lucro real e deliberado nas respectivas assembléias ou reuniões destes anos e não em 2011. Agindo assim “deslocou”, artificialmente, despesas de um ano para outro, ferindo o regime de competência. 5. Não importa o fato de a deliberação ter tratado do pagamento complementar de JSC, já pagos em relação aos AC 2006 a 2010. Se a deliberação, ainda que complementar, foi posterior à 1ª assembléia ou reunião ocorrida após o encerramento de cada exercício social, não se observou o regime de competência e houve renuncia de parte dos JCP dos AC anteriores a 2011. 6. O artigo 9º da Lei nº 9.249/95, que disciplina a dedução dos JCP na apuração do lucro real, é norma tributária concessiva de faculdade, que autoriza o interessado a deduzir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em determinado ano- calendário, despesas de JCP incidentes sobre o Patrimônio Líquido - PL, consoante limites e condições que fixa. 7. Trata-se, portanto, de uma faculdade que somente pode ser exercida no ano-calendário de competência, quando se apuram os valores passíveis de serem pagos ou creditados a título de juros sobre o capital próprio (JSCP) incorridos no ano. 8. No AC 2011, as despesas com juros sobre capital próprio deliberados deveriam ter respeitado a TJLP pro rata die sobre as contas do Patrimônio Líquido ajustado de 2011, que equivale a a R$ 27.593.767,40. 9. Seja porque não se respeitou o regime de competência (JSC relativos aos AC 2006 a 2010), seja porque não se observou o valor resultante da aplicação da TJLP pro rata die sobre as contas do PL ajustado em 2011, ano da deliberação, o valor equivalente a R$ 37.828.187,93 não pode ser deduzido do lucro real. 10. A inobservância do regime de competência surge quando uma despesa incorrida em um período base é apropriada contabilmente ao resultado em período base diferente. Mas é indispensável que a despesa tenha sido efetivamente Fl. 1535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 incorrida em outro período. Não é o que ocorre com os JCP, visto que a despesa somente se pode considerar incorrida quando deliberada pela sociedade no tempo em que a legislação assim determina. Quando deliberada em outro momento, ela simplesmente não é dedutível. Do Recurso Voluntário A recorrente, inconformada com a decisão a quo, interpôs recurso voluntário, no qual apresenta, as seguintes razões de fato e de direito para a reforma daquela decisão. 1. A presente discussão administrativa tem por objeto a dedutibilidade de despesas incorridas no pagamento de juros sobre o capital próprio ("JCP") no ano- calendário de 2011, no montante de R$ 37.828.187,93, as quais foram deliberadas pelos Sócios em 22/03/2011, e calculadas sobre as contas do patrimônio líquido da Recorrente dos anos-calendário de 2006 a 2010. 2. Como exaustivamente demonstrado na impugnação apresentada, as despesas de JCP deliberadas pelos Sócios em 22/03/2011, e calculadas sobre as contas do patrimônio líquido da Recorrente dos anos-calendário de 2006 a 2010, eram perfeitamente dedutíveis no ano-calendário de 2011, de modo que o entendimento da autoridade administrativa (e encampado pela r. decisão recorrida) restringe indevidamente um direito assegurado pelo artigo 9° da Lei n° 9.249/95. 3.Assim, neste recurso voluntário, a Recorrente demonstrará, inicialmente, que há vício insanável no procedimento de apuração da suposta matéria tributável, que compromete material e substancialmente os lançamentos tributários, inclusive por afronta ao artigo 142 do CTN, de modo que, somente por este motivo, as exigências fiscais devem ser integralmente canceladas. 4.Com efeito, a acusação fiscal tem por objeto a suposta inobservância do regime de competência pela Recorrente na dedutibilidade das despesas de JCP. A existência e a efetividade das despesas de JCP, calculadas sobre as contas do patrimônio líquido da Recorrente dos anos-calendário de 2006 a 2010, não foram questionadas pela autoridade administrativa, mas tão somente a possibilidade de sua dedução no ano-calendário de 2011. 5.Portanto, as despesas de JCP, calculadas sobre as contas do patrimônio líquido da Recorrente dos anos-calendário de 2006 a 2010, foram efetivamente incorridas em 2011 e, desse modo, são dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95. 6.Conseqüentemente, e considerando-se a acusação fiscal de inobservância do regime de competência, a autoridade administrativa deveria, necessariamente, ter apurado os efeitos da ocorrência da postergação de despesa, o que não ocorreu, afrontando o artigo 142 do CTN e o artigo 273 do RIR/99. Fl. 1536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 7.De fato, em razão do teor da motivação dos lançamentos tributários, as despesas de JCP seriam, então, dedutíveis nos anos-calendário de 2006 a 2010 e, nesse aspecto, o IRPJ e a CSLL exigidos pelos autos de infração objeto do processo administrativo em referência já teriam sido recolhidos pela Recorrente, conforme suficientemente demonstrado na impugnação, sem qualquer prejuízo ao Fisco. 8.Nesse sentido, confira-se o disposto no Parecer Normativo CST n° 57/79, que não admite a lavratura de autos de infração quando constatada a ocorrência de mera postergação de despesa, sem qualquer prejuízo ao Fisco. 9.Não bastasse a ausência de apuração dos efeitos da postergação de despesa, a autoridade administrativa também não observou os critérios jurídicos próprios e específicos para a correta apuração do IRPJ e da CSLL, pois: (I)não recompôs as bases tributáveis do ano de 2011, aplicando diretamente as alíquotas dos tributos sobre o valor da despesa glosada; (II)não considerou que, com o aumento do Lucro Real e do IRPJ devido no ano- calendário de 2011, tendo em vista a glosa de despesa, também há um aumento do limite dedutível de incentivos fiscais, como é o caso do PAT; e (III)desprezou a existência dos créditos decorrentes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do próprio ano-calendário de 2011, cujos montantes inclusive são suficientes para absorver integralmente os créditos tributários exigidos. 10.Assim, o acolhimento do argumento de mérito (autônomo e suficiente) de afronta ao artigo 142 do CTN e ao artigo 273 do RIR/99 conduz, inevitavelmente, ao cancelamento integral das exigências fiscais. 11.Por outro lado, a Lei n° 9.249/95 (e respectivos atos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011), a Lei n° 6.404/76 (aplicável supletivamente), o Código Civil e o Contrato Social da Recorrente (uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não impõem qualquer limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, bem como para a dedutibilidade da respectiva despesa. 12.Assim, a acusação fiscal afronta o princípio da estrita legalidade e, também, a soberania da vontade dos Sócios para deliberar sobre a destinação dos lucros da pessoa jurídica que, apesar de possuir alguns limites na legislação societária e civil, esses limites não restringem o prazo e o período para deliberação e pagamento ou crédito de JCP. 13.Além disso, e por estar diretamente associado à existência de Lucros e à uma manifestação expressa de vontade dos Sócios, o pagamento ou crédito de JCP depende de prévia deliberação societária. Por isso, em observância ao regime de competência, a despesa de JCP é considerada incorrida somente no momento da deliberação societária. Fl. 1537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 14.Frise-se, por relevante, que a Lei n° 9.249/95, a Lei n° 6.404/76 e o Código Civil (e também o Contrato Social da Recorrente) não impõem uma distribuição automática e obrigatória de JCP. O que enseja o pagamento ou crédito de JCP é a existência de Lucros e a deliberação societária, e não o fato de o sócio ou acionista manter o capital investido na pessoa jurídica. 15. O fato de o sócio ou acionista manter o capital investido na pessoa jurídica, quando muito, poderia gerar uma mera expectativa de direito, mas jamais importa o reconhecimento e a existência de uma obrigação (líquida, certa e exigível) para a pessoa jurídica. 16. Por isso, no período em que o sócio ou acionista mantiver o capital investido, a pessoa jurídica não deve reconhecer qualquer passivo de JCP na sua contabilidade. A obrigação de pagar JCP surge apenas com a deliberação societária, momento em que a respectiva despesa será incorrida, autorizando o seu reconhecimento contábil. 17.Por fim, no cálculo da despesa de JCP a Recorrente adotou os critérios mais conservadores (justamente para evitar qualquer litígio com o Fisco) e observou os limites de dedutibilidade, previstos no art. 9o da Lei n° 9.249/95, tanto em cada ano de cálculo, como em 2011. Voto Vencido Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, motivo pelo qual dele conheço. Preliminar Da Alegação de violação ao artigo 142 do Código Tributário Nacional A Recorrente alega que, em sua impugnação, demonstrou que a fiscalização (a) não apurou os efeitos da postergação de despesa, conforme o disposto no art. 273 do RIR/99 e no Parecer Normativo CST n° 57/79; (b) não observou critério jurídico próprio e específico para a correta apuração do IRPJ e da CSLL supostamente devidos, e (c) desprezou os créditos decorrentes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano- calendário de 2011, de modo que os autos de infração são manifestamente insubsistentes e, portanto, devem ser cancelados inclusive por violação ao art. 142 do CTN. Afirma que confundindo claramente o teor dos argumentos autônomos e suficientes relativos à insubsistência dos autos de infração por ofensa ao art. 142 do CTN com as Fl. 1538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 questões de fundo suscitadas na defesa, a r. decisão recorrida foi simplória e superficial em sua análise, julgando improcedente a impugnação apresentada nos seguintes termos: (I) em relação à questão da postergação das despesas, "a despesa é incorrida quando da deliberação pelo seu pagamento ou crédito, que deve ser efetuada na assembleia relativa ao encerramento do AC. Não havendo tal deliberação, renuncia-se a tal direito, de modo que não há mais que se falar em despesa incorrida" (fl. 1.202); (II) em relação à inobservância de critério jurídico próprio e específico para a correta apuração do IRPJ e da CSLL, "a exigência fiscal apurada no IRPJ ocasiona insuficiência na determinação da base de cálculo desta contribuição, o que ensejou a lavratura do respectivo auto de infração" (fl. 1.200); e (III) em relação aos créditos decorrentes de saldos negativos de IRPJ e de cSLL apurados no encerramento do ano-calendário, "o contribuinte deve procurar as vias administrativas pertinentes para demonstrar seu direito a eventual compensação" (fl. 1.204). Esclarece que é que o acolhimento do argumento autônomo e suficiente atinente à ofensa ao art. 142 do Código Tributário Nacional deve ensejar o cancelamento dos autos de infração, notadamente em razão do reconhecimento de equívocos materiais na determinação da matéria tributável, o que macula o lançamento como um todo. Deduz que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, a fiscalização tem o dever de identificar corretamente a matéria tributável, o que não ocorreu no caso concreto, pois não foram apurados os efeitos da ocorrência da postergação de despesas e, ainda, não foram observados os critérios jurídicos próprios e específicos para a correta apuração do IRPJ e da CSLL. Alega que a autoridade administrativa, ao lavrar os autos de infração, errou nos critérios jurídicos de apuração do IRPJ e da CSLL, não identificando corretamente a matéria tributável, conforme exigido pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, o que compromete sobremaneira a certeza e liquidez dos créditos tributários, de modo que deverá ser reformada a r. decisão recorrida, para reconhecer a insubsistência dos autos de infração objeto do processo administrativo em referência. Antes de discutir as questões específicas trazidas pela recorrente, observa-se que o art. 142 do CTN trata de competência da constituição do crédito tributário e da definição de lançamento, in verbis: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (grifo nosso) Tal definição de competência é de suma importância, pois é causa de nulidade do lançamento quando não observada, nos termos dos arts 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, in verbis: Fl. 1539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Observa-se no presente lançamento, os atos e termos foram lavrados por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, autoridade competente nos termos do art. 142 do CTN. Também não há elementos que comprovam que foram proferidos despachos e decisões com preterição de defesa. Em tese, caso se verifique qualquer das ocorrências relatadas pela recorrente, essas poderiam tratadas como irregularidades, incorreções e/ou omissões que não importariam em nulidade e seriam sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, nos termos de art. 60 do Decreto nº 70.235/1972. Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade. Do Mérito O cerne da discussão que subsiste no presente feito cinge-se à dedutibilidade de despesas relativas a juros sobre o capital próprio, calculados sobre o patrimônio líquido de anos anteriores, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL do ano-calendário em que se dá seu pagamento aos sócios da pessoa jurídica. Fl. 1540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 2.1 -Da Ausência de limitação temporal na Lei n° 9.249/95 (e respectivos atos regulamentares vigentes no ano de 2011) para a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio A Recorrente alega que a Lei nº 9.249/95 (e respectivos atos administrativos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011), a Lei nº 6.404/76 (aplicável supletivamente), o Código Civil e o Contrato Social não impõem qualquer limitação temporal para a deliberação societária e o pagamento ou crédito de JCP, bem como para a dedutibilidade das respectivas despesas, in verbis: 102. Em 26/12/1995, foi editada a Lei n° 9.249 para, dentre outras matérias, instituir os juros sobre o capital próprio, com o objetivo de estimular o investimento e a manutenção de capital dos sócios na Companhia, evitando ou reduzindo o endividamento da sociedade junto a terceiros, o que, evidentemente, pressupõe período de tempo superior a um único ano-calendário. 103. Confira-se, a propósito, os seguintes trechos da própria Exposição de Motivos da Lei n° 9.249/95: "(...) 10. Com vistas a equiparar a tributação dos diversos tipos de rendimentos do capital, o Projeto introduz a possibilidade de remuneração do capital próprio investido na atividade produtiva, permitindo a dedução dos juros pagos aos acionistas, até o limite da variação da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP; (...) 11. A permissão de dedução de juros pagos aos acionistas, até o limite proposto, em especial, deverá provocar um incremento das aplicações produtivas nas empresas brasileiras capacitando-as a elevar nível de investimentos, sem endividamento, com evidentes vantagens no que se refere à geração de empregos e ao crescimento sustentado da economia. Objetivo a ser atingido mediante a adoção de política tributária moderna e compatível com aquela praticada pelos demais países emergentes, que competem com o Brasil na capacitação de recursos internacionais para investimento. (...) 104. Em síntese, o objetivo dos juros sobre o capital próprio é remunerar o sócio ou acionista pelo tempo em que manteve o capital investido na pessoa jurídica, como forma de compensar o seu custo de oportunidade e corrigir os efeitos da inflação sobre o patrimônio líquido, o que é realizado mediante distribuição de lucros, sujeita a regime tributário próprio e específico, previsto no artigo 9o da Lei n° 9.249/95. 105. O artigo 9o da Lei n° 9.249/95 (fundamento legal da dedutibilidade das despesas incorridas nos pagamentos efetuados a título de juros Fl. 1541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 sobre o capital próprio) tinha a seguinte redação no ano-calendário de 2011 (período autuado): 106. Por sua vez, o artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 11/96, o artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 93/97 e a Instrução Normativa SRF n° 41/98 (atos regulamentares da Lei n° 9.249/95, vigentes no ano- calendário de 2011) dispõem que: Fl. 1542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Fl. 1543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Fl. 1544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 107. O regime tributário dos juros sobre o capital próprio está integralmente disciplinado pelo legislador no artigo 9° da Lei n° 9.249/95 (e respectivos atos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011), que exauriu no referido dispositivo (e seus parágrafos) as condições e os limites para a dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 108. O caput do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 confere à pessoa jurídica o direito de deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores correspondentes aos juros sobre o capital próprio pagos ou creditados aos seus sócios ou acionistas. 109. Com a deliberação societária e o pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio, o artigo 9o da Lei n° 9.249/95 garante o direito efetivo da pessoa jurídica de deduzir as despesas incorridas com JCP das bases Fl. 1545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem impor qualquer limitação temporal quanto aos anos-calendário. Veja-se, qualquer restrição ao direito assegurado pelo legislador deve constar expressamente do texto legal! 110. Portanto, no que diz respeito à dedutibilidade das despesas incorridas com JCP das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o artigo 9o da Lei n° 9.249/95 garante efetivamente um direito da pessoa jurídica (opção legal). 111. Ainda no caput do artigo 9o da Lei n° 9.249/95, o legislador determinou que os juros sobre o capital próprio sejam calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação pro rata dia da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, estabelecendo, desse modo, as variáveis da fórmula matemática (contas do patrimônio líquido) e um limite para o JCP (valor não pode exceder à variação pro rata dia da TJLP). 112. Nesse aspecto, o caput do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 estabelece que o pagamento ou crédito de JCP deve ser proporcional (pro rata dia) ao período de manutenção do capital investido pelo sócio ou acionista na pessoa jurídica. Dessa forma, os juros irão remunerar o período em que o sócio ou acionista mantém o seu capital investido na pessoa jurídica, indicando que não faz o menor sentido a existência de qualquer tipo de limitação temporal, pois isso estaria a estimular o desinvestimento na pessoa jurídica. 113. Já no §1° do artigo 9o da Lei n° 9.249/95, o legislador estabeleceu condição e limites quantitativos para a dedutibilidade das despesas de JCP, a saber: "existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados". 114. Nos termos do §1° do artigo 9o da Lei n° 9.249/95, o pagamento ou crédito de JCP está condicionado à existência de lucros, e o valor dedutível deve observar os seguintes limites quantitativos: (I) 50% do lucro líquido do período em que for realizado o pagamento ou crédito; e (II) 50% dos lucros acumulados e das reservas de lucros de períodos anteriores. De pronto, a Recorrente registra que observou rigorosamente os limites de dedutibilidade, conforme cálculos apresentados no curso da fiscalização (318/330) e informações que serão demonstradas a seguir. 115. Já os §§ 2o, 3o, 5o e 6o do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 disciplinam questões atinentes à retenção do Imposto de Renda no pagamento ou crédito do JCP; o §7° do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 estabelece que o JCP pode ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios (corroborando o entendimento de que o JCP é uma forma de distribuição de lucros da pessoa jurídica); e, por fim, o §8° do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 trata da reserva de realização para fins de cálculo do valor do JCP. Fl. 1546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 116. Como se vê, no artigo 9o e seus parágrafos da Lei n° 9.249/95, o legislador tratou de forma minuciosa e exauriente do regime tributário dos juros sobre o capital próprio, o que foi regulamentado pelas Instruções Normativas SRF n°s 11/96, 93/97 e 41/98, não estabelecendo qualquer limite temporal para a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, e, por conseguinte, para a dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 117. Com efeito, no art. 9o da Lei n° 9.249/95, não se determinou que deve haver deliberação societária, pagamento ou crédito de JCP e registro contábil do passivo da pessoa jurídica no curso do próprio ano-calendário, como requisito para garantir a dedutibilidade da despesa. 118. A deliberação e o pagamento ou crédito de JCP depende da existência de Lucros e da capacidade financeira da pessoa jurídica, de modo que, propositadamente, o legislador não restringiu o prazo e o período de apuração do JCP, que inclusive pode compreender lucros apurados em mais de um ano- calendário e acumulados pela pessoa jurídica. 119. No artigo 9o da Lei n° 9.249/95, o legislador também não vedou que, após o encerramento do ano-calendário e a aprovação das demonstrações financeiras, os sócios ou acionistas da pessoa jurídica deliberem o pagamento de juros sobre o capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendário já encerrados. 120. A propósito, o cálculo do JCP é realizado a partir da aplicação da TJLP sobre as contas do patrimônio líquido dos anos-calendário, e isso não implica a "modificação" ou "retificação" das demonstrações financeiras aprovadas pelos sócios, que continuam válidas e vigentes. Simplesmente, em período posterior, foi deliberado algo que não foi objeto das Reuniões anteriores, o que, frise-se, não encontra óbice na legislação e nos atos administrativos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011. 121. Ainda, no art. 9o da Lei n° 9.249/95 não há vedação para a dedutibilidade do JCP no ano-calendário da deliberação societária e do pagamento ou crédito, mesmo quando calculados sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, pois o objetivo do JCP é remunerar o sócio ou acionista pelo tempo em que manteve o capital investido na pessoa jurídica, o que, a rigor, sempre ultrapassa um ano-calendário. 122. De fato, o artigo 9o da Lei n° 9.249/95 assegura plenamente o direito da pessoa jurídica de deduzir o JCP das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem qualquer restrição temporal, ainda que no ano-calendário corrente a deliberação societária e o pagamento ou crédito tenha por objeto as contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, o que, repita-se, inclusive está em consonância com o propósito do JCP. 123. Portanto, a dedutibilidade do JCP no ano-calendário da deliberação societária e do pagamento ou crédito, ainda que calculado sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, é um direito da Fl. 1547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 pessoa jurídica garantido pelo artigo 9o da Lei n° 9.249/95, e não pode ser restringido por interpretações enviesadas e fiscalistas, como, aliás, as consignadas na motivação dos autos de infração impugnados. 124. Nesse exato sentido, confira-se o categórico e contundente pronunciamento do E. STJ sobre a dedutibilidade do JCP no ano-calendário do pagamento, ainda que calculado sobre as contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores: 125. Confira-se, também nesse sentido, o reiterado entendimento do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO/SP sobre a dedutibilidade do JCP no ano-calendário do pagamento, ainda que calculado sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores: Fl. 1548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 126. Diante do exposto, está suficientemente demonstrado que o artigo 9o da Lei n° 9.242/95 não impõe qualquer limitação temporal para a dedutibilidade das despesas incorridas no pagamento de juros sobre o capital próprio. 2.1.1 - Ausência de limitação temporal na Lei n° 6.404/76 (aplicável supletivamente) 127. As regras constantes da Lei n° 6.404/76 (Lei Societária) não interferem no regime tributário de dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, conforme previsto no artigo 9o da Lei n° 9.249/95, e também não impedem a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP em determinado ano- calendário, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores. 128. Com efeito, a Lei n° 6.404/76 não tem regrasespecíficas disciplinando a deliberação, o prazo, o período de apuração, o cálculo e o pagamento ou crédito dos juros sobre o capital próprio, de modo que não pode ser invocada como suposto fundamento para afastar o direito da pessoa jurídica de deduzir o JCP, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, conforme o disposto no artigo 9o da Lei n° 9.249/95 e nos atos regulamentares vigentes no ano de 2011. 129. Além disso, o §7° do artigo 9o da Lei n°9.249/95 estabelece que os juros sobre o capital próprio podem ser imputados ao valor dos Fl. 1549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 dividendos obrigatórios. Nesse aspecto, o legislador pretendeu atribuir aos juros sobre o capital próprio a natureza de dividendos, de modo que ambos (JCP e dividendos) configuram formas absolutamente legítimas de distribuição de Lucros da pessoa jurídica para os sócios ou acionistas. 130. Com exceção do dividendo obrigatório (artigo202 da Lei n° 6.404/76), a Lei n° 6.404/76 não determina que todo o Lucro seja imediata e integralmente distribuído aos sócios logo após o encerramento do ano-calendário mediante o pagamento de dividendos, e também não impõe prazo ou qualquer limitação temporal para pagamento de dividendos. 131. Aliás, o próprio pagamento do dividendo obrigatório é comprometido quando o seu valor for incompatível com a situação financeira da Companhia (§§4° e 5o do art. 202 da Lei n° 6.404/76). 132. Nesse caso, os lucros não distribuídos sãoregistrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos fiscais, deverão ser pagos como dividendos assim que a situação financeira da Companhia permitir (portanto, não há prazo!). 133. Assim, a Lei n° 6.404/76 não impõe prazopara distribuição de todo o Lucro da pessoa jurídica e para pagamento de dividendos acima do obrigatório, e, ainda, não restringe o direito dos sócios ou acionistas em razão do lapso temporal, o que, evidentemente, corrobora o argumento de que também não há limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou créditos de juros sobre o capital próprio, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. 2.1.2 - Ausência de limitação temporal no Contrato Social da Recorrente 134. Por fim, o Contrato Social da Recorrente (lembrando, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fls. 13/36) igualmente não impõe qualquer limitação temporal para a deliberação e o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, ainda que calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. 135. Confira-se, nesse sentido, o teor da Cláusula 10 do Contrato Social da Recorrente: (...) Cláusula 10- O exercício social começará em Io de janeiro e terminará em 31 de dezembro, quando proceder-se-á elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico. Parágrafo Primeiro - Por deliberação das sócias que Fl. 1550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 representem mais da metade do capital social poderão ser levantados balanços semestrais ou referentes a períodos menores. Parágrafo Segundo - Nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, as sócias que representam mais da metade do capital social deliberarão sobre as contas dos Administradores, as demonstrações financeiras de que trata o caput desta Cláusula, a destinação do lucro líquido do exercício e a sua participação no lucro líquido ajustado, observado o disposto no Parágrafo seguinte. Parágrafo Terceiro - O lucro líquido apurado ao fim de cada exercício, após os ajustes legais do lucro líquido, deverá ser distribuído, total ou parcialmente, entre as sócias proporcionalmente ao respectivo número de quotas, podendo o saldo, se houver, ser creditado na conta de lucros acumulados ou destinado à constituição de outras reservas. Parágrafo Quarto - A Sociedade poderá, por deliberação das sócias que representam mais da metade do capital social, deliberar o pagamento ou o crédito de juros sobre o capital próprio, a título da antecipação dos dividendos do final do exercício social, com base nos balanços de que trata o Parágrafo Primeiro desta Cláusula, observando os termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 e demais legislação pertinente. Parágrafo Quinto - A Sociedade poderá, por deliberação das sócias que representem mais da metade do capital social, deliberar a distribuição de dividendos intermediários, a título de antecipação dos dividendos do final do exercício social, com base nos balanços de que trata o Parágrafo Primeiro, desta Cláusula. (...)" 136. Nos termos do Parágrafo Segundo da Cláusula 10 do Contrato Social, nos quatros meses seguintes do término do exercício social, os sócios deliberarão a destinação do Lucro. Por sua vez, nos termos do Parágrafo Terceiro da Cláusula 10 do Contrato Social, o Lucro apurado ao final do exercício social poderá ser distribuído, total ou parcialmente. 137. Portanto, o Contrato Social da Recorrente obriga a distribuição integral do lucro apurado ao final do exercício, podendo uma parcela do lucro ser destinada para a Conta de Lucros Acumulados para distribuições futuras, ou, então, para constituição de outras reservas. 138. Já o Parágrafo Quarto da Cláusula 10 do Contrato Social da Recorrente apenas dispõe que os sócios poderão deliberar o pagamento de juros sobre o capital próprio a título de antecipação dos dividendos obrigatórios, conforme previsto no §7° do artigo 9o da Lei n° 9.249/95. Fl. 1551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 139. Assim, a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP em determinado ano-calendário (ano corrente), calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendários anteriores (já encerrados), também não encontram óbice no Contrato Social da Recorrente, como, aliás, inadvertidamente alegado pela autoridade administrativa. 2.1.3 - A superveniente edição da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 (não aplicação no ano-calendário de 2011) A Recorrente afirma que o §4º do artigo 28 da Instrução Normativa RFB nº 1.515/2014 reforça o entendimento de que, no ano-calendário de 2011, não havia vedação legal para a dedutibilidade das despesas de JCP, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, in verbis: 140. Como já amplamente demonstrado, a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, bem como a dedutibilidade das respectivas despesas, não encontram qualquer restrição no texto da Lei n° 9.249/95 (e respectivos atos administrativos regulamentares vigentes no ano de 2011), da Lei n° 6.404/76 e do Contrato Social da Recorrente. 141. Em 13/05/2014, foi editada a Lei n° 12.973, promovendo alterações significativas na legislação do IRPJ e da CSLL, inclusive no próprio artigo 9o da Lei n° 9.249/95, que trata do regime tributário dos juros sobre o capital próprio. 142. A propósito, a edição da Lei n° 12.973/2014 foi uma oportunidade para o legislador (se assim o desejasse) passar a vedar a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, bem como a dedutibilidade das respectivas despesas nessa hipótese, o que não ocorreu. 143. Tem-se caracterizado, então, o "silêncio eloqüente", ou seja, o legislador não vedou a dedutibilidade das despesas incorridas com JCP, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, porque não quis restringir o direito assegurado pelo artigo 9o da Lei n° 9.249/95, de modo que os intérpretes e aplicadores do direito devem respeitar a vontade/decisão do Poder Legislativo sobre a matéria. 144. No entanto, e a pretexto de regulamentar a Lei n° 12.973/2014, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa n° 1.515/2014, veiculando uma vedação à dedutibilidade da despesa de JCP, Fl. 1552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 calculada com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. 145. Confira-se, a propósito, o disposto no artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014: "(...) Art. 28. Para efeitos de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, limitados à variação, pro rata, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) e calculados, exclusivamente, sobre as seguintes contas do patrimônio líquido: I - capital social; II - reservas de capital; III - reservas de lucros; IV - ações em tesouraria; e V - prejuízos acumulados. § Io Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo: I - a conta capital social, prevista no inciso I do caput, inclui todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei n° 6.404, de 1976, ainda que classificadas em contas de passivo na escrituração comercial da pessoa jurídica; II - os instrumentos patrimoniais referentes às aquisições de serviços nos termos do art. 76 somente serão considerados depois da transferência definitiva da sua propriedade. § 2o O montante dos juros remuneratórios passível de dedução nos termos do caput não poderá exceder o maior entre os seguintes valores: I - 50% (cinqüenta por cento) do lucro líquido do exercício antes da dedução dos juros, caso estes sejam contabilizados como despesa; ou II - 50% (cinqüenta por cento) do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros. § 3o Para efeitos do disposto no inciso I do § 2o, o lucro será aquele apurado após a dedução da contribuição social sobre o lucro líquido e antes da dedução do imposto sobre a renda. Fl. 1553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 §4° A dedução dos juros sobre o capital próprio só poderá ser efetuada no ano-calendário a que se referem os limites de que tratam o caput e o inciso Ido § 2o. (...)" (destaques da Recorrente) 146. Como se vê do disposto no art. 28, §4° da IN RFB n° 1.515/2014, a Receita Federal do Brasil (por mero ato regulamentar) claramente inovou o regime tributário dos juros sobre o capital próprio, vedando a dedutibilidade das despesas, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. 147. E a inovação promovida pelo §4° do artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 fica ainda mais evidente quando se constata que, em regulamentações administrativas anteriores dos juros sobre o capital próprio (vide Instruções Normativas SRF n°s 11/96 e 41/98), não havia qualquer dispositivo vedando a dedutibilidade das despesas, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores. 148. Assim, reconhecendo que a legislação ordinária (bem como os atos administrativos regulamentares vigentes até então) que disciplina o regime tributário dos juros sobre o capital próprio não veda a dedutibilidade das despesas, calculadas com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores, de próprio punho, a Receita Federal do Brasil lançou a vedação em questão por meio de Instrução Normativa. 149. A par da manifesta ilegalidade do art. 28, §4° da IN RFB n° 1.515/2014, por afronta ao art. 9o da Lei n° 9.249/95 (que, repita-se, não impõe a vedação pretendida pela Receita Federal do Brasil), fato é que o ato administrativo foi introduzido no ordenamento somente em 2014 e, jamais e em qualquer hipótese, pode retroagir, nos termos do inciso II do artigo 9o do CTN. 150. A propósito, o artigo 187 da própria Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 determina a sua entrada em vigor somente a partir da data de publicação no Diário Oficial da União (26/11/2014), respeitando, assim, o artigo 146 do CTN, tendo em vista a introdução de novos critérios jurídicos para a dedutibilidade do JCP, e corroborando a impossibilidade de sua aplicação retroativa. 151. Dessa forma, o §4° do artigo 28 da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 não pode retroagir e muito menos embasar a motivação de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários relativamente ao ano- calendário de 2011. Fl. 1554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 A divergência entre o acórdão recorrido e a recorrente diz respeito à interpretação do art. 9º, caput e §1º, da Lei nº 9.249/1995. Transcreve-se o dispositivo, com a redação vigente à época dos fatos debatidos (antes das alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014): Fl. 1555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 A respeito da controvérsia posta, o CARF tem numerosos julgados, alguns favoráveis à tese defendida pelo recorrente, outros contrários a ela. Filio-me ao grupo de Conselheiros que entendem não ser possível a dedução de despesas com juros sobre capital próprio relativos a anos anteriores, pelos razões expostas no Acórdão 9101-004.253 – CSRF / 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgado na sessão de 09 de julho de 2019, Relatora Viviane Vidal Wagner, cujos excertos do voto reproduz-se a seguir: Não se discute que a razão da existência dos juros sobre capital próprio é remunerar os sócios que empenham seus recursos próprios na empreitada a que se propõe a pessoa jurídica criada. Trata-se de um incentivo idealizado pelo legislador para estimular o empreendedorismo, igualando, aos olhos do investidor, as vantagens que ele poderia alcançar aplicando seus recursos em uma empresa própria àquelas que poderiam ser obtidas por meio da concessão de empréstimos a terceiros. Daí a precisão da denominação "juros", associados, segundo o senso comum, à existência de empréstimos ou financiamentos. No caso dos juros sobre capital próprio, o que se remunera é o capital dos sócios, "emprestado" à pessoa jurídica para que esta tenha condições de perseguir as finalidades previstas em seu ato constitutivo. E a "dívida" da empresa para com os sócios fica contabilizada em seu patrimônio líquido, não por acaso localizada na coluna do passivo. Se a pessoa jurídica contrai uma dívida perante terceiros, os índices de remuneração (taxa de juros) cobrados sobre o valor emprestado são fixados, via de regra, em um contrato particular celebrado entre as partes. Se as despesas associadas ao pagamento dos juros forem consideradas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da fonte produtora e forem tidas como usuais e normais para o tipo de transações, operações ou atividades da empresa, elas serão dedutíveis do lucro real (art. 311 do Decreto n° 9.508/2018 - Regulamento do Imposto de Renda - RIR/2018). Já o "empréstimo" contraído junto aos sócios segue regras diferentes. A taxa de remuneração do valor emprestado é fixada em lei: Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), nos termos do art. 9° da Lei n° 9.249/1995, proporcionalmente à quantidade de dias em que o capital dos sócios esteve à disposição da empresa. Os limites de dedutibilidade dos juros são fixados pelo mesmo dispositivo legal, conforme abordaremos mais adiante. Pois bem. Sendo a finalidade essencial dos juros sobre capital próprio a remuneração dos sócios da empresa, por conta do "empréstimo" dos valores integralizados no capital social, é lógico concluir que tais juros não integram o patrimônio da pessoa jurídica, devendo ser reconhecidos como integrantes do seu resultado do exercício (conta de despesa). Tal fato é consequência do que foi até aqui exposto, mas também do respeito ao princípio da entidade, um dos princípios fundamentais da Contabilidade. Tal princípio está intrinsicamente ligado à ideia de autonomia patrimonial, no sentido de que o patrimônio da entidade não se confunde com o patrimônio de seus sócios. Assim, o incorrimento dos juros sobre capital próprio não pode se dar na integração do patrimônio da sociedade (devedora do "empréstimo"), Fl. 1556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 mas no cálculo do seu resultado, como uma despesa associada à remuneração dos sócios (credores do "empréstimo"). Dito de outra forma, os juros sobre capital próprio devem ser reconhecidos como despesa associada a um exercício, e não incorrerem sobre o patrimônio já formado da sociedade. Tal tratamento está de acordo com o adotado para todos os demais tipos de juros: são sempre despesas para o devedor. Além disso, o fato de os juros sobre capital próprio constituírem receitas para seus recebedores (e serem assim tributados) também corrobora a conclusão de que o pagamento de tais juros configuram despesas redutoras do resultado do exercício. Do ponto de vista societário, as despesas associadas aos juros sobre capital próprio recebem o mesmo tratamento dispensado às despesas em geral. Nos termos do art. 187 da Lei n° 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, as despesas devem ser discriminadas na DRE (Demonstração do Resultado do Exercício) e computadas, como redutoras, na determinação do resultado do exercício. Isso significa dizer que as despesas, enquanto contas de resultado, são encerradas no momento da apuração do resultado do exercício da pessoa jurídica, tendo as respectivas contas o saldo zerado. Ao contrário das contas patrimoniais, as contas de resultado têm sua existência restrita a um exercício social. Elas iniciam o exercício com saldo zerado, vão sofrendo acréscimos e decréscimos ao longo do ano, para serem novamente zeradas ao final do exercício, no momento da apuração do resultado. Dito de outra forma, as despesas (entre elas a associada aos juros sobre capital próprio) não transportam seus saldos de um exercício para o seguinte. Tal abordagem está em harmonia com outra determinação contida na Lei n° 6.404/1976: a observância do regime de competência. Assim dispõe o art. 177 daquela lei: Escrituração Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. § 1° As demonstrações financeiras do exercício em que houver modificação de métodos ou critérios contábeis, de efeitos relevantes, deverão indicá-la em nota e ressaltar esses efeitos. (...) (grifou-se) O dispositivo determina que as mutações patrimoniais da pessoa jurídica devem ser registradas segundo o regime de competência. Trata-se de uma Fl. 1557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 regra geral, naturalmente aplicável também às despesas relacionadas aos juros sobre capital próprio. O regime de competência se liga intrinsicamente ao conceito de exercício social. Tanto é assim que muitas vezes se utiliza vulgarmente a expressão "competência ano X", tecnicamente inadequada, para designar um período de competência associado a determinado exercício social. Isso ocorre porque o conceito de regime de competência não pode ser dissociado do exercício social: aquele é sempre função deste. Mas, mais do que esta ligação umbilical com o exercício social, o que caracteriza o regime de competência? A resposta pode ser encontrada na Resolução CFC n° 750/1993: SEÇÃO VI - O PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA Art. 9° As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento. § 1° O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou no passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido, estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes da observância do Princípio da OPORTUNIDADE. § 2° O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração. (...) (grifou-se) A primeira característica fundamental do regime de competência é trazido pelo caput do art. 9° da Resolução: receitas e despesas devem ser reconhecidas no exercício social em que ocorrerem, independentemente de recebimento ou pagamento. Já a segunda característica relevante aparece tanto no caput quanto no § 2° do dispositivo: as receitas e as despesas que se correlacionarem devem ser reconhecidas simultaneamente. Aplicando tais regras ao contexto dos juros sobre capital próprio, conclui-se que as despesas relacionadas a tais juros devem obrigatoriamente ser confrontadas com as receitas auferidas no período durante o qual o capital pertencente aos sócios permaneceu à disposição da pessoa jurídica. Sob tal lógica, revela-se totalmente despropositada a pretensão do contribuinte de relacionar as despesas de juros sobre capital próprio pagas (ou incorridas) em um ano-calendário (2009) às receitas auferidas ao longo dos cinco anos anteriores (2004 a 2008). Só há sentido em se correlacionar estas despesas com Fl. 1558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 as receitas que formam o lucro líquido do mesmo exercício, porque foi neste período que o capital dos sócios possibilitou a geração de tais ganhos. Assim, resta claro que não é a decisão pelo pagamento de juros sobre capital próprio, tomada por deliberação dos acionistas em assembleia, que tem o condão de determinar qual o período de incorrimento das despesas correspondentes. Primeiro, pelo que acabamos de expor: ocorreria um descompasso entre o reconhecimento de despesas e receitas correlacionadas. Além disso, haveria inobservância do regime de competência, que refuta expressamente que o pagamento determine o reconhecimento contábil de qualquer despesa (o art. 9° declara: "independentemente de recebimento ou pagamento"). Tudo o que foi dito não significa, frise-se, que não seja possível fazer incorrer despesas com juros sobre capital próprio em determinado exercício, relacionadas ao uso do capital dos acionistas no mesmo período, sem a realização de pagamento. Isso pode ocorrer mediante a constituição de obrigação de pagar tais juros aos sócios, registrada no passivo da companhia. Tal prática respeita integralmente o regime de competência, uma vez que a formalização da dívida é contemporânea do incorrimento das despesas com juros sobre capital próprio, que, por sua vez, ocorre simultaneamente com o reconhecimento das receitas oriundas da exploração do capital "emprestado" pelos sócios. As obrigações reconhecidas podem ser mantidas ao longo dos anos seguintes, uma vez que contabilizadas nos períodos devidos. Se houver, em exercício posterior, o pagamento de tais dívidas, não haverá confusão com as despesas de juros sobre capital próprio incorridas especificamente no ano da satisfação das obrigações. Situação diferente é aquela pretendida pelo contribuinte, em que não houve o reconhecimento das despesas nos anos anteriores, mas se quer considerar o valor do patrimônio líquido daqueles períodos no cálculo do limite dedutível dos juros sobre capital próprio pagos em exercício posterior. Julgo impossível tal pretensão. Conforme visto, as despesas relacionadas aos juros sobre capital próprio devem observar obrigatoriamente o regime de competência, sendo consideradas na apuração do resultado do período em que incorridas, independentemente de serem efetivamente pagas naquele ano. As despesas com juros sobre capital próprio devem ser reconhecidas, por incorridas, no período durante o qual o capital dos sócios permanece à disposição da entidade. Se a despesa incorresse em período posterior a este, não mais estaria vinculada ao capital "emprestado" no exercício anterior, mas ao capital "emprestado" no ano em curso, o que afrontaria tanto o regime de competência quanto a regra do obrigatório confronto com as receitas correlacionadas. Fl. 1559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 O art. 186 da Lei n° 6.404/1976 traz, em seu § 1°, as únicas hipóteses em que uma despesa pode ser considerada incorrida em exercício posterior àquele que seria o esperado: mudança de critério contábil ou retificação de erro imputável a determinado exercício anterior: Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: (...) § 1° Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subseqüentes. (...) Não se enquadrando o caso sob análise nos presentes autos em nenhuma das duas hipóteses, forçoso se concluir pela impossibilidade da prática pretendida pelo contribuinte, de reconhecer, em determinado exercício, para fins de dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL, despesas que deveriam ter sido incorridas em anos anteriores. O procedimento adotado pelo contribuinte traz, de toda forma, um problema adicional: prejudica quem era sócio da empresa nos anos de 2004 a 2008 e deixou de ser em 2009 e beneficia, de forma indevida, quem está na situação oposta (não era sócio entre 2004 e 2008 e tornou-se em 2009). Isso porque os ex-sócios "emprestaram" seu capital para a empresa e saíram do quadro societário sem receber os devidos juros, que foram indevidamente pagos aos novos sócios. Tal "injustiça" somente não se verificaria em empresas cuja estrutura societária se mantivesse exatamente a mesma ao longo dos anos, o que é bastante improvável. O entendimento exposto no presente voto encontra ressonância em julgados anteriores desta 1a Turma da CSRF. Cito como exemplo o Acórdão n° 9101-002.797, de 09/05/2017, que traz ainda, no voto que restou vencedor, considerações que considero pertinentes a respeito do tema: "O art. 9° da Lei n° 9.429/1995 não modifica nada que esteja assentado na legislação comercial/societária. Pelo contrário, ele deve ser interpretado de forma a se harmonizar com os princípios e regras gerais dessa legislação. A referida norma legal apenas concedeu autorização de dedutibilidade do lucro real para as despesas incorridas e pagas, não incluindo nesse tratamento as despesas pagas e não incorridas. Este último caso seria o das despesas que deixaram de ser incorridas no exercício anterior (poderiam, à época, ser despesas), mas, nesse exercício, não são despesas, nem conservam a capacidade de serem incorridas. Fl. 1560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Na óptica da analogia que se fez com os empréstimos de modo geral como fundamento para pagamento de juros, registre-se que a empresa não sofre limitação de valor na dedução, do lucro líquido do exercício, de despesas de JCPs. Ou seja, para a legislação societária, não há qualquer restrição de valor, daí porque o capital pode ser disponibilizado para a empresa a taxas maiores do que a TJLP. Já no âmbito fiscal não se pode dizer o mesmo. As despesas de JCPs do exercício devem observar conjuntamente os limites do caput e do §1° do art. 9° da Lei n° 9.429/1995 e o excesso dessas despesas deve ser estornado, em obediência ao art. 6°, §2°, "a", do Decreto-Lei n° 1.598, de 26/12/1977. Conforme visto nos parágrafos anteriores, os JCPs podem passar de um exercício para o outro, desde que devidamente incorrida e escriturada a despesa dos JCPs no exercício em que o capital dos sócios foi utilizado pela empresa e devidamente constituída e escriturada (no passivo) a corresponde dívida/obrigação de pagá-los. Foi visto que essa forma de agir não contraria o regime de competência. A dúvida surge em relação a saber se este procedimento prejudica a norma do ponto de vista fiscal, o que demanda análise. A expressão utilizada pelo art. 9° da Lei n° 9.429/1995 não foi "despesa de juros pagos ou creditados", mas apenas "juros pagos ou creditados". Assim, não se pode limitar esse artigo de forma a permitir apenas a dedução de despesas incorridas no exercício e pagas no mesmo exercício. Os "juros" podem ser entendidos como "despesa de juros" ou como "obrigações/dívidas1 de juros". Assim, pode-se falar em direito à dedução dos juros pagos, seja por conta do pagamento das despesas de JCPs do exercício, seja pelo pagamento de dívida relativa a JCPs que tiveram suas despesas incorridas em exercícios anteriores. Essa segunda hipótese não impossibilita a dedução da despesa. Observe-se que o art. 9° da Lei n° 9.429/1995 não traz, propriamente, restrição temporal, mas apenas uma restrição material. Explico: para que os JCPs sejam pagos, é necessário que os JCPs a serem pagos existam; caso contrário estar-se-ia pagando outra coisa indedutível que não JCPs (como foi o caso que resultou na autuação em julgamento). Ou, ainda, hão de existir as despesas de JCPs do exercício (que serão pagas no exercício, o que dispensa a necessidade da constituir obrigação de pagar) ou a obrigação de pagar JCPs constituída em razão de as despesas de juros relativas a exercícios anteriores não terem sido pagas nos exercícios em que incorridas. Não obstante, ainda que a norma fiscal não vede a dedução, do lucro real, dos valores pagos para extinguir a dívida relativas a JCPs de exercícios anteriores, também o montante pago daí originado está Fl. 1561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 submetido aos dois limites (o do caput e o do §1°) do art. 9° da Lei n° 9.429/1995. Ademais, tendo em vista serem os limites direcionados para os "juros" (assim entendido o gênero, do qual as despesas e as obrigações seriam espécies), então este limite deve ser compartilhado (ou seja, os valores devem ser somados) entre o total das despesas pagas de JCPs do exercício e o total dos pagamentos para quitar as dívidas de JCPs de exercício anteriores, estando o excesso submetido ao art. 6°, §2°, "a", do Decreto-Lei n° 1.598/1977. No caso dos autos, não havia dívidas/obrigações da sociedade de pagar JCPs vinculadas a despesas de JCPs incorridas em exercícios anteriores (ausência de passivo). Estas dívidas inexistiam, em virtude de não terem sido constituídas pela falta do incorrimento, nos exercícios anteriores, das despesas de JCPs, resultando em desobediência ao art. 177 (regime de competência) e ao art. 186, §1°, da Lei das S.A. Assim, o que foi estornado sequer pode ser chamado de Juros sobre Capital Próprio (pois não era baixa de passivo de JCPs, nem tampouco despesas de JCPs - já que estas são somente as incorridas no exercício). (...) Por fim, como o tema foi suscitado no recurso especial interposto pela contribuinte, registro que não entendo ser adequado tratar a questão aqui discutida sob a perspectiva de que houve renúncia de direito pelo sujeito passivo. No âmbito tributário, a meu ver, o que ocorreu foi ausência de atendimento de requisito para gozo de benefício fiscal, mas não de ordem temporal e sim material: não existiam JCPs para serem pagos! Deu-se a situação de ausência de juros (seja por ausência de despesa, já que a despesa só pode ser do exercício; seja por ausência de sua conversão em obrigação de pagar JCPs). Ou seja, não houve o incorrimento da despesa com JCPs e a conseqüente constituição da obrigação de pagá-los, o que permitiria, no caso de pagamento ou crédito, o enquadramento no beneficio fiscal de dedutibilidade do lucro real. O que foi pago, embora tenha sido denominado de "a título de JCP" não corresponde à satisfação (por meio de pagamento ou crédito) de obrigações com despesas incorridas de JCPs. Portanto, não há que se cogitar de renúncia no âmbito tributário. Se não são atendidos os requisitos para usufruto de um benefício fiscal, isso não implica em concluir que houve renúncia ao mesmo, mas apenas que sequer existe a capacidade de renunciá-lo. Mesmo que Fl. 1562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 haja a renúncia, esta não produz efeito algum, já que o direito não poderia ser usufruído caso a renúncia não tivesse existido. Ainda que fosse caso de aplicação do instituto jurídico da renúncia, esta se daria no âmbito societário e não no âmbito fiscal. Seria, assim, renúncia de fazer incorrer a despesa de JCPs na lei societária, ou ainda, do direito de deduzir do lucro líquido (e não do lucro real) essa despesa incorrida em exercícios anteriores. Ocorre que o pressuposto lógico para aplicação do instituto da renúncia é haver a existência de algum direito. O problema é que não há direito dos sócios de exigir os juros sobre o capital próprio, tampouco há obrigação da sociedade, quando da ausência da deliberação, de fazê-los incorrer. A simples manutenção do capital na empresa não pode ser presumida como intenção de receber JCPs e não constitui uma obrigação da sociedade de remunerar os sócios através de JCPs. A mera permanência do capital dos sócios na empresa não pode, na ausência de ficções legais (a exemplo de presunção) ou de manifestação de vontade, ser juridicamente associado a uma forma específica de remuneração do capital. Caso se aceitasse a existência do "direito" de fazer incorrer, em exercícios subseqüentes, despesas de exercícios anteriores não incorridas, aí sim a discussão teria algum sentido, já que não se verificou no caso concreto uma renúncia propriamente dita (não existiu manifestação de vontade em não fazer). Mas já se verificou que esse direito não existe, pois somente poderia se sustentar se as prescrições da própria legislação societária tivessem sido observadas e não houvesse aplicação de nenhuma das suas vedações. Como se viu anteriormente, o art. 177, o art. 186, §1°, e o art. 187, III e IVe §1°, "b", da Lei das S.A. não foram respeitados. A sociedade não observou o regime de competência (ausência de correlação despesa-receita/capital), bem como não teve sua conduta enquadrada entre as possibilidades de ajustes extemporâneos. Aqui, a situação é de não cumprimento de obrigação: ao não fazer da forma correta, surge a vedação de fazer. O regime de competência faz mais do que exigir que não se tenha renunciado ao direito de deduzir, do lucro líquido, despesas não incorridas em anos anteriores. Ele simplesmente não permite a dedução do lucro líquido de despesas não incorridas em anos passados, ou seja, o direito aventado sequer existe, ainda mais quando não há autorização para fazer incorrer a despesa. Como esse assunto já foi suficientemente explorado em tópicos anteriores, entendo não ser preciso dizer mais. Fl. 1563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Concluo, portanto, que, na ausência de direito a deduzir do lucro líquido despesas de JCPs que deveriam ter sido incorridas em anos anteriores, simplesmente não há que se falar no instituto jurídico da renúncia, por falta do pressuposto básico dos mesmos. Este entendimento, contudo, não interfere na conclusão que prevaleceu no Colegiado, conforme adiantei alhures. " (destaques no original) Acrescento que, pelos mesmos motivos tão bem expostos no voto redigido pelo i. Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, também entendo improcedentes as alegações do recorrente a respeito de uma suposta ocorrência de mera postergação de despesa, nos termos do art. 273 do RIR/1999. Segundo tal tese, a postergação de despesa geraria antecipação de tributo, sem qualquer prejuízo ao Fisco. Ocorre que, no caso concreto, não se pode falar em simples postergação de despesa porque não foram observados, nos anos de 2004 a 2008, os pressupostos de existência de tal despesa. Se a despesa não chegou a existir no passado, não há como se defender que houve apenas o seu cômputo em período de apuração posterior. O contribuinte pretendeu "criar", em 2009, despesas relacionadas a juros de exercícios anteriores, correspondentes à remuneração do capital dos sócios disponibilizado à pessoa jurídica naqueles anos anteriores e correlacionadas às receitas e aos resultados daqueles anos já devidamente encerrados. Como se viu, tal procedimento não é possível, por afrontar o princípio da competência e a própria lógica contábil. Adota-se as razões expostas no Acórdão 9101-004.253 – CSRF / 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, portanto, entende-se que o pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Logo é incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou. Ressalta-se que as despesas de juros com capital próprio devem ser confrontadas com as receitas que formam o lucro do período, ou seja, tem que estar correlacionadas com as receitas obtidas no período que se deu a utilização do capital dos sócios, no período em que esse capital permaneceu investido na sociedade. Ante o exposto, rejeita-se todas as alegações da Recorrente de que a Lei nº 9.249/95 (e respectivos atos administrativos regulamentares vigentes no ano-calendário de 2011), a Lei nº 6.404/76 (aplicável supletivamente), o Código Civil e o Contrato Social não impõem qualquer limitação temporal para a deliberação societária e o pagamento ou crédito de JCP, bem como para a dedutibilidade das respectivas despesas. Fl. 1564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 2.2 - Observância do Princípio da Competência A Recorrente argui que somente com a deliberação societária pelo pagamento ou crédito de JCP, a dívida da pessoa jurídica se torna líquida, certa e exigível, e, portanto, incorrida a correspondente despesa pelo regime de competência, nos termos da Lei nº 9.249/95, da Lei nº 6.404/76, das Instruções Normativas SRF nºs 11/96 e 41/98, e dos Pareceres Normativos nºs 08, de 28/01/1976, e 58, de 22/09/77, in verbis: 152. A Recorrente é pessoa jurídica sujeita à tributação pelo Lucro Real e reconhece as suas receitas e despesas em estrita observância ao princípio da competência. 153. Com efeito, o § Io do artigo 274 do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99) determina que: "§ Io O lucro líquido do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei n° 6.404, de 1976. 154. Por sua vez, a Lei n° 6.404/76 dispõe sobre o regime de competência, nos seguintes termos: "(...) Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (...) Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: (...) § IoNa determinação do resultado do exercício serão computados: a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. (...)" (destaques da Recorrente) Fl. 1565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 155. Já as Instruções Normativas SRF n°s 11/96 e 41/98, que esclarecem a aplicação do regime de competência especificamente para o reconhecimento da despesa e da receita de juros sobre o capital próprio, dispõem que: IN SRF n° 11/96 "(...) Art. 29. Para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, poderão ser deduzidos os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a (...)" (destaques da Recorrente) IN SRF n° 41/98 "Art. Io Para efeito do disposto no art. 9o da Lei No 9.249, de 26 de dezembro de 1995, considera-se creditado, individualizadamente, o valor dos juros sobre o capital próprio, quando a despesa for registrada, na escrituração contábil da pessoa jurídica, em contrapartida a conta ou subconta de seu passivo exigível, representativa de direito de crédito do sócio ou acionista da sociedade ou do titular da empresa individual. Parágrafo único. A utilização do valor creditado, líquido do imposto incidente na fonte, para integralização de aumento de capital na empresa, não prejudica o direito a dedutibilidade da despesa, tanto para efeito do lucro real quanto da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. (...) Art. 4o Na hipótese de beneficiário pessoa jurídica, o valor dos juros creditados ou pagos deve ser escriturado como receita, observado o regime de competência dos exercícios. (...)" (destaques da Recorrente) 156. O Parecer Normativo CST n° 58, de 22/09/1977define com precisão e rigor o regime de competência e o conceito de despesas incorridas, nos seguintes termos: "(...) 4.3 - Finalmente, regime de competência costuma ser definido, em linhas gerais, como aquele em que as receitas ou despesas são computadas em função do momento em que nasce o direito ao rendimento ou a obrisacão de vazar a despesa. (...) 6. Temos por assente que a obrigação de pagar determinada despesa (enquadrável como operacional) nasce quando, em face Fl. 1566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 da relação jurídica que lhe deu causa, já se verificaram todos os pressupostos materiais que a tornam incondicional, vale dizer, exigível independentemente de qualquer prestação por parte do respectivo credor. Invariavelmente, tal despesa tem seu valor determinado ou facilmente quantificável. Este tipo de despesa guarda correspondência com o conceito de despesa consumida no mesmo exercício social, perfilhado por alguns compêndios de contabilidade. 7. Tais despesas, se pagas no próprio exercício em que nascerem as respectivas obrigações, são tranqüilamente computáveis nesse mesmo exercício, e somente nele. São as despesas pagas, a que se refere o citado § 1" do artigo 162 do RIR/75. Despesas incorridas, de acordo com o mesmo dispositivo legal, e obrigatoriamente computadas como as pagas, são aquelas que, embora nascida a obrisacão correspondente, o momento ajustado para pagá-las, ou seu vencimento, ou outra circunstância qualquer, determinam que o respectivo pagamento venha a ocorrer em exercício subseqüente. (...)" (destaques da Recorrente) 157. No mesmo sentido, o Parecer Normativo CST n° 08, de 28/01/1976, registra que, por despesas incorridas: "entendem-se as relacionadas a uma contraprestação de serviços ou obrigação contratual e que, embora caracterizadas e quantificadas no período-base, nele não tenham sido pagas, por isso figurando o valor no passivo exigível da empresa". 158. A doutrina especializada não diverge do entendimento oficial da Receita Federal do Brasil quanto aos contornos do princípio da competência e ao conceito de despesa incorrida. Confira-se, nesse sentido, o entendimento de NILTON LATORRACA, SAMPAIO DÓRIA e RICARDO MARIZ: "(...) O conceito de competência está intimamente ligado a uma dimensão temporal. E um conceito que decorre da necessidade de fazer com que a demonstração do patrimônio social enquadre, em toda a extensão, os efeitos contábeis dos atos e fatos ocorridos no período de tempo a que essa demonstração reporta. Esse período de tempo é denominado, juridicamente, exercício social. O art. 9o da Resolução CFC n° 750/93 disciplina o Princípio da Competência, dispondo que 'as receitas e despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento'; a simultaneidade do reconhecimento das receitas e despesas correlatas é conseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração. Tal princípio determina, também, quando as alterações no ativo e no passivo resultam em aumento ou Fl. 1567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 diminuição no patrimônio líquido, estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes da observância de outro princípio, o da Oportunidade. (...) Já as despesas são consideradas realizadas (§4° do art. 9o): a) quando deixar de existir o correspondente valor ativo, por transferência de sua propriedade para terceiros; b) pela diminuição ou extinção do valor econômico de um ativo; c) pelo surgimento de um passivo, sem o correspondente ativo. (...)" (LATORRACA, Nilton. Direito Tributário. Imposto de Renda das Empresas. São Paulo, Editora Atlas, 1998, págs. 243/244). Despesa Incorrida "(...) (a) resulta de obrigação formalmente contratada, líquida e certa, vencida ou não; (b) é precisamente quantificável; (c) independe de evento futuro e incerto, que possa eliminar a respectiva obrigação, verificando-se automaticamente seu vencimento (decurso de prazo, para exemplificar); e (d) possui titular (credor) identificado precisamente. (...)" (DORIA, Antônio de Sampaio. O regime de competência no imposto de renda e deduções de juros contratados. Revista de estudos tributários, n. 3,1979, p. 24, São Paulo, IBET/Resenha Tributária) A expressão 'regime de competência', há muito adotada nas práticas contábeis, foi trazida para o Direito positivo brasileiro através da reforma legislativa de 1976/1977 (Lei n" 6.404, de 27 de dezembro de 1976, art. 177, e Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 6o e outros), e é entendida como significando o sistema de apropriação de mutações positivas e negativas, ao patrimônio de determinada empresa, segundo a aquisição dos respectivos direitos (quanto às receitas e aos rendimentos) ou o incorrimento nas respectivas obrigações (quanto a custos, despesas e perdas). (...)" (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Juros sobre o Capital Próprio - Momento de Dedução da Despesa. Revista Direito Tributário Atual 28. Dialética: São Paulo, 2012. Páginas 316 a 339) 159. Portanto, a Recorrente não questiona que, como regra, o reconhecimento dos juros sobre o capital próprio deve observar o regime de competência e ser realizado no momento em que a respectiva despesa for incorrida, conforme previsto na legislação tributária e societária, e nos atos administrativos da Receita Federal. Fl. 1568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 160. Contudo, a discussão administrativa tem por objeto justamente o momento em que a despesa dos juros sobre o capital próprio é considerada incorrida pela Recorrente, para fins de dedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95. 161. Antes de qualquer coisa, é importante registrar que jamais e em nenhuma hipótese o regime de competência determinaria que o JCP deveria ser reconhecido como despesa do exercício pelo simples fato de o capital dos sócios ou acionistas permanecer investido na pessoa jurídica, pois os sócios ou acionistas podem decidir que nunca haverá pagamento ou crédito de JCP (seja porque não há disponibilidade financeira, ou mesmo porque podem optar por pagar somente dividendos), de modo que não faria o menor sentido a pessoa jurídica manter um passivo eterno (dívida de JCP) registrado na sua contabilidade. 162. Cabe repisar, mais uma vez, que a Lei n° 9.249/95 e a Lei n° 6.404/76 (e também o Contrato Social da Recorrente) não obrigam a distribuição imediata de todo o Lucro da pessoa jurídica mediante o pagamento ou crédito de JCP, corroborando, assim, o entendimento de que a pessoa jurídica não deve, mês a mês, constituir um passivo na sua contabilidade, tendo por objeto uma dívida de JCP a pagar, que juridicamente não existe. 163. Confira-se, a próprio, o entendimento do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da constitucionalidade do antigo "ILL", no sentido de que a mera apuração de Lucro pela pessoa jurídica não gera qualquer direito (ou disponibilidade) para o sócio ou acionista: "(...) Pois bem, diante do contexto legal supra, impossível dizer da aquisição da disponibilidade jurídica pelos acionistas com a simples apuração, e na data respectiva, do lucro líquido pelas pessoas jurídicas. O encerramento do período-base aponta-o, mas o faz relativamente a situação que não extravasa o campo de interesses da própria sociedade. Ocorre, é certo, uma expectativa, mas, enquanto simples expectativa, longe fica de resultar na aquisição da disponibilidade erigida pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional como fato gerador. Uma coisa é a incidência do imposto de renda sobre o citado lucro e, portanto, a obrigação tributária da própria pessoa jurídica. Algo diverso é a situação dos sócios, no que não passam, com a simples apuração do lucro líquido na data do encerramento do período-base, a ter a disponibilidade reveladora do fato gerador. Imagine-se, apenas para exemplificar, quadro em que a assembléia de acionistas, respeitado o percentual alusivo aos dividendos obrigatórios, resolva promover investimentos. Descabe, na hipótese, partir para o campo da presunção, equiparando a apuração do lucro líquido à distribuição deste, ou mesmo, à aquisição da disponibilidade pelos sócios. É que o recurso a tal método interpretativo - da presunção Fl. 1569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 legal - pressupõe harmonia com os princípios norteadores do direito, especialmente do direito constitucional e, mais do que isso, também com os princípios lógicos da identidade, não-contradição e do terceiro excluído. Os lucros apurados em balanço de pessoa jurídica integram o patrimônio desta e não dos sócios, já que estes, considerados isoladamente, deles não dispõem, quer sob o ângulo econômico, quer, até mesmo, sob o jurídico. (...)" (Recurso Extraordinário n° 172.058, Relator Ministro Marco Aurélio, Plenário do Supremo Tribunal Federal, sessão de julgamentos de 30/06/95, destaques da Recorrente) 164. Com efeito, o JCP é uma ficção jurídica instituída pelo artigo 9o da Lei n° 9.249/95, que tem a natureza de dividendo, pois também depende de deliberação societária e é uma forma de distribuição de lucros para os sócios ou acionistas, cujo valor o legislador considerou como despesa, para fins de autorizar a sua dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Portanto, o JCP é uma dedução autorizada por legislação específica. 165. A propósito, por ser uma dedução autorizada por legislação específica, a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP, ainda que calculado com base em contas do patrimônio líquido de anos anteriores, constituem uma opção legal conferida às pessoas jurídicas, de modo que a dedução das respectivas despesas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL está longe de configurar qualquer espécie de planejamento tributário. 166. Nesse cenário, e tendo em vista o regime de competência, a despesa de JCP é considerada incorrida pela pessoa jurídica no momento da deliberação societária, e é dedutível das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no momento do pagamento ou crédito, e não durante o período em que o capital do sócio ou acionista permaneceu investido na pessoa jurídica, pois, repita-se, o JCP é uma dedução legal, e não uma despesa da atividade empresarial. 167. De fato, a pessoa jurídica se torna devedora (obrigação de pagar JCP) e o sócio ou acionista se torna credor (direito de receber JCP) no momento da deliberação societária (e não pelo simples fato de o capital permanecer investido na pessoa jurídica), quando, então, os valores, as datas e as formas de pagamento são fixadas. Ou seja, os sujeitos, o objeto e o prazo da obrigação somente são delimitados no momento da deliberação societária pelo pagamento ou crédito de JCP. 168. No período em que o capital do sócio ou acionista permanecer investido na pessoa jurídica, e antes da deliberação societária pelo pagamento ou crédito de JCP, porém, não há obrigação da pessoa jurídica de pagar ou creditar JCP (portanto, não há motivação para constituição de um passivo) e também não há direito do sócio ou acionista de exigir o pagamento ou crédito de JCP (da mesma forma, não há motivação para constituição de um ativo). Quando muito, haveria uma expectativa de direito para o sócio ou acionista, na linha do entendimento do E. STF acima mencionado. Fl. 1570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 169. Assim, somente com a deliberação societária pelo pagamento ou crédito de JCP, a dívida da pessoa jurídica se torna líquida, certa e exigível, e, portanto, incorrida a correspondente despesa pelo regime de competência, nos termos da Lei n° 9.249/95, da Lei n° 6.404/76, das Instruções Normativas SRF n°s 11/96 e 41/98, e dos Pareceres Normativos n°s 08, de 28/01/1976, e 58, de 22/09/77. 170. Nesse sentido, confira-se o entendimento de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA: "(...) Antes dessa deliberação, não há JCP devidos. No momento em que a deliberação for tomada, e somente nele, isto é, somente a partir desse momento, há direito dos sócios ou acionistas aos JCP e, portanto, há obrigação da sociedade de pagá-los. Antes não há obrigação, porque não há relação jurídica que a tenha estabelecido, quando muito havendo uma possível expectativa de direito dos acionistas, mas não direito que já tenham adquirido e possam exercer. (...) Em conclusão de tudo, o período-base competente para a dedução fiscal da despesa de JPC é aquele em que houver o seu pagamento ou crédito individualizado, após estar constituída a obrigação através de deliberação do órgão societário detentor do poder de decidir sobre a matéria. (...)" (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Juros sobre o Capital Próprio - Momento de Dedução da Despesa. Revista Direito Tributário Atual 28. Dialética: São Paulo, 2012. Páginas 316 a 339) 171. Confira-se, também, os seguintes pronunciamentos do CARF: “(...) JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. APROPRIAÇÃO DE DESPESA. REGIME DE COMPETÊNCIA. Tratando-se de despesa com juros sobre capital próprio, a alusão a regime de competência não pode ser dissociada do momento em que o dispêndio é incorrido. À evidência, ausente a despesa, eis que nem paga, nem incorrida, descabe falar em inobservância de regime de competência. Uma vez deliberado o pagamento de juros sobre o capital próprio, do ponto de vista estritamente tributário, o que releva verificar é se, no momento em que a despesa foi incorrida, foram atendidos os requisitos legais objetivos autorizadores da sua dedutibilidade. (...)" (Acórdão n° 1301- 001.891, Redator Designado Conselheiro Wilson Fernandes Fl. 1571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Guimarães, Ia Turma Ordinária da 3a Câmara da Ia Seção do CARF, sessão de julgamentos de 21/01/2016). "(...) JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO - DEDUTIBILIDADE - LIMITE TEMPORAL - O período de competência, para efeito de dedutibilidade dos juros sobre capital próprio da base de cálculo do imposto de renda, é aquele em que há deliberação de órgão ou pessoa competente sobre o seu pagamento ou crédito. Inclusive, a remuneração do capital próprio pode tomar por base o valor existente em períodos pretéritos, desde que respeitado os critérios e limites de dedutibilidade previstos em lei na data da deliberação do pagamento ou creditamento. (...)" (Acórdão n° 1401-000.902, Relator Conselheiro Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Ia Turma Ordinária da 4a Câmara da Ia Seção do CARF, sessão de julgamentos de 4/12/2012) JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP. DEDUTIBILIDADE. REGIME DE COMPETÊNCIA. LIMITE TEMPORAL. O período de competência, para efeito de dedutibilidade dos juros sobre capital próprio, é aquele em que há deliberação para pagamento ou crédito dos mesmos, podendo, inclusive, remunerar o capital tomando por base o valor existente em períodos pretéritos, desde que respeitado os critérios e limites previsto em lei na data da deliberação do pagamento ou crédito. Nada obsta a distribuição acumulada de JCP, desde que provada, ano a ano, ter esse sido passível de distribuição, levando em consideração os parâmetros existentes no ano-calendário em que se deliberou sua distribuição. (...)" (Acórdão n° 1402-001.250, Relator Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da Ia Seção do CARF, sessão de julgamentos de 7/11/2012). 172. Dessa forma, em observância ao princípio da competência, a despesa de JCP é incorrida somente no momento da deliberação societária, quando, então, os elementos da obrigação da pessoa jurídica estão devidamente identificados, individualizados e quantificados. 173. Portanto, além de não haver limitação temporal na legislação, como já amplamente demonstrado, a dedutibilidade da despesa de JCP no ano da sua deliberação societária e pagamento ou crédito, ainda que calculada sobre as contas do patrimônio líquido de anos-calendários anteriores, como ocorreu no caso concreto, observa o princípio da competência. 174. Deveras, o JCP tem por objetivo remunerar o capital investido pelos sócios ou acionistas na pessoa jurídica, o que, a rigor, extrapola um ano-calendário, e a contabilidade é relevante apenas para o cálculo do JCP. Realmente, as contas do patrimônio líquido, inclusive de anos-calendário já Fl. 1572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 encerrados, constituem os parâmetros para o cálculo do JCP, e não a causa para o seu pagamento ou crédito (como já demonstrado, as causas são a existência de Lucro e a deliberação societária). 175. Nesse sentido, o fato de em um determinado ano-calendário a pessoa jurídica deliberar o pagamento ou crédito de JCP, com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, também não representa afronta ao regime de competência, pois o regime de competência se aplica para o reconhecimento da despesa, e não para os índices que compõem a fórmula de cálculo do JCP. 176. Por essas razões, e diferentemente do alegado na motivação dos lançamentos tributários, a dedutibilidade (em 2011) da despesa de JCP deliberada em 22/03/2011, conforme Ata de Reunião de Sócios (fls. 127/129), e calculada sobre as contas do patrimônio líquido dos anos- calendário de 2006 a 2010, observa, sim, o regime de competência, de modo que deve ser dado provimento ao recurso voluntário para, reformando-se a r. decisão recorrida, cancelar os autos de infração. Acrescenta-se que, pelos mesmos motivos expostos Acórdão n° 9101-002.797, de 09/05/2017, no voto redigido pelo Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, também entendo improcedentes as alegações do recorrente a respeito de uma suposta ocorrência de mera postergação de despesa, nos termos do art. 273 do RIR/1999. Segundo tal tese, a postergação de despesa geraria antecipação de tributo, sem qualquer prejuízo ao Fisco. Ocorre que, no caso concreto, não se pode falar em simples postergação de despesa porque não foram observados, nos anos de 2006 a 2010, os pressupostos de existência de tal despesa. Se a despesa não chegou a existir no passado, não há como se defender que houve apenas o seu cômputo em período de apuração posterior. O contribuinte pretendeu "criar", em 2011, despesas relacionadas a juros de exercícios anteriores, correspondentes à remuneração do capital dos sócios disponibilizado à pessoa jurídica naqueles anos anteriores e correlacionadas às receitas e aos resultados daqueles anos já devidamente encerrados. Como se viu, tal procedimento não é possível, por afrontar o princípio da competência e a própria lógica contábil. IV.2.3 - Ausência de Renúncia à Dedutibilidade do JCP A Recorrente afirma que a eventual ausência de deliberação e pagamento ou crédito de JCP em determinado ano-calendário (ou o pagamento de montantes inferiores), não implica a renúncia ao direito assegurado pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/95, in verbis: Fl. 1573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 177. No termo de verificação fiscal, consignou a autoridade administrativa que a suposta ausência de deliberação de pagamentos de juros sobre o capital próprio nos anos-calendário de 2006 a 2010, implicaria uma "espécie" de "renúncia" ao direito de deduzir as respectivas despesas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (ou seja, o suposto "silêncio" dos sócios a seu tempo e modo representaria uma renúncia "tácita" ao direito assegurado pelo artigo 9o da Lei n° 9.249/95), o que foi encampado pela r. decisão recorrida. 178. Antes de qualquer coisa, cabe registrar que nos anos- calendário de 2006 a 2010 existiram, sim, deliberações societárias pelo pagamento de JCP, e os respectivos valores foram pagos aos sócios da Recorrente. A deliberação de 22/03/2011 (questionada pela autoridade administrativa) tem por objeto valores complementares (adicionais) de JCP, que, obviamente, não foram distribuídos nos anos-calendário de 2006 a 2010. 179. Além disso, a autoridade administrativa e a DRJ parecem ter esquecido de mencionar uma regra clássica do direito, prevista no art. 114 do Código Civil: "Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente" (destaques da Recorrente). 180. Com efeito, não há na legislação (tributária, societária e civil) e nos próprios documentos societários da Recorrente nada que indique expressamente que, a suposta ausência de deliberação pelo pagamento ou crédito de JCP nos próprios anos-calendário de 2006 a 2010, ou a sua deliberação em montantes inferiores, implicaria renúncia ao direito assegurado pelo artigo 9o da Lei n° 9.242/95. Realmente, a renúncia a um direito deve ser expressa, e não tácita ou presumida. 181. Como já suficientemente demonstrado, as despesas de JCP são consideradas incorridas no momento da deliberação societária, e a dedutibilidade se dá com o pagamento ou crédito aos sócios ou acionistas, nos termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95. 182. Antes da deliberação societária, porém, não há direito a ser renunciado. Quando muito, poderia existir uma mera expectativa de direito! 183. Confira-se, mais uma vez, o entendimento de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA: (...) Portanto, o não pagamento ou crédito individualizado num determinado período não importa em impossibilidade de que a remuneração relativa a esse mesmo período venha a ser deduzida no futuro, quando paga ou creditada individualmente, pois: - por um lado, a lei não determina haver preclusão; Fl. 1574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 - por outro lado, não há renúncia por qualquer sujeito de direito. (...)” (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Juros sobre o Capital Próprio - Momento de Dedução da Despesa. Revista Direito Tributário Atual 28. Dialética: São Paulo, 2012. Páginas 316 a 339) 184. Em tese, se há deliberação societária e pagamento ou crédito de JCP, e a respectiva despesa de JCP não é deduzida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aí sim poderia se alegar que teria havido renúncia ao direito assegurado pelo art. 9o da Lei n° 9.249/95. 185. Vale dizer, somente na situação em que há deliberação societária e pagamento ou crédito de JCP, e a pessoa jurídica não deduz a respectiva despesa das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, poderia ser alegado, em tese, que teria havido renúncia ao direito assegurado pelo artigo 9o da Lei n° 9.249/95, o que não ocorreu no caso concreto. 186. Por sua vez, o disposto no artigo 132 da Lei n° 6.404/76 também não serve de fundamento para a "tese fazendária de renúncia" do direito à dedução do JCP, antes mesmo de qualquer deliberação societária nesse sentido. Confira-se: (...) Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia- geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; TV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167). (...)" Fl. 1575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 187. De fato, o artigo 132 da Lei n° 6.404/76 não determina que, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício, deve, obrigatória e necessariamente, existir deliberação societária sobre a distribuição de juros sobre o capital próprio. Os sócios ou acionistas devem deliberar sobre a destinação do lucro, e não sobre o pagamento ou crédito de JCP que, tal como os dividendos, pode ser efetuado a qualquer momento, desde que exista Lucro e não comprometa a situação financeira da pessoa jurídica. 188. Por fim, os artigos 1071, 1072 e 1078 do Código Civil, que tratam de aspectos relacionados a deliberações de sócios, igualmente não determinam que, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício, deve, obrigatória e necessariamente, existir deliberação societária sobre a distribuição de juros sobre o capital próprio, e, ainda, não prescrevem que a ausência de deliberação configura renúncia ao direito. 189. E não poderia ser diferente, pois os sócios e acionistas de sociedades limitadas, apesar de estarem sujeitos a certas limitações impostas pela legislação societária e civil, possuem discricionariedade para a tomada de decisões gerenciais e financeiras, as quais são guiadas pela conveniência e necessidade da pessoa jurídica, enquadrando-se em tais decisões a deliberação sobre o pagamento de juros sobre o capital próprio. 190. Diante do exposto, a ilação constante da motivação dos lançamentos tributários, no sentido de que a Recorrente teria renunciado tacitamente ao direito assegurado pelo artigo 9o da Lei n° 9.2429/95, é absolutamente descabida. Entende-se que, na ausência de direito a deduzir do lucro líquido despesas de JCPs que deveriam ter sido incorridas em anos anteriores, simplesmente não há que se falar no instituto jurídico da renúncia, por falta do pressuposto básico dos mesmos, conforme os fundamentos trazidos no acórdão 9101-004.253 – CSRF / 1ª Turma, repisados a seguir: No âmbito tributário, a meu ver, o que ocorreu foi ausência de atendimento de requisito para gozo de benefício fiscal, mas não de ordem temporal e sim material: não existiam JCPs para serem pagos! Deu-se a situação de ausência de juros (seja por ausência de despesa, já que a despesa só pode ser do exercício; seja por ausência de sua conversão em obrigação de pagar JCPs). Ou seja, não houve o incorrimento da despesa com JCPs e a conseqüente constituição da obrigação de pagá-los, o que permitiria, no caso de pagamento ou crédito, o enquadramento no beneficio fiscal de dedutibilidade do lucro real. O que foi pago, embora tenha sido denominado de "a título de JCP" não corresponde à satisfação (por meio de pagamento ou crédito) de obrigações com despesas incorridas de JCPs. Fl. 1576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Portanto, não há que se cogitar de renúncia no âmbito tributário. Se não são atendidos os requisitos para usufruto de um benefício fiscal, isso não implica em concluir que houve renúncia ao mesmo, mas apenas que sequer existe a capacidade de renunciá-lo. Mesmo que haja a renúncia, esta não produz efeito algum, já que o direito não poderia ser usufruído caso a renúncia não tivesse existido. Ainda que fosse caso de aplicação do instituto jurídico da renúncia, esta se daria no âmbito societário e não no âmbito fiscal. Seria, assim, renúncia de fazer incorrer a despesa de JCPs na lei societária, ou ainda, do direito de deduzir do lucro líquido (e não do lucro real) essa despesa incorrida em exercícios anteriores. Ocorre que o pressuposto lógico para aplicação do instituto da renúncia é haver a existência de algum direito. O problema é que não há direito dos sócios de exigir os juros sobre o capital próprio, tampouco há obrigação da sociedade, quando da ausência da deliberação, de fazê-los incorrer. A simples manutenção do capital na empresa não pode ser presumida como intenção de receber JCPs e não constitui uma obrigação da sociedade de remunerar os sócios através de JCPs. A mera permanência do capital dos sócios na empresa não pode, na ausência de ficções legais (a exemplo de presunção) ou de manifestação de vontade, ser juridicamente associado a uma forma específica de remuneração do capital. Caso se aceitasse a existência do "direito" de fazer incorrer, em exercícios subseqüentes, despesas de exercícios anteriores não incorridas, aí sim a discussão teria algum sentido, já que não se verificou no caso concreto uma renúncia propriamente dita (não existiu manifestação de vontade em não fazer). Mas já se verificou que esse direito não existe, pois somente poderia se sustentar se as prescrições da própria legislação societária tivessem sido observadas e não houvesse aplicação de nenhuma das suas vedações. Como se viu anteriormente, o art. 177, o art. 186, §1°, e o art. 187, III e IVe §1°, "b", da Lei das S.A. não foram respeitados. A sociedade não observou o regime de competência (ausência de correlação despesa-receita/capital), bem como não teve sua conduta enquadrada entre as possibilidades de ajustes extemporâneos. Aqui, a situação é de não cumprimento de obrigação: ao não fazer da forma correta, surge a vedação de fazer. O regime de competência faz mais do que exigir que não se tenha renunciado ao direito de deduzir, do lucro líquido, despesas não incorridas em anos anteriores. Ele simplesmente não permite a dedução do lucro líquido de despesas não incorridas em anos Fl. 1577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 passados, ou seja, o direito aventado sequer existe, ainda mais quando não há autorização para fazer incorrer a despesa. IV.2.4 - Ausência de Modificação ou Retificação de Demonstrações Financeiras Aprovadas A Recorrente alega que a deliberação e o pagamento ou crédito de JCP em determinado ano-calendário, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos- calendário anteriores, não implica a modificação ou retificação das demonstrações financeiras já aprovadas, in verbis: 191. No termo de verificação fiscal, também consignou a autoridade administrativa que a Recorrente não teria observado o disposto na Cláusula 10 do seu próprio Contrato Social, pois deliberou, em 2011, sobre despesas de JCP de anos-calendário anteriores (2006 a 2010), que tiveram as respectivas demonstrações financeiras encerradas e aprovadas, cujas deliberações societárias não poderiam ser alteradas, salvo se fosse comprovado erro, dolo, fraude ou simulação. 192. Para ficar claro o descabimento da ilação da autoridade administrativa, confira-se, mais uma vez, o teor da Cláusula 10 do Contrato Social da Recorrente: "(...) Cláusula 10-O exercício social começará em Io de janeiro e terminará em 31 de dezembro, quando proceder-se-á elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico. Parágrafo Primeiro - Por deliberação das sócias que representem mais da metade do capital social poderão ser levantados balanços semestrais ou referentes a períodos menores. Parágrafo Segundo - Nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, as sócias que representam mais da metade do capital social deliberação sobre as contas dos Administradores, as demonstrações financeiras de que trata o caput desta Cláusula, a destinação do lucro líquido do exercício e a sua participação no lucro líquido ajustado, observado o disposto no Parágrafo seguinte. Parágrafo Terceiro - O lucro líquido apurado ao fim de cada exercício, após os ajustes legais do lucro líquido, deverá ser Fl. 1578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 distribuído, total ou parcialmente, entre as sócias proporcionalmente ao respectivo número de quotas, podendo o saldo, se houver, ser creditado na conta de lucros acumulados ou destinado à constituição de outras reservas. Parágrafo Quarto - A Sociedade poderá, por deliberação das sócias que representam mais da metade do capital social, deliberar o pagamento ou o crédito de juros sobre o capital próprio, a título da antecipação dos dividendos do final do exercício social, com base nos balanços de que trata o Parágrafo Primeiro desta Cláusula, observando os termos do artigo 9o da Lei n° 9.249/95 e demais legislação pertinente. Parágrafo Quinto - A Sociedade poderá, por deliberação das sócias que representem mais da metade do capital social, deliberar a distribuição de dividendos intermediários, a título de antecipação dos dividendos do final do exercício social, com base nos balanços de que trata o Parágrafo Primeiro, desta Cláusula. (...)" 193. Como já amplamente demonstrado, o Contrato Social da Recorrente não impõe a obrigação de distribuição integral do Lucro apurado ao final do exercício social, podendo uma parcela do Lucro ser destinada para a Conta de Lucros Acumulados, justamente para proporcionar distribuições futuras (dividendos ou juros sobre o capital próprio), ou, então, para constituição de outras reservas. 194. Assim, a deliberação e o pagamento ou créditode JCP em determinado ano-calendário (ano corrente), calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendários anteriores (já encerrados), não encontram óbice no Contrato Social da Recorrente, como, aliás, inadvertidamente alegado pela autoridade administrativa. 195. Por outro lado, a deliberação e o pagamento, ou crédito de JCP em determinado ano-calendário, calculado com base nas contas do patrimônio líquido de anos-calendário anteriores, óbvia e evidentemente, não implica a modificação ou retificação das demonstrações financeiras já aprovadas, que continuam válidas e vigentes. 196. De fato, as demonstrações financeiras dos anos-calendário já encerrados constituem apenas parâmetros para o cálculo do JCP, cuja despesa é considerada incorrida no momento da deliberação societária, sendo que o resultado da pessoa jurídica será impactado no momento do pagamento/crédito. 197. Portanto, as demonstrações financeiras encerradas e aprovadas permanecem incólumes do cálculo do JCP retroativo, e não podem, muito menos devem, ser retificadas ou modificadas por força de um ato subsequente, tal como, aliás, o disposto no §1° do artigo 186 da Lei n° 6.404/76. Fl. 1579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Reitera-se que não importa o fato de a deliberação ter tratado do pagamento complementar de JCP, já pagos em relação aos AC 2006 a 2010. Se a deliberação, ainda que complementar, foi posterior à 1ª assembleia ou reunião ocorrida após o encerramento de cada exercício social, não se observou o regime de competência e houve renuncia de parte dos JCP dos AC anteriores a 2011. 2.5 - Observância dos limites legais de dedutibilidade A Recorrente afirma que para apuração da despesa de JCP deduzida no ano- calendário de 2011, e calculada com base nas contas do patrimônio líquido dos anos-calendário de 2006 a 2010, adotou os critérios mais conservadores, observando estritamente os limites de dedutibilidade previstos na legislação, in verbis: 198. Por fim, a Recorrente passa a repisar que, para apuração da despesa de JCP deduzida no ano-calendário de 2011, no valor total de R$ 37.828.187,93, e calculada com base nas contas do patrimônio líquido dos anos- calendário de 2006 a 2010, adotou os critérios mais conservadores, observando estritamente os limites de dedutibilidade previstos na legislação. 199. Nos termos do art. 9o da Lei n° 9.249/95, do art. 29 da IN SRF n° 11/96 e do artigo 29 da Instrução Normativa SRF n° 93/97, para efetuar o cálculo dos JCPs passíveis de distribuição relativamente aos anos-calendário de 2006 a 2010 (fls. 318/330), a Recorrente utilizou os saldos das contas do patrimônio líquido (capital social, reserva de capital, reserva de lucros e lucros acumulados) existentes em 31/12/2005, 31/12/2006, 31/12/2007, 31/12/2008 e 31/2009, devidamente ajustados por eventuais alterações nas respectivas contas ocorridas naqueles anos e ajustes de preços de transferência, aplicando a TJLP publicada trimestralmente pela Receita Federal do Brasil, pro rata dia, vigente para cada ano. 200. Cabe destacar que para o cálculo dos JCPs passíveis de distribuição relativamente aos anos-calendário de 2009 e 2010, foram utilizados os saldos das contas do patrimônio líquido conforme critérios contábeis de 31/12/2007, conforme evidenciado nas respectivas DIPJs (fls. 481, 482, 501 e 502). 201. Os cálculos foram elaborados pela Recorrente com base em critérios mais conservadores possíveis (justamente para evitar qualquer questionamento do Fisco) e podem ser ilustrados com base no cálculo do JCP relativamente ao ano-calendário de 2007 (fl. 320). Confira-se: (I) foi aplicada a TJLP do ano de 2007 (6,375%) sobre o patrimônio líquido em 31/12/06, composto por: (a) Capital Social, no montante de R$ 551.057.819,00, e Reserva de Capital, no montante de R$ 1.130.800,90, suportados pelo "Balanço Patrimonial" de 31/12/2006 (fl. 353); Fl. 1580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 (b) Ajustes a título de Preços de Transferência, correspondentes ao ano de 2007, no montante de R$ 1.387.158,62, conforme informado na DTPJ (fl. 443); e (c) Lucros Acumulados, no montante de R$ 11.982.872,98, compostos pelo Saldo de Lucros Acumulados em 31/12/2006, no montante de R$ 42.004.503,51, conforme "Balanço Patrimonial" (fl. 353), ajustado pelo montante de JCP passível de distribuição relativamente ao ano de 2006, no montante de R$ 22.697.591,75 (fl. 318), que não havia sido distribuído em 2007, mas compôs a deliberação de 2011, e pelo montante de JCP distribuído em 2010 relativamente ao ano de 2005, no montante de R$ 7.324.039,00, conforme Ata de Reunião de Sócios realizada em 19/12/2010 (doe. 03 da impugnação), em vez do montante de R$ 42.004.503,51, existente em 31/12/2006 (fls. 318 e 357). 202. Do resultado da aplicação da TJLP sobre o referido valor de patrimônio líquido foi deduzido o resultado da aplicação da TJLP (R$ 385.355,00), pro rata dia, sobre o valor da redução de capital social em 19/12/2007, no montante de R$ 190.500.000, e acrescido o resultado da aplicação da TJLP (R$ 10.750,00), pro rata dia, sobre o valor do aumento do Capital Social em 29/12/2007, no montante de R$ 63.835.446,00, conforme Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido de 31/12/2005 a 31/12/2010 (fl. 316), totalizando JCP, no montante de R$ 35.502.483,60. Considerando que a Recorrente já havia distribuído JCP, no total de R$ 34.696.124,00, o montante de JCP passível de distribuição em 2011 era de R$ 806.358,00. 203. O art. 9o, §1, da Lei n° 9.249/95, o art. 29, §3°, da IN SRF n° 11/96 e o art. 29 da IN SRF n° 93/97 estabelecem que os JCPs serão considerados dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL até o limite do maior valor entre (a) 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução dos JCP, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, ou (b) 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros. 204. Por se tratar de JCP calculado com base em contas do patrimônio líquido de anos anteriores (2006 a 2010), a Recorrente calculou os limites de dedutibilidade conforme saldos em cada um dos anos a que os valores de JCP se referem e também conforme saldos em 2011 (ano da deliberação). 205. Assim, a Recorrente calculou os limites de dedutibilidade em estrita observância da legislação em vigor, ajustando (a) o lucro líquido do exercício antes do imposto de renda para excluir eventual valor de JCP deliberado, bem como a base de cálculo da CSLL para excluir tal montante de JCP; e (b) o saldo de lucros acumulados para excluir o montante de JCP passível de distribuição no ano anterior, bem como eventuais distribuições de dividendos ocorridas durante o ano. 206. A título ilustrativo, no cálculo dos JCPs referentes ao ano de 2007 (fl. 320), o lucro líquido do exercício antes do imposto de renda em Fl. 1581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 31/12/2007 de R$ 94.135.935,00 (fl. 357) foi acrescido do JCP distribuído em 2007 no montante de R$ 34.696.124, e diminuído da CSLL reajustada no montante de R$ 11.815.872,54 (correspondente a R$ 8.693.221,00 antes do ajuste, conforme consta da ficha 17 da DIPJ 2008, doe. 04 da impugnação) em função da adição do montante de R$ 34.696.124 a título de JCP na base de cálculo da CSLL correspondente a R$ 96.591.347. O saldo de lucros acumulados de R$ 11.982.872,98 foi ajustado conforme o item (c) do parágrafo 140. 207. A distribuição de JCP no montante de R$ 37.828.187,93 em 2011, tendo por base os anos de 2006 (R$ 22.697.591,75), 2007 (R$ 806.358,74), 2008 (R$ 8.922.491,75), 2009 (R$ 5.249.078,22) e 2010 (R$ 152.667,48), conforme consta da fl. 317, também obedeceu aos limites de dedutibilidade do próprio ano de 2011, ou seja, o valor somado aos JCPs distribuídos em 16/11/2011 referente ao próprio período de 2011 no montante de R$ 27.593.757,00 não excede o maior valor entre: (I) 50% do lucro líquido do exercício de 2011 antes da dedução dos JCPs, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, no montante de R$ 91.376.321,81; e (II) 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros, no montante de R$ 17.430.924,74, conforme comprovado pela planilha de cálculo anexada à impugnação (doe. 05 da impugnação). 208. Cabe esclarecer que os montantes de R$ 91.376.321,81 (item I) e de R$ 17.430.924,74 (item II) foram apurados a partir dos saldos existentes em 31/12/2011. 209. Ainda que se alegue, por hipótese, que os limites de dedutibilidade deveriam ser calculados com base nos saldos existentes em 31/03/2011 (mês da deliberação do JCP retroativo), mesmo assim teriam sido observados pela Recorrente, pois os valores seriam os seguintes: (I) 50% do lucro líquido do exercício até março de 2011 antes da dedução dos JCPs, após a dedução da CSLL e antes da dedução da provisão para o IRPJ, no montante de R$ 12.211.955,12; e (II) 50% do somatório dos lucros acumulados e reserva de lucros, no montante de R$ 67.378.067,76, conforme comprovado pela planilha de cálculo anexada à impugnação (doe. 05 da impugnação). 210. Diante do exposto, e conforme cálculos apresentados no curso da fiscalização (fls. 318/330) e o demonstrativo anexo à impugnação (doe. 05 da impugnação), não há dúvidas de que a Recorrente adotou critérios conservadores para o cálculo do JCP e, o mais importante, em qualquer hipótese, observou os limites de dedutibilidade previstos na legislação em vigor. Fl. 1582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Repisa-se que não houve a observância de Critério Jurídico Próprio e Específico para a Correta Apuração do IRPJ e da CSLL, do valor total anual de R$ 65.421.944,93 das despesas com remuneração de Juros sobre Capital Próprio escriturados como “débitos” lançados na conta contábil “Desp. Juros s/Capital – 929901” no ano de 2011, apenas o valor de R$ 27.593.757,00 lançado em 16/11/2011 preencheu as condições de dedutibilidade para fins de apuração do lucro real. O valor de R$ 37.828.187,93, lançado na escrituração contábil em 22/03/2011, foi adicionado ao Lucro Líquido do Exercício para fim de apuração do Lucro Real do ano de 2011 para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL do período. IV.2.6 - Reconhecimento da ocorrência da postergação de despesas A Recorrente defende, na hipótese de ser mantida a acusação fiscal de inobservância do regime de competência, então, a impugnação deverá ser acolhida, para reconhecer a postergação de despesa, nos termos do artigo 273 do RIR/99 e do Parecer Normativo CST nº 57/79, cancelando-se as exigências fiscais, in verbis: 211. Na remota hipótese de se entender, porém, pela manutenção da acusação fiscal de que teria havido inobservância do regime de competência, ao menos, deverá ser provido este recurso voluntário, para reconhecer a ocorrência da postergação de despesas, conforme o disposto no artigo 273 do RIR/99 e no Parecer Normativo CST n° 57/79, e apurado pela Recorrente (doe. 02 da impugnação), e, com isso, cancelar integralmente as exigências fiscais, tendo em vista a ausência de prejuízo ao Fisco. 212. Confira-se, mais uma vez, o disposto no artigo 273 do RIR/99: (...) Art. 273. A inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 6o, § 5o): I - a postergação do pagamento do imposto para período de apuração posterior ao em que seria devido; ou II - a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração. § Io O lançamento de diferença de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período de apuração de competência de receitas, rendimentos ou deduções será feito pelo valor líquido, Fl. 1583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 depois de compensada a diminuição do imposto lançado em outro período de apuração a que o contribuinte tiver direito em decorrência da aplicação do disposto no § 2o do art. 247 (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 6o, § 6o). § 2o O disposto no parágrafo anterior e no § 2o do art. 247 não exclui a cobrança de atualização monetária, quando for o caso, multa de mora e juros de mora pelo prazo em que tiver ocorrido postergação de pagamento do imposto em virtude de inexatidão quanto ao período de competência (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 6o, § 7o, e Decreto-Lei n° 1.967, de 23 de novembro de 1982, art. 16). (...)” 213. Como já suficientemente demonstrado, a existência e a efetividade das despesas incorridas com JCP pela Recorrente não foram contestadas pela autoridade administrativa, de modo que, nos próprios termos da acusação fiscal, seriam dedutíveis nos anos-calendário de 2006 a 2010. 214. Aliás, em razão da acusação fiscal de inobservância do regime de competência, não admitir a dedutibilidade das despesas de JCP nos anos-calendário de 2006 a 2010, nos termos do artigo 273 do RIR/99 e do Parecer Normativo CST n° 57/79, implicaria a imposição de uma restrição à dedutibilidade não prevista na legislação de regência. 215. Assim, conforme demonstrativo de apuração anexo à impugnação (doe. 02 da impugnação), os tributos recolhidos pela Recorrente nos anos-calendário de 2006 a 2010, sem a dedução das despesas incorridas com JCP (e questionadas pela autoridade administrativa), são suficientes para absorver os tributos exigidos nos autos de infração impugnados, não havendo qualquer prejuízo ao Fisco, pois, no final das contas, acabou efetivamente recebendo tudo que lhe era devido. 216. Diante do exposto, e considerando-se a previsão constante do artigo 273 do RIR/99 e no Parecer Normativo CST n° 57/79, ao menos, deverá ser provido este recurso voluntário, para reconhecer a mera postergação de despesas, com o cancelamento integral das exigências fiscais. Repisa-se que, no caso concreto, não se pode falar em simples postergação de despesa porque não foram observados, nos anos de 2006 a 2010, os pressupostos de existência de tal despesa. Se a despesa não chegou a existir no passado, não há como se defender que houve apenas o seu cômputo em período de apuração posterior. Fl. 1584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 3 - ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS 3.1 - Recalculo dos créditos tributários A Recorrente afirma que deverá ser determinado o recálculo dos créditos tributários: (a) considerando-se a dedução adicional de PAT; e (b) computando-se os créditos provenientes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano- calendário de 2011, in verbis 217. Na remota hipótese de se entender pela manutenção da acusação fiscal de que teria havido inobservância do regime de competência, e não ser acolhido o argumento de postergação de despesa, deverá ser dado provimento ao recurso voluntário, para determinar o recalculo dos créditos tributários, (I) considerando-se a dedução adicional de PAT, no valor de R$ 226.969,13; e (II) computando-se os créditos provenientes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano-calendário de 2011, correspondentes, respectivamente, aos montantes de R$ 10.754.368,10 e R$ 3.583.373,46. Quanto às deduções devidas à adesão a programas sociais como o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), o Fundo da Criança e do Adolescente e o Programa Nacional de Apoio à Cultura (PRONAC) constituem faculdade concedida ao contribuinte, cuja formalização deve efetivar-se quando da entrega da declaração DIPJ. O processo administrativo fiscal não se constitui instrumento jurídico apropriado nem para o sujeito passivo formalizar a opção pela dedução do incentivo fiscal a tais programas e nem, como pretende a interessada no caso em tela, para a verificação pela autoridade julgadora do atendimento às condições legais para o desfrute de tais benefícios. Nesse sentido o acórdão nº 1201.002.150 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, cuja ementa é parcialmente transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. DEDUÇÃO. Descabe rever e aumentar o valor da dedução do incentivo fiscal do PAT, decidido pelo contribuinte na entrega da Declaração de Informações Econômico- Fl. 1585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, na revisão da apuração do IRPJ devido, no lançamento de ofício. Observa-se que na apuração do IRPJ e da CSLL lançados de ofício não foram aproveitados os créditos decorrente dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL. Nos presentes autos não consta confirmação da existência e disponibilidade dos saldos negativos de IRPJ e da CSLL, informados na DIPJ exercício 2011 da corrente. Tendo em vista os documentos e as informações apresentadas pela recorrente, tornou-se necessário converter o presente processo em diligência fiscal visando a análise dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL. Realizada a diligência, a Autoridade Fiscal conclui pela inexistência de Saldo de IRPJ e CSLL do ano calendário 2011, uma vez que totalmente utilizados em compensações antes de 28/09/2012, controladas nos processos administrativos nºs 10805.905762/2012-34 e 10805.905763/2012-89, conforme Relatório da Diligência Fiscal (fls. 1482 a 1492). Diante do exposto, rejeita-se a solicitação de recálculo dos créditos tributários. 3.2 - Improcedência da multa isolada de 50% A Recorrente afirma a impossibilidade de exigência concomitante das multas isoladas e de ofício, mesmo após a alteração da redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, argumenta que por essa razão, em qualquer hipótese, devem ser integralmente canceladas as multas isoladas aplicadas, in verbis: 218. Em qualquer hipótese, não prospera a exigência das multas isoladas aplicadas em razão da suposta ausência de recolhimento das antecipações mensais a título de IRPJ e CSLL no ano de 2011, com suposto amparo no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007. 219. Essas multas isoladas foram lançadas de forma concomitante às multas de ofício aplicadas sobre as exigências fiscais apuradas a título de IRPJ e CSLL. 220. Ocorre que as duas penalidades não podem ser exigidas conjuntamente. Ademais, e em que pese a nova redação do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, é certo que a aplicação da multa isolada concomitantemente à multa de ofício não é (e nunca foi) devida, pois, fosse a pretensão do legislador autorizar a exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada sobre o mesmo fato, o teria feito expressamente, o que efetivamente não ocorreu. Fl. 1586DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 221. E nem poderia ser de outra forma, uma vez que, se a nova redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96 estivesse a permitir a exigência concomitante da multa isolada e da multa de ofício, estar-se-ia positivando a possibilidade da aplicação de duas penalidades sobre um mesmo fato (bis in idem), o que em hipótese alguma pode prosperar. 222. Ora, considerando-se que o suposto ilícito praticado (recolhimento insuficiente de IRPJ e de CSLL no ano-calendário de 2011) já foi apenado com a aplicação das multas de ofício, não deve prosperar a exigência da multa isolada, sob pena de verdadeiro bis in idem. 223. Nesse sentido, confira-se o entendimento de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, amparado em sólidos conceitos de Teoria Geral do Direito e manifestado em Parecer Jurídico sobre a matéria (inteiro teor anexo à impugnação - doe. 06 da impugnação), já considerada a alteração introduzida pela Lei n° 11.488/2007 ao disposto no art. 44 da Lei nº ° 9.430/96: "(...) No caso de incidência das multas previstas no art. 44 da Lei, a hipótese de incidência (bem tutelado) é o mesmo: falta de pagamento ou recolhimento e falta de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo do imposto (e da contribuição). O recolhimento do imposto (e da contribuição) por estimativa nada mais é do que uma modalidade de recolhimento do próprio imposto (e da contribuição). Portanto, obrigação que tem por objeto o pagamento de tributo. Assim, dada a hipótese de falta de pagamento ou recolhimento ou antecipadamente ou ao final do período a Lei prevê multa por violação da obrigação principal (pecuniária). E o que determina o art. 44. Os incisos I e II são apenas modalidades pelas quais podem ser exigidas as penalidades: ou na situação em que ainda não há imposto ou contribuição devidos, mas há o dever de efetuar o recolhimento do valor estimado, ou já há valor apurado e tributo devido pelo encerramento do período. (...)" 224. Com efeito, a aplicação da multa isolada e da multa de ofício se consubstancia, na realidade, em maneiras distintas de exigência da mesma penalidade, sendo certo que o âmbito de aplicação de cada multa é delimitado pelo critério material (hipótese de incidência) e pelo critério temporal (momento do surgimento da obrigação tributária) da regra-matriz de incidência do IRPJ e da CSLL. 225. E isso é assim porque ambas as multas têm o mesmo objetivo, qual seja, apenar o não recolhimento do IRPJ e da CSLL, diferenciando-se apenas quanto ao momento da aplicação de cada uma: (a) se o não recolhimento do for verificado no curso do ano-calendário, aplica-se a multa isolada; e (b) se o não recolhimento for verificado após o encerramento do ano-calendário, aplica- se a multa de ofício. Fl. 1587DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 226. Por certo, caso a multa seja aplicada após o encerramento do ano-calendário, quando já materializada a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL, bem como a apuração dos tributos efetivamente devidos, a exigência da multa deve ser formalizada apenas na modalidade de ofício, em conjunto com os tributos apurados no ajuste anual. 227. De reverso, caso seja constatada a ocorrência do não recolhimento das "estimativas", ainda no curso do ano-calendário, momento em que não se mostra configurado o fato gerador do IRPJ e da CSLL, a multa deve ser aplicada de forma isolada (mesmo que ao final do ano-calendário venha a apurar prejuízo fiscal ou saldo negativo). 228. Por isso a aplicação da multa isolada só é válida quando os fatos sobre os quais ela recaia não se confundam com os fatos que serviram de fundamento para a aplicação da multa de ofício. Verificada esta interferência, haverá a aplicação de dupla penalidade sobre o mesmo fato, cumulação esta vedada pelo ordenamento jurídico (bis in idem). 229. E é justamente a situação verificada no caso concreto, pois tanto a multa isolada quanto a multa de ofício recaíram sobre o mesmo fato praticado pela Recorrente (recolhimento insuficiente de IRPJ e de CSLL no ano de 2011. 230. Sobre a questão, vale destacar o entendimento de PAULO DE BARROS CARVALHO, também manifestado em Parecer Jurídico, que repudia a aplicação de dupla penalidade sobre os mesmos fatos (princípio do non bis in idem): "(...) Multa de ofício e multa isolada decorrem da mesma situação fáctica: ausência de recolhimento de tributo. Por conseguinte, considerando que a um mesmo fato ilícito não podem ser aplicadas duas sanções, mormente quando suas bases de cálculo são semelhantes, inadmissível a exigência simultânea de multa isolada e de multa de ofício para inadimplementos verificados em dado exercício fiscal. (...)" (destaques da Recorrente) 231. E também este o entendimento de MARCO AURÉLIO GRECO: "(...) As multas previstas no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 têm por pressuposto a ocorrência de falta de pagamento ou recolhimento de imposto ou contribuição. As circunstâncias descritas em seu §1° dizem respeito aos modos de cobrança, mas não configuram novas hipóteses de incidência da penalidade. Fl. 1588DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 O imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro líquido, no caso concreto, são devidos anualmente em função do lucro real efetivamente apurado. O recolhimento por estimativa é legalmente exigido em contemplação da expectativa de obtenção de lucro real até o final do período apuração. Os valores pagos mensalmente não são exigências diferentes do imposto e da contribuição devidos anualmente. Falta da pagamento ou recolhimento, a rigor, só existe depois de encerrado o período de apuração, pois aí é que será aferida a existência, ou não, de base de cálculo positiva. Os contribuintes realizaram apenas uma conduta (conjunto de operações) em junho de 1998, com efeito provisório na apuração mensal e reflexo efetivo apenas na apuração anual. Descabe a aplicação de duas penalidades pelo mesmo fato. (...)" ("Multa agravada e em duplicidade", RDDT n° 76, 2002, pp 160-161 - destaques da Recorrente) 232. O entendimento manifestado pelos mencionados juristas deve prevalecer por ser o correto: pelo regime de "estimativa" do IRPJ e CSLL, o valor que o contribuinte há de antecipar ao Fisco decorre, justamente, do fato gerador que se verifica ao final do ano-calendário (31/12). 233. Assim, a exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada configura manifesto bis in idem, ou seja, aplicação de duas penalidades sobre a mesma infração, ou, no mínimo, a chamada continência lógica (ou consunção), revelada pelo fato de que a multa de ofício aplicada em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados após o encerramento do ano-calendário absorve a multa que seria aplicável na falta de pagamento das "estimativas" (meras antecipações dos tributos devidos no ajuste anual). 234. Nesse sentido, confira-se precedente da CSRF: "APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - (...). A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação " (Processo Administrativo n° 10384.000638/2004- 79, Recurso n° 107¬143920, Acórdão CSRF/01-05.875, Rei. Fl. 1589DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Marcos Vinícius Neder de Lima, Ia Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais - CARF, sessão de julgamentos de 25/06/2008 - destaques da Recorrente) 235. E, de modo a legitimar seus argumentos de defesa, a Recorrente ressalta precedentes administrativos que não admitem a exigência concomitante de multas aplicadas após o encerramento do ano-calendário e em decorrência do mesmo fato (não recolhimento ou recolhimento a menor de IRPJ e de CSLL em determinado ano-calendário). 236. Dentre outros, podem ser citados os seguintes julgados: Acórdãos n°s 01-04.915, de 12/04/2004; 01-05.758, de 03/12/2007; 04-00.832, de 04/03/2008; 1101-00.060, de 13/05/2009; 9101.00500, de 25/01/2010; Recurso n° 157.786, de 27/06/2011; e Recurso n° 164.630, de 17/10/2011. 237. Também o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconheceu, em contundente precedente, por votação unânime, a impossibilidade da exigência concomitante da multa isolada e da multa de ofício, julgamento este realizado já considerando a nova redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, atribuída pela Lei n° 11.488/07. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. (...) MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. (...) 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica- se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei n° 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. Fl. 1590DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido." (Recurso Especial n° 1496354/PR, Rei. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe de 24/03/2015 - destaques da Recorrente) 238. No voto condutor deste acórdão, o Ministro Relator HUMBERTO MARTINS deixa absolutamente claro qual a interpretação deve prevalecer sobre a matéria, concluindo de forma peremptória pela impossibilidade de aplicação conjunta das multas isolada e de ofício. Confira-se trecho do voto condutor do mencionado acórdão: (...) Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano- calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, 'a' e 'b', em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44,em consequência de, nos casos ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas 'multas isoladas', portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo- tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano-calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, à cobrança da multa deforma conjunta. (...)" (destaques da Recorrente) Fl. 1591DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 239. Daí ser vazia de sentido a invocação da argumentação de que a Lei n° 11.488/2007, ao promover a alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96, teria passado a autorizar a cobrança concomitante das multas isolada e de ofício. 240. Com efeito, nos trabalhos legislativos queresultaram na alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96 não há qualquer referência à suposta pretensão ou ao propósito de o legislador modificar o tipo normativo anterior ou autorizar a aplicação concomitante de multas. 241. Confira-se, novamente, o entendimento de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR: (...) A comparação do texto anterior do art. 44 com o texto modificado mostra que a estrutura da norma não foi modificada. Nos dois casos, o caput do art. 44 fala em casos de lançamento de ofício serão aplicadas as seguintes multas, isto é, providência ou ação do agente público independentemente de provocação. Um é o caso de lançamento de ofício (auto de infração) sobre a totalidade ou diferença por falta de pagamento ou de recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Outro, por falta de pagamento do valor mensal estimado, que não deixa de ser antecipação provisória e sujeita a ajuste do valor que virá. 242. Sobre a matéria em referência, vale mencionar que, em 29/06/2006, foi publicada a Medida Provisória n° 303/2006 que, em seu art. 18, já alterava o art. 44 da Lei n° 9.430/96 para esclarecer a base de cálculo (pagamento mensal) da multa isolada aplicada na hipótese de não recolhimento das estimativas de IRPJ e de CSLL, bem como reduzir a alíquota de 75% para 50%. 243. Na exposição de motivos da Medida Provisória n° 303/2006 fora veiculada a ressalva de que a alteração do artigo em questão tinha por objetivo apenas reduzir o percentual da multa de ofício lançada isoladamente na ausência de pagamento mensal das estimativas. 244. Como a Medida Provisória n° 303/2006 não foi votada pelas duas casas do Congresso Nacional no prazo previsto nos parágrafos 3o e 7o do art. 62 da Constituição Federal de 1988, teve seu prazo de vigência encerrado em 27/10/2006. 245. Posteriormente, em 22/01/2007, foi publicada a Medida Provisória n° 351/2007, encampando, no seu texto, a mesma redação do art. 18 da antiga MP 303/2006 e, na sua exposição de motivos, o mesmo objetivo, qual seja, tão-somente reduzir o percentual da multa de ofício lançada isoladamente na ausência de pagamento mensal das estimativas. Fl. 1592DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 246. E o que se verifica claramente da exposição de motivos da Medida Provisória n° 351/2007, assinada pelos Exmos. Ministros Srs. Guido Mantega e Nelson Machado: "A alteração do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de oficio no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora." (destaques da Recorrente) 247. Como se vê claramente, não é feita qualquer referência à mudança do tipo normativo anterior e muito menos consignada autorização para aplicação concomitante das multas isolada e de ofício. 248. A Medida Provisória n° 351/2007 foi convertida na Lei n° 11.488/2007 e, com isso, foi definitivamente alterado o art. 44 da Lei n° 9.430/96. 249. Por essas razões, e tendo em vista que não houve a mudança do tipo normativo anterior ou autorização para aplicação concomitante de multas, pois o objetivo claro e específico da alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96 era simplesmente reduzir a multa isolada de 75% para 50%, não há como prevalecer a exigência concomitante da multas isoladas e de ofício. 250. Sobre o assunto, é de rigor conferir o entendimento de PAULO DE BARROS CARVALHO externado no Parecer Jurídico já mencionado: "(...) A Lei n° 11.488/07, resultado da conversão da Medida Provisória n° 351/07, não alterou a disciplina jurídica da multa isolada, em termos de previsão do ilícito e atribuição sancionatória. Esse diploma teve por objetivo apenas alterar o percentual da multa isolada, reduzindo-a de 75% para 50%. As exposições de motivos das leis figuram como importante elemento para a construção do sentido normativo, visto que consolidam os principais traços da enunciação, permitindo evidenciar a vontade do legislador. E a exposição de motivos da Medida Provisória n° 351/07, convertida na Lei n° 11.488/07, é expressa em consignar a finalidade de reduzir o percentual da multa isolada. Não se pretendeu modificar a sistemática Fl. 1593DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 sancionatória. Continua plenamente aplicável, portanto, o entendimento consolidado pelo antigo Conselho de Contribuintes, atualmente reformulado no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e exposto enfaticamente neste estudo, no sentido de, encerrado o ano-calendário, ser inadmissível cobrança de multa isolada por inadimplemento de estimativas de IRPJ e de CSLL, sendo descabida, também, a cumulação de multa isolada e de multa de ofLcio.(...)". 251. Nesse exato sentido, aliás, decidiu a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da Ia Seção do CARF. Confira-se: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 (...)MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. E inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de ofício sobre o ajuste anual.(...)" (Processo Administrativo n° 11020.003681/2009-92, Ac. n° 1402- 00.754, Relator Conselheiro Antônio José Praga de Souza, 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da Ia Seção do CARF, sessão de julgamentos de 30/09/2011) 252. Por oportuno, destaca a Recorrente que, novoto proferido no referido acórdão, o conselheiro Antônio José Praga de Souza consignou: "Registre-se que, no entendimento deste Relator, os fundamentos acima se aplicam mesmo após a alteração no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, estabelecida pela Lei 11.941/2009 (sic, o correto seria Lei n° 11.488/07)". 253. Confira-se, também, relevante precedente do CARF, no qual foi adotado o princípio da absorção ou consunção, com relação a situações jurídicas ocorridas já na vigência da atual redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96 (alterada pela Lei n° 11.488/07), para cancelar a multa isolada aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Eis a ementa do acórdão: "MULTA ISOLADA - ABSORÇÃO PELA MULTA DE OFÍCIO A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se Fl. 1594DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 identificarem. (...)" (Acórdão 1401-001.535, Rei. Conselheiro Fernando Luiz Gomes de Mattos, Ia Turma Ordinária da 4a Câmara da Ia Seção, julgamento em 03/02/2016 - destaques da Recorrente) 254. No mesmo sentido, cabe colacionar ainda os seguintes julgados, todos afastando a aplicação da multa isolada de forma concomitante com multa de ofício, inclusive após a alteração legislativa veiculada pela Lei n° 11.488/07: Acórdão n° 1402-001.237; Acórdão n° 1101¬000.795; Acórdão n° 9101-01.402; e Acórdão n° 1402-001.214. 255. Além disso, e mesmo sob a perspectiva literal da nova redação, observa-se que o caput do art. 44 da Lei n° 9.430/96 está a dispor que "nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas:", sendo que o inciso I dispõe sobre a multa de ofício de 75% e o inciso II dispõe sobre a multa isolada de 50%. 256. Caso o legislador pretendesse autorizar a exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada sobre o mesmo fato, o teria feito expressamente! 257. Com efeito, é essa a técnica legislativa adotada quando se pretende efetivamente possibilitar a exigência concomitante de penalidades, conforme se verifica dos seguintes dispositivos constantes do Regulamento do IPI (RIPI): "Art. 473. As infrações serão punidas com as seguintes penas, aplicáveis separadamente ou cumulativamente, (Lei n" 4.502, de 1964, art. 66):" (destaques da Recorrente) "Art. 490. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for atribuído na nota fiscal, respectivamente (Lei n° 4.502, de 1964, art. 83, e Decreto-lei n° 400, de 1968, art. Io, alteração 2a):" (destaques da Recorrente) "Art. 496. Serão ainda aplicadas as seguintes penalidades, na ocorrência de infrações relativas aos produtos do código 2402.20.00 da TIPI (Decreto-lei n° 1.593, de 1977, art. 19): (...) VI-O descumprimento do disposto no §2° do art. 268 ensejará a aplicação de multa, não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), correspondente a cem por cento do valor comercial da mercadoria produzida no período de inoperância, sem prejuízo da aplicação das demais sanções fiscais e penais cabíveis (Decreto-lei n" 1.593, Fl. 1595DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 de 1977, art. 1-A, §2°, e Lei n" 9.822, de 1999, art. 2o); e" (destaques da Recorrente) 258. Assim, está demonstrado que mesmo a atual redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96 não legitima a exigência de multa isolada quando a conduta do contribuinte foi apenada anteriormente com outra multa, como é o caso da multa de ofício, sendo certo que, eventual dúvida quanto à interpretação daquele dispositivo, deve ser dirimida com base no art. 112 do Código Tributário Nacional, o qual assegura a aplicação da interpretação mais benéfica ao contribuinte. 259. Portanto, fica absolutamente evidente a impossibilidade de exigência concomitante das multas isoladas e de ofício, mesmo após a alteração da redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, razão pela qual, em qualquer hipótese, devem ser integralmente canceladas as multas isoladas aplicadas. A questão a ser dirimida diz respeito à possibilidade de serem aplicadas, simultaneamente, a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais, e a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo devido no ajuste anual. Em relação à possibilidade de aplicação cumulativa das multas de ofício e isolada cumpre salientar, preliminarmente, que não se aplica à espécie a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”. Isso porque a cumulação entre as multas só é vedada pela referida súmula em relação às autuações relativas a períodos anteriores a 22 de janeiro de 2007, data da entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou significativamente o art. 44 da Lei nº 9.430/96, confira-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) Observa-se que o art. 44 da Lei nº 9.430/96 foi alterado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; deixando claro Fl. 1596DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago. Ressalta-se que as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas, afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%. Por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Confira-se, por oportuno, o que ficou registrado no Acórdão nº 9101-02.438: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário:2008, 2009 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o desrespeito do recorrente ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e, ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa. Conclui-se que é possível a cumulação entre multa de ofício e multa isolada, pois são penalidades distintas que incidem sobre bases de cálculo diversas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Fl. 1597DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 IV.3.3 - Da não-incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício Afirma a Recorrente que os juros de mora não devem incidir sobre a multa de ofício lançada por falta de previsão legal, in verbis: 260. Por fim, e ainda na remota hipótese de serem mantidas as exigências fiscais, desde já a Recorrente se insurge contra eventual exigência de juros de mora sobre a multa de ofício de 75%, por inexistir amparo legal. 261. Com efeito, em matéria tributária, a autorização legal para a cobrança de juros moratórios está prevista no art. 161 do CTN, o qual, em cotejo com os arts. 113 e 119 do CTN, somente autoriza a cobrança dos juros de mora sobre os valores decorrentes de obrigação tributária principal não pagos no vencimento. 262. Em outras palavras, a cobrança dos juros de mora, em matéria tributária, somente pode ocorrer sobre os seguintes montantes: (a) tributos (indubitavelmente, obrigação principal); ou (b) a penalidade pecuniária consubstanciada ou convertida em obrigação principal (por exemplo, exigência referente à multa isolada por insuficiência do recolhimento das estimativas). 263. Assim, não tem fundamento legal a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício, quando esta for exigida em conjunto com o tributo supostamente devido (e não isoladamente), conforme, inclusive, já reconhecido pela Ia Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS. Confira-se: (...) JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO - IN APLICABILIDADE - Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de ofício aplicada." (Processo administrativo n° 10680.002472/2007-23, Recurso n° 161.331, Acórdão n° 9101-00.722, Relatora Conselheira Karem Jureidini Dias, Ia Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais) 264. Ademais, admitir a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício, quando exigida em conjunto com o tributo (e não isoladamente), seria impingir irremediável contradição aos próprios termos do art. 161 do CTN, pois este dispositivo, em sua parte final, além da cobrança dos juros de mora sobre o crédito inadimplido, resguarda a "imposição das penalidades cabíveis" sobre este crédito inadimplido. Fl. 1598DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 265. Certamente, a 'penalidade cabível" mencionada na parte final do art. 161 do CTN é a própria multa de ofício, o que demonstra, cabalmente, que este montante não se confunde com o crédito tributário sobre o qual incidirá os juros de mora e as penalidades cabíveis (multa de ofício). 266. Por fim, cumpre ressaltar que a única interpretação possível do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. 267. Dessa forma, como parte do crédito autuado versa sobre a cobrança da multa de ofício, lançada em conjunto com o tributo devido, é certo que sobre esta penalidade pecuniária não devem ser exigidos os juros de mora, ante a inexistência de dispositivo legal neste sentido. A questão da incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício foi objeto da súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Diante súmula, rejeita-se as alegações da recorrente quanto à não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício. Conclui-se que Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Da apuração reflexa da CSLL As presentes infrações apuradas para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica geram reflexo na determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL, nos termos do art. 2º da Lei n° 7.689/88, combinado com os art. 28 da Lei n° 9.430/96 e art. 57 da Lei 8981/95. Assim sendo, por possuírem os mesmos fundamentos fáticos, a decisão prolatada com relação ao Auto de Infração do IRPJ aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Fl. 1599DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Voto Vencedor Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Redatora Designada. Inobstante o bem fundamentado voto do Relator Evandro Correa Dias, prevaleceu na turma a conclusão de que a multa isolada não poderia ter sido lançada, já que uma vez encerrado o período de apuração do IRPJ e da CSLL a exigência do recolhimento por estimativa perderia a sua eficácia. Também aduz que houve cobrança de multa isolada e de multa de ofício sobre bases de cálculo sobrepostas, procedimento condenado pela jurisprudência administrativa de segunda instância. Quanto a questão, adoto o posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no julgamento do Acórdão nº n. 9101-005.080 assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de Fl. 1600DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Diante da clareza com que expõe a discussão, transcrevo parte do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintela, o qual adoto como razão de decidir: Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 (...) Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra1. Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Fl. 1601DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 1402-005.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10805.724586/2016-65 Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício Em face do exposto, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio. Fl. 1602DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10783.720619/2011-99
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 DECADÊNCIA DO DIREITO DE EFETUAR A GLOSA DE CRÉDITOS. O prazo decadencial do direito de lançar tributo não rege os institutos da compensação e do ressarcimento e não é apto a obstaculizar o direito de averiguar a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo e a obstruir a glosa de créditos indevidos tomados pelo contribuinte. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O prazo estabelecido no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para a homologação tácita da declaração de compensação não é aplicável aos pedidos de ressarcimento ou restituição. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. PIS NÃO CUMULATIVO. Os pedidos de ressarcimentos de créditos da não cumulatividade de PIS, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, deverão referir-se a um único trimestre-calendário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP null NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.170-PR. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade de PIS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. São insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de essencialidade e relevância à atividade desempenhada. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. DESPESAS COM A RUBRICA DESESTIVA/DESPACHANTE ADUANEIRO. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa de PIS pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com desestiva e despachante aduaneiro, decorrentes de importação de mercadorias. FRETES. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com fretes no transporte de insumos, ainda que estes sejam tributados à alíquota zero, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, geram créditos das contribuições.
Numero da decisão: 3301-011.677
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa do frete sobre compras de insumos. E, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa dos serviços de desestiva/despachante aduaneiro. Divergiu o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’ Oliveira (suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: Semíramis de Oliveira Duro
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 DECADÊNCIA DO DIREITO DE EFETUAR A GLOSA DE CRÉDITOS. O prazo decadencial do direito de lançar tributo não rege os institutos da compensação e do ressarcimento e não é apto a obstaculizar o direito de averiguar a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo e a obstruir a glosa de créditos indevidos tomados pelo contribuinte. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O prazo estabelecido no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para a homologação tácita da declaração de compensação não é aplicável aos pedidos de ressarcimento ou restituição. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. PIS NÃO CUMULATIVO. Os pedidos de ressarcimentos de créditos da não cumulatividade de PIS, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, deverão referir-se a um único trimestre-calendário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.170-PR. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade de PIS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. São insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de essencialidade e relevância à atividade desempenhada. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. DESPESAS COM A RUBRICA DESESTIVA/DESPACHANTE ADUANEIRO. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa de PIS pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com desestiva e despachante aduaneiro, decorrentes de importação de mercadorias. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 06 19 /2 01 1- 99 Fl. 11346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 FRETES. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com fretes no transporte de insumos, ainda que estes sejam tributados à alíquota zero, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, geram créditos das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa do frete sobre compras de insumos. E, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa dos serviços de desestiva/despachante aduaneiro. Divergiu o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’ Oliveira (suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: Trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimentos (PER) de créditos de PIS não cumulativo, relativos ao 4o trimestre de 2005 e aos quatro trimestres de 2006, resultantes da não incidência da contribuição sobre as receitas de vendas no mercado interno sujeitas à alíquota zero. Os PER e as Dcomp vinculadas estão listados às fls. 10.442/10.443 do processo. Relata o Auditor Fiscal que, a fim de atender ao principio da economia processual, os processos de n°s 15586.720009/2011-35, 15586.720010/2011-60, 15586.720011/2011-12 e 15586.720037/2011-52 foram apensados ao presente processo, onde se encontram anexados os elementos de prova e o parecer, de n° 183/2011, que versa sobre a análise do direito creditório pleiteado em todo o período indicado acima. Sobre a questão da apensação, importante salientar que cada um dos processos apensados está instruído com os seguintes documentos: o PER do trimestre, as Dcomp vinculadas e o Dacon do período. Tais processos não contêm as razões de decidir e nem, obviamente, manifestação de inconformidade, razão pela qual serão mantidos apensados e todos os períodos analisados em conjunto. Fl. 11347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Em relação à análise fiscal, o Auditor Fiscal informa, inicialmente, que a contribuinte exerce atividade de industrialização de fertilizantes, contemplados no capítulo 31 da TIPI, bens cujas receitas de vendas estão sujeitas à alíquota zero. Informa que a fiscalização se iniciou com a ciência do Termo de Intimação Fiscal n° 001/2011, em 15/04/2011. Tal termo especifica como período fiscalizado o transcorrido entre 07/2005 e 12/2006. Na sequência, no tópico “II – FUNDAMENTAÇÃO” disserta sobre a legislação de regência da contribuição em análise. Ao fim, informa que, com base no exame dos arquivos SINTEGRA, Dacon, planilhas de apuração das contribuições e de outros elementos apresentados pela contribuinte, apurou diversas inconsistências nos créditos pleiteados. Diz que os créditos solicitados foram recalculados, conforme “Planilha de apuração do PIS não cumulativo” (fls. 10.457/10.461). No tópico “III - GLOSAS EFETUADAS PELA FISCALIZAÇÃO”, especifica as correções realizadas na apuração dos créditos feitos pela interessada. No item “INSUMOS - OPERAÇÃO PORTUÁRIA” explica, primeiramente, o conceito de insumo delineado pelas Instruções Normativas n°s 247 (PIS) e 404 (Cofins), concluindo que para que o serviço ou bem adquirido possa ser utilizado no cálculo dos créditos a descontar ele deve, necessariamente, ser aplicado ou consumido na fabricação do produto. Entende que o conceito de insumo não abrange os serviços de qualquer natureza, e, in casu, àqueles referentes a operações portuárias em comento. Informa que as planilhas apresentadas revelam que os insumos sobre os quais a contribuinte constituiu créditos tratam, efetivamente, de gastos com serviços de operações portuárias, serviços de desembaraço, arqueação, carga e descarga e serviços de despachante que, por não serem aplicados ou consumidos na produção de fertilizantes e congêneres, não se revestem da condição de insumo. Conclui que os créditos vinculados a tais gastos foram glosados e estão informados na referida “Planilha de apuração do PIS não cumulativo”. No item “SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DA PRODUÇÃO - CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS”, explica que a contribuinte apurou no mês 12/2006 crédito referente a serviços de manutenção da produção adquiridos no período de 01/2003 a 12/2004, contrariando o parágrafo único do art. 16 da Lei 11.116/05, o qual permitiu, a partir de 19/05/2005, o aproveitamento do saldo credor acumulado referente à manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero. Diz que somente os créditos constituídos a partir de 08/2004 poderiam ser objeto de PER ou Dcomp. Aduz que a simplificação do cálculo feita pela interessada, ao apurar os créditos não aproveitados no período de apuração devido no 4° trimestre de 2006, não encontra amparo legal. Informa que, como não correspondem ao 4° trimestre de 2006, os créditos foram glosados em sua totalidade sem análise dos serviços contratados. Os valores glosados estão indicados na planilha “Glosas Créditos Insumos - Manutenção da Produção - AC 2003 e 2004”. Explica, ainda, que os créditos correspondentes às notas fiscais referentes aos períodos de 01/2005 a 09/2006, por não se referirem ao 4° trimestre/2006, foram também totalmente glosados. Porém, por serem objeto de análise do procedimento fiscal, os créditos apurados entre o 3° trimestre de 2005 e o 4° trimestre de 2006, foram alocados em seus respectivos trimestres de aquisição. Fl. 11348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Explana, também, que alguns itens não se referem a peças ou a serviços de manutenção da produção ou não estão perfeitamente identificados. Cita os serviços de corretagem e de gráfica, diárias, hospedagem, refeição, serviço de manutenção (sem identificação), mão de obra, entres outros, que não correspondem a despesas com manutenção da produção. Em consequência, os créditos respectivos foram glosados e estão informados na “Planilha de apuração do PIS não cumulativo”. No item “SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS - TRANSPORTE ENTRADAS”, explica que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos fretes nas operações de venda (inc. IX, arts. 3° das Leis n° 10.637/2002 e Lei n° 10.833/2003). Afirma que não há previsão legal para o aproveitamento de créditos em relação às despesas de frete nas aquisições de bens utilizados como insumos, mesmo quando suportadas pelo comprador. Diz, entretanto, que, consoante entendimento da RFB, admite-se a apuração de créditos em relação às despesas de frete quando da compra de insumos, que devem integrar seu custo de aquisição. Explana que quando o seguro e o frete para a entrega de bens correrem por conta do comprador, por integrarem os custos de aquisição (art. 289, § 1° do RIR/99), compõem a base de cálculo do crédito da contribuição. Aduz que a Lei n° 10.865/2004 redefiniu as condições para o direito ao crédito do PIS/Pasep e da Cofins, quando alterou a redação dos arts. 3° das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, ao incluir a seguinte vedação ao direito do crédito no inc. II, do §2° dos citados artigos: “não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição”. A autoridade fiscal explica que, com base nessa disposição e na Solução de Divergência Cosit n° 05/2008, os contribuintes não mais poderão descontar créditos de PIS/Pasep e Cofins decorrentes de aquisições de insumos com alíquota zero e utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Relata, então, que a contribuinte apresentou a relação das notas fiscais referente a despesas com transportes de insumos, discriminando os produtos transportados. Diz que, em quase sua totalidade, os insumos adquiridos estão sujeitos à alíquota zero, pois são matérias-primas para a produção de fertilizantes. Informa que o art. 1o da Lei 10.925/2004 reduziu a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31, exceto os produtos de uso veterinário e suas matérias-primas. Concluiu que, como os insumos adquiridos estão sujeitos ao PIS e à Cofins não cumulativos tributados à alíquota 0 (zero), as despesas de frete incorridas para seu transporte integram o seu custo de aquisição. Logicamente, ao aplicar alíquota zero sobre o custo de aquisição dos insumos, incluindo-se os fretes, obtêm-se um valor igual a zero, o que resulta na inexistência de créditos. Em suma, diz que a contribuinte equivocou-se ao constituir o crédito sobre frete para transportes de insumos não tributados, pois sendo parte do custo, acompanham a legislação sobre tais aquisições. Por fim, descreve que além das matérias-primas utilizadas na fabricação de fertilizantes, a contribuinte também incluiu o frete sobre produtos que não dão direito ao crédito e que também foram glosados, conforme notas fiscais relacionadas na planilha “GLOSAS - INSUMOS - FRETES SOBRE COMPRAS”. Menciona que a Fl. 11349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 exceção encontra-se nas aquisições da “ureia pecuária”, que é tributada e, portanto, gera o crédito da não cumulatividade. As glosas dos valores referentes a “Serviços - Insumos - Transportes – Entradas” estão indicadas “Planilha de Apuração do PIS não Cumulativo”. No tópico “V - Proposição”, a autoridade fiscal propõe o reconhecimento do direito creditório nos seguintes termos: (...) Com base no Parecer de n° 183/2011, foi emitido Despacho Decisório pelo Delegado da RFB em Vitória/ES, reconhecendo o direito creditório proposto e homologando as compensações vinculadas até o limite do crédito reconhecido. Cientificada em 27/12/2011, a contribuinte apresentou em 26/01/2012 a manifestação de inconformidade de fls. 11.003/11.046, a seguir sintetizada. No tópico “I - DOS FATOS”, explica que a partir da edição do artigo 17 da Lei n° 11.033, de 21 de dezembro de 2004, passou a ser possível a manutenção dos créditos, pela vendedora, relativos às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência. Aduz que, posteriormente, foi editada a Lei n° 11.116/05, cujo artigo 16 autorizou a compensação dos referidos créditos das referidas contribuições com outros tributos federais ou, ainda, seu ressarcimento em dinheiro. Em função disso, diz que apurou saldo credor e efetuou PER e Dcomp. Resume, ao fim, as glosas realizadas pela fiscalização e diz que os argumentos pela autoridade fiscal não podem prosperar. No tópico “II - DO DIREITO”, aduz, preliminarmente, que a manifestação de inconformidade engloba todos os processos apensados. A seguir, no item “DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE INDEFERIR O DIREITO AO CRÉDITO DO PIS APROPRIADO ATÉ NOVEMBRO DE 2006”, assevera que a autoridade fazendária entendeu por bem glosar os créditos oriundos da aquisição de serviços de desestiva, frete sobre compra e insumos e serviços empregados na manutenção da produção, referentes ao 4° trimestre de 2005 e aos 4° trimestre de 2006. Alega, todavia, que já estava decaído o direito de o Fisco glosar os créditos apurados até 11/2006. Diz que o reconhecimento do direito creditório pela manifestante se deu entre 10/2005 e 11/2006, ocasião em que apropriou os créditos em sua escrita fiscal e as declarou em sua Dacon. Explana que a contribuição em análise está sujeita ao lançamento por homologação, de modo que lhe compete apurar mensalmente o montante de tributo devido, através do encontro de créditos e débitos, declará-lo ao Fisco e efetuar o recolhimento. Informa que a homologação pode se dar expressa ou tacitamente. Esta segunda, afirma a interessada, se dá pelo transcurso do prazo de 5 (cinco) anos sem a manifestação do fisco, tornando extinto o crédito tributário, nos termos do §4° do art. 150 do CTN. Argumenta que, uma vez pago o tributo devido, começou a fluir o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para o Fisco averiguar se estava correto o procedimento adotado, bem como lançar eventual diferença. Desse modo, preconiza que, em relação aos créditos apurados entre 10/2005 e 11/2006, o prazo para o Fisco indeferi-los findou-se em 30/11/2011. Informa que a notificação sobre o indeferimento dos créditos só ocorreu no dia 27/12/2011, ou seja, quando já decorrido o prazo decadencial para que o Fisco pudesse rever os valores creditados para apuração do tributo. Fl. 11350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Requer que seja reconhecido como homologado tacitamente o crédito pleiteado até 11/2006. No item “DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE GLOSAR PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DA MANIFESTANTE ANTE A HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DOS PEDIDOS DE RESSARCIMENTO”, alega que, caso não seja reconhecida a homologação tácita do crédito pleiteado, o direito de o Fisco glosar parte deles está decaído, em virtude da homologação tácita dos PER efetuados. Assevera, com base no §8° do art. 21 da Instrução Normativa n° 600/2005, que a entrega do PER é o primeiro ato do procedimento de compensação dos créditos de PIS e de Cofins. Argumenta que a compensação deve ser precedida de PER e a RFB tem 5 anos para apreciar e homologar o referido PER, sob pena desta homologar tacitamente, nos termos do §2° do art. 29 da mesma instrução normativa e §5° do art. 74 da Lei n° 9.430/96. Aduz que os PER transmitidos nos dias 09/10/2006 e 27/12/2006 tiveram o prazo final para glosa dos créditos nos dias 08/10/2011 e 26/12/2011. Isso porque, diz que só foi cientificada do despacho decisório no dia 27/12/2011, o que evidencia a homologação tácita dos créditos pleiteados e o dever de o Fisco admiti-los em sua integralidade e realizar as devidas compensações. No item “DO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS NÃO-CUMULATIVO ORIUNDO DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS E SERVIÇOS E DA POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO”, afirma que o §3° do artigo 3e das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/2003 admite o crédito relacionado à aquisição de bens e serviços de pessoa jurídica e relativos aos custos e despesas pagas a pessoas jurídicas. Informa que o produto fabricado (fertilizante agrícola) passou a ter sua receita de venda no mercado interno sujeita à alíquota 0 (zero) das contribuições ao PIS e à Cofins, nos termos do artigo 1o da Lei n° 10.925/2004. Explica que o artigo 17 da Lei n° 11.033/2004 determina a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência do PIS/Cofins e o artigo 16 da Lei n° 11.116/2005 buscou viabilizar, pelo ressarcimento e compensação, o aproveitamento dos referidos créditos. No item “DO DIREITO AO CRÉDITO DE DESESTIVA”, argumenta que é necessário deixar claro quais são os desembolsos classificados contabilmente na rubrica “desestiva”. Diz que, à época, todos os desembolsos efetuados com operações portuárias eram classificados como desestiva, de modo que dentro desta conta foram contabilizados os custos de armazenagem alfandegada (acondicionamento da matéria- prima em armazéns dentro do porto até a sua transferência para a fábrica), descarga (ato de retirar a matéria-prima do navio), movimentação (movimentação dos produtos dentro do porto) e a própria desestiva (serviços de organização da matéria-prima dentro do navio para que a mesma possa ser descarregada). Relata que tais atividades são realizadas por pessoas jurídicas especializadas que atuam apenas para este fim, sem os quais seria impossível a retirada da mercadoria dos porões dos navios e o seu acondicionamento nos caminhões de transporte. Diz que a Lei n° 8.630/93 regulamenta a atividade portuária e determina que todas as movimentações de cargas destinadas ou provenientes de transporte Fl. 11351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 aquaviário devem ser realizadas por pessoas jurídicas pré-qualificadas para operar no porto. Alega que, com base nestas premissas iniciais, a manifestante pode, com base no artigo 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/2003, descontar créditos de PIS ou Cofins sobre aquisições de insumos, bens e serviços empregados na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Argumenta que a questão que gera inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais é o real significado de insumo, uma vez que não existe uma definição legal, mas apenas instruções normativas publicadas pela RFB na tentativa de conceituá-lo. Diz que após diversas decisões conflitantes, a Receita Federal publicou a Solução de Divergência n° 15/2008, a qual define insumo como “aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado”. Afirma que tal entendimento lhe possibilita apropriar créditos sobre o valor de aquisição de insumos que não necessariamente se consumam ou desgastem em razão do contato com o produto em fabricação, mas também sobre insumos que são aplicados direta ou indiretamente no processo produtivo de determinada mercadoria, sem que tenham sido desgastados ou consumidos. Cita o art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos conceitos de direito privado. Delimita o conceito de insumo com base na NPC n° 02 do IBRACON (Instituto dos Auditores Independentes do Brasil), que define custo como todos os gastos incorridos para a aquisição e/ou produção de um bem. Traz, também, o conceito de custo definido pelo Conselho Federal de Contabilidade emitido no CFC n° 1.170/2009. Entende que é este o conteúdo que deve ser dado ao conceito de insumo pela RFB. Conclui que se enquadram no conceito de custo de produção os incorridos, intrínsecos e necessários na aquisição e na prestação de determinado bem até a etapa em que ele estiver em condições de ser comercializado. Alega, ainda, que a atividade portuária é essencial à sua atividade, o que está cabalmente demonstrado por fotos constantes em documentos anexos (doc. 04). Afirma que tais custos são intrínsecos ao seu processo produtivo, pois, caso algum deles não seja efetuado, a matéria-prima não terá continuidade no processo produtivo. Entende, pelo exposto, que os serviços mencionados são, efetivamente, utilizados como insumo no processo produtivo da indústria, haja vista que, após a liberação do Ministério da Agricultura ou da Receita Federal, inicia-se todo o serviço de desestiva e descarga do navio, a fim de acomodar as mercadorias dentro do caminhão que as transportará para o processo produtivo da indústria. Traz aos autos fluxograma para demonstrar o procedimento realizado. Afirma, com base neste, que os serviços realizados não podem jamais serem tratados como uma mera atividade meio ou uma despesa administrativa, como entendeu a autoridade fazendária, haja vista que são atividades essenciais e que estão intrinsecamente ligadas à produção de fertilizantes. Requer que se considere os serviços de desestiva, descarregamento, armazenagem alfandegada e movimentação como insumo do processo produtivo e, consequentemente, se reconheça os descontos dos créditos efetuados. Fl. 11352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Na sequência, argumenta que o conceito de insumo aplicável ao PIS e à Cofins não pode sofrer as restrições decorrentes da legislação do IPI, por se tratarem de tributos completamente diferentes. Diz que jurisprudência recente do CARF é favorável a tal tese. Anexa Acórdão do CARF que vem ao encontro do entendimento exposto (doc. 05). Com base nesta decisão, aduz que o conceito de insumo a ser aplicado às contribuições do PIS/Cofins é o mesmo utilizado na legislação do imposto de renda, coadunando com o entendimento de que são insumos não apenas as matérias-primas, mas todos os custos diretos ou indiretos inseridos na cadeia produtiva. Argumenta que mesmo que não fossem consideradas as despesas com desestiva, descarregamento, movimentação e armazenagem como prestação de serviços aplicados na produção, deve-se considerá-las como englobadas no custo de transporte, o qual integra o conceito de frete. Diz que não é por não estar amparada por um documento fiscal, apresentado por uma transportadora, que não pode ter direito ao crédito de PIS/Cofins, pois a caracterização do serviço está relacionado ao transporte que faz parte do processo produtivo da contribuinte. Aduz que a própria RFB reconhece o direito de crédito sobre o frete pago no transporte das matérias-primas até seu estabelecimento fabril. Traz algumas soluções de consultas da RFB sobre o assunto. Requer, por fim, uma vez que a fiscalização não efetuou qualquer questionamento sobre a composição dos lançamentos classificados nas rubricas DESESTIVAS/DESPACHANTES, que seja efetuada diligência para responder qual é o valor dos créditos destes lançamentos que deverão ser aceitos nos pedidos de ressarcimento. No item “SERVIÇOS DE TRANSPORTE - FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS”, narra que o Fisco glosou quase todo o crédito de despesas com fretes na aquisição de insumos, exceto em relação à aquisição de ureia. Argumenta que, de forma equivocada, concluiu a autoridade fiscal que como os insumos adquiridos (exceto a ureia) são tributados à alíquota zero, de modo que ao se aplicar tal alíquota sobre o custo de aquisição, inclusive o frete, não haveria crédito a ser aproveitado. Aduz que a Fiscalização considerou que o frete também não é tributado, a exemplo dos insumos adquiridos para produção de fertilizantes. Diz, entretanto, que a alíquota zero aplicada às aquisições de matérias-primas não se estende ao frete, que sofre a tributação normal do PIS e da COFINS. Afirma que este esse é o entendimento adotado pela melhor jurisprudência do CARF e das DRJ. Traz algumas ementas de decisões desses órgãos sobre o assunto, assim como a Solução de Consulta nº 17/2010 e a Solução de Consulta n° 234/2007. Diz que está comprovado documentalmente que é a responsável pelo pagamento das despesas com frete de compra de insumos, através da juntada das Notas Fiscais/Faturas de Serviços de Transporte (CTRC), anexados por amostragem (doc. 06), uma vez que a totalidade dos documentos já foi encaminhada à fiscalização. Entende que, como está comprovado que é a responsável pelo pagamento dos custos do frete para aquisição dos insumos e sendo certo que este serviço é tributado, os respectivos valores integram o custo de produção, dando-lhe direito à apuração de créditos, conforme posição da própria RFB. Requer o reconhecimento da totalidade dos créditos oriundos dos fretes sobre compra de insumos. Fl. 11353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 No tópico “DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DA PRODUÇÃO CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS”, argumenta que aproveitou créditos de PIS/Cofins relativos à aquisição serviços e peças utilizados no processo de produção (que se desgastam no processo produtivo) e que são necessários para manter em funcionamento as máquinas e equipamentos dos seus parques fabris, referentes ao período de janeiro/2003 a dezembro/2006. Informa que o Fisco glosou o crédito pleiteado, alegando que alguns bens não dariam direito a crédito em virtude da sua própria natureza e que a manifestante não observou a legislação de regência para a apuração de seus créditos e nem para que pudesse utilizá-los através da compensação, pois não respeitou a apuração trimestral. Aduz que, para melhor elucidar a questão, dividirá a sua defesa por períodos: A) Período de 01/2003 a 07/2004 Relata que o Fisco glosou integralmente os créditos do período de 01/2003 a 07/2004, sob a alegação de que somente os créditos apurados a partir de 08/2004 poderiam ser objeto de PER ou Dcomp e, ainda, que a interessada não poderia apurar os créditos deste período no 4° trimestre de 2006, devendo realizar um pedido para cada trimestre. Alega, porém, que a simples leitura do parágrafo único do artigo 16 da Lei n° 11.116/2005 basta para provar que o aproveitamento dos créditos anteriores a 09/08/2004 não foi vedado. Entende que o direito ao aproveitamento dos créditos decorre da própria existência do regime da não cumulatividade e foi com base na existência desse direito, inserto nas Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que apurou créditos e efetuou as compensações. Assevera que o direito ao aproveitamento de créditos extemporâneos está lastreado na previsão do §4° do art. 3o das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, segundo o qual “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Diz que não pode ser penalizada por ter se apropriado dos créditos referentes ao período de 01/2003 a 07/2004, uma vez que existe lei posterior validando tal creditamento. Entende que, no caso, aplica-se o art. 106 do CTN, que trata da retroatividade das normas em matéria tributária. Conclui que se a lei passou a permitir a compensação dos créditos, esse direito alcança todos os créditos gerados após a edição da Lei n° 10.637/02 (PIS) e da Lei n° 10.833/2003 (Cofins). Requer a revisão das glosas efetuadas. B) Período de 08/2004 a 06/2005 A contribuinte argumenta que a fiscalização glosou totalmente os créditos deste período por ter se apropriado dos mesmos no 4° trimestre de 2006. Assevera que não obstante ser possível a utilização do saldo credor de PIS/Pasep e de Cofins a partir de 09/08/2004, entendeu o Fisco que a Manifestante deveria ter feito um PER para cada trimestre e não um único pedido. Diz que tal matéria será tratada em tópico apartado, por ser comum a outros períodos. Em relação ao direito material, que sequer foi analisado pelo Fisco, afirma que deve ser reconhecido o seu direito, pois todos os seus créditos foram apurados com base no art. 3°, inc. II das Leis n° 10.637/02 e 10.833/2003, conforme planilha anexa (doc. 07) e conforme prova pericial a ser realizada. Fl. 11354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 C) Período de 07/2005 a 12/2006 Relata que não obstante tenha se apropriado destes créditos no 4° trimestre de 2006, o Fisco realocou os créditos da Manifestante em seus respectivos trimestres de aquisição. Narra que em relação ao período de 10/2005 a 12/2005, o Fisco efetuou algumas glosas por entender que as peças e serviços adquiridos pela Manifestante não se referem à manutenção da produção. Aduz, porém, que, conforme pode ser verificado em planilha anexa, os créditos pleiteados são decorrentes da aquisição de pneus; porcas e parafusos; lâmpadas incandescentes; aditivo para radiador; fusíveis; buchas; correias e rolamentos, etc. (doc. 07), sendo inconteste sua aplicação no processo produtivo, o que poderá ser facilmente constatado em análise da planilha anexa e da perícia a ser realizada. Traz decisão do CARF que amplia o conceito de insumos para defender o seu direito a crédito nos bens indicados. Em relação ao período de 01/2006 a 12/2006, assevera que os créditos pleiteados estão relacionados à manutenção da produção foram devidamente reconhecidos pelo Fisco e não são objeto da defesa. No tópico “DA COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DA REVOGAÇÃO DE LEI POR MEIO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA”, relata que a autoridade fiscal entendeu que a Manifestante deveria ter efetuado um pedido de compensação específico por trimestre para utilizar o crédito do PIS referente ao período de 01/2003 a 06/2005, pautando-se no artigo 21, § 9o da Instrução Normativa SRF n° 600, de 2005. Diz que tal interpretação está equivocada, pois a citada IN não determina que seja feito um pedido de compensação específico para cada trimestre, mas que o crédito seja apurado de forma trimestral. Aduz, ainda, que o artigo 16 da Lei n° 11.116/05 não obrigou que os sujeitos passivos fizessem um pedido de compensação para cada trimestre como condição para utilizar créditos extemporâneos. Afirma que tal lei apenas criou o direito à compensação e que a única obrigação trazida era de que o saldo credor fosse acumulado em cada trimestre. Desse modo, sustenta que se a lei não restringiu o direito do contribuinte, uma mera instrução normativa não tem o condão de fazê-lo, devendo ser observado o princípio da legalidade. Traz à baila o art. 100 do CTN e, com base em boa doutrina, argumenta que não há dúvidas quanto ao caráter regulatório das Instruções Normativas, que, como normas secundárias que são, não podem ir além daquilo que foi determinado na lei. Conclui que não merece prosperar a decisão da autoridade fiscal que restringiu o direito da Manifestante de efetuar a compensação de saldo credor de PIS acumulado no período de 01/2003 a 06/2005. No tópico “DA OBSERVÂNCIA PELA MANIFESTANTE DO PROCEDIMENTO NECESSÁRIO PARA COMPENSAÇÃO”, aduz que o art. 16 da Lei n° 11.116/05 determina que o contribuinte somente pode utilizar seu crédito acumulado de PIS/Cofins para compensá-la com outros tributos após o encerramento do trimestre. Entende que o legislador não proibiu os contribuintes de fazer um único pedido, reunindo saldos acumulados de trimestres anteriores já encerrados. Diz que a obrigatoriedade trazida é apenas que a apuração do saldo credor seja feita a cada Fl. 11355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 trimestre. Relata que quando a Manifestante efetuou seus quatro pedidos de compensação, analisados neste processo, já estavam encerrados todos os trimestres cujo crédito se pleiteava. No tópico “DO PRAZO ESTIPULADO PELA LEI 11.116/05 PARA QUE A MANIFESTANTE PUDESSE COMPENSAR SEU SALDO CREDOR ACUMULADO”, relata que o Fisco glosou todo o saldo credor do PIS não cumulativo do período de 01/2003 a 06/2005, não obstante sua compensação ter sido autorizada a partir da promulgação do artigo 16 da Lei n° 11.116/2005, ou seja, a partir de 19/05/2005. Traz decisões das DRJ e soluções de consulta sobre o assunto. Destaca a Solução de Consulta n° 388/08. Por fim, aduz que, com a legislação e com a jurisprudência acima, resta claro que não se tratou de uma opção sua utilizar seu saldo credor acumulado da contribuição somente a partir de 05/2005, mas sim de uma permissão legal extemporânea. No tópico “DA APLICAÇÃO AO CASO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL” diz, novamente, que a possibilidade de compensação dos créditos de PIS, do período de 01/2003 a 06/2005, somente surgiu a partir de 19 de maio de 2005. Aduz que a autoridade fiscal não pode deixar de reconhecer seus créditos extemporâneos, que é direito líquido e certo, apenas por entender que o procedimento para sua utilização ter sido feita da forma inadequada. Diz que no processo administrativo tributário deve prevalecer sempre a verdade material. Traz decisões do antigo Conselho de Contribuintes sobre a aplicação do princípio. Postula pela aplicação do princípio, reformando a decisão prolatada. No tópico “DA JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO”, informa que a compensação ora discutida foi realizada em 2006 e 2007, ou seja, há mais de 05 anos. Explica que no exíguo prazo de 30 dias para apresentação de Manifestação de Inconformidade não foi possível apresentar toda a documentação que respalda os argumentos expostos. Pede, em homenagem ao princípio da ampla defesa, pela entrega dos documentos, a fim de provar a verdade dos fatos até antes do julgamento. No tópico “DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL”, requer, com base no artigo 16 do Decreto 70.235/72, que seja autorizada a realização de perícia técnica para comprovação da pertinência e correção dos materiais e serviços empregados na manutenção da produção elencados para fundamentar seu crédito do período de 01/2003 a 12/2005. Diz que a perícia deverá responder os seguintes quesitos: 1) quais os materiais e serviços adquiridos para emprego na manutenção da produção se consumiram durante a cadeia produtiva no período de 01/2003 a 12/2005? 2) qual o valor total do crédito em razão do apurado no item anterior? Em relação aos créditos de desestiva e fretes sobre compra requer diligência fiscal para responder qual é o valor do crédito informado, uma vez que a fiscalização não efetuou qualquer questionamento sobre a composição dos lançamentos classificados nas rubricas DESESTIVAS/DESPACHANTES e FRETE SOBRE COMPRA. Fl. 11356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Nomeia como assistentes técnicos o Sr. Rubens Leite de Mattos, contador, inscrito no CRC 1SP163.568/0-6, e o Sr. Fabiano de Oliveira Bernarde, engenheiro, inscrito no CREA 5061932479, ambos com endereço na Avenida Irene Karcher, 620, Betel, Paulínia/SP, CEP 13148-906, fone: 019 -3322 2289. Por fim, no tópico “DO PEDIDO”, requer: 1) a homologação tácita dos créditos apropriados até 11/2006; 2) caso não seja acatado o pedido anterior, a homologação tácita dos créditos pleiteados nos PER entregues em 09/10/2006 e 27/12/2006; 3) quanto ao mérito, a reforma da decisão que não admitiu a compensação de PIS do período de 01/2003 a 06/2005 por erro de procedimento; 4) o reconhecimento do direito integral ao crédito de PIS/Cofins oriundo dos serviços de desestiva, frete sobre compras de insumos e bens e serviços aplicados na manutenção da produção; 5) a realização de diligência/prova pericial; 6) a homologação integral das compensações realizadas; 7) protesta pela posterior juntada de documentos até antes do julgamento; 8) requer que as futuras intimações sejam enviadas não só para o domicílio do contribuinte, como também para seus advogados, cujo domicílio encontra-se na rua Paulo Lobo, n° 33, Cambuí, Cidade de Campinas/SP, CEP 13.025-210. A 3ª Turma da DRJ/CTA, acórdão n° 06-47.321, negou provimento à manifestação de inconformidade. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 DECADÊNCIA DO DIREITO DE EFETUAR A GLOSA DE CRÉDITOS. O prazo decadencial do direito de lançar tributo não rege os institutos da compensação e do ressarcimento e não é apto a obstaculizar o direito de averiguar a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo e a obstruir a glosa de créditos indevidos tomados pelo contribuinte. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O prazo estabelecido no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para a homologação tácita da declaração de compensação não é aplicável aos pedidos de ressarcimento ou restituição. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Somente podem ser considerados insumos, os bens ou serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, vale dizer, quando aplicados ou consumidos diretamente no seu processo produtivo, não podendo ser interpretados como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. DESESTIVA. DESPACHANTES. Fl. 11357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins não pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com desestiva e despachantes, decorrentes de importação de mercadorias. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não há previsão legal na legislação de regência do PIS/Pasep e da Cofins para o aproveitamento extemporâneo de créditos da não cumulatividade. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVOS. Os pedidos de ressarcimentos de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, deverão referir-se a um único trimestre-calendário. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. O princípio da verdade material não autoriza os contribuintes a adotarem qualquer tipo de procedimento, ritos e formas, contrariando totalmente a legislação de regência. FRETES SOBRE COMPRAS. CRÉDITOS BÁSICOS. Somente os fretes sobre compras de bens passíveis de creditamento na sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins geram direito ao crédito básico. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. PROVAS. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. A apresentação de provas deve ser realizada junto à impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outra ocasião, ressalvada a impossibilidade por motivo de força maior, quando se refira a fato ou direito superveniente ou no caso de contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Sendo desnecessária para o deslinde da causa, indeferem-se os pedidos de diligência e perícia. Em recurso voluntário, a empresa reitera os argumentos de sua defesa anterior e ao final, requer: (i) seja reconhecida a homologação tácita dos créditos apurados pela Recorrente até novembro de 2006, eis que quando da notificação em 12/2011, já estava decaído o direito do Fisco de indeferir e glosar o direito creditório em decorrência do transcurso do prazo de 5 anos, nos termos do art. 150, §4°, do CTN; (ii) seja reconhecida a homologação tácita dos créditos pleiteados através dos PER entregues em 09/10/2006 e 27/12/2006, nos termos do art. 74, §5°, da Lei n° 9.430/96; (iii) o provimento do recurso para reversão da integralidade das glosas ou (iv) a realização de diligência ou perícia para comprovação dos fatos. É o relatório. Fl. 11358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme relatado, trata o presente processo de Pedidos de Ressarcimentos (PER) de créditos de PIS não cumulativo resultantes da não incidência da contribuição sobre as receitas de vendas no mercado interno sujeitas à alíquota zero. A Recorrente, segundo o seu objeto social, tem como atividade preponderante a fabricação de adubos e fertilizantes, que estão sujeitos à alíquota zero (Cap. 31 da TIPI), por isso, os requerimentos tiveram como suporte os art. 16, da Lei n° 11.116/2005, art. 17 da Lei n° 11.033/2004 e art. 21 e 22 da IN n° 600/05. A fiscalização operou ajustes quanto aos dispêndios a título de insumo e ao aproveitamento de crédito extemporâneo. Passe-se a seguir à análise dos argumentos de defesa. Decadência do direito do fisco de indeferir o direito ao crédito de PIS apropriado até novembro de 2006 Decadência do direito do fisco de glosar parte dos créditos tributários ante a homologação tácita dos pedidos de ressarcimento Não há previsão legal para a ocorrência de “homologação tácita” ou de “decadência” de o Fisco examinar o direito creditório pedido em ressarcimento. Isso porque o art. 74, §5°, da Lei n° 9.430/1996, prescreve a homologação tácita para as declarações de compensação: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Logo, não há como se estender a disposição à análise do direito creditório solicitado em PER. Por outro lado, a análise do direito creditório pleiteado em PER não se confunde com a atividade do lançamento, que, nos termos do art. 142 do CTN, é “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito Fl. 11359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. A regra decadencial do art. 150, caput e § 4º, do CTN aplica-se expressamente à cobrança de tributo. Assim, não há previsão legal de prazo para que a autoridade fiscal se pronuncie em pedido de ressarcimento, nem disposição legal que a obrigue a conceder os créditos por decurso de prazo, sem a devida verificação. Conceito de insumo e atividade da empresa Uma das controvérsias deste processo é o aproveitamento de créditos, como insumos, nos termos do art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002. O conceito de insumo que norteou a auditoria fiscal dos créditos solicitados pela empresa foi o restrito, no sentido de que são somente aqueles adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. Assim, na definição de bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda, foram enquadrados como insumos pelas Instruções Normativas da Receita Federal n° 247/2002 e 404/2004, as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na fabricação de produtos. Esta 1ª Turma de Julgamento já adotava a posição de que o conceito de insumo para fins de creditamento, no regime da não-cumulatividade, não guarda correspondência com o utilizado pela legislação do IPI, tampouco pela legislação do Imposto sobre a Renda. Dessa forma, o insumo deve ser essencial ao processo produtivo e, por conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa. Ademais, sobreveio o julgamento do REsp 1.221.170-PR, proferido na sistemática de recursos repetitivos, no qual o STJ fixou as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n° 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (julg. 22/02/2018, DJ 24/04/2018). Esse é o limite interpretativo para a análise neste processo. Em razão disso, deve haver a análise específica da natureza da atividade de fabricação de adubos e fertilizantes para se aferir o que é insumo no regime da não- cumulatividade das contribuições PIS e COFINS. É o que se fará a seguir. Direito ao crédito de desestiva e despachante aduaneiro Fl. 11360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Foram glosados os dispêndios com serviços de operações portuárias, desembaraço aduaneiro, arqueação, carga e descarga e serviços de despachante aduaneiro. A Recorrente aduz que os desembolsos classificados na rubrica “desestiva” (armazenagem alfandegada, carga e descarga, movimentação, despachante e a própria desestiva) são essenciais ao seu processo produtivo. Os serviços vinculados diretamente aos insumos importados são essenciais para garantir a continuidade da atividade de fabricação dos produtos, passando pelo correto manuseio, atendimento a legislação do setor e nacionalização até que estes cheguem ao estabelecimento industrial. Por isso, a glosa deve ser revertida, pois se tratam de custos de aquisição dos insumos destinados ao processo produtivo, com direito a creditamento no art. 3°, II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003. Frete na aquisição de insumos A autoridade fiscal glosou o crédito de despesas com fretes na aquisição de insumos, uma vez que estes, por serem matérias-primas para a produção de fertilizantes, estão sujeitos à alíquota zero. A Recorrente, com razão, sustenta que a alíquota zero aplicada às aquisições de matérias-primas não se estende ao custo de frete, pois este sofre a tributação normal de PIS/Pasep e de COFINS. O crédito é permitido com suporte no art. 3°, II, das Leis de regência, porquanto se trata de custo na aquisição de insumos destinados à produção dos bens, foram tributados pelas contribuições e foram pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no País. A glosa deve ser revertida. Serviços de manutenção da produção - créditos extemporâneos Tal como a autoridade fiscal e a decisão de piso consignaram, não é possível a apresentação de único Pedido de Ressarcimento abrangendo a totalidade dos créditos acumulados. Isso porque a Lei determina expressamente que cada pedido de ressarcimento deve se referir a único trimestre calendário. Diante da repetição dos exatos termos das alegações da Recorrente, adoto parte das razões da decisão recorrida, por com elas concordar integralmente, nos termos do art. 50, § 1°, da Lei n° 9.784/1999, como postas a seguir, com os devidos ajustes de redação: Glosa integral dos créditos extemporâneos do período de 01/2003 a 07/2004 O Fisco glosou integralmente os créditos do período de 01/2003 a 07/2004, sob a alegação de que somente os créditos apurados a partir de 08/2004 podem ser objeto de PER ou Dcomp e, ainda, pelo fato de a interessada não poder apurar todos os créditos deste período acumuladamente no 4° trimestre de 2006. Fl. 11361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 A contribuinte alega, no entanto, que a simples leitura do parágrafo único do art. 16 da Lei n° 11.116/2005 basta para provar que o aproveitamento dos créditos anteriores a 09/08/2004 não foi vedado. Entende que o direito a tal aproveitamento decorre da própria existência da não cumulatividade e que o direito ao aproveitamento de créditos extemporâneos está lastreado na previsão do §4° do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. Aduz, também, que, no caso, deve se aplicar o art. 106 do CTN, que trata da retroatividade das normas em matéria tributária. A análise dessa questão tem como base o parágrafo único do art. 16 da Lei n° 11.116/2005, ao dispor que o crédito acumulado entre 09/08/2004 e o último trimestre-calendário anterior ao de publicação da lei (1° trimestre de 2005), que ocorreu em 19/05/2005, poderá ser pedido em PER ou Dcomp a partir da promulgação desta lei: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3° das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Portanto, não era possível apurar o crédito com base no art. 17 da Lei n° 11.033/2004 antes de 09/08/2004, assim como a Dcomp ou o PER só poderiam ser transmitidos após 18/05/2005. Não se aplica, outrossim, o art. 106 do CTN, pois a retroatividade aplica-se somente quando lei for expressamente interpretativa ou se disser respeito à definição de infração ou cominar sua penalidade de forma mais branda, o que não ocorre no caso em debate. Enfim, as glosas dos créditos apurados no período de 01/2003 a 07/2004 ocorreu em respeito ao princípio da legalidade. Glosa integral dos créditos extemporâneos do período de 08/2004 a 12/2006 e impossibilidade de utilização de um único PER para todo o período Para o período de 08/2004 a 06/2005, a totalidade dos créditos foi glosada pelo fato de a contribuinte ter se apropriado dos mesmos no 4° trimestre de 2006. A contribuinte pede o reconhecimento do seu direito, pois todos os seus créditos foram apurados com base no art. 3°, II das Leis n° 10.637/02 e 10.833/2003. Para o período de 07/2005 a 12/2006, a fiscalização apontou que: 32. Os valores das notas fiscais referentes aos períodos de 07/2005 a 09/2006, que apresentam-se como base de cálculo para a constituição de créditos no 4° trimestre/2006, por não se referirem a este trimestre foram glosadas em sua totalidade. Fl. 11362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 Porém, por ser objeto de analise deste procedimento fiscal, as perdcomp que contemplam créditos apurados no 3° Trim/2005 ao 4° Trim/06, os créditos reconhecidos referentes a tais notas fiscais foram alocados em seus respectivos trimestres de aquisição, como determina a legislação tributária. 33. Alguns itens não se referem a peças ou a serviços de manutenção da produção, ou não estão perfeitamente identificados. Como exemplo citamos: corretagem, serviços de gráfica, diárias, hospedagem, refeição, serviço de manutenção (sem identificação), mão de obra, entre diversos outros, que não correspondem a despesas com manutenção da produção, e como já detalhado no item anterior – Operações Portuárias – não geram direito á crédito. No período transcorrido entre 07/2005 e 12/2005, alega a interessada que o Fisco efetuou algumas glosas por entender que as peças e serviços adquiridos não se referem a bens e serviços utilizados na manutenção da produção. Aduz, porém, com base em planilha anexa que os créditos pleiteados são decorrentes da aquisição de pneus; porcas e parafusos; lâmpadas incandescentes; aditivo para radiador; fusíveis; buchas; correias e rolamentos, etc. (doc. 07), sendo inconteste sua aplicação no processo produtivo. Sobre esse argumento, não houve a efetiva associação das glosas, com a produção dos bens. Dito de outra forma, ausentes a especificação da função e aplicação de cada uma das despesas com o processo produtivo. Isso porque o ônus de provar recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do CPC/2015, art. 373. Dessa forma, as glosas devem ser mantidas. No ano de 2006 os créditos pleiteados foram todos deferidos, razão pela qual não faz parte do objeto da defesa. Sobre o pedido único de ressarcimento realizado no 4° trimestre de 2006, a Recorrente alega que o entendimento da autoridade fiscal quanto à aplicação do art. 21, § 9° da Instrução Normativa SRF n° 600/2005 é equivocado, pois não determina que seja feito um pedido específico para cada trimestre, mas sim que o crédito seja apurado de forma trimestral. Aduz, ademais, que tal interpretação não pode prosperar, pois o art. 16 da Lei n° 11.116/05 não obrigou em momento algum a existência de um único pedido de ressarcimento por trimestre como condição para utilizar créditos extemporâneos. Cabe, todavia, observar que o fundamento utilizado pela autoridade fiscal não foi o art. 21, § 9°, da Instrução Normativa SRF n° 600/2005, como alegado pela interessada, mas o §3° do art. 22 da mesma Instrução Normativa: Art. 22. Os créditos a que se referem os incisos I e II e o § 4 º do art. 21, acumulados ao final de cada trimestre-calendário, poderão ser objeto de ressarcimento. § 1 º O pedido de ressarcimento a que se refere este artigo será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do Programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração (papel) acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. § 2 º O pedido de ressarcimento dos créditos acumulados na forma do inciso II e do § 4o do art. 21, referente ao saldo credor acumulado no período de 9 de agosto de 2004 até o final do primeiro trimestre-calendário de 2005, somente poderá ser efetuado a partir de 19 de maio de 2005. § 3 º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário. Fl. 11363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre calendário, líquido das utilizações por dedução ou compensação. O inciso II do art. 21, citado no caput do artigo acima transcrito, diz respeito aos créditos que ora se analisa, ou seja, decorrentes “custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não- incidência”. O §3°, inciso I, do art. 22, por sua vez, é claro ao determinar que cada PER deverá ser único. Correto, por conseguinte, o entendimento de que somente se considera na apuração do saldo credor passível de compensação nos trimestres analisados as operações de aquisição, custos, encargos e despesas que, efetivamente, estão vinculadas ao trimestre de referência. Assim sendo, deveria a contribuinte, caso pretendesse a utilização desses outros créditos, valer-se de pedidos de ressarcimentos específicos para o saldo de créditos de cada trimestre do ano civil, a partir de agosto de 2004, o que não se observou no presente caso, além de, obrigatoriamente, formalizá-los somente a partir de 18/05/2005 (cf. art. 16, parágrafo único, da Lei nº 11.116/2005). Por outro lado, a alegação de que o art. 16 da Lei n° 11.116/05 não obrigou a existência de um único PER para cada trimestre-calendário como condição para utilizar créditos extemporâneos também não pode prosperar. Afinal, o próprio art. 16 determina que se observe a “legislação específica aplicável à matéria” para que os sujeitos passivos possam utilizar seus créditos em PER ou Dcomp. Saliente-se, neste ponto, que não há nenhuma previsão legal, para o PIS/Pasep e a Cofins não cumulativos, a autorizar o creditamento extemporâneo de créditos. O fundamento jurídico utilizado pela contribuinte para requerer créditos extemporâneos é o § 4º dos arts. 3° das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo o qual o “crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Porém, o caput deste artigo diz respeito ao desconto de créditos, ou seja, se o crédito acumulado não for descontado num mês, poderá sê-lo no período subsequente. Ademais, o §1° dos citados artigos 3° determinam o seguinte: § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. (g.n.) Como se vê, o cálculo do crédito deve ocorrer sempre no mês em que ocorreu o seu fato gerador. Por outro lado, o §2° do art. 6° da Lei n° 10.833/2003 e §2° do art. 5º da Lei n° 10.637/2002, determina que a “pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no §1º, Fl. 11364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-011.677 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.720619/2011-99 poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria”. O referido §1° diz respeito à dedução do valor da contribuição a recolher decorrente das demais operações no mercado interno (inc. I) e à compensação, observada a legislação específica aplicável à matéria (inc. II). Assim, finalizado o trimestre sem a utilização do crédito, por dedução ou compensação, poderá a contribuinte solicitar seu ressarcimento, observando a legislação aplicável à matéria, que determina um único PER por trimestre. O “poderá” demonstra que o ressarcimento é uma faculdade da contribuinte. Aliás, a contribuinte tem cinco anos para exercitar este direito, nos termos do art. 168 do CTN, transmitindo seu PER. Contudo, em nenhum momento a legislação aplicável à matéria autoriza que a contribuinte informe, por exemplo, que no crédito de dezembro de 2006 estão contidos gastos realizados em fevereiro de 2005, ou seja, a apropriação em um mês de crédito gerado noutro. Enfim, deve-se observância ao §3° do art. 22 da Instrução Normativa nº 600/2005, de modo que cada PER deve-se referir a um único trimestre. Não há, portanto, autorização para apuração de créditos em período diverso do que foi gerado. Diligência Há de se indeferir o pedido de diligência, na forma do art. 18, do Decreto nº 70.235/72, pois prescindível, na medida em que não há questão a ser esclarecida, pois os elementos constantes dos autos são suficientes para análise do mérito da defesa do contribuinte. Conclusão Do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter a glosa do frete sobre compras de insumos e a glosa dos serviços de desestiva/despachante aduaneiro. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Fl. 11365DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10660.903037/2011-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 Conjunto de molas de colchão unidas por molas espirais, de fios de aço, para colchões, comercialmente denominado de “Molejo”, classifica-se no código 7326.20.00, com suporte nas Regras Gerais para Interpretação RGI 1, 3 e 6 e Nota 2 do Capítulo 73 da TIPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO FISCAL. SISTEMÁTICA DE NÃO CUMULATIVIDADE. Na sistemática da não cumulatividade, o procedimento fiscal que visa apurar eventual saldo credor compensável deve descontar dos créditos os débitos decorrentes da reclassificação efetuada pela fiscalização, não havendo necessidade de lançamento de ofício para esse tipo de ajuste.
Numero da decisão: 3301-011.343
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.331, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10660.725113/2011-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Adao Vitorino de Morais, Semiramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Jucileia de Souza Lima, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes o conselheiro Ari Vendramini e o conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes.
Nome do relator: Liziane Angelotti Meira
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PEDIDO DE RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO FISCAL. SISTEMÁTICA DE NÃO CUMULATIVIDADE. Na sistemática da não cumulatividade, o procedimento fiscal que visa apurar eventual saldo credor compensável deve descontar dos créditos os débitos decorrentes da reclassificação efetuada pela fiscalização, não havendo necessidade de lançamento de ofício para esse tipo de ajuste. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.331, de 27 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10660.725113/2011-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Adao Vitorino de Morais, Semiramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Jucileia de Souza Lima, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausentes o conselheiro Ari Vendramini e o conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 30 37 /2 01 1- 32 Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de pedido de ressarcimento de IPI, Per/Dcomp, o qual foi indeferido/deferido parcial, e não homologada/homologada em parte a compensação declarada, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, em razão da reclassificação dos produtos para nova alíquota de IPI. O contribuinte adotou classificação fiscal incorreta em toda uma série de produtos produzidos a partir de fios de arame de aço. Os produtos descritos genericamente como “MOLEJO”, “ALMOFADA” e “BORDAS” para confecção de colchões e almofadas para sofás e poltronas classificados, pelo contribuinte, no código 9404.29.00 descrito como “COLCHÕES DE OUTRAS MATÉRIAS” (que não borracha alveolar ou de plásticos alveolares, mesmo recobertos – descrito no subitem anterior 21.00) e cuja alíquota de IPI é zero; A simples observação dos produtos mostra claramente que não se tratam de colchões ou almofadas e sim de artefatos de arames (fios) de aço (vendidos à empresas de fabricação de colchões, como se observa nas notas de saída), que ainda precisam de tratamento industrial para se tornarem colchões e que são compostos exclusivamente de fios de aço, exceção dos molejos cujas molas são encapsuladas umas às outras através dessas cápsulas de “não tecidos”, formando um “molejo” que possui características próprias e pouco distintas dos demais molejos, mas que são essencialmente iguais e não se enquadram na classificação pretendida, pois não se tratam de colchões; Cientificada da decisão a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: Não deve prosperar o despacho decisório, pois o meio próprio para a fiscalização lançar estes créditos seria através de auto de infração. Ao indeferir parcialmente a compensação, o que a autoridade pretende é exigir indiretamente o IPI supostamente devido referente às saídas ocorridas no período; [ A empresa discorda da classificação adotada pelo auditor fiscal, pois o produto em tela, “molejo” é a parte essencial do colchão; todas as características de um colchão dependem do tipo de conjunto de molejos que é utilizado. É a parte fundamental do colchão; O auditor fiscal não soube utilizar corretamente a RGI “2a” que determinaria a classificação do produto como colchão inacabado ou incompleto, pois o molejo contém ‘no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado”; O auditor fiscal também desconsiderou as notas explicativas da posição 9404 (B) que afirma que deverão ser incluídos nessa posição os colchões “cuja característica essencial seja estarem providos de molas”; O auditor fiscal desconsiderou e não aplicou a IN SRF nº 807, de 11 de janeiro de 2008, a qual expressamente determina que a posição 94.04 abrange os suportes elásticos para camas; Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 Sendo assim, o "molejo" contém um sistema de molas bastante complexo que é, como afirma a nota da posição 9404, característica essencial do colchão, sendo suficiente para classificar o "molejo" como colchão inacabado ou incompleto; Voltando a RGI 2a, o produto inacabado deve ser classificado na posição do produto acabado se contém suas características essenciais, assim a correta classificação do molejo é no código 9404.29.00, sendo inconsistente as alegações do auditor fiscal; A Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Cientificada, a contribuinte apresentou recurso, no qual são apresentas questões que serão analisadas no voto que segue. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser conhecido. A Recorrente contesta a classificação adotada pela fiscalização para o produto “molejo”. Argumenta que este produto tem a característica essencial do colchão e como tal deve ser classificado, obedecendo à Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado 2A, apropriada para classificação dos produtos incompletos ou inacabados. Também afirma que as consultas fiscais mencionadas na decisão de piso não são aplicáveis ao caso. A Recorrente traz laudo pericial (fl. 152 e seguintes), laudo judicial (fl. 286 e seguintes) e decisões judiciais sobre a classificação fiscal em pauta aplicada a tributo estadual. Será apreciada neste voto a lide levada à DRJ e por esta analisada, a saber: a matéria relativa à classificação fiscal do produto designado genericamente de “molejo”, classificado no código NCM 9404.29.00, com alíquota 0%, e reclassificados pela fiscalização para o código NCM 7326.20.00, com alíquota de 5%. Mesmo considerando os laudos apresentados pela Recorrente e também as decisões judiciais, concordo com a decisão recorrida. Destaco que a função dos laudos, diversamente do que se verifica às fls. 186, não é classificar a mercadorias, para apresentar subsídios para que a autoridade fiscal ou julgadora tenha elementos para classificar. Anoto também que a decisão judicial, relativo ao mesmo contribuinte mas pertinente a tributo estadual não se aplica ao presente caso. Assim, em vista do disposto no § 3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, reproduzo os fundamentos da decisão de primeira instância e os faço minha razão de decidir: Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 Nessa matéria, é fundamental atentar que, no âmbito do Sistema Harmonizado, a correta classificação fiscal de qualquer mercadoria no nível da subposição apropriada só pode ser alcançada depois de ter sido previamente, e devidamente, identificada a respectiva posição de enquadramento. Na posição 9404, adotada pela contribuinte, estão incluídos: “Suportes elásticos para camas; colchões, edredões, almofadas, pufes, travesseiros e artigos semelhantes, equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias, compreendendo esses artigos de borracha ou de plásticos alveolares, mesmo recobertos.” Note-se que a classificação pretendida pela contribuinte não coloca como parte essencial do colchão a sua confecção mediante utilização de molas, mas apenas diz que se classificam como colchões aqueles elementos ainda que equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias. Logo, o produto “molejo” não confere aos colchões a sua característica essencial. Neste caso, vale observar que o produto será “colchão” independente de ser guarnecido com molas ou quaisquer outros elementos (espumas ou penas). Na verdade, esta é apenas uma qualidade do colchão. Assim, possuir molas não é característica essencial que importe classificar o colchão no código 9404.29.00. Os colchões de mola são classificados na posição 9404, mas o texto dessa posição não autoriza que as partes do colchão devam ser também classificadas nessa posição. Verifica-se, portanto, que a RG 2A não se aplica ao caso concreto, pois o produto “molejo” não confere aos colchões a sua característica essencial. Assim, no sentido de conferir a correta classificação fiscal, reproduzo a descrição realizada pelo autuante no relatório fiscal por considerálas adequadas para a classificação fiscal do produto “molejo” no código 7326.20.00: “As regras de classificação fiscal são determinadas por acordo realizado no âmbito da ONU através do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade –Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) e regemse pelas REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO – RGISH, transcritas abaixo, aprovadas pelo Decreto 97.409/88: 1. Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2. a) Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetuase conforme os princípios enunciados na Regra 3.Quando pareça que a mercadoria pode classificarse em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuarse da forma seguinte: a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerarse, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificamse pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. 5. Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para aparelhos fotográficos, para instrumentos musicais, para armas, para instrumentos de desenho, para jóias e receptáculos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se destinam, classificam-se com estes últimos, desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Regra, todavia, não diz respeito aos receptáculos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens contendo mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. 6. A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas, assim como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, Fl. 343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Para os fins da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. REGRAS GERAIS COMPLEMENTARES (RGC) 1. (RGC1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, "mutatis mutandis", para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível. 2. (RGC2) As embalagens contendo mercadorias e que sejam claramente suscetíveis de utilização repetida, mencionadas na Regra 5 b), seguirão seu próprio regime de classificação sempre que estejam submetidas aos regimes aduaneiros especiais de admissão temporária ou de exportação temporária. Caso contrário, seguirão o regime de classificação das mercadorias. REGRA GERAL COMPLEMENTAR DA TIPI (RGC/TIPI) 1. (RGC/TIPI1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, "mutatis mutandis", para determinar, no âmbito de cada código, quando for o caso, o "Ex" aplicável, entendendo-se que apenas são comparáveis "Ex" de um mesmo código. Em acordo com a primeira regra aprovada e levando em consideração que a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, em sua norma NBR 15413, regula o assunto, definindo Colchão de Mola nos seguintes termos: “bem de consumo durável, para o repouso humano, constituído por quatro principais componentes: molejo, isolante, estofamento e revestimento.” Grifei. O molejo é apenas uma das quatro partes do colchão de mola, e, como tal não pode ser entendido e não apresenta característica essencial do colchão, sendo impossível dormir sobre o mesmo. Descartada a possibilidade dos produtos se enquadrarem na posição formalizada pelo contribuinte de acordo com a regra 2a (2 A Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. Grifo nosso.) e visto que os molejos não possuem as características essenciais do produto acabado, passouse à 2b, que afirma que “qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria”, como os produtos são compostos essencialmente por fios e molas de aço, nos remetemos à seção XV (Metais comuns e suas obras), capítulo 73 (Obras de ferro Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 fundido, ferro ou aço, grifos nossos) determinando então a posição. Vencida essa etapa partimos para a determinação da subposição e encontramos as seguintes possibilidades: Ressalto que concordo plenamente com as observações constantes da decisão de piso no sentido de que a classificação pretendida pela Recorrente não coloca como parte essencial do colchão a sua confecção mediante utilização de molas, mas apenas diz que se classificam como colchões aqueles elementos ainda que equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias. Logo, o produto “molejo” não confere aos colchões a sua característica essencial. Ou seja, conforme a descrição da classificação almejada não inclui molas para colchão, mas inclui colchões ainda que com molas. Ou seja, conforme se concluiu na decisão de piso, ter molas “é apenas uma qualidade do colchão”, “possuir molas não é característica essencial que importe classificar o colchão no código 9404.29.00. Assim, parece-me absolutamente correta a conclusão de que o s colchões de mola são classificados na posição 9404, mas o texto dessa posição não autoriza que as partes do colchão devam ser também classificadas nessa posição Da mesma forma, sigo na linha de observação de que a RG 2ª, mencionada pela Recorrente, não se aplica ao caso concreto, pois o produto “molejo” não confere aos colchões a sua característica essencial. Dessarte, concluo com a decisão de piso pela correição da classificação proposta pela fiscalização. Assim, afastada a classificação fiscal proposta pela Recorrente, continuo transcrevendo a decisão recorrida, com o propósito de verificar a correta classificação. Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 A regra 3 determina que quando houver possibilidade de classificação em duas ou mais posições da tabela devemos considerar as três formas nela estabelecidas que determinam – resumidamente que (a) a prevalência da mais específica sobre as genéricas; (b) pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial; (c) pela posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração e, por fim, de acordo com as notas explicativas do Sistema Harmonizado – NESH que é determinante da classificação fiscal, e que trazem as seguintes determinações quanto aos produtos incluídos: 73.20 Molas e folhas de molas, de ferro ou aço. Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 7320.10 Molas de folhas e suas folhas 7320.20 Molas helicoidais 7320.90 Outras Incluemse na presente posição as molas de ferro ou aço de qualquer espécie, dimensão ou aplicação, exceto as molas para relógio da posição 91.14. Designam-se por “molas” as peças metálicas que se apresentam em folhas, fios ou barras, dispostas de modo a poderem sofrer deformações consideráveis, graças a sua confecção apropriada e à elasticidade da matéria que as constitui, e suscetíveis de retomar a forma primitiva sem prejuízo da sua resistência. Esta posição compreende os seguintes tipos de molas: A) As molas de folhas, simples ou sobrepostas, principalmente empregadas para constituir suspensões elásticas de várias espécies de veículos (locomotivas, vagões, automóveis e outros veículos). B) As molas helicoidais, das quais as mais comuns são: 1) As molas de espirais (helicoidais) (de compressão, tração e torção, entre outras), constituídas por fios ou barras de seção circular ou retangular, utilizadas principalmente em material de transporte, máquinas, etc. 2) As molas em voluta, formadas por fios, barras ou chapas de seção retangular ou oval, enroladas em espirais cônicas ou troncônicas, utilizadas principalmente como amortecedores ou parachoques nos engates de vagões, em tesouras de podar, máquinas de tosquiar e em artefatos semelhantes. C) As molas espirais planas e as molas planas, utilizadas em dispositivos de corda, em fechaduras, etc. D) As molas em forma de disco ou anel (do tipo das utilizadas em parachoques de ferrovias, etc.). As molas podem encontrar-se providas de braçadeiras (sobretudo as molas de folhas), de pinos ou pernos e de outros dispositivos de ligação. Incluem-se também aqui as folhas separadas para molas de folhas. Excluem-se desta posição: a) As molas para hastes ou cabos de guardachuvas ou de guardasóis (posição 66.03). b) As arruelas (anilhas*) abertas e outras com função de mola (posição 73.18). c) As molas transformadas em fechos automáticos de portas (posição 83.02), em órgãos de máquinas (Seção XVI) ou de aparelhos e instrumentos dos Capítulos 90 e 91, por exemplo. d) Os amortecedores e barras de torção da Seção XVII. 73.25 Outras obras moldadas, de ferro fundido, ferro ou aço. 7325.10 De ferro fundido, não maleável 7325.9 Outras: 7325.91 Esferas e artefatos semelhantes, para moinhos 7325.99 Outras Classificam-se nesta posição todas as obras moldadas de ferro fundido, ferro ou aço não especificadas nem compreendidas em outras posições. Entre as obras incluídas nesta posição, citam-se: os artefatos para canalizações (alçapões para caixas de visita, grades e chapas de esgotos, etc.), marcos, tampas ou chapas para hidrantes (bocas de incêndios*), chafarizes (marcos fontanários*), marcos de correio (marcos postais*), marcos de chamada de socorro e semelhantes, cabeços de amarração, carrancas e goteiras de telhado, vigas de mina, esferas para moinho, cadinhos sem dispositivos mecânicos ou térmicos, contrapesos para suspensões, imitações de flores e folhagem (com exclusão dos artefatos da posição 83.06) e botijões de ferro fundido para transporte de mercúrio. Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 A presente posição não inclui as obras moldadas que constituam artefatos compreendidos em outras posições da Nomenclatura (por exemplo, partes reconhecíveis de máquinas ou de aparelhos), nem as obras moldadas não acabadas que necessitem de um trabalho suplementar, mas que já apresentem as características essenciais destes artefatos acabados. Excluem-se, também, da presente posição: a) As obras deste gênero obtidas por outros processos, tais como a sinterização (posição 73.26). b) As estátuas, vasos, urnas e cruzes de ornamentação (posição 83.06). 73.26 Outras obras de ferro ou aço (+). 7326.1 Simplesmente forjadas ou estampadas: 7326.11 Esferas e artefatos semelhantes, para moinhos 7326.19 Outras 7326.20 Obras de fios de ferro ou aço 7326.90 Outras Classificam-se nesta posição as obras de ferro ou aço, obtidas por trabalho de forja ou estampagem, corte ou embutidura ou por outros trabalhos tais como dobragem, reunião, soldadura, trabalho de torno, brocagem ou perfuração, não especificadas quer nas posições precedentes do presente Capítulo, quer na Nota 1 da Seção XV, quer nos Capítulos 82 ou 83, quer ainda em qualquer outra parte da Nomenclatura. Incluem-se na presente posição, entre outros: 1) As ferraduras, ferragens para saltos (tacões*) e protetores para calçados (mesmo com pontas), ganchos e grampos para subir às árvores, portinholas de ventilação não mecânicas, estores (venezianas) formados por lâminas metálicas, arcos para pipas, ferragens para linhas elétricas (braçadeiras, suportes, consoles, etc.), dispositivos de suspensão ou de fixação para cadeias de isoladores (balanceiros, manilhas, alongas, olhais ou anéis com haste, ballsockets, terminais de suspensão, terminais de amarração, etc.), esferas para rolamentos não calibradas (ver a Nota 6 do Capítulo 84), estacas para vedações, cercas e tendas, estacas para prender animais, arcos para canteiros e ruas de jardim, etc., tutores para plantações, esticadores e tensores para fios de vedações, telhas (com exceção das utilizadas na construção, posição 73.08) e goteiras, braçadeiras para prender tubos flexíveis a elementos rígidos, tais como tubos, torneiras, etc., braçadeiras e flanges para suporte de tubulações (com exclusão das braçadeiras e outros dispositivos semelhantes especialmente destinados a reunir os elementos tubulares ou outros da construções metálicas, posição 73.08), medidas de capacidade (decalitros, litros, etc., que não sejam os simples recipientes graduados de uso doméstico da posição 73.23), dedais, cravos denominados “pregos” para demarcação de estradas (faixa para pedestres (peões*)) ganchos forjados, porta mosquetões para qualquer uso, escadas moldador da posição 73.17) e imitações de flores e folhagem de ferro ou aço forjado (com exclusão dos artefatos da posição 83.06 e da bijuteria da posição 71.17). 2) Os artefatos de fio, tais como armadilhas, alçapões, ratoeiras, gaiolas, atilhos para forragens, feixes e semelhantes, aros para pneus, fios para liços de tecelagem formados por dois fios justapostos e soldados um ao outro, anéis para focinhos de animais, ganchos metálicos para suportes elásticos de camas, ganchos para açougue, ganchos para ardósias e semelhantes, bem como os cestos para papéis. 3) Certas caixas e estojos, tais como caixas ou escrínios de ferramentas, que não tenham sido especialmente concebidos ou preparados no interior para receber ferramentas específicas, com ou sem os seus acessórios (ver a Nota Explicativa da posição 42.02), caixas para botânicos e semelhantes, cofres para joias, caixas para pó-de-arroz ou cosméticos, cigarreiras, charuteiras, tabaqueiras, bomboneiras, etc. (com exclusão dos recipientes da posição 73.10, das caixas de uso doméstico da posição 73.23 e dos artefatos de ornamentação da posição 83.06). Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 Também se incluem aqui os dispositivos para fixação de ventosa constituídos por armação, um cabo, uma alavanca destinada a criar uma depressão e discos de borracha destinados a serem adaptados momentaneamente a um objeto (especialmente vidro) para o deslocar. A presente posição não inclui as obras forjadas que consistam em artefatos compreendidos em outras posições da Nomenclatura (partes reconhecíveis de máquinas ou de aparelhos, por exemplo), nem as obras forjadas não acabadas que exijam um trabalho suplementar mas que apresentem as características essenciais de artefatos acabados. Também excluem-se da presente posição: a) Os artefatos da posição 42.02. b) Os reservatórios, tonéis, cubas e recipientes semelhantes das posições 73.09 ou 73.10. c) As obras moldadas de ferro fundido, ferro ou aço (posição 73.25). d) Os objetos de escritório, tais como bibliocantos (aparalivros*), tinteiros, descansos para canetas, mataborrões, pesapapéis (pisapapéis*), porta carimbos (posição 83.04). e) As estátuas, vasos, urnas e cruzes ornamentais (posição 83.06). f) As prateleiras de grandes dimensões, destinadas, depois de montadas, a fixaremse em estabelecimentos comerciais, oficinas e em outros locais onde se armazenem mercadorias (posição 73.08), bem como outras prateleiras e etageres da posição 94.03. g) As armações para abajures (quebraluzes) (posição 94.05). (Grifos nossos) A NESH dos itens pesquisados demonstra que a posição 73.20 englobaria as molas em geral inclusive as utilizadas para se fazer os molejos, mas como não cita os conjuntos de molas e os molejos incluem partes que não são molas (os grampos e os arcos que os envolvem e fazem o perímetro das peças, por exemplo), continuei a pesquisa e me deparei com a posição 7325, que poderia incluir tais artefatos (outras obras moldadas de ferro ou aço), mas são excluídos por determinação de “não especificadas ou compreendidas em outras posições” e como já podia enquadrar em molas (que seria a mais específica) da posição 7320, continuei a pesquisa e cheguei a posição seguinte 7326, que generaliza as obras de aço, mas especifica as obras de fios de ferro ou aço e então pude realmente chegar a uma conclusão, visto que a posição, 7326.20.00, engloba uma vasta gama de artefatos construídos com fios de aço e satisfaz todos os itens da regra 3ª. Na pesquisa realizada para a classificação fiscal das mercadorias foi observado que houve consultas a respeito do mesmo material – por contribuinte diverso do fiscalizado – tanto na 6ª região fiscal (em anexo), quanto na Organização Mundial de Aduanas – OMA (Pareceres de Classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da OMA internalizados pela IN RFB nº 873/2008 – que pode ser acessado pelo link: http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Legislacao/Ins/2008/AnexoUnicoINR FB873.pdf, na página 67 ) e que chegaram a mesma conclusão: as mercadorias descritas foram classificadas no código 7326.20.00 da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, publicada no DOU de 29 de dezembro de2006 e retificada no DOU de 8 de janeiro de 2007 e cuja alíquota de tributação pelo IPI é de 5% (cinco por cento), estabelecida pelo DECRETO No. 4.542 DE 26 de dezembro de 2002, permanecendo até a data de hoje.” Assim, diante da análise detalhada do enquadramento do produto “molejo”, realizada pelo fiscal diligente, com fundamento nas regras interpretativa do Sistema Harmonizado, resta comprovada a Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 correta classificação adotada pela fiscalização na posição TIPI 7326.20.00. Desta forma, a fiscalização, após constatar o cometimento de irregularidades, reconstituiu a escrita fiscal da contribuinte e apurou saldo devedor ao final do período de apuração do 3º trimestre de 2009, no valor de R$ 57.780,35, fl. 103. Assim, inexistindo saldo credor ao final do trimestre calendário objeto do Per/Dcomp em tela,não há que se falar em ressarcimento ou compensação de crédito. Ressalto que o entendimento da Receita Federal sobre a matéria, expresso em diversas soluções de consulta, inclusive colacionadas pela fiscalização nos presentes autos, evidência a correta classificação adotada pela fiscalização para o produto “molejo”, código 7326.20.00, com alíquota de 5%. Sobre os diversos atos, trazidos como sustentação de tese da classificação fiscal utilizada pelo autuado, deve-se esclarecer que a RFB, por intermédio de seus auditores fiscais, tem autonomia para estabelecer a classificação fiscal de produtos, inclusive emitir soluções de consulta sobre a matéria. Aliás, a classificação fiscal de produtos mereceu destaque no Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, que no seu art. 64 prescreveu: “Art. 64. Os laudos e os pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres (Decreto no 70.235, de 1972, art. 30, com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997, art. 67). § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos”. Nessa matéria, os argumentos científicos que municiam laudos ou perecer técnico não prevalecem sobre as regras lógicoracionais intrínseca do Sistema Harmonizada, servem apenas subsidiariamente para instruir o processo a ser examinado e decidido pela autoridade competente, nomeada na Lei. Na posição 9404, adotada pela contribuinte, estão incluídos: “Suportes elásticos para camas; colchões, edredões, almofadas, pufes, travesseiros e artigos semelhantes, equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias, compreendendo esses artigos de borracha ou de plásticos alveolares, mesmo recobertos.” Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-011.343 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903037/2011-32 Dessa forma, entendo, na mesma linha da decisão recorrida e tendo-a como fundamento, que a classificação fiscal adotada pela autoridade fiscal para o produto em pauta está correta. Ou seja, o produto deve ser classificado no código 7326.20.00, com suporte nas Regras Gerais para Interpretação RGI 1, 3 e 6 e Nota 2 do Capítulo 73 da TIPI. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.725735/2013-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/07/2012 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. POSTERIOR HOMOLOGAÇÃO. CANCELAMENTO DA PENALIDADE. Tendo em vista que o presente lançamento é acessório ao processo principal, a multa isolada aplicada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação inicialmente não homologada, deve ser cancelada ante a reversão no processo que trata da homologação da declaração de compensação.
Numero da decisão: 3401-010.211
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar a multa isolada proporcionalmente à homologação da compensação correspondente. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.206, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.725736/2013-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Carolina Machado Freire Martins
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NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. POSTERIOR HOMOLOGAÇÃO. CANCELAMENTO DA PENALIDADE. Tendo em vista que o presente lançamento é acessório ao processo principal, a multa isolada aplicada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação inicialmente não homologada, deve ser cancelada ante a reversão no processo que trata da homologação da declaração de compensação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar a multa isolada proporcionalmente à homologação da compensação correspondente. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.206, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.725736/2013-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 57 35 /2 01 3- 30 Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.211 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725735/2013-30 Cuidam os autos principais de Pedido de Restituição de COFINS, apresentado via formulário, em razão de recolhimento considerado indevido, ao argumento de que inexiste no ordenamento jurídico qualquer norma que autorize a cobrança de COFINS sobre a obrigação fiscal estadual ICMS. Utilizando a totalidade do crédito, foi apresentada a Declaração de Compensação Nº 04005.55640.240413.1.3.04-8570. O Pedido de Restituição foi indeferido conforme Despacho Decisório, pela ausência de previsão legal no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da(o) COFINS. Na sequência, não restou homologada a compensação a ele conexa. Ademais, foi lavrado o presente Auto de Infração para aplicação da penalidade prevista no § 17, art. 74, da Lei n° 9.430/96, incluído pelo art. 62 da Lei n° 12.249/2010, qual seja, multa isolada de 50% sobre o valor do crédito utilizado na compensação não homologada. Intimado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, defendendo a pertinência do direito creditório e, subsidiariamente, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos débitos cuja compensação não se homologou. Paralelamente, o contribuinte apresentou Impugnação alegando i) a ilegalidade e inconstitucionalidade das multas instituídas pelos §§ 15 17, art. 74 da lei 9.430/96; ii) a violação ao Direito de Petição; iii) a violação ao Princípio da Proporcionalidade; iv) inexistência de ilícito a ser penalizado e v) suspensão da exigibilidade da multa isolada cobrada e a determinação que o Auto de Infração seja apensado ao processo que lhe dá origem. Em razão da tramitação unificada naquele momento, a DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade e também apreciou a Impugnação. A ementa do julgado foi consignada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/07/2012 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO. AUSÊNCIA DE DEFINITIVIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL. INDEFERIMENTO. Uma vez que nas matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, nos processos nos quais foi admitida a repercussão geral, as unidades da RFB devem reproduzir administrativamente o entendimento adotado apenas quando se tratar de decisões definitivas de mérito e somente após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, por meio de por meio de Nota Explicativa, que delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão e, existindo pedido de modulação de efeitos, detalhará o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados. Deve-se, enquanto ausentes Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.211 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725735/2013-30 tanto a definitividade quanto a manifestação expressa da PGFN, indeferir o pedido. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2012 a 31/07/2012 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada (art. 74, § 17, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, com redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015). MULTA ISOLADA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. Não cabe a discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais no âmbito do contencioso administrativo, uma vez que o julgador administrativo encontra-se vinculado à aplicação das normas vigentes no ordenamento jurídico. Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário repisando os argumentos da Impugnação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Conforme relatado, trata-se de auto de infração para a exigência de multa isolada regulamentar, prevista no art. 74, §17, da Lei n° 9.430/96, em razão de compensações não homologadas, efetuadas em declarações prestadas pelo contribuinte no PAF n° 10980.723528/2013-41. Da alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade pela violação de princípios constitucionais As alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade de dispositivo de norma válida e vigente, não são passíveis de apreciação, uma vez que, conforme ressaltado pela DRJ, a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre a Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.211 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725735/2013-30 validade de dispositivos legais, atribuição reservada ao Poder Judiciário nos termos do art. 102, I, a e III, b, da Constituição Federal. Nesse sentido também a Súmula CARF n° 2: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No tocante à decisão judicial mencionada, prolatada pelo TRF da 4ª Região, não se tratando de precedente vinculante, não há aplicabilidade ao julgamento administrativo, consoante o art. 62 do RICARF. Da alegação de inexistência de ilícito e violação ao direito de petição Aduz a Recorrente que ao apresentar a declaração de compensação, agiu no exercício do seu direito de petição, constitucionalmente assegurado. Defende ainda a possibilidade de aplicação da multa somente quando houvesse anterior cometimento de ato ilícito por parte do contribuinte. Nesse ponto, razão também não lhe assiste conforme razões reproduzidas pelo i. Conselheiro Relator Paulo Roberto Duarte Moreira no julgamento que culminou com o Acórdão nº 3201-008.860 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária: Primeiro porque a declaração de compensação não é simplesmente um pedido feito pelo contribuinte, a ser submetido à autoridade fiscal. Trata-se, efetivamente, de um lançamento por homologação, onde o sujeito passivo apura o tributo devido, apresenta a declaração e realiza o pagamento por meio de um crédito que possui junto ao ente tributante. E por ser um lançamento por homologação, ele estará tacitamente homologado se a autoridade fiscal não proceder à sua análise no prazo de cinco anos, contado da data da entrega da declaração, conforme dispõe o § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Vê-se, portanto, que a apresentação de uma declaração de compensação não pode ser confundida com um mero exercício do direito de petição. Segundo porque o ato que gerou a aplicação da multa não foi um ato praticado pela autoridade fiscal, como quer fazer crer a recorrente, mas sim um ato praticado por ela própria, qual seja, de solicitar a compensação de débitos tributários em face de créditos que, segundo a fiscalização, não existiam. Terceiro porque o § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, é mais do que claro no sentido de que a multa isolada de 50% será aplicada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, sendo certo que o caso tratado nos autos se subsome a essa hipótese à perfeição. Dessa feita, não se vislumbra falta de proporcionalidade e razoabilidade da aplicação da multa. Considerando que no processo administrativo em que se discute a declaração de compensação foi dado provimento ao Recurso Voluntário para homologação, também voto, neste processo, por dar provimento ao recurso para cancelar a multa isolada proporcionalmente à homologação da compensação correspondente. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.211 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.725735/2013-30 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso, para cancelar a multa isolada proporcionalmente à homologação da compensação correspondente. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10875.905394/2011-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 11 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PIS/Cofins. Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide a Cofins (ou PIS) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo-financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou Comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do correspondente bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa.
Numero da decisão: 3401-010.089
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63 do anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.070, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10875.905375/2011-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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Direito Creditório. Ouro Ativo-Financeiro. Incabível. Não incide a Cofins (ou PIS) sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo- financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria ou Comércio, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do correspondente bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Entretanto, findo o prazo regimental, o Conselheiro não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63 do anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.070, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10875.905375/2011-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 90 53 94 /2 01 1- 10 Fl. 552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade interposta contra Despacho Decisório que reconheceu parcialmente direito creditório, formulado em PER/Dcomp, referente a ressarcimento de PIS-COFINS não-cumulativa/Exportação. I - Do Pedido, do Despacho Decisório e da Manifestação de Inconformidade. O relatório da decisão de primeiro grau resume bem o contencioso até então: Trata-se de Pedido de Ressarcimento referente a créditos na apuração não cumulativa [...] relativos a mercado externo, auferidos no [...]. A esse pedido a interessada vinculou declarações de compensação. A DRF em Guarulhos, por meio de despacho decisório, reconheceu o direito creditório em parte, homologando em parte as compensações declaradas. No Relatório Fiscal que fundamentou o despacho decisório, o auditor-fiscal justifica o reconhecimento parcial do direito creditório dizendo que: foram detectadas inconsistências nas operações de aquisição de insumo ouro, confirmadas através dos elementos apresentados em resposta à intimação, bem como por pesquisas efetuadas junto aos sistemas da RFB, mais especificamente, ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), através das quais pôde-se concluir que o Contribuinte adquiriu, nas operações relacionadas em anexo, ouro de instituições financeiras, a saber, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, que têm autorização do Banco Central do Brasil para praticar operações de compra e venda no mercado físico de ouro, por conta própria ou de terceiro. Ressalte-se que o ouro pode ser classificado como ativo financeiro ou como mercadoria, dependendo de sua destinação. Considera-se ativo financeiro quando destinado ao mercado financeiro, ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (art. 1º, Lei nº 7.766, de 11/05/89). Em relação ao caso em questão, não restam dúvidas de que as Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários (DTVM) são instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, autorizadas pelo Banco Central a realizar operações financeiras. Nesse mesmo sentido, ou seja, que o ouro adquirido é ouro-financeiro, observamos que sua aquisição está acompanhada da “Nota Fiscal de Remessa de Ouro”, e de “Nota Fiscal de Negociação do Ouro”, documentos instituídos pela Instrução Normativa SRF Nº 49/2001, e de emissão exclusiva em operações com o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, cuja transcrição se faz necessária: (...) Diante das características descritas, conclui-se que as operações de aquisição de ouro de DTVMs são tipicamente operações financeiras, não podendo ser confundidas com aquisições ordinárias de matéria-prima, mesmo considerando que o comprador assim as classifique em seus registros contábeis e fiscais, e que as utilize de fato em seu processo produtivo. Mesmo que o propósito do comprador, no momento da realização da operação, seja a utilização do ouro como matéria-prima, a operação em si, considerada as partes intervenientes, e principalmente as regras de controle do Sistema Financeiro Nacional, é tipicamente de natureza financeira. Vale dizer que diante do Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 fato do fornecedor de ouro ser instituição financeira, e das características dos documentos fiscais emitidos na operação, o Contribuinte não pode deixar de admitir que tenha praticado uma operação tipificada financeira, independentemente do “animus” em relação à utilização do produto adquirido. A importância da caracterização das aquisições de ouro como financeira está ligada à análise da tributação nessas operações pelo PIS e pela COFINS (Contribuições). As operações envolvendo o ouro – ativo financeiro não sofrem a incidência dessas Contribuições, uma vez que não são definidas como seu fato gerador, pela legislação. O ouro, quando definido pela lei como ativo financeiro, tem um tratamento muito específico, que se inicia com o disposto no § 5º, do artigo 153, da nossa Constituição: (...) A Lei 7.766/89 define o conceito de ouro financeiro, logo em seu artigo 1º: (...) O dispositivo presente no artigo acima prevê a dimensão e a abrangência do conceito de ouro financeiro, e permite a criação de toda uma cadeia, desde a etapa da mineração até as mais sofisticadas negociações financeiras envolvendo o metal. Por força do também citado § 5º, do artigo 153, da Constituição Federal, esta cadeia fica totalmente franqueada da incidência de outros tributos que não sejam o IOF, sendo esta incidência prevista para uma única etapa da cadeia, a compra do ativo por qualquer instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil, o que também é corroborado pelos artigo 4º e 8º da Lei 7.766/89: (...) Destaque-se que a operação praticada pelo Contribuinte, onde adquiriu ouro de Instituição Financeira, subsume-se integralmente ao disposto no § 2º, do artigo 1º, da Lei 7.766/89, onde é definido que operações de compra do metal no mercado de balcão são operações financeiras. A tributação das atividades financeiras pela Contribuição para o PIS e pela COFINS incide sobre suas receitas, assim consideradas conforme a definição do Plano de Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF). Uma característica da atividade financeira, que é refletida no COSIF, é a de reconhecer como receita o produto da intermediação financeira, que, na essência, é o objeto social dessas instituições. Assim, nos casos em que estas instituições transacionam com valores mobiliários, ou quaisquer outros ativos financeiros, é pacífico que o valor registrado a título de receita é o ganho ou a renda auferida na transação, seja ela de compra ou venda do ativo. O valor do ativo transacionado não compõe o conceito da receita das instituições financeiras, como ocorre na empresa comercial, ou industrial. Diante disto, quando os artigos 1º e 2º, da Lei 9.718/98, definem a incidência do COFINS sobre a Receita Bruta da Pessoa Jurídica, o intérprete deve entender, no caso de uma instituição financeira, que esta incidência se dá sobre o valor da receita auferida (fato gerador), tomando esta conforme as normas de contabilidade bancária assim a definem, e não sobre o valor da transação realizada. A propósito, esta transação, estritamente considerada, pode nem resultar em receita, uma vez que pode haver perda na alienação de qualquer ativo Dito isto, não pode ser aceita a argumentação no sentido de que a operação de venda de ouro financeiro por Instituição Financeira seria uma operação sujeita ao pagamento das Contribuições. E isto se opera pelo simples fato de que esta operação Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 (a alienação de ativo financeiro) não é enquadrada no conceito de receita, pelo COSIF. Desta forma, considerando esta não incidência das Contribuições na operação de venda de ouro financeiro, as operações de aquisição do metal de DTVMs enquadram- se nos dispositivos previstos pelo § 2º, inciso II, do artigo 3º, das Leis 10.637/2002, e 10.833/2003: (...) É oportuno lembrar que a forma de tributação pelo PIS e pela COFINS das Instituições Financeiras é regulamentada pelo artigo 95, da Instrução Normativa SRF Nº 247/2002. Basicamente, este dispositivo prevê que a base de cálculo mensal das Contribuições das Instituições Financeiras seja apurada com o apoio da planilha prevista no anexo I da Instrução Normativa, onde as receitas das instituições financeiras, ao final de cada mês, seguindo única e exclusivamente a planificação contábil do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), são enumeradas. Entre estas receitas, podemos encontrar a denominada “Rendas de Aplicações em Ouro”, código 7.1.5.70.002. Segundo as instruções do Banco Central do Brasil, a função desta conta é registrar os ajustes positivos nas aplicações temporárias em ouro, que constituam receita efetiva da instituição no período. A tributação dessa receita não se confunde de maneira nenhuma com a tributação da transmissão da propriedade do ativo financeiro. O fato de um eventual rendimento auferido na alienação do ouro financeiro (eventual porque pode ser que haja perdas neste tipo de operação, também!) não significa que toda a operação de alienação do ativo tenha sida submetida à tributação. É fundamental perceber que o conceito técnico contábil de Receita não envolve o valor da movimentação do ativo financeiro. Por ocasião da resposta ao Termo de Intimação de 29 de novembro de 2011, o Contribuinte para respaldar sua tese (legitimidade da utilização das aquisições de ouro financeiro na base de cálculo de seus créditos das Contribuições) cita o artigo 22, da Instrução Normativa SRF Nº 247/2002, extraindo dele que “as Instituições Financeiras estão sujeitas ao pagamento do PIS e COFINS por ocasião da alienação dos ativos financeiros”. Na verdade, o que de fato está disposto neste artigo é que as receitas auferidas (receitas assim consideradas de acordo com o COSIF!) pela Instituição Financeira, produzidas em decorrência de avaliações de seus títulos e valores mobiliários a preço de mercado, somente participarão da composição da base de cálculo a partir do momento da alienação do ativo, ou seja, o dispositivo não se preocupa alterar a definição do fato gerador ou da base de cálculo, mas sim em definir o aspecto temporal da incidência. Também em sua defesa o Contribuinte comenta que no caso do PIS e COFINS, os contribuintes podem descontar créditos sobre os custos incorridos em valor superior ao pago na etapa anterior da cadeia, reforçando-se com a citação de reposta de Consulta Tributária. Este comentário, porém, não atinge o ponto fulcral da questão que aqui se discute. Não se trata de considerar que houve incidência na operação anterior, com um recolhimento inferior de Contribuições, como acontece, por exemplo, no caso de aquisições de mercadorias de empresa que apura as Contribuições no regime cumulativo. Trata-se, sim, de considerar que não houve incidência na operação anterior, uma vez que, como já exaustivamente demonstrado, o valor da alienação de um ativo financeiro ou valor mobiliário não se confunde com a receita financeira eventualmente incorrida. Fl. 555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 O conceito de base de cálculo é em regra elemento indissociável do conceito de fato gerador. A base de cálculo, salvo nos casos expressamente previstos em lei, é nada mais nada menos do que a expressão quantitativa do fato gerador. Se o fato gerador das Contribuições é auferir receita bruta, a base de cálculo é o valor da receita auferida. Assim, se o fato gerador, no caso de movimentação de ouro financeiro é o fato da instituição auferir receita financeira, a expressão econômico desta operação é o valor desta receita financeira, e não o valor desta receita somado ao valor do ativo financeiro. Diferentemente desta conceituação, numa operação comercial, o fato gerador do tributo ocorre quando se aufere a receita da venda das mercadorias, quando de seu faturamento. Assim a base de cálculo das Contribuições neste caso é a receita da venda das mercadorias, e não o lucro bruto apurado na operação. Pelo exposto, conclui-se que a empresa não poderia ter utilizado os valores provenientes da aquisição de ouro financeiro para compor a base de cálculo de seus créditos. E não haveria nenhum sentido que diferente fosse. Como exposto, o OURO por ser ATIVO FINANCEIRO sofre a tributação do I.O.F., não sofrendo a incidência do PIS e da COFINS. Desde a saída de empresa mineradora, as Contribuições não incidem, ou por força da não incidência Constitucional (art. 153, § 5º), ou pela incidência da alíquota zero, prevista no artigo 1º, do Decreto 5.442/2005: (...) Note-se que o assunto “ouro como ativo financeiro ou mercadoria” já foi amplamente abordado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em seu Parecer PGFN/CRJ nº 0957, de 22/07/1999 publicado no DOU de 10/08/1999, Seção I, p 1 (...). (...) Se não há incidência das contribuições de PIS e COFINS, logicamente, em nenhuma dessas etapas foi recolhido qualquer valor a título de Contribuições. Sendo assim, por não haver qualquer valor de Contribuição acumulado na cadeia de comercialização que justifique crédito por parte de quem adquiriu este ouro financeiro e o desviou para a utilização como matéria-prima em seu processo industrial. Mesmo que consideremos os valores recolhidos no fornecimento de insumo à pessoa jurídica mineradora de ouro, esses valores seriam passíveis de aproveitamento ou ressarcimento a essa empresa, por força do disposto no artigo 27, inciso II, da Instrução Normativa SRF Nº 900/2008, ficando assim garantido o direito de que esta cadeia seja expurgada de qualquer incidência das Contribuições. Assim, se admitido o crédito na aquisição de ouro financeiro, a adquirente ficaria em uma posição econômica imensamente favorecida em relação à empresa que trabalhasse com o ouro mercadoria, pois este produto certamente lhe custaria mais caro, uma vez que viria “carregado” pela incidência das Contribuições nas etapas precedentes do processo de produção. O princípio da não-cumulatividade tem por finalidade precípua a garantia de que o tributo pago nas etapas anteriores de uma cadeia de produção e/ou comercialização não incida em cascata nas operações subsequentes. O mecanismo do crédito é a forma pelo qual o princípio da não-cumulatividade se faz eficaz. Assim o direito ao crédito só se justifica quando há incidência de contribuição em etapas antecedentes de uma cadeia de produção/comercialização. Se esta incidência não existe, o crédito não faz o menor sentido, a não ser que haja um claro propósito do legislador no sentido de incentivar uma determinada atividade. Porém, mesmo neste último caso, o benefício deve ser expressamente previsto na lei. Fl. 556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Se não bastasse o todo exposto, foi observado durante a Auditoria Fiscal que o Contribuinte realiza venda com o código fiscal de operação e prestação (CFOP) 6109, que se trata de venda de produção do estabelecimento destinada a Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio. Por se tratar de venda para a Zona Franca de Manaus, essas saídas são tributadas à alíquota zero de PIS/COFINS. Nesta operação, destaca-se como cliente a empresa COIMPA INDUSTRIAL LTDA, CNPJ 04.222.428/000130, a qual a empresa objeto da presente ação fiscal detém um percentual de 99,97% do capital (conforme consta do quadro societário obtido da base de dados da RFB). Em alguns casos a venda realizada trata de apenas, e somente, ouro em lingotes, ou seja, o mesmo ouro adquirido nas DTVM’s. Estamos, assim, presenciando a seguinte situação. O Contribuinte adquire o ouro financeiro sem a tributação do PIS/COFINS. Revende o mesmo ouro para um empresa em que, claramente, detém o controle acionário, mas tributado à alíquota zero de PIS/COFINS. E, por fim, pleiteia o crédito que em nenhum momento foi recolhido ao Erário. Cientificada do despacho decisório em [...] (fl. [...]), a contribuinte apresentou, em [...], manifestação de inconformidade (fls. [...]), na qual, de início, assim sintetiza seus argumentos contra o entendimento do auditor-fiscal: 1. A alienação do ouro, ativo financeiro ou não, em todas as etapas de sua cadeia, sujeita-se ao pagamento da contribuição do PIS e da Cofins; 2. O ouro ativo financeiro, se e enquanto de propriedade de instituições financeiras, sujeita-se ao PIS/Pasep e à Cofins; 3. O ouro ativo financeiro, quando adquirido como insumo e desde que obedecidas as condições impostas pela legislação, permite o desconto de créditos das contribuições; 4. O ouro adquirido pela manifestante é insumo de seu processo industrial, afirmação feita a partir da destinação dada pela adquirente ao bem; e 5. As operações realizadas com contribuintes localizados na Zona Franca de Manaus, nos termos da legislação vigente, de modo algum permitem a acumulação de créditos inexistentes. A seguir, após dizer da tempestividade de sua manifestação, ela alega que: em seus arts. 153, § 5º, e 155, § 3º, a Constituição Federal trata de regras de tributação atinente tão somente à criação e cobrança de impostos. Em nenhum momento a Constituição exonerou as operações com ouro financeiro ou mercadoria da incidência de outros tributos, mas exclusivamente da incidência de outros impostos que ordinariamente gravam operações relativas à circulação de mercadorias e de produtos industrializados. Quando a Constituição Federal desejou conceder imunidade às contribuições sociais ela foi expressa. Desse modo, tanto o ouro ativo financeiro quanto o ouro mercadoria sujeitam-se ao IRPJ, à CSLL, à Cofins e ao PIS/Pasep; entendido a receita bruta auferida e não a operação com o bem ou serviço em si, pode-se notar que o ouro, seja ativo financeiro ou mercadoria, em todas as etapas de sua cadeia, sujeita-se à incidência de tais contribuições. Essa é a única conclusão possível de se construir a partir da Constituição Federal; no caso concreto, o ouro adquirido é mercadoria, dado constituir-se em insumo utilizado no processo industrial. O auditor-fiscal se equivoca quando, num Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 primeiro momento, reconhece que a classificação do ouro como ativo financeiro ou mercadoria depende de sua destinação, e depois defende que o simples fato de uma instituição financeira participar da relação negocial envolvendo o ouro acarreta a conclusão de que esse metal será sempre um ativo financeiro. O art. 1º da Lei nº 7.766, de 1989, estabelece que o ouro será considerado ativo financeiro quando destinado ao mercado financeiro. O art. 4º desse diploma legal, de forma ainda mais categórica, determina a necessidade da destinação do ouro ao mercado financeiro, a fim de que ele seja classificado como ativo financeiro. Assim, o elemento definidor da natureza jurídica do ouro é sua destinação. Mesmo com a interveniência de uma instituição financeira como vendedora, se o bem não for destinado ou não permanecer no Sistema Financeiro Nacional, ele não poderá ser classificado como ativo financeiro. No caso, a destinação do ouro adquirido não é o mercado financeiro, e tampouco ocorre sua permanência nesse mercado, o que é expressamente reconhecido pela autoridade de fiscalização. O auditor-fiscal tenta dar ênfase a um suposto desvio de finalidade no uso do ouro, mas não há nada de irregular na conduta da contribuinte. Tal “desvio” demonstra que a destinação do ouro não é o mercado financeiro, mas a industrialização. A documentação instituída pela Instrução Normativa SRF nº 49, de 2001, não define a natureza da operação, mas sim a destinação dada ao ouro. Desse modo, tendo em vista a destinação dada ao ouro, é indiscutível que se está diante de uma mercadoria; o fundamento legal para o desconto de créditos calculados sobre a aquisição de ouro utilizado como insumo na fabricação de bens destinados à venda é o art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. O legislador assegurou o direito ao crédito sobre bens de modo geral, e não apenas sobre mercadorias, o que demonstra que a mens legis dessa norma é efetivamente conceder o crédito sobre todos os insumos da cadeia de produção. O ouro, ainda que considerado ativo financeiro, deve ser entendido como um bem. Logo, tendo em vista que o resultado das operações com ouro apurado pelas DTVMs está sujeito à incidência de PIS/Pasep e de Cofins, ao adquirente desse bem é incontroverso o direito ao respectivo crédito; a restrição do § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, não se aplica ao presente caso, uma vez que o ouro adquirido pela contribuinte está sujeito ao pagamento das contribuições sociais. De acordo com o art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002, as instituições financeiras estão sujeitas ao pagamento do PIS/Pasep e da Cofins por ocasião da alienação dos ativos financeiros. Há de se registrar a prescrição do art. 18 da Lei nº 10.684, de 2003, ao elevar a alíquota da Cofins para 4% e manter a alíquota do PIS/Pasep em 0,65%, Apesar de sujeitas ao um tratamento diferenciado, há incidência de PIS/Pasep nas vendas feitas pelas DTVMs. O fato de a alíquota e/ou a base de cálculo serem eventualmente diferenciadas/reduzidas é irrelevante para fins de incidência, tendo em vista que o valor devido foi apurado segundo os termos da lei. O que importa é que, havendo subsunção à norma, há incidência; e, havendo incidência na etapa anterior, o direito ao crédito é assegurado. Existindo pagamento, independentemente do quantum debeatur recolhido, faz-se mister o reconhecimento do direito creditório; anterior, a possibilidade de creditamento é prevista sem a exigência de que tais gastos se refiram a bens utilizados na prestação de serviços ou na produção de bens destinados à venda. Exemplo disso é a possibilidade de descontar créditos relativos às contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica (art. 3º, inciso V, da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003); itas auferidas com os ativos financeiros são tratadas pelas DTVMs como receita operacional, sendo registradas contabilmente na conta 7.1.5.80.009; Fl. 558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 -cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, ao tempo em que também as receitas financeiras se sujeitavam às contribuições, a lei permitiu desconto de créditos relativos a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e, ainda hoje, permite desconto de créditos relativos a despesas de arrendamento mercantil, de modo que não há óbice algum para a tomada de créditos na aquisição de bens e serviços de instituições financeiras, desde que atendidos os demais requisitos da lei. Consequentemente não há como negar o direito ao aproveitamento de crédito sobre os valores despendidos com a aquisição de ouro, pouco importando o regime de tributação a que esteja submetido o fornecedor de bens ou de serviços, isto é, se regime cumulativo ou não-cumulativo, se regime especial de tributação, se contribuinte do Simples Nacional, etc. Vale notar que a legislação elege hipóteses de créditos desvinculadas da atividade desenvolvida pelo contribuinte, como é o caso das contraprestações de operações de arrendamento mercantil, cuja sistemática de tributação é em tudo e por tudo idêntica à aplicável às DTVMs, que alienam ouro ativo financeiro como insumo à contribuinte do regime não cumulativo; e de Cofins nas vendas feitas pelas DTVMs. Para corroborar esse entendimento, basta que se analisem os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que estabelecem com base de cálculo o faturamento, assim entendido a receita bruta da pessoa jurídica e, em particular o § 5º do art. 3º, que estabelece que as instituições financeiras estão sujeitas a específicas deduções e exclusões na apuração do PIS/Pasep e da Cofins. Não se pode esquecer que as receitas auferidas com ativos financeiros são tratadas pelas DTVMs como receita operacional e, no caso particular do ouro, dia a dia, são lançadas contabilmente na conta 7.1.5.70.00-2, cuja função, segundo o Cosif, é registrar os ajustes positivos nas aplicações temporárias em ouro, que constituam receita efetiva da instituição, no período. Essa mesma conta serve para registrar eventual lucro havido quando da alienação do ouro ativo financeiro, como sucede no caso da manifestante; -fiscal foi citar o Decreto nº 5.442, de 2005, como afirmação de que sobre receitas da espécie haveria a aplicação da alíquota zero do PIS/Pasep e da Cofins, pois se trata de regra aplicável unicamente a pessoas sujeitas ao regime não- cumulativo ou misto de tributação, jamais a instituições financeiras; -fiscal tenta induzir a existência de um novo conceito de receita, que seria aplicável apenas às instituições financeiras. Ora, o legislador não fez distinção entre receita de indústria, receita de prestador de serviço, receita de comerciante, receita de instituições financeiras ou qualquer outra receita, deixando claro que o tributo incide sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, razão pela qual não cabe ao Fisco ou à contribuinte fazer essa distinção, sob pena de violar o princípio constitucional da estrita legalidade; -fiscal questionar as transações realizadas com as empresas situadas na Zona Franca de Manaus, em especial com a Coimpa, haja vista que tais operações são reais, necessárias e não configuram prejuízo aos cofres fazendários. Pelo contrário, são operações que, embora sujeitas à alíquota zero do PIS/Pasep e da Cofins, não permitem ao contribuinte localizado na ZFM o direito a crédito, ao passo que possibilitam à manifestante a manutenção dos créditos, visto que o insumo utilizado no processo, ouro ativo financeiro, sujeitou-se, em todas as etapas da sua cadeia, à incidência. Em [...], a contribuinte juntou o Acórdão nº [...] da [...] do Carf sobre crédito presumido sobre ouro adquirido para fins de produção, destacando argumentos que coincidem com os acima relatados. II – Da Decisão de Primeira Instância Fl. 559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 O Acórdão de 1º grau julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando, em resumo, que: (...) O auditor-fiscal glosou créditos sobre a aquisição de ouro de DTVMs, que a contribuinte havia apurado com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. Essa glosa foi fundamentada no § 2º desse mesmo artigo, que estabelece que não dá direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição: (...) A Lei nº 7.766, de 11 de maio de 1989, determinou que o ouro, quando destinado ao mercado financeiro, em operações realizadas com a interveniência de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro: (...) Considerando que as DTVMs integram o Sistema Financeiro Nacional, não há dúvida de que o ouro vendido por elas se enquadra nesse dispositivo legal, ou seja, deve ser considerado ativo financeiro desde a sua extração. Diga-se, ainda, que a documentação instituída pela Instrução Normativa SRF nº 49, de 2001, emitida no caso em tela, apenas confirma esse entendimento. Observe-se que, ao contrário do que alega a manifestante, não houve equívoco do auditor-fiscal ao tratar desse assunto, porque a destinação que tem relevância para classificar o ouro é a que se dá no momento da aquisição, pouco importando no caso que posteriormente a contribuinte tenha dado destinação diversa a ele. Noutras palavras, ter o ouro sido utilizado posteriormente como insumo em processo industrial não altera em nada o fato de que ele foi vendido pela DTVM como ativo financeiro, e não como mercadoria. Esse ponto, ou seja, saber a natureza do ouro no momento de sua aquisição, é crucial porque, como visto, a aquisição de bens não sujeitos à Cofins não dá direito a créditos a serem descontados na apuração da contribuição devida sob o regime não cumulativo. A partir disso, analisar-se-á agora se a venda pela DTVM do ouro ativo financeiro tem ou não a incidência da Cofins. A Constituição Federal assim dispõe em seu art. 153, § 5º: (...) A manifestante alega que esse dispositivo trataria apenas de criação e cobrança de impostos. Contudo, isso não passa de uma ilação dela sem nenhuma base no texto legal. É certo que o caput do art. 153 da Constituição Federal trata apenas da instituição de impostos, mas isso não implica que seus parágrafos também tenham essa restrição. Se o constituinte quisesse limitar apenas a incidência de outros impostos, teria deixado expresso que nenhum outro imposto incidiria sobre o ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. Mas não foi isso o que ocorreu. O texto do § 5º do art. 153 da Constituição Federal determina que não haja nenhuma incidência sobre o ouro quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, excetuando apenas o IOF. Nenhuma incidência diz respeito a tudo que poderia incidir, inclusive a Cofins. Esse entendimento é corroborado pelo disposto no art. 4º da Lei nº 7.766, de 1989, que em seu caput igualmente determina que o ouro destinado ao mercado financeiro sujeita- Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 se exclusivamente à incidência do IOF, sendo que nesse diploma legal não há nenhum contexto de impostos que pudesse sugerir à contribuinte a hipótese que alega. A manifestante ainda argumenta que a incidência da Cofins sobre o ouro ativo financeiro se daria porque essa contribuição incide sobre o faturamento, assim entendido a receita bruta auferida, e não sobre a operação ou o serviço em si. Essa alegação também não tem procedência, porque a receita que é base de cálculo da Cofins das instituições financeiras diz respeito tão somente a serviços, que abarcam a cobrança de tarifa e as operações de intermediação financeira. Essa questão foi objeto do Parecer PGFN/CAT nº 2.773/2007, que tratou da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins devidas pelas instituições financeiras e seguradoras após o julgamento do RE 357.950-9/RS. Abaixo se transcreve trecho de sua conclusão: (...) Diante disso, resta claro que não há incidência de Cofins sobre a receita decorrente da venda pela DTVM do bem ouro ativo financeiro, pela simples razão de que tal receita não compõe a base de cálculo daquela contribuição para as instituições financeiras. No caso, a incidência da Cofins se dá tão somente sobre as receitas das DTVMs decorrentes do serviço de intermediação financeira, as únicas que são tratadas por ela como receita operacional. A manifestante também alega que o art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002, determina que as instituições financeiras estão sujeitas ao pagamento da Cofins por ocasião da alienação dos ativos financeiros, mas isso em nada lhe socorre, porque esse dispositivo apenas trata do aspecto temporal da incidência da contribuição, e não da sua base de cálculo, como bem expôs o auditor-fiscal em trecho do seu relatório que vale transcrever novamente: (...) A contribuinte busca ainda fundamentar seu entendimento argumentando que o fato de a alíquota e/ou a base de cálculo serem eventualmente diferenciadas/reduzidas é irrelevante para fins de incidência da contribuição e que o que importaria seria que, havendo incidência na etapa anterior, o direito ao crédito seria assegurado. Para ela, existindo pagamento, independentemente do quantum debeatur, faz-se mister o reconhecimento do direito creditório. Essa alegação igualmente não tem procedência porque, como dito, não houve incidência da contribuição sobre faturamento decorrente da operação de venda do ouro ativo financeiro, ou seja, não se trata de valores da contribuição diferenciados ou reduzidos, mas de não incidência dela. Essa questão também já havia sido esclarecida à contribuinte pelo auditor-fiscal em seu relatório: (...) Além disso, a manifestante argumenta que existiriam situações em que não haveria incidência da contribuição na operação anterior e possibilidade de creditamento, dando como exemplo as contraprestações de operações de arrendamento mercantil. Ora, o fundamento legal da glosa é o § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que trata exclusivamente da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Outras situações que não são enquadram como aquisição de bens e serviços, como é o caso da contraprestação de arrendamento mercantil, não têm relevância para o caso em tela. No que tange à citação do art. 1º do Decreto nº 5.442, de 2005, feita pelo auditor-fiscal, embora tenha razão a manifestante de que se trata de um equívoco, já que esse Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 dispositivo se dirige apenas às pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa (o que não é o caso das DTVMs), esse fato não tem implicação alguma no presente caso, uma vez que a glosa efetuada se sustenta pelas razões acima já analisadas. Quanto à exposição que o auditor-fiscal fez sobre a situação da contribuinte que adquire ouro financeiro sem a incidência da Cofins e revende-o com alíquota zero para uma empresa na qual detém o controle acionário situada na Zona Franca de Manaus, para então pleitear o crédito, ela se deu apenas para ilustrar as circunstâncias em que está sendo feito o pleito, não tendo sido utilizada para a fundamentação da glosa, a qual, como dito, se sustenta pelas razões já acima analisadas. (...) III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na Manifestação de Inconformidade. Em síntese do próprio Recorrente, os pontos suscitados são os seguintes: 1) A alienação do ouro, ativo financeiro ou não, em todas as etapas de sua cadeia, sujeita-se ao pagamento da contribuição ao PIS e da Cofins, ainda que sobre o valor da intermediação financeira. 2) O crédito de PIS/Cofins sobre aquisição do ouro ativo financeiro, no momento de sua destinação como insumo industrial, está fundado na base legal que determina a incidência das contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, e permite o desconto do crédito calculado, dentre outros, sobre a aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 3) O ouro adquirido pela Recorrente é insumo empregado diretamente em seu processo industrial (fato incontroverso). 4) A destinação dada ao bem, na operação que originou o fato gerador, foi de aquisição de bem destinado a utilização em processo de industrialização (insumo), cuja receita sujeita-se ao PIS/Cofins. A destinação somente pode ser definida a partir da perspectiva do comprador, único na relação que determina qual será o destino do bem. Vale ainda destacar os seguintes excertos da fundamentação da Recorrente: (...) A Recorrente é indústria que utiliza ouro como insumo. Situação atípica, que “transforma ativo financeiro em mercadoria (insumo de processo industrial)”, distanciando-se da regra geral das operações com ouro. Relevante pontuar, também, que a Constituição Federal desonerou de determinados impostos os ativos financeiros por razões extrafiscais, mas igualmente correto é o fato de que a Recorrente entrou nessa cadeia porque não há ouro “mercadoria” disponível no mercado, já que as mineradoras exportam quase toda a sua produção, e em menor volume destina-a ao mercado financeiro. (...) Assim, no que importa à questão sub judice, são necessários os seguintes requisitos à apuração de créditos, os quais indiscutivelmente são verificados na situação em tela, quais sejam: Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 (i) Que os bens adquiridos sejam utilizados como insumo na produção de bens da adquirente; e (ii) Que os bens adquiridos tenham se sujeitado ao pagamento do PIS e da Cofins. No entendimento da 14ª Turma de Julgamento, muito embora ela reconheça que o ouro adquirido pela Recorrente das DTVMs é utilizado como insumo em seu processo industrial (portanto, que teria sido preenchido o 1º requisito), manteve a glosa do crédito por entender que não teria havido recolhimento de PIS e Cofins sobre o fato gerador da venda do ouro (2º requisito), mas apenas da intermediação financeira do ouro, o que impediria o desconto de créditos. (...) Sublinhamos esse ponto, pois, ao afirmar que somente o ouro “mercadoria” geraria créditos de PIS e de Cofins, os julgadores restringiram a letra da lei, que, em sentido contrário, permite a apuração de créditos relativos a todo e qualquer bem utilizado como insumo no processo produtivo ou na prestação de serviços. (...) Assim sendo, se o objeto de tributação da contribuição ao PIS e da Cofins é a totalidade das receitas, evidentemente que a base de créditos para desconto das contribuições deve ser (i) a totalidade dos gastos que contribuem à formação desta materialidade tributável, ou (ii) ao menos a integralidade dos gastos listados nos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, desde que se esteja diante de um bem que seja utilizado como insumo (seja ele ativo financeiro ou mercadoria). (...) Veja-se que a Constituição Federal, em seus artigos 153, §5º, e 155, §3º, trata de regras de tributação atinente tão somente à criação e cobrança de IMPOSTOS, de modo que cai por terra o argumento da fiscalização no sentido de que, por força do também citado §5º, do artigo 153, da Constituição Federal, esta cadeia fica totalmente franqueada da incidência de outros tributos que não sejam o IOF, sendo esta incidência prevista para uma única etapa da cadeia, a compra do ativo por qualquer instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil7. (destacou-se) Ora, em nenhum momento a Constituição exonerou as operações com ouro financeiro da incidência de outros tributos, mas, exclusivamente, da incidência de outros impostos, que ordinariamente gravam operações relativas à circulação de mercadorias e de produtos industrializados. Nesse diapasão, vale lembrar que a CF, quando desejou conceder imunidade às contribuições sociais, foi expressa8. É, portanto, completamente infundada a alegação da DRJ, no sentido de que “se o constituinte quisesse limitar apenas a incidência de outros impostos, teria deixado expresso que nenhum outro imposto incidiria sobre o ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. Mas não foi isso o que ocorreu. O texto do §5º do art. 153 da Constituição Federal determina que não haja nenhuma incidência sobre o ouro quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, excetuando apenas o IOF. Nenhuma incidência diz respeito a tudo que poderia incidir, inclusive o PIS/Pasep”. (...) Ou seja, o legislador constituinte facultou ao legislador ordinário apenas a possibilidade de “equiparar” o ouro como um ativo financeiro ou instrumento cambial, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro, o que foi feito com a edição da Lei 7.766/1989. Assim, o ouro, enquanto ativo financeiro, perde, para efeitos tributários, a qualidade de mercadoria, sujeitando-se, na sua origem, a um único imposto, o IOF. Mas, enquanto ativo financeiro, a receita derivada de operações com ouro, submetem-se às mesmas regras de tributação dos demais ativos financeiros. Com efeito, a propósito dessa afirmação, veja-se que o ouro ativo financeiro, em operações de mútuo e de compra vinculada à revenda, no mercado secundário, ex vi do disposto no artigo 797 do RIR/2018, é equiparada a uma operação de renda fixa para fins de incidência do imposto de renda na fonte e, pois, sujeitos à incidência do PIS e da Cofins, a exemplo das demais receitas da instituição financeira. Já se o ouro ativo financeiro não for objeto de operação vinculada, seus resultados terão o mesmo tratamento dispensado a títulos de renda variável, também sujeitos ao imposto de renda na fonte (RIR/2018, artigo 797) e, consequentemente, igualmente sujeitos ao PIS e à Cofins. Dito de outro modo, as operações com ouro destinados ao mercado financeiro, embora em matéria de impostos sujeitem-se unicamente ao IOF, como ativo financeiro que é por força da equiparação feita pelo legislador ordinário, tem os seus rendimentos tributados à semelhança dos demais rendimentos das instituições financeiras, seja na qualidade de renda fixa, seja na qualidade de renda varável. Então, por se tratar o ouro ativo financeiro, por força da equiparação legal recebida, um autêntico título financeiro, na linguagem do COSIF e nas regras de tributação aplicáveis ao mercado financeiro, em especial em matéria de PIS e de Cofins, seus rendimentos são rotulados como rendimentos de natureza financeira, compondo, ao lado dos rendimentos dos demais títulos financeiros, as receitas auferidas em operações de renda fixa ou de renda variável. (...) Ora, “ouro mercadoria” ou “ouro ativo financeiro” é uma qualidade do produto em razão da destinação a ele dada, e nada tem que ver com a incidência ou não incidência do PIS e da Cofins, senão para efeitos de determinação do regime de tributação aplicável: regime cumulativo ou não cumulativo. Enquanto “ouro ativo financeiro” e em poder de instituição financeira, como são as DTVMs, o ouro sujeita-se sim à tributação já que a receita derivada de sua alienação compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, como típica receita operacional de negociação com ativo de renda variável. Logo, não há dúvidas quanto à incidência dessas contribuições nas operações com ouro realizadas pelas instituições financeiras, sendo que, especificamente nessas situações, a Receita Federal do Brasil, por meio dos artigos 95 até 97 da IN RFB 247/02, definiu os critérios para composição da base imponível, prevendo uma sistemática diferenciada, inclusive com o preenchimento de planilha própria (vide Anexo I da IN RFB 247/02, denominado Base de Cálculo do PIS/PASEP e da COFINS: Instituições financeiras e assemelhadas). Há de se registrar, ademais, o prescrito no art. 18 da Lei nº 10.684/2003, que contempla a incidência de ditas contribuições ao elevar para 4% (quatro por cento) a alíquota da Cofins devida pelas instituições financeiras referidas nos parágrafos 6º e 8º do art. 3º da Lei 9.718/1998, e prescreve que a alíquota do PIS será a mesma aplicável aos demais contribuintes (0,65%). Portanto, apesar de sujeitas a um regime diferenciado, há incidência de PIS/COFINS nas vendas auferidas pelas DTVMs e, nessa medida, o direito ao crédito nas cadeias Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 posteriores, caso o bem adquirido seja utilizado pelo adquirente como insumo em seu processo de industrialização. (...) Desse modo, ocorrendo incidência na etapa anterior, assiste à Recorrente o direito de descontar créditos em relação à aquisição do ouro utilizado por ela como insumo. A vedação ao crédito das contribuições sociais ocorre apenas nas situações em que não há incidência ou há alíquota zero definida pelo legislador. Existindo a sujeição ao pagamento das contribuições, independentemente do quantum debeatur recolhido, faz- se mister o reconhecimento do direito creditório. (...) Destaca-se que a legislação do PIS e da Cofins não exige que todo o valor do ouro adquirido seja, no fornecedor da Recorrente, tributado pelas contribuições, mas apenas que haja a tributação da receita obtida na operação com esse bem. Em outros termos, se houver etapa anterior tributada, é irrelevante o montante efetivamente recolhido. Trata- se do método “base-contra-base”, eleito pelo legislador brasileiro, a fim de manter a neutralidade e a harmonia com os demais modelos de apuração existentes. (...) Em verdade, o que efetivamente importa para efeitos de tributação é o fato de que as receitas derivadas de operações com ouro são tributadas, seja ele ativo financeiro ou não, por força dos princípios emergentes da Constituição Federal, em especial daquele constante em seu artigo 195, e tendo em conta que em matéria de PIS e de Cofins não se tributam operações, mas, sim, o faturamento, isto é, a receita bruta decorrente da totalidade das operações realizadas pela pessoa jurídica. Enfim, o que com tudo isso se quer afirmar é que receitas derivadas de operações com ouro, ainda que ativo financeiro, indiscutivelmente, sujeitam-se à incidência do PIS e da Cofins. (...) O ouro é ativo financeiro somente quando aplicado no mercado financeiro, ou seja, quando seu fim for o mercado financeiro. Por isso, é a destinação que confere natureza jurídica ao ouro, e não a origem da operação de compra e venda perpetrada. Se o vendedor é instituição financeira, se é contribuinte de ICMS, se opera no mercado de balcão, são elementos totalmente irrelevantes para se averiguar o direito ao crédito do ouro como insumo no processo industrial da Recorrente. É por isso que o entendimento da DRJ abandona a importância da destinação, para valorar exclusivamente o vendedor da operação, que integra apenas um dos polos da relação jurídica que originou o fato gerador. Tal abandono mostra-se presente no esforço da decisão de (i) desvirtuar a lei, (ii) focar em apenas um dos polos da relação jurídica e não nela como um todo (o que é fundamental, pois a relação não se estabelece/caracteriza a partir da perspectiva de apenas um de seus polos), e (iii) usar, a seu favor, argumentos econômicos para demonstrar seu “inconformismo” com a situação posta. (...) Ademais, a destinação empregada pela Recorrente foi confirmada por sua documentação fiscal e contábil, isto é, pelas notas fiscais de entrada emitidas e pela contabilização do ouro como insumo (estoque) destinado à produção, como se vê pela leitura do Código Fiscal de Operações e de Prestações– CFOP – nelas consignado. (...) Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 A Recorrente cita legislação, jurisprudência e doutrina e, ao final, requer “seja dado integral provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja reformada a decisão recorrida e canceladas as cobranças decorrentes das compensações não homologadas”. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. Mérito A controvérsia gravita em torno de crédito da não-cumulatividade apurado sobre o valor de aquisição de bem para fins de insumo, no caso especial de o bem ser ouro adquirido de uma DTVM. A Autoridade Fiscal da Unidade de origem entendeu inexistir crédito no caso, basicamente, porque a aquisição do ouro pelo contribuinte não está sujeita ao pagamento da contribuição. Argumenta que “não há incidência de Cofins sobre a receita decorrente da venda pela DTVM do bem ouro ativo financeiro, pela simples razão de que tal receita não compõe a base de cálculo daquela contribuição para as instituições financeiras. No caso, a incidência da Cofins se dá tão somente sobre as receitas das DTVMs decorrentes do serviço de intermediação financeira, as únicas que são tratadas por ela como receita operacional”. A Recorrente, porém, alega que “o crédito de PIS/Cofins sobre aquisição do ouro ativo financeiro, no momento de sua destinação como insumo industrial, está fundado na base legal que determina a incidência das contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, e permite o desconto do crédito calculado, dentre outros, sobre a aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. No que pese a ampla discussão conceitual acerca do tema, notadamente, a respeito da qualificação jurídica do mesmo bem (ouro), ora como “ativo financeiro”, ora como “mercadoria comum”, o ponto central aqui é determinar se a legislação ampara crédito no âmbito das contribuições não-cumulativas apurado nas circunstâncias do caso, isto é, quando se trata de compra de ouro ativo-financeiro empregado depois como insumo na indústria. Cite-se aqui a síntese realizada pela própria Recorrente, para servir de balizamento à análise neste julgamento: Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Assim, no que importa à questão sub judice, são necessários os seguintes requisitos à apuração de créditos, os quais indiscutivelmente são verificados na situação em tela, quais sejam: 1 - Que os bens adquiridos sejam utilizados como insumo na produção de bens da adquirente; e 2 - Que os bens adquiridos tenham se sujeitado ao pagamento do PIS e da Cofins. No entendimento da 14ª Turma de Julgamento, muito embora ela reconheça que o ouro adquirido pela Recorrente das DTVM é utilizado como insumo em seu processo industrial (portanto, que teria sido preenchido o 1º requisito), manteve a glosa do crédito por entender que não teria havido recolhimento de PIS e Cofins sobre o fato gerador da venda do ouro (2º requisito), mas apenas da intermediação financeira do ouro, o que impediria o desconto de créditos. Se admitido que o bem (ouro) adquirido das DTVM fora utilizado pelo contribuinte – como o próprio Colegiado de 1º Grau o admite – como insumo em sua atividade industrial, resta a discussão do segundo ponto. E aqui vale fazer uma digressão a respeito da disciplina legal. A distinção entre ouro-ativo-financeiro e ouro-mercadoria fora introduzida no atual ordenamento jurídico brasileiro pela própria CF/88, para o fim de instituir tributação diferenciada para o primeiro: Art. 153 (...) § 5º O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: O regime de tributação do ouro-financeiro distingue-se do regime de tributação ouro-mercadoria, a partir da regra constitucional acima citada. Nesse sentido, o ouro-mercadoria segue o regime comum de tributação válido para qualquer mercadoria, com todos os impostos incidindo normalmente (não incide obviamente IOF!), seguindo o que determina a lei específica de cada imposto, já o ouro-financeiro, sobre o qual incide o IOF, e apenas este imposto, segue o regime de tributação previsto para as instituições financeiras. Outra diferença jaz no campo das contribuições (PIS/Cofins), em que o regime de tributação do ouro-mercadoria é o regime não-cumulativo, mas para o ouro ativo-financeiro é o regime cumulativo, com leis regentes distintas: Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03, de um lado, e Lei nº 9.718/98, de outro. Observe-se abaixo a regulamentação, pela Lei nº 7.776/89, do dispositivo constitucional mais acima citado (art. 153, § 5º da CF/88), que Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 justamente dispõe sobre o ouro ativo financeiro e sobre seu tratamento tributário, especialmente o art. 1º e seu parágrafo 2º: Lei nº 7.766 de 11 de maio de 1989 Art. 1º O ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro ou instrumento cambial. (...) § 2º As negociações com o ouro, ativo financeiro, de que trata este artigo, efetuada nos pregões das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros ou assemelhadas, ou no mercado de balcão com a interveniência de instituição financeira autorizada, serão consideradas operações financeiras. Deriva-se destes excertos que o contribuinte quando compra ouro de instituição financeira, caso de uma DTVM, não está adquirindo mercadoria, mas ativo financeiro, em razão do simples fato de que essas instituições não comercializam mercadorias, mas realizam operações financeiras, conforme definido na lei. E, por conseguinte, o adquirente não compra mercadoria para o fim de empregar como insumo, mas ativo financeiro, que depois pode (ou não) redirecionar para empregá-lo como insumo. A própria formalidade do negócio comprova de que se trata de aquisição de ouro-financeiro, pois os documentos fiscais, que acompanham a transação, são aqueles previstos na Instrução Normativa SRF nº 49/01, específicos e exclusivos para as instituições financeiras, que operam com ouro ativo-financeiro. Cita-se abaixo excertos deste diploma normativo infralegal: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III, do art. 190 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista o disposto na Lei nº 7.766, de 11 de maio de 1989, e considerando a necessidade de estabelecer normas para o controle fiscal das operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, resolve: Art. 1º Instituir documentário fiscal para uso exclusivo nas operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, e estabelecer normas para impressão, emissão e escrituração do referido documentário. Parágrafo único. O termo "instituição financeira", empregado nesta Instrução Normativa, compreende todas as pessoas jurídicas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Não há controvérsia que as DTVM são instituições financeiras, pois são instituídas e reguladas pelo BCB (e ainda pelo CMN), conforme Resolução BCB 1120: Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 RESOLUÇÃO Nº 1.120 O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista as disposições do art. 4º, incisos VIII e XIII, da referida Lei, do art. 10 da Lei nº 4.728, de 14.07.65, e do art. 15, § 1º, da Lei nº 6.385, de 07.12.76, R E S O L V E U: I - Aprovar o Regulamento anexo, que disciplina a constituição, a organização e o funcionamento das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários. (...) IV - O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários poderão adotar as medidas julgadas necessárias à execução desta Resolução. O documentário fiscal instituído, para uso exclusivo nas operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial, pela citada IN SRF nº 49/01 é o que consta no seu art. 3º: Art. 3º Constitui o documentário fiscal a que se refere o art. 1º: I - Nota Fiscal de Aquisição de Ouro - modelo 1; II - Nota Fiscal de Remessa de Ouro - modelo 2; III - Nota de Negociação com Ouro - modelo 3; IV - Guia de Trânsito de Ouro, Ativo Financeiro - modelo 4. V - Nota Fiscal de Aquisição de Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial - Modelo 5; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1083, de 08 de novembro de 2010) VI - a Nota Fiscal de Venda de Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial, exclusivamente pelo Bacen ou pelas instituições por ele autorizadas a realizar exportação de ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. Observe-se, no caso concreto ora examinado, as Notas Fiscais de Negociação com Ouro e Notas Fiscais de Remessa de Ouro, fls. 68 e seguintes dos autos. Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Aliás o ponto já havia sido descrito pela Autoridade Fiscal, não havendo controvérsia quanto ao fato: (...) Nesse mesmo sentido, ou seja, que o ouro adquirido é ouro financeiro, observamos que sua aquisição sempre esteve acompanhada da Nota Fiscal de Remessa de Ouro, e de Nota Fiscal de Negociação do Ouro, documentos instituídos pela Instrução Normativa SRF N° 49/2001, e de emissão exclusiva em operações com o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial. (...) A consequência tributária deste fato - aquisição de ouro ativo financeiro -, é que os impostos (ICMS, IPI) não incidem na operação, por força do Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 mandamento constitucional, e as contribuições não incidem sobre as receitas derivadas dessas vendas, porque as instituições financeiras, embora sejam contribuintes do PIS/Cofins, submetem-se ao regime cumulativo de forma especial, participando na base de cálculo de tais contribuições apenas receitas de serviços, não receitas obtidas com a própria venda de ouro ativo-financeiro. O regime de tributação, no que se refere as contribuições, a que se submetem as instituições financeiras, afasta-se de modo apreciável daquele a que se obrigam as pessoas jurídicas em geral, a começar pelos diferentes diplomas legais que regem a incidência dos mencionados tributos em cada caso: Lei nº 10.833/03 (ou 10637/02) e Lei nº 9.718/98. Mais ainda: num caso, é não-cumulativo, noutro é cumulativo; com alíquotas distintas. Lei n o 10.833, de 29 de Dezembro de 2003. Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (...) Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (...) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6 o , 8 o e 9 o do art. 3 o da Lei n o 9.718, de 1998, e na Lei n o 7.102, de 20 de junho de 1983; (...) Lei nº 9.718/98 (Cofins cumulativa) (...) §6 o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no§ 1 o do art. 22 da Lei n o 8.212, de 1991, Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 além das exclusões e deduções mencionadas no § 5 o , poderão excluir ou deduzir: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I- no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (...) A peculiaridade na transação em foco - venda de ouro ativo financeiro para indústria que o utilizará depois como insumo -, consiste numa espécie de transição de regimes (cumulativo para não-cumulativo), por conta da qualificação jurídica que a LEI aplica ao mesmo bem. Em todo o caso, da operação de extração até a venda do ouro com impurezas pela DTVM ao fabricante de lingotes de ouro puro (caso do contribuinte) as operações são qualificadas como financeiras, e, por esta razão, não incide a Cofins não-cumulativa (nem cumulativa!) na receita auferida com a específica venda do ouro, em outras palavras, a receita correspondente não está sujeita ao pagamento da contribuição. Depois desta última venda, aí sim, passa a valer o regime não-cumulativo. As receitas sobre as quais incide Cofins (ou PIS), no caso de uma DTVM, são aquelas denominadas na COSIF como rendas operacionais, que representam remunerações por conta de suas atividades típicas, nunca sobre a venda dos próprios ativos. Vale destacar que a COSIF é o plano contábil obrigatório das instituições financeiras, conforme se depreende da Circular BCB nº 1273, de 29/12/87: Circular nº 1273, de 29.12.87 Comunicamos que a Diretoria do Banco Central do Brasil, em sessão realizada em 16.12.87, com fundamento no artigo 4º, inciso XII, da Lei nº 4.595, de 31.12.64, por competência delegada pelo Conselho Monetário Nacional, decidiu instituir, para adoção obrigatória a partir do Balanço de 30.06.88, o anexo PLANO CONTÁBIL DAS INSTITUIÇÕES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – COSIF. 2. As normas consubstanciadas no COSIF aplicam–se aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo, caixas econômicas e cooperativas de crédito. (...) TÍTULO: PLANO CONTÁBIL DAS INSTITUIÇÕES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – COSIF CAPÍTULO: Normas Básicas – 1 SEÇÃO: Receitas e Despesas - 17 Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 1. Para fins de registros contábeis e elaboração das demonstrações financeiras, as receitas e despesas se classificam em Operacionais e Não Operacionais. 2. As receitas, em sentido amplo, englobam as rendas, os ganhos e os lucros, enquanto às despesas correspondem as despesas propriamente ditas, as perdas e os prejuízos. 3. As rendas operacionais representam remunerações obtidas pela instituição em suas operações ativas e de prestação de serviços, ou seja, aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais. (...) E ainda no Manual COSIF (v. site do BCB) registra-se: 3. Aplicações em Ouro 1 - As aquisições de ouro no mercado físico registram-se em APLICAÇÕES TEMPORÁRIAS EM OURO pelo custo total, em subtítulos de uso interno que identifiquem suas características de quantidade, procedência e qualidade. (Circ 1273) 2 -O saldo das aplicações em ouro físico ou certificado de custódia de ouro e o saldo dos contratos de mútuo de ouro, por ocasião dos balancetes e balanços, devem ser ajustados com base no valor de mercado do metal, fornecido pelo Banco Central do Brasil.(Circ 2333 art 1º itens I,II) 3 - A contrapartida do ajuste positivo ou negativo, efetuado na forma do item anterior, deve ser registrada em conta adequada de receita ou despesa operacional, respectivamente.(Circ 2333 art 1º § único) 4 -As despesas de transporte, custódia, refino, chancela, impostos e outras inerentes ao ciclo operacional de negociação do metal, bem como de corretagem, devem ser agregadas ao custo do ouro. (Circ 2333 art 2º) 5 -A instituição deve providenciar a conferência periódica do estoque de ouro, pelo menos por ocasião dos balancetes e balanços, devendo o respectivo termo de conferência, devidamente autenticado, ser arquivado para posteriores averiguações. No caso da custódia do estoque em outra instituição devem ser arquivados os respectivos comprovantes e efetuados os registros correspondentes nas adequadas contas de compensação. (Circ 1273) As contribuições (PIS/Cofins) das Instituições Financeiras incidem sobre rendimentos de ativos financeiros (ou sobre serviços prestados), mas não diretamente sobre as vendas de ativos, assim, no campo de incidência do PIS/Cofins das instituições financeiras estão os serviços bancários e os de intermediação financeira, não a venda de mercadorias ou de ativos. O Parecer PGFN/CAT/ nº 2773/2007 define a natureza das receitas auferidas pelas instituições financeiras como receitas de serviços: PARECER PGFN/CAT/nº 2773/2007 (...) h) serviços para as instituições financeiras abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários) e das operações bancárias (intermediação financeira); i) serviços para as seguradoras abarcam as receitas advindas do recebimento dos prêmios; j) as afirmações contidas nas letras “h” e “i” decorrem: do princípio da universalidade na manutenção da seguridade social (caput do art. 195 da CR/88), do princípio da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CR/88), do item 5 do Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Anexo sobre Serviços Financeiros do GATS e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30.12.94 (art. 98 do CTN), do inc. III do art. 2º da LC nº 116, de 2003 e dos arts. 3º, § 2º e 52 do CDC. 66.Têm-se, então, que a natureza das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros pode ser classificada como serviços para fins tributários, estando sujeita à incidência das contribuições em causa, na forma dos arts. 2º, 3º, caput e nos §§ 5º e 6º do mesmo artigo, exceto no que diz respeito ao “plus” contido no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, considerado inconstitucional por meio do Recurso Extraordinário 357.950-9/RS e dos demais recursos que foram julgados na mesma assentada. E, por decorrência de todas as razões acima alinhadas, incide no caso a vedação constante do §2º do art. 3º da Lei nº 10.833/03, porque o (a venda do) bem (ouro ativo-financeiro) não se sujeita ao pagamento da contribuição: Lei nº 10.833/03 art. 3º (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Em síntese: da extração até a mencionada operação de venda, aqui em foco, não incide a Cofins não cumulativa, depois disso passa a incidir em todas as transações. A venda da DTVM para a contribuinte, ora Recorrente, é a última operação ainda presidida pelo regime das instituições financeiras, já a venda da contribuinte, ora Recorrente, para um cliente seu será a primeira no regime geral das demais pessoas jurídicas, vale dizer, no regime não-cumulativo, inclusive com apuração de créditos sobre a venda do ouro, agora devidamente qualificado como ouro mercadoria. Enfim, não incide PIS/Cofins sobre a receita decorrente da venda de ouro ativo-financeiro de uma Instituição Financeira para a Indústria, e, consequentemente, não gera direito creditório o valor da aquisição do referido bem (ouro financeiro), mesmo que venha a ser depois aplicado como insumo na atividade da empresa. A Jurisprudência do CARF, embora ainda incipiente, vem se consolidando no sentido aqui defendido. Em ambos os acórdãos abaixo citados, a Recorrente é a mesma destes autos (UMICORE), e nos dois casos acordaram os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário: Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 Acórdão n.º 3301-004.675 de 23/05/18 (Relatora Conselheira Liziane Angelotti Meira Nessa, acolhido por maioria) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 OURO ATIVO FINANCEIRO / INSTRUMENTO CAMBIAL. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando se adquire ouro na forma de ativo financeiro / instrumento cambial não se está adquirindo uma mercadoria (um insumo). A instituição financeira não deu destino diverso ao ouro ativo financeiro, nem poderia. A alteração dessa condição vantajosa, para que o ouro seja considerado uma mercadoria, deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro então mercadoria se beneficiar dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. Sobre o bem ouro ativo financeiro não houve incidência da contribuição do PIS. ------------------------------ Acórdão n.º 3402-005.581 de 25/09/18 (Relator Conselheiro Pedro Sousa Bispo, acolhido por maioria) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 OURO ATIVO FINANCEIRO / INSTRUMENTO CAMBIAL. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando se adquire ouro na forma de ativo financeiro/instrumento cambial não se está adquirindo uma mercadoria (um insumo). A instituição financeira não deu destino diverso ao ouro ativo financeiro, nem poderia. A alteração dessa condição vantajosa, para que o ouro seja considerado uma mercadoria pela adquirente, deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro, então mercadoria, beneficiar-se dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. Sobre o bem ouro ativo financeiro não houve incidência da contribuição para a COFINS. Vale citar alguns excertos deste último acórdão (3402-005.581), alinhados com o entendimento aqui adotado: Nesse cenário, a afirmação da Recorrente, em sua defesa, de que o ouro ativo financeiro se sujeita normalmente a incidência do PIS e da COFINS em todas as operações envolvidas ao longo da sua cadeia não se mostra verdadeira, pois, conforme visto nos dispositivos legais anteriormente expostos, o ouro ativo financeiro tem uma carga tributária bastante reduzida se comparada como o do ouro mercadoria. Sobre as operações envolvendo o primeiro , os envolvidos na cadeia de produção do ouro ativo financeiro, desde a extração até chegar a instituição financeira, não pagam PIS e COFINS sobre essas operações, posto que são beneficiadas pela imunidade, excetuando se IOF. Tendo uma carga tributária menor, logicamente o ouro ativo financeiro/instrumento cambial tem um preço mais barato que o ouro mercadoria. Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 As instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central a operarem com o ouro ativo financeiro, tais como as DTVMs, por sua vez, estão sujeitas ao regime cumulativo das Contribuições para o PIS e COFINS, incidindo essas contribuições sobre as receitas de serviços bancários (cobranças de tarifas) e as de intermediação financeira. Quanto a tributação das contribuições em comento nesse ramo de atividade, reproduz-se o Parecer PGFN/CAT/Nº 2.773/2007, que trata da base de cálculo dessas contribuições devidas pelas instituições financeiras e seguradoras após o julgamento do RE 357.9509/RS, no qual fica claro que as instituições financeiras tem como receita apenas serviços para fins tributários, e destes a receita pelo serviço de intermediação financeira, não tendo receitas pela venda de mercadorias, in verbis: (...) Destarte, conclui-se que na instituição financeira (DTVM) que recebe o ouro compromissado com natureza de ativo financeiro e o aliena a um investidor, a tributação do ouro não se dá sobre o valor do bem ouro alienado, mas tão somente sobre a receita de serviço de intermediação, incidindo sobre o ganho apurado entre a operação de compra e a de venda, se por ventura apurado, pois também se é possível apurar perda na operação. No caso ora analisado, torna-se evidente que o produto (ouro) adquirido pela Recorrente, na sua origem, era, de fato, um ativo financeiro que possuía, pela Constituição e lei regulamentadora, características próprias bem distintas das do ouro mercadoria, mormente com relação as instituições autorizadas a operá-lo, documentação lastreadora das operações e sua forma de tributação privilegiada. Depreende-se dos fatos até aqui narrados, que a Recorrente comprou um ativo financeiro e posteriormente, por vontade própria, transformou-o em mercadoria, e consequentemente insumo, para aplicação no seu processo produtivo de purificação do ouro. Ressalta-se que o produto adquirido foi um ativo financeiro da DTVM e não uma mercadoria, como faz crer a Recorrente. Em uma etapa posterior foi que o Contribuinte concretizou o seu animus de transformá-lo em mercadoria nova, quando então a utilizou como insumo. Entendo, assim, que a situação explicitada não gera direito a crédito porque a Recorrente, de forma originária, fez surgir a mercadoria que não existia nas operações anteriores, posto que o produto adquirido (ouro ativo financeiro) possuía características próprias, distintas das mercadorias, não havendo que se falar em direito a crédito. Se a Recorrente optou pela transformação do ouro ativo financeiro em mercadoria isso deverá vir acompanhado das consequências tributárias que esse fato vier a gerar, com a regência das normas impositivas do ICMS, do IPI, do PIS e da Cofins, e só a partir da primeira venda como mercadoria poderá o adquirente do ouro, então mercadoria, beneficiar-se dos créditos por ventura gerados, em conformidade com as leis de regência, antes não. (...) No caso concreto, restou comprovado que o bem adquirido pela Recorrente (ouro ativo financeiro), além de não ser mercadoria no momento da aquisição, também não se sujeitou o bem, ouro ativo financeiro, a incidência das contribuições ao PIS e a COFINS ao longo da sua cadeia, desde a extração até a negociação do ativo financeiro pela DTVM, o que torna inviável a possibilidade de creditamento dessas contribuições na operação de aquisição do bem. Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-010.089 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.905394/2011-10 A essa mesma conclusão chegou a Conselheira Relatora Liziane Angelotti Meira Nessa no acórdão nº 3301004.675, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, que, em julgamento dos mesmos elementos fático-jurídicos da própria Recorrente, mas de período de apuração diferente, concluiu pela impossibilidade de creditamento na operação de aquisição do ouro na forma aqui discutida, conforme sintetizado na ementa a seguir reproduzida: Registra-se, por último, que, dos dois acórdãos citados, a contribuinte recorrera à CSRF, mas, em ambos o Recurso Especial NÃO fora conhecido, por ausência de comprovação “de divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa” (Ac. 9303-010.237 e 9303-010.239). De todo exposto, VOTO por conhecer do Recurso, negando-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13161.721103/2014-10
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 2402-000.835
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por voto de qualidade, em converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil preste as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada ao contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Júnior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ana Claudia Borges de Oliveira, que rejeitaram a conversão do julgamento em diligência. O conselheiro Gregório Rechmann Júnior entendeu que deveria ter sido aplicado o disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.721101/2014-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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Vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Júnior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Ana Claudia Borges de Oliveira, que rejeitaram a conversão do julgamento em diligência. O conselheiro Gregório Rechmann Júnior entendeu que deveria ter sido aplicado o disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.721101/2014-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado na Resolução nº 2402-000.833, de 3 de junho de 2020, que lhe serve de paradigma. A Autoridade Julgadora rejeitou a pretensão do recorrente de ter reduzida a área do imóvel de 1.261,5 ha para 482,8 ha, por erro no preenchimento da DITR, pela perda da espontaneidade com o início do procedimento administrativo de revisão interna. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 31 61 .7 21 10 3/ 20 14 -1 0 Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0222.13282.BYSM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 da Resolução n.º 2402-000.835 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721103/2014-10 Com relação ao VTN arbitrado com base no SIPT/RFB, considerou ser matéria não impugnada, segundo o art. 17 do Decreto nº 70.235/72 e julgou improcedente a impugnação. Recurso voluntário apresentado. O recorrente narra ser proprietário da Fazenda Bocaiuva I, adquirida por doação com Ramona Izabel Troche e Heleodoro Acosta. Da área total de 1.261,5162 ha, possuía 1/3, referente a 420,5054 ha e mais 63 ha adquiridos da matrícula 2539, que integrou a matrícula 9908 (área 482,8278 ha), indevidamente cadastrada e declarada no ITR. A defesa menciona que o sujeito passivo faleceu em 19/11/2012. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator. Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado na Resolução nº 2402-000.833, de 3 de junho de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e dele tomo conhecimento por atender as demais formalidades legais. A Notificação de Lançamento referente ao ITR, exercício 2009, chegou ao conhecimento do contribuinte em 7/10/2014, tendo majorado o Valor da Terra Nua (VTN) em comparação à apuração feita pelo contribuinte quando da entrega de sua DITR. Houve, por parte do contribuinte, apuração de imposto devido de R$ 5.116,96, mas não existe, nos autos, a prova do recolhimento. O art. 1º da Lei n. 9.393/96 estabelece que o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel rural em 1º de janeiro de cada ano. Pela regra da decadência do art. 173, I, do CTN, o lançamento não estaria decaído. Do contrário, pela regra do art. 150, § 4º, do CTN, sim, pois o termo ad quem era em 1/1/2014. A regra a ser aplicada depende da comprovação do pagamento do tributo apurado, nos termos da Súmula STJ nº 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0222.13282.BYSM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 da Resolução n.º 2402-000.835 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721103/2014-10 Assim, entendo que o processo ainda não se encontra em condições de ter um julgamento justo, razão pela qual voto no sentido de ser convertido em diligência a fim de que a repartição de origem ateste a existência ou não do pagamento antecipado do imposto apurado na DITR/2009, no valor de R$ 5.116,96, e, caso afirmativo, junte as telas dos sistema de cobrança que evidenciem isto, dando-se vista ao recorrente para, querendo, pronunciar-se. Após vencido o prazo, os autos deverão retornar a este Colegiado para inclusão em pauta de julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil preste as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada ao contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP07.0222.13282.BYSM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por VILMA SANTOS DA GRACA em 17/09/2020 14:44:00. Documento autenticado digitalmente por VILMA SANTOS DA GRACA em 17/09/2020. Documento assinado digitalmente por: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA em 17/09/2020. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 07/02/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP07.0222.13282.BYSM Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 8BD4907141155C0F2111F74BEED4D22B579DBF8376795EC9FD8CD5499C10785B Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13161.721103/2014-10. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 11020.005238/2007-94
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 ISENÇÃO USUFRUTO CUMPRIMENTO DE REQUISITOS O usufruto da isenção estava condicionado ao cumprimento dos requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, à época de sua vigência, e ao reconhecimento desse direito por parte da administração pública. Não goza do benefício da isenção a entidade que teve tal isenção cancelada mediante emissão de Ato Cancelatório, o qual, devidamente impugnado, se manteve por decisão administrativa definitiva BOLSAS DE ESTUDO FORNECIMENTO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Os cursos superiores podem ser considerados cursos de capacitação, no entanto, se oferecidos indistintamente aos empregados sem qualquer preocupação quanto à vinculação às atividades da empresa, integram o salário de contribuição. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-003.423
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006 ISENÇÃO USUFRUTO CUMPRIMENTO DE REQUISITOS O usufruto da isenção estava condicionado ao cumprimento dos requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, à época de sua vigência, e ao reconhecimento desse direito por parte da administração pública. Não goza do benefício da isenção a entidade que teve tal isenção cancelada mediante emissão de Ato Cancelatório, o qual, devidamente impugnado, se manteve por decisão administrativa definitiva BOLSAS DE ESTUDO FORNECIMENTO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Os cursos superiores podem ser considerados cursos de capacitação, no entanto, se oferecidos indistintamente aos empregados sem qualquer preocupação quanto à vinculação às atividades da empresa, integram o salário de contribuição. Recurso Voluntário Negado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1757; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 880          1 879  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11020.005238/2007­94  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­003.423  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de março de 2013  Matéria  SALÁRIO INDIRETO ­ BOLSA DE ESTUDOS  Recorrente  FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2006  ISENÇÃO ­ USUFRUTO ­ CUMPRIMENTO DE REQUISITOS  O usufruto da isenção estava condicionado ao cumprimento dos requisitos do  artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, à época de sua vigência, e ao reconhecimento  desse direito por parte da  administração pública. Não goza do benefício  da  isenção a entidade que  teve  tal  isenção cancelada mediante  emissão de Ato  Cancelatório,  o  qual,  devidamente  impugnado,  se  manteve  por  decisão  administrativa definitiva  BOLSAS DE  ESTUDO  ­  FORNECIMENTO EM DESACORDO COM A  LEGISLAÇÃO ­ INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA  Os  cursos  superiores  podem  ser  considerados  cursos  de  capacitação,  no  entanto,  se  oferecidos  indistintamente  aos  empregados  sem  qualquer  preocupação quanto à vinculação às atividades da empresa, integram o salário  de contribuição.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 52 38 /2 00 7- 94 Fl. 880DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário     Júlio César Vieira Gomes – Presidente    Ana Maria Bandeira­ Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Thiago  Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 881DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11020.005238/2007­94  Acórdão n.º 2402­003.423  S2­C4T2  Fl. 881          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  contribuição  da  empresa,  à  destinada  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos  ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (SESC, SEBRAE e INCRA), incidentes sobre  valores pagos a segurados empregados.  Segundo  o  Relatório  Fiscal  (fls.  71/78),  ação  fiscal  desenvolvida  junto  à  autuada  resultou no  cancelamento da  isenção da  cota patronal usufruída por  esta,  a partir  de  04/08/2008,  de  acordo  com  o  Ato  Cancelatório  de  Isenção  de  Contribuições  Sociais  n°  19.422.1/001/2004.  A  entidade  contestou  administrativamente  o  cancelamento  da  isenção,  chegando a apresentar recurso junto ao CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social  que foi julgado pela então 4ª Câmara daquele Conselho que pelo Acórdão n° 1234/2005 negou  provimento ao recurso da FUCS, mantendo o cancelamento da isenção.  A partir da data da ciência da perda da isenção patronal, a autuada deveria ter  retificado  todas  as  Guias  de  Recolhimento  ao  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  —  GFIP,  em  relação  ao  campo  FPAS,  cujo  código  originalmente declarado foi o 639, relativo às entidades isentas, quando o correto seria o 574,  destinado aos estabelecimentos de ensino para os quais não existe a referida isenção.  A  autuada  não  retificou  as GFIPs  e  nem efetuou  os  registros  contábeis  das  contribuições  patronais,  razão  para  emissão  de  autos  de  infração  por  descumprimento  de  obrigações acessórias e configuração, em tese, da prática de crime previsto no art. 337­A, do  Código  Penal Brasileiro  o  que  levou  à  elaboração  de Representação  Fiscal  para Fins  Penais  encaminhada ao órgão competente.  Os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  são  os  valores  relativos  às  bolsas que são concedidas aos funcionários ou a seus dependentes em razão do que prevêem as  convenções coletivas de trabalho firmadas entre os sindicatos das categorias profissionais e da  categoria econômica, o que, no entanto, não lhes retira o caráter salarial.  A  autuada  teve  ciência  do  lançamento  em  27/12/2007  e  apresentou  defesa  (fls. 752/781) onde alega que parte do lançamento estaria fulminada pela decadência.  Considera  que  as  bolsas  concedidas  para  funcionários  e  dependentes  não  guardam natureza  remuneratória,  nem  se  associam  a qualquer  contraprestação  laboral. Estão  previstas  na  Convenção  Coletiva  da  categoria  como  um  programa  assistencial,  não  tendo  contrapartida salarial.  Aduz que as bolsas oferecidas têm por objetivo a capacitação e qualificação  profissionais vinculados  às  atividades desenvolvidas pela  empresa  (  a  FUCS  é  instituição de  ensino superior) e as bolsas não são utilizadas em substituição de parcela salarial, bem como  Fl. 882DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4  destinam­se a todos os funcionários, docentes e seus dependentes, concedidas indistintamente a  todos.  Entende  que  a  questão  está  bem  elucidada  pelo  art.  458,  parágrafo  2°  ,  da  CLT, alterado pela Lei 10.243/2001 e que a  intenção do  legislador é de que o empregado se  aperfeiçoe e desenvolva seu potencial no trabalho.  Argumenta  que  a  alegada  perda  da  isenção  patronal,  levada  a  cabo  pelo  INSS, não prevalece ante os critérios fixados em lei e que garantem à Impugnante não apenas o  direito à isenção, como ao beneficio maior da imunidade tributária.  Aduz  que  Ato  Cancelatorio  de  Isenção  de  Contribuições  Sociais  n°  19.422.1/2004, de 05/05/2004 pretendeu cancelar a isenção da entidade com efeito retroativo a  04/08/1998. Entende que não se afigura possível, nem jurídico, na medida em que, a exemplo  do  que  ocorre  em  nosso  Direito  Penal,  também  em  matéria  tributária  não  pode  haver  retroatividade em desfavor do réu ou — como no caso — do contribuinte.  Informa  que  é  uma  instituição  que  tem  por  finalidade  estatutária  o  ensino,  sem  qualquer  finalidade  de  lucro  e  tece  considerações  a  fim  de  demonstrar  ser  um  entidade  imune.  Pelo Acórdão nº 10­18.388  (fls.  826/836)  a 6ª Turma da DRJ/Porto Alegre  julgou  o  lançamento  procedente  em  parte  para  reconhecer  que  ocorreu  a  decadência  até  a  competência  11/2002,  pela  aplicação  do  art.  150,  §  4º  do  do  Código  Tributário  Nacional  –  CTN.  Inconformada, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 840/860), onde  inova  no  argumento  de  que  a Medida  Provisória  n°  446,  de  7  de  novembro  de  2008,  veio  reconhecer o caráter filantrópico das entidades beneficentes de assistência social e das pessoas  jurídicas  de  direito  privado,  sem  fins  lucrativos,  que  tenham.  por  finalidade  a  prestação  de  serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, como é o caso da ora recorrente.  Tal  MP  estendeu  a  validade  das  certificações  das  entidades  supra  mencionadas, outorgando­lhes o prazo de doze meses para adaptação às novas normas editadas  no aludido diploma.  Com  isso,  reconhecido  que  ficou  o  caráter  filantrópico  da  entidade  ora  recorrente,  a  ela  não  podem  ser  exigidas  as  contribuições  objeto  da Notificação  impugnada,  pelo  que merece  ser  arquivado o  presente  processo,  pela  perda  do  próprio  objeto  em que  se  fundamenta.  No mais, mantém as alegações de que gozaria de imunidade constitucional.  Os  autos  foram  encaminhados  a  este  Conselho  para  apreciação  do  recurso  interposto.  É o relatório.  Fl. 883DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11020.005238/2007­94  Acórdão n.º 2402­003.423  S2­C4T2  Fl. 882          5   Voto               Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora    O recurso voluntário é tempestivo e deve ser reconhecido.  A  recorrente argumenta que o  lançamento seria  indevido em razão do gozo  de imunidade constitucional por parte da recorrente.  Assevere­se  que  tal  questão  é  matéria  que  já  foi  discutida  nos  autos  do  processo em que a entidade manifestou seu inconformismo pela emissão do ato cancelatório de  isenção.  A  discussão  administrativa  chegou  ao  CRPS  onde  a  4ª  Câmara  de  Julgamentos  pelo  Acórdão  nº  1234/2005,  negou  provimento  ao  recurso  apresentando,  mantendo o Ato Cancelatório de Isenção nº 19.422.1/001/2004.  Abaixo, transcrevo trecho do citado acórdão de lavra do Conselheiro Rycardo  Henrique Magalhães de Oliveira:  Neste  contexto,  muito  embora  discordamos  de  alguns  pontos  levantados pela fiscalização. como afronta aos requisitos  legais  à concessão e manutenção da isenção da quota patronal, quais  sejam,  1)  A  Concessão.  de_Empréstimos;  2)  Integralização  de  Capital  da COOPERUCS; 3) Administração do Hospital Geral  de Caxias do Sul; 4) Desvio de finalidade com a Publicação do  Livro  de  autoria  do  Presidente/Reitor;  e  5)  Férias  pagas  em  dobro  ao  Presidente/Reitor,  tudo  na  forma  que  restou  demonstrado,  ainda  assim,  de  conformidade  com  as  demais  situações apresentadas pelo AFPS, impõe afirmar que ; de fato,  a Fundação Universidade de Caxias do Sul, deixou de cumprir  com  os  requisitos  necessários  à  concessão  e  manutenção  da  isenção sub examine, inscritos no artigo 55, inciso IV, V, e§ 6º ,  da  Lei  8.21/91,  devendo  ser  mantido  o  Ato  Cancelatório  recorrido.  Por todo o exposto, estando o Ato Cancelatório sub examine em  consonância  com os dispositivos  legais que regulam a matéria,  VOTO  NO  SENTIDO  DE  CONHECER  DO  RECURSO  e,  no  mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO.  Portanto,  no  que  tange  ao  cancelamento  da  isenção,  esta  foi  mantida  no  âmbito do contencioso administrativo fiscal, nos autos do processo nº 37071.001984/2004­54.  Fl. 884DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6  Quanto  ao  alegado  gozo  de  imunidade  constitucional,  não  confiro  razão  à  recorrente.  Em  1988,  a  Constituição  Federal  veio  disciplinar  sobre  a  isenção  de  contribuições  previdenciárias  em  seu  art.  195,  §  7º,  dispondo  que  seriam  isentas  de  tais  contribuições  as  entidades  beneficentes  de  assistência  social  que  atendessem  as  condições  estabelecidas em lei;  A  lei  que  estabeleceu  as  condições  para  que  uma entidade  fosse  isenta  das  contribuições previdenciárias foi a Lei nº 8.212/91 que dispôs em seu art. 55 os requisitos para  o benefício;  Para corroborar o entendimento de que os requisitos a serem cumpridos pelas  entidades beneficentes de assistência  social  são  os  estabelecidos pela Lei nº 8.212/91,  artigo  55,  transcrevo  trecho extraído do voto do Ministro do STF Moreira Alves no  julgamento do  Mandado  de  Injunção  nº  232/RJ  impetrado  em  razão  da  mora  em  que  se  encontrava  o  Congresso  Nacional  em  cumprir  a  obrigação  de  legislar  decorrente  do  art.  195,  7º  da  Constituição Federal:  “Sucede,  porém,  que,  no  caso,  o  parágrafo  7º  do  art.  195  não  concedeu  o  direito  de  imunidade  às  entidades  beneficentes  de  assistência  social,  direito  esse  que  apenas  não  pudesse  ser  exercido  por  falta  de  regulamentação,  mas  somente  lhes  outorgou a  expectativa de,  se vierem a atender as  exigências a  ser  estabelecidas  em  lei,  farão  nascer,  para  si,  o  direito  em  causa, o que implica dizer que esse direito não nasce apenas do  preenchimento  da  hipótese  de  incidência  contida  na  norma  constitucional, mas, depende, ainda, das exigências fixadas pela  lei  ordinária,  como  resulta  claramente  do  disposto  no  referido  parágrafo 7º.”  Assim, resta claro que o gozo de isenção, à época dos fatos geradores, estava  diretamente relacionado ao cumprimento dos requisitos do então art. 55 da Lei nº 8.212/1991,  os  quais  não  foram  cumpridos  em  sua  integralidade,  conforme  verificou  ação  fiscal  que  resultou na emissão de ato cancelatório de isenção.  Em sede recursal, a entidade faz menção à Medida Provisória nº 446/2008 e  argumenta  que  esta  teria  reconhecido  seu  caráter  filantrópico,  estendido  a  validade  das  certificações das entidades beneficentes de assistência social, outorgando­lhes o prazo de doze  meses para adaptação às novas normas editadas no aludido diploma.  Assim,  considera  que  com  o  reconhecimento  do  caráter  filantrópico  da  recorrente, a ela não poderiam ser exigidas as contribuições objeto do lançamento.  Não há razão no argumento.  Cumpre informar que a Medida Provisória nº 446/2008 foi rejeitada por Ato  do Presidente da Câmara dos Deputados de 10 de fevereiro de 2009.  Com  a  rejeição  da  citada  MP,  manteve­se  vigente  o  art.  55  da  Lei  nº  8.212/1991.  É certo que a MP nº 446/2008, em sua curta vigência, pode ter gerado efeitos  decorrentes das relações jurídicas que porventura possam ter ocorrido.  Fl. 885DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11020.005238/2007­94  Acórdão n.º 2402­003.423  S2­C4T2  Fl. 883          7 No entanto, a recorrente não aponta qualquer dispositivo da MP nº 446/2008  que possa expressamente tê­la favorecido. Além disso, não se verifica na leitura da citada MP  que esta tenha o condão de desconstituir o presente lançamento.  Assevere­se  que  o  único  efeito  que  poderia  beneficiar  as  entidades  beneficentes  seria  aquele  decorrente  dos  artigos  37  e  39  da  MP  nº  446/2008,  os  quais  determinaram o deferimento dos pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente  de  Assistência  Social,  ainda  não  julgados,  bem  como  daqueles  objeto  de  pedido  de  reconsideração contra indeferimento, também não julgados, conforme se verifica.  Art.37.Os  pedidos  de  renovação  de  Certificado  de  Entidade  Beneficente de Assistência Social protocolizados, que ainda não  tenham sido objeto de julgamento por parte do CNAS até a data  de  publicação  desta  Medida  Provisória,  consideram­se  deferidos.  Parágrafo  único.  As  representações  em  curso  no  CNAS  propostas pelo Poder Executivo  em face da  renovação  referida  no  caput  ficam  prejudicadas,  inclusive  em  relação  a  períodos  anteriores. (...)  Art.39.Os  pedidos  de  renovação  de  Certificado  de  Entidade  Beneficente  de  Assistência  Social  indeferidos  pelo  CNAS,  que  sejam  objeto  de  pedido  de  reconsideração  ou  de  recurso  pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida  Provisória, consideram­se deferidos.  No entanto,  observa­se que não  foi  a  ausência de certificação que  levou ao  cancelamento da isenção usufruída pela entidade, requisito previsto no inciso II do art. 55 da  Lei nº 8.212/1991, mas o descumprimento dos requisitos previstos nos incisos IV e V e § 6º do  mesmo  artigo,  os  quais  proíbem  a  concessão  de  remuneração,  vantagens  ou  benefícios  a  qualquer  título  aos  diretores,  conselheiros,  sócios,  instituidores  ou  benfeitores,  obrigam  a  aplicação  integral  do  eventual  resultado  operacional  na  manutenção  e  desenvolvimento  dos  objetivos institucionais da entidade, como também, determinam que a continuidade do gozo da  isenção esteja condicionada à inexistência de débitos para com a Seguridade Social.  Assim,  conclui­se  que  a  recorrente  de  fato  perdeu  o  direito  ao  usufruto  da  isenção em decisão administrativa definitiva o que torna exigíveis as contribuições patronais e  as destinadas a terceiros incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados a seu serviço.  O  cancelamento  da  isenção  se  dá  a  partir  da  data  em  que  se  verificou  o  descumprimento do requisito e não a partir da data da emissão do Ato Cancelatório, conforme  argumentou a recorrente.  Tal  entendimento  encontra  respaldo  no  art.  206,  §  8º,  do  decreto  nº  3.048/1999, vigente à época dos fatos geradores.  Art.206.  Fica  isenta  das  contribuições  de  que  tratam  os  arts.  201, 202 e 204 a pessoa jurídica de direito privado beneficente  de assistência social que atenda, cumulativamente, aos seguintes  requisitos: (...)  Fl. 886DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8   §8º O Instituto Nacional do Seguro Social cancelará a isenção  da  pessoa  jurídica  de  direito  privado  beneficente  que  não  atender aos requisitos previstos neste artigo, a partir da data em  que  deixar  de  atendê­los,  observado  o  seguinte  procedimento:  (g.n.)  Assevere­se  que  nem  poderia  ser  diferente,  uma  vez  que  o  caput  do  ora  revogado art. 55 da lei nº 8.212/1991 é claro ao dispor que a isenção só pode ser usufruída pela  entidade que cumprir os requisitos que especifica, conforme se verifica no trecho:  Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e  23  desta  Lei  a  entidade  beneficente  de  assistência  social  que  atenda aos seguintes requisitos cumulativamente  A  recorrente  também  questiona  a  ocorrência  dos  fatos  geradores  apurados  pela auditoria fiscal, no caso, bolsas de estudo fornecidas a funcionários e dependentes.  De acordo com a alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, na redação  vigente à época do lançamento, não integrariam o salário de contribuição os valores relativos a  plano educacional que visassem à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20  de  dezembro  de  1996,  e  a  cursos  de  capacitação  e  qualificação  profissionais  vinculados  às  atividades  desenvolvidas  pela  empresa,  desde  que  não  fossem  utilizados  em  substituição  de  parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tivessem acesso  Da  leitura  do  Relatório  Fiscal,  depreende­se  que,  no  caso  do  benefício  concedido  aos  próprios  funcionários,  o  que  levou  a  auditoria  fiscal  a  considerar  tais  valores  como integrantes do salário de contribuição foi o fato de não se tratar de educação básica e o  fato  de  os  descontos  serem  concedidos  indistintamente  a  todos  os  docentes  e  demais  funcionários,  independentemente  do  curso  escolhido,  ou  seja,  não  haver  qualquer  critério  no  que tange à vinculação às atividades da empresa.  Quanto  às  bolsas  fornecidas  a  dependentes,  os  valores  foram  considerados  salário de contribuição em razão da legislação previdenciária não prever a isenção nestes casos.  Quanto  às  bolsas  de  estudos  fornecidas  aos  empregados,  entendo  que  o  simples  fato  de  corresponderem  a  cursos  superiores  não  seria  razão  para  que  tais  valores  fossem  tributados,  uma  vez  que,  em meu  sentir,  a  formação  em  cursos  superiores  pode  ser  considerada capacitação profissional.  No entanto, a lei, na redação vigente à época do lançamento e mesmo em sua  redação atual, exige que tais cursos sejam vinculados às atividades da empresa o que não teria  ocorrido, uma vez que as bolsas eram concedidas se qualquer critério quanto à vinculação às  atividades da empresa exigida em lei.  Por  outro  lado,  o  fornecimento  de  bolsas  de  estudos  a  dependentes  não  possuía  qualquer  amparo  legal  para  o  afastamento  da  incidência  de  contribuições  previdenciárias, à época em que foi concedido.  A  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária  é  a  remuneração  paga  ao  empregado, ou seja, é a retribuição em dinheiro ou espécie por serviços prestados. E conforme  leciona Wladimir Novaes Martinez:  ...não é qualquer importância no sentido de abranger quaisquer  valores,  porque  a  remuneração  é  o  núcleo  da  definição.  E,  também,  não  possui  outro  significado,  incluindo  pagamentos  Fl. 887DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11020.005238/2007­94  Acórdão n.º 2402­003.423  S2­C4T2  Fl. 884          9 decorrentes  de  infinitas  situações,  pois  só  as  pertinentes  ao  contrato de  trabalho  interessam. O a qualquer título quer dizer  indiferentemente  o  nome  atribuído  ao  pagamento  (se  remuneratório)”. 1  Para  que  determinados  valores  sejam  considerados  salário  in  natura  é  necessário que esses ganhos sejam freqüentes e que ampliem o patrimônio do trabalhador.  São  eles,  no  dizer  da  melhor  doutrina,  toda  e  qualquer  vantagem  atribuída  ao  prestador  de  serviços  (empregado),  sem  a  qual,  para  alcançá­los,  teria  que  arcar  com  o  respectivo  ônus.  Devem  ser  decorrentes  do  contrato  de  trabalho  e  ajustados  através  de  acordo  expresso  ou  tácito. O ganho habitual, por sua natureza, é sempre remuneratório.  A meu  ver,  o  fornecimento  de  bolsas  de  estudos  a  dependentes  representa  uma  vantagem  para  o  funcionário  e  não  pode  ficar  ao  abrigo  da  incidência  de  contribuição  previdenciária.  A  recorrente  menciona  dispositivo  da  CLT  a  fim  de  demonstrar  a  não  incidência da contribuição previdenciária.  Cumpre  observar  que  o  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  obedece  às  disposições  de  lei  específica,  no  caso,  a  Lei  nº  8.212/1991.  É  possível,  eventualmente, utilizar disposições de outras normas, como a CLT, por exemplo, mas de forma  subsidiária e apenas naquilo em que a lei específica foi omissa, o que não é o caso em questão.  A  fim  de  evitar  futuros  embargos  é  necessário  esclarecer  que  a  alteração  trazida na alínea “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 12.513/2011 não pode  favorecer a recorrente.  A  Lei  nº  12.513/2011  deu  nova  redação  ao  dispositivo  citado  da  Lei  nº  8.212/1991 que passou a dispor o seguinte:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente: (...)  t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que  vise  à  educação  básica  de  empregados  e  seus  dependentes  e,  desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à  educação profissional e  tecnológica de empregados, nos termos  da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:(Redação dada  pela Lei nº 12.513, de 2011)  Embora a Lei nº 12.513/2011 tenha estendido a isenção às bolsas oferecidas  aos dependentes dos empregados, à época dos fatos geradores, tal benefício não previsto em lei  e  de  acordo  com o  art.  144  do CTN,  “o  lançamento  reporta­se  à data  da  ocorrência  do  fato  gerador da obrigação e rege­se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou  revogada.”                                                               1 Comentários à Lei Básica da Previdência Social, pg. 192, editora LTR, 1ª edição.  Fl. 888DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     10    Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  DO  RECURSO  E  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    Ana Maria Bandeira                              Fl. 889DF CARF MF Impresso em 23/04/2013 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2013 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2013 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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5400321 #
Numero do processo: 19515.003227/2009-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1201-000.125
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCELO CUBA NETTO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 19515.003227/2009­81  Resolução n.º 1201­000.125  S1­C2T1  Fl. 3          2 2005 tem origem em valores emprestados pelos sócios, em levantamento de depósitos judiciais  devidamente autorizado e em transferências entre contas de mesma titularidade;  b)  que  o  ingresso  dos  recursos  acima  mencionados  em  suas  contas  correntes  sequer  caracteriza  renda,  acréscimo  patrimonial  ou  faturamento,  daí  porque  não  há  que  se  falar  em  omissão de receitas;  c)  a origem dos  recursos depositados encontra­se devidamente  comprovada, conforme  demonstrativos que fazem parte da peça recursal;  d)  a  multa  de  ofício  imposta  (75%)  viola  os  princípios  constitucionais  da  proporcionalidade e do não confisco.  Apreciadas  as  razões  de  defesa  a  DRJ  de  origem  julgou  improcedente  a  impugnação em acórdão assim ementado (fl. 346 e ss.):  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA  ­  IRPJ  Ano­calendário: 2005  OMISSÃO  DE  RECEITA.  RECEITA  BRUTA  NÃO  DECLARADA.  PRESUNÇÃO  LEGAL  APURADA  COM  FULCRO  EM  EXTRATOS  BANCÁRIOS.  INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. COMPROVAÇÃO.  VERDADE MATERIAL.  É legítima a lavratura de lançamento mediante aplicação da presunção  legal  de  omissão  de  receita  fixada  pelo  dispositivo  legal  previsto  no  art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, na hipótese em que o sujeito passivo,  regularmente intimado, não apresente prova em contrário apoiada por  meio de documentação hábil e idônea, visando esclarecer a origem de  recursos financeiros creditados e/ou depositados em conta de depósito  ou de investimento de sua titularidade.  TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS/COFINS/CSLL.  A  decisão  pertinente  ao  lançamento  do  Imposto  de Renda  da Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  deve  nortear  as  inferências  correlatas  aos  autos  de  infração  decorrentes,  tendo  em  vista  que  provêm  elementos  de  prova  idênticos.  Irresignada,  a  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário  pedindo,  ao  final,  a  reforma da decisão de primeira instância, reproduzindo as razões já expostas na impugnação,  acrescendo ainda que da base de cálculo apurada deve ser excluída R$ 80.000,00, haja vista o  disposto no art. 4º da Lei nº 9.481/97 (fl. 378 e ss.).  Voto  Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator.  1) Da Admissibilidade do Recurso  O recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos  no Decreto nº 70.235/72 e, portanto, dele deve­se tomar conhecimento.  Fl. 468DF CARF MF Impresso em 17/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 19515.003227/2009­81  Resolução n.º 1201­000.125  S1­C2T1  Fl. 4          3 2) Do Apuração de Lucro Real  A ora recorrente vem, desde a fase de fiscalização, afirmando haver paralisado  suas atividades em 2002. Por outro lado verifico que a autuação no ano de 2005 foi realizada  com base no lucro real trimestral.  É  entendimento  pacífico  desta  Turma  que,  não  havendo  informações  sobre  custos e despesas,  a autuação por omissão de receita há que ser  realizada com base no  lucro  arbitrado, haja vista a impossibilidade de apurar­se o lucro real.  3) Conclusão  Tendo em vista todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência a  fim de que:  a)  seja esclarecido se a fiscalização considerou, ou não, custos e despesas eventualmente  incorridos  pela  contribuinte  no  ano  de  2005,  bem  como  seja  anexado  aos  autos  cópia  dos  respectivos documentos, se houver;  b)  seja anexada aos autos cópia integral da DIPJ relativa ao ano de 2005;  c)  seja elabora relatório circunstanciado sobre o que acima foi solicitado;  d)  seja  intimada  a  contribuinte  a,  se  assim  lhe  convier,  apresentar  contrarrazões  ao  relatório de diligência no prazo de 20 dias.  (documento assinado digitalmente)  Marcelo Cuba Netto  Fl. 469DF CARF MF Impresso em 17/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO

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9175403 #
Numero do processo: 10711.004088/2010-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-009.279
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida ii) por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento ao recurso por reconhecer a preclusão intercorrente. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.278, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10711.720691/2011-60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 PRAZO PARA PROLAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. CONSEQUÊNCIA Não há previsão legal que determine a extinção do processo administrativo, com cancelamento do lançamento de ofício, em razão da inobservância do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/07. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11 Nos termos da Súmula CARF nº 11:“Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07. INFRAÇÃO ADUANEIRA. MULTA REGULAMENTAR. TRÂNSITO ADUANEIRO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF 126. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o cumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informações ao Fisco, via sistema SISCOMEX, relativa a carga transportada, uma vez que tal fato configura a própria infração. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: i) por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida ii) por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidas as conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de Laurentiis Galkowicz, que davam provimento ao recurso por reconhecer a preclusão intercorrente. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne e o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 00 40 88 /2 01 0- 56 Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402- 009.278, de 25 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10711.720691/2011- 60, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de auto de infração da prestação intempestiva de informações por registro de conhecimento de carga. Tal conduta, segundo a Autoridade Fiscal, configuraria descumprimento do prazo na informação dos dados de desconsolidação no SISCOMEX MANTRA, sujeitando o infrator à multa de R$ 5.000,00 por operação, perfazendo um total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos previstos no artigo 107, inciso IV, alínea e do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. A multa foi aplicada por cada CE (conhecimento eletrônico) em que se considerou ter havido atraso na prestação de informações. Devidamente cientificado, o Contribuinte apresentou impugnação, na qual alegou as preliminares atinentes às formalidades legais tributárias, mesmo na aplicação das multas administrativas, onde ainda não há a ocorrência do fato gerador do tributo, mas sim controle das importações e exportações para fins aduaneiros, como cerceamento ao direito de defesa por ausência de provas; infração ao princípio da legalidade e tipicidade e a inconstitucionalidade – razoabilidade e proporcionalidade - além da denúncia espontânea e relevação de penalidade (cuja matéria nem cabe no julgamento em DRJ). Ato contínuo, a DRJ – RIO DE JANEIRO (RJ) julgou a Impugnação do Contribuinte improcedente, mantendo o crédito tributário. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua Impugnação. É o relatório. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Como relatado, trata o presente processo de lançamento fiscal de multa por registro intempestivo no SISCOMEX MANTRA de operação de desconsolidação, na Alfândega do Porto do Rio de Janeiro, de carga proveniente do exterior. Noticia-se nos autos que a agência de carga SAVINO DEL BENE DO BRASIL LTDA, cadastrada junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante (DEFMM) como agente desconsolidador, deixou de prestar as informações de sua responsabilidade na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil. O fato relatado no auto de infração que ensejou a aplicação da multa foi que o Contribuinte procedeu intempestivamente a desconsolidação da carga de conhecimento genérico (master) com a informação dos conhecimentos agregados HBL. Abaixo estão descritos detalhadamente os fatos que ensejaram a autuação: A embarcação Mol Wish chegou ao Brasil através do porto de Santos/SP, procedente do porto de Cingapura/Cingapura, no dia 17 de maio de 2008, tendo atracado às 08:23:00h, conforme consta nas telas de Detalhes do Manifesto n° 1308500867569 a fls. 15 e Detalhes da Escala n° 08000053118/Santos a fls. 16. A data/hora da atracação supracitada estabeleceu o limite para que a agência de navegação prestasse as informações de sua responsabilidade sobre a carga constante a bordo da embarcação, tendo como porto de destino final Rio de Janeiro, conforme prazo previsto nos arts. 22 e 50 da IN RFB n° 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB n° 899, de 29/12/2008. A agência de navegação Unimar Agenciamentos Marítimos LTDA, inscrita no CNPJ sob o n° 00.728.995/0010-00, após ter informado o Manifesto n° 1308500867569 e efetuado sua vinculação às escalas, informou tempestivamente, em 16 de maio de 2008, às 15:57:40h, o Conhecimento Eletrônico (C.E.-Mercante) Genérico (MBL) n° 130.805.101.397.971, conforme extrato do C.E.-Mercante do sistema Carga a fls. 16 a 18 . Esse C.E.-Mercante está consignado à empresa Asia Shipping Transportes Internacionais LTDA, inscrita no CNPJ sob o n° 01.137.526/0001-80, conforme tela do sistema CNPJ constante a fls. 19, também cadastrada junto ao Departamento do Fundo da Marinha Mercante - DEFMM - como agente de carga (desconsolidador), como se verifica na tela impressa do sistema Mercante, constante a fls. 20. Por sua vez, a empresa Asia Shipping Transportes Internacionais LTDA, na qualidade de agente de carga, promoveu a desconsolidação do C.E.-Mercante Genérico (MBL) supracitado incluindo tempestivamente, em 27 de maio de 2008, às 17:30:34h, as informações sobre o Conhecimento Eletrônico (C.E.- Mercante) Genérico/Agregado (MHBL) n° 130.805.107.548.823, conforme extrato do C.E.-Mercante do Siscomex Carga a fls. 21 a 23 . Esse C.E.-Mercante está consignado à empresa Savino Del Bene do Brasil LTDA, inscrita no CNPJ sob o n° 03.029.134/0004-76, conforme tela do sistema CNPJ constante a fls. 24, também cadastrada junto ao Departamento do Fundo 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 da Marinha Mercante -DEFMM - como agente de carga (desconsolidador) , como se verifica na tela impressa do sistema Mercante, constante a fls. 25. A embarcação prosseguiu sua viagem e veio a atracar no Porto do Rio de Janeiro/RJ no dia 30 de maio de 2008, às 00:58:00h, conforme Detalhes da Escala n° 08000059736/Rio de Janeiro, constante a fls. 26, sendo esta a data/hora limite para que a empresa Savino Del Bene do Brasil LTDA ou seu representante prestasse as informações de sua responsabilidade, nos termos dos arts. 22 e 50 da IN RFB n° 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB n° 899, de 29/12/2008. No entanto, a empresa Savino Del Bene do Brasil LTDA procedeu à desconsolidação da carga informando o C.E.-Mercante Agregado (HBL) n° 130.805.113.285.693, somente no dia 05 de junho de 2008, às 16:03:13h, restando portanto INTEMPESTIVA a informação prestada, tendo sido gerado inclusive pelo sistema Carga um bloqueio automático com o status de "INCLUSÃO DE CARGA APÓS 0 PRAZO OU ATRACAÇÃO" de forma imediata, conforme extrato do C.E.-Mercante a fls. 27 a 29. Destaca-se por fim, o fato da informação no sistema Carga, no momento do desbloqueio por esta Alfândega do Porto do Rio de Janeiro/RJ, da sujeição â aplicação da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei 37/66, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, conforme consta a fls. 29. O art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB nº800/2007 dispõe sobre os prazos permanentes e temporários para a prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação do conhecimento, in verbis: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (negritos nossos) A multa aplicada tem fundamento na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo reproduzida: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (negrito nosso) Feitas essas considerações iniciais para melhor compreensão da matéria em debate, passa-se à análise das pretensões da Recorrente em suas argumentações de preliminares e mérito. Prescrição Intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, embora não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser trazida aos autos em qualquer fase do processo. Quanto a esse tema, a Recorrente destaca que o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, é expresso ao dispor que se opera a prescrição intercorrente no processo administrativo punitivo paralisado por mais de três anos aguardando julgamento ou despacho: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Afirma não desconhecer o conteúdo da súmula CARF nº11, qual seja, não se aplicar a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, porém, de uma simples análise da matéria debatida nos acórdãos que deram origem à esta súmula, verifica-se que processo administrativo fiscal é entendido aqui como sinônimo de processo administrativo tributário, uma vez que todos eles, sem exceção, tratam de infrações a obrigações tributárias.] Explicita a Recorrente que o art. 5º da Lei nº 9.873/99 estabelece que as disposições ali contidas não alcançam os procedimentos de natureza tributária: Art.5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ocorre que a obrigação alegadamente descumprida no presente caso não possui natureza tributária, constituindo simples instrumento de controle por parte da Fiscalização Aduaneira. Trata-se, portanto, de uma ação administrativa essencialmente punitiva, decorrente do poder de polícia da Administração Pública, sem qualquer relação com a fiscalização ou apuração de tributo, sendo, portanto, plenamente aplicável ao caso em tela o parágrafo 1º do art.1º da Lei nº9.873/99. Em suma, a questão posta para o Colegiado é se a prescrição intercorrente não deve ser aplicada sobre autuações que têm por objeto multa sobre descumprimento de medidas do controle aduaneiro. Questão da possibilidade de afastamento da Súmula CARF nº 11 foi analisada recentemente nesta Turma de forma precisa pela ilustre Conselheira Relatora Cynthia Elena Campos, no processo nº10715.729670/2013-31. Entendo que foi dada a melhor solução à lide quanto a essa questão, motivo pelo qual adoto os fundamentos da decisão como as minhas razões de decidir no presente voto, os quais transcrevo a seguir: Assim dispõe a Súmula CARF nº 11: Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Inicialmente, cumpre destacar que deve um Julgador observar a incidência de uma Súmula para aplicá-la ou, se for o caso, traçar o comparativo e a distinção do caso concreto sob análise, possibilitando, com a devida motivação, afastá-la por não guardar semelhança e compatibilidade com os fundamentos relevantes que determinaram os precedentes vinculados. Assim prevê o artigo 926 do Código de Processo Civil: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Os professores Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni ensinam que apenas com “a perfeita identificação dos elementos fáticos e jurídicos inerentes à fundamentação da decisão é que se consegue buscar a ratio decidendi do caso concreto.” 2 Portanto, é necessário analisar os fundamentos determinantes de cada caso concreto que dá ensejo aos precedentes de uma Súmula, como preceitua o artigo 489, § 1º, V do Código de Processo Civil. 3 Tais considerações são importantes, uma vez que a previsão regimental deste Tribunal Administrativo, ao dispor que não poderá o Conselheiro deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF (art. 45, VI do RICARF 4 ), não impede eventual distinguishing na análise de casos concretos, diante do contexto fático e jurídico de um julgamento. Frisa-se que deve imperar o livre convencimento motivado de um Julgador, desde que justificado por relevante fundamentação. Com relação à Súmula CARF nº 11, destaco que foram indicados como precedentes os Acórdão de nºs 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985, os quais versam sobre os seguintes objetos e são sustentados com os seguintes fundamentos para afastar a prescrição intercorrente: ACÓRDÃO Nº 103-21.113, DE 05/12/2002 (PROCESSO Nº 10880.000670/2001-19): 2 ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019. 3 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 4 Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62 Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Objeto do litígio: i) omissão de receitas decorrente de aporte de capital social não comprovado, e ii) omissão de receitas, face a suprimentos de caixa não comprovados. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: inexiste prazo prescricional até o trânsito em julgado do processo administrativo. Neste acaso, o i. Relator invocou a decisão proferida pelo E. STF nos ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, para sustentar que a prescrição correria apenas a partir da definitividade do crédito tributário. ACÓRDÃO Nº 104-19.410, DE 12/06/2003 (PROCESSO Nº 10882.000463/95- 91): Objeto do litígio: acréscimo patrimonial a descoberto. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: A apreciação da lide tributária na via administrativa, como forma de ser exercido o controle da legalidade, é argumento a afastar a alegação de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 104-19.980, DE 13/05/2004 (PROCESSO Nº 10860.000649/98- 87): Objeto do litígio: omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídica. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: não há prescrição intercorrente, porquanto os prazos, para as autoridades fiscais praticarem os atos inerentes às suas funções, são cominatórios e não peremptórios. Havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. Impõe- se observar que a própria interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo plausível, portanto, a arguição de prescrição intercorrente. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 05-15.025, DE 13/04/2005 (PROCESSO Nº 10783.003642/93- 72): Objeto do litígio: IRPJ decorrente do arbitramento do Lucro, relativo aos exercícios de 1989, 1990 e 1991 e multa por atraso na entrega da DIRPJ. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacifico o entendimento - administrativo e judicial - que enquanto não julgado o lançamento em caráter definitivo, não transcorre nenhum prazo de caducidade. Não se aplica a prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 107-07.733, DE 11/08/2004 (PROCESSO Nº 10768.011581/98- 92): Objeto do litígio: não pagamento de IRPJ e CSL. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Este foi o único precedente em que o i. Relator rejeitou a prescrição intercorrente com fundamento no artigo 5º da Lei nº 9.783/99, já citado, ao fundamento que tal Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 dispositivo não seria aplicável em matéria tributária, haja vista a exceção prescrita pelo próprio dispositivo legal. ACÓRDÃO Nº 202-07.929, DE 22/08/1995 (PROCESSO Nº 10183.001032/89- 44): Objeto do litígio: Imposto Único sobre Minerais do País (UM). Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator afastou a prescrição intercorrente por concluir que não há comprovação da omissão da autoridade administrativa. ACÓRDÃO Nº 203-02815, DE 23/10/1996 (PROCESSO Nº 10830.001682/88- 19): Objeto do litígio: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: Inadmissível em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades administrativas preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e demais Conselhos. É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. ACÓRDÃO Nº 203-04.404, 11/05/1998 (PROCESSO Nº 10508.000278/91-21): Objeto do litígio: FINSOCIAL/FATURAMENTO Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator invocou a Súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TER, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. ACÓRDÃO Nº 201-73.615, DE 24/02/2000 (PROCESSO Nº 13802.001081/91 - 46): Objeto do litígio: ITR Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: O i. Relator argumentou que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria. ACÓRDÃO Nº 201-76.985, DE 11/06/2003 (PROCESSO Nº 11020.000737/96- 35): Objeto do litígio: créditos básicos de IPI. Fundamento invocado para afastar a prescrição intercorrente: É pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva. Constata-se que, mesmo que os processos precedentes da Súmula CARF nº 11, tenham por objeto lançamentos decorrentes de créditos de natureza tributária, especificamente com relação à prescrição intercorrente, o fundamento relevante para afastá-la, quase que na totalidade dos casos analisados, tiveram por premissa a suspensão da exigibilidade incidente com a impugnação tempestiva, nos termos previstos pelo Decreto nº 70.235/1972. Ou seja, os casos analisados, com relação à controvérsia preliminar, versam sobre o rito estabelecido pela Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 legislação que regula o processo administrativo fiscal, e não propriamente sobre o objeto em discussão nos respectivos casos. Por outro lado, considerando o argumento da defesa de que a multa aduaneira não guarda relação com o crédito tributário, igualmente destaco que não há dúvidas acerca da diferença apontada, uma vez que a sanção aduaneira de fato não tem natureza tributária. O Direito Aduaneiro, por ser um ramo do direito público, tem sua autonomia frente aos demais ramos do Direito, resultando em um conjunto de normas legais criadas com o intuito de regular e controlar as operações de comércio exterior. O Ilustre Doutrinador e Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes (2016, p. 41), traçou uma relação de interseção entre o Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direito Econômico, abordando sobre a aplicabilidade de princípios gerais tributários às normas aduaneiras a partir da análise individualizada do caso e respeitando a normativa aduaneira. Ponderou o autor que “o Direito Aduaneiro é um ramo reconhecidamente especializado, com particularidades e institutos próprios” 5 . Todavia, ainda que a multa aduaneira não tenha natureza tributária, entendo que a preliminar invocada pela defesa não está enquadrada como um caso de diferenciação à Súmula CARF nº 11. Ocorre que o Regulamento Aduaneiro remete o processo administrativo de exigência de penalidade aduaneira ao rito do Decreto nº 70.235/1972. Vejamos: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689 (Lei no 10.833, de 2003, art. 73, § 2º). (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010). § 2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (sem destaque no texto original) Por sua vez, o Decreto nº 70.235/1972 rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal (art. 1º). Ou seja, a Lei do PAF tem o rito voltado aos créditos tributários, o que não pode ser apartado na análise processual das autuações referentes às penalidades de natureza aduaneira. Impera igualmente destacar que a pretensão punitiva é exercida por meio do lançamento de ofício (art. 139 – Decreto nº 37/66 6 ), mantendo-se suspensa desde a interposição da defesa até decisão final administrativa. O CARF, enquanto órgão revisor da legalidade do ato administrativo, não tem o poder de constituir uma pretensão da Fazenda Nacional. Através do lançamento de ofício, a pretensão punitiva do Estado no exercício do poder de polícia aduaneira já está sendo exercida. O direito de punir do Estado é proposto com a lavratura do auto de infração. A partir do momento em que o autuado apresenta a impugnação, é instaurada a fase litigiosa (art. 16 - Decreto nº 70.235/1972 7 ), 5 FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Revisão Aduaneira e Segurança Jurídica. São Paulo: Editora Intelecto, 2016, pág. 41. 6 Art.139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. 7 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 incidindo a suspensão da exigibilidade daquela penalidade aplicada pela Autoridade Fiscal. E, uma vez suspensa a exigência lançada de ofício, não há como ser aplicada a prescrição intercorrente, tendo em vista que a pretensão punitiva, embora já proposta pela Autoridade Fiscal, não pode ser exercida justamente em virtude de tal suspensão. Igualmente é importante ponderar que não pode ser considerado o direcionamento conferido pelo Regulamento Aduaneiro ao Decreto nº 70.235/1972 para efeito de suspensão da exigibilidade da multa e, em contrapartida, isoladamente desconsiderar o rito atribuído ao PAF quando se trata da incidência da prescrição intercorrente. Portanto, entendo que a inaplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente atribuída ao Decreto nº 70.235/1972 igualmente deve incidir sobre matérias de natureza aduaneira, resultando na correta aplicação da Súmula CARF nº 11 ao caso em análise. Nesse mesmo sentido, tem sido mantida a recente jurisprudência de outras Turmas do CARF, conforme exemplificam as seguintes ementas: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA. CÓDIGO NCM. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea ‘e’, do Decreto-Lei nº 37/1966, pela não prestação de informação sobre a carga na forma prevista pela Receita Federal. (Acórdão nº3302-011.017, relatoria da Conselheira Larissa Nunes Girard, sessão de 27/05/2021) PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DE INFORMAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA REGULAMENTAR. CABÍVEL. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. (Acórdão nº3401-009.039, relatoria do Conselheiro Ronaldo Souza Dias, sessão de 29/04/2021) Dessa forma, não deve ser aplicada a prescrição intercorrente no presente processo administrativo fiscal, conforme determina a Súmula CARF nº11. Por fim, argumenta ainda a Recorrente que mesmo que se considerasse de natureza tributária a infração tratada nos autos – o se admite apenas à título de argumentação –, ainda assim teria se operado a prescrição intercorrente, uma vez que o art. 24 da Lei n° 11.457/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, impõe o prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo da defesa para que seja proferida decisão administrativa: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Entendo que, embora o dispositivo legal transcrito reconheça o direito subjetivo do Contribuinte a razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição da República de 1988, não há na citada lei, ou em qualquer outra norma legal, a estipulação de que o processo seja extinto e o correspondente lançamento de ofício seja cancelado, caso o prazo de 360 dias para a prolação da decisão administrativa seja ultrapassado. Inexiste, assim, suporte legal para a solicitação de cancelamento do lançamento em vista do descumprimento do prazo fixado ao Fisco federal para atendimento aos pleitos apresentados pelos contribuintes. Ausência de Responsabilidade do Agente de Cargas A Recorrente argumenta que, na qualidade de agente de carga, não deve ser responsabilizada pelo descumprimento de obrigações de sua representada, razão pela qual ela não pode ser equiparada ao transportador marítimo, sendo importante destacar que a natureza do contrato de agenciamento impõe limitações ao poder de atuação da contratada, as quais são estipuladas pela própria empresa representada (transportadora marítima). Em outras palavras, a Recorrente não pode ser responsabilizada pelo suposto descumprimento da obrigação acessória imposta no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei 37/1966, uma vez que ela agiu na mera qualidade de mandatária da empresa transportadora responsável pelo registro das informações junto ao SISCOMEX-CARGA. De plano, afasto o argumento da Recorrente de que, por ser empresa agência carga e não transportadora não estaria configurada a sua responsabilidade quanto a prática da infração lançada, pois há disposição expressa legal estabelecendo a responsabilização, na qualidade de agente de carga, para o tipo infracional autuado, conforme se confere art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, in verbis: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e (negrito nosso) A IN RFB nº 800/2007, por sua vez, determina em seu art.18 o dever de prestação de informações pelos agentes de carga: Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. [...] § 2º O CE agregado é composto de dados básicos e itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV. § 3º A alteração ou exclusão de CE agregado será efetuada pelo transportador que o informou no sistema. Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Evidente então que o agente de cargas é o responsável pela prestação de informações à Secretaria da Receita Federal com relação à desconsolidação de cargas, sendo o responsável por penalidades quanto a prática de infração à legislação aduaneira pelo não cumprimento dessa obrigação tempestivamente. Dessa forma, resta configurada a legitimidade passiva da recorrente por expressa previsão legal. Do Cumprimento da Obrigação Acessória A Recorrente ainda argumenta que o dispositivo legal anteriormente reproduzido (artigo 107, inciso IV, alínea “e", do Decreto-lei nº37/66) não se prestaria para aplicação da multa por ausência de tipicidade. Assim, segundo reza o dispositivo legal que serviu de base legal para a aplicação da multa em discussão, esta só pode ser aplicada: a) Se a autuada DEIXAR de prestar informações na forma e no prazo estabelecidos pela SRF; b) Ao transportador internacional, a prestadora de serviços de transporte expresso e/ou agente de carga. Conclui afirmando que como não deixou de prestar informação no prazo. Desse modo, tendo o representante do armador e o agente de carga acima mencionado, apresentado as informações sobre as cargas transportadas por meio do(s) Conhecimento(s) Eletrônico(s) master e sub-master(s) descrito(s) na planilha, associado(s) ao(s) manifesto(s) eletrônico(s), todos os prazos exigidos pela Receita Federal Brasileira foram cumpridos e, consequentemente, a mesma não sofreu nenhum tipo de dificuldade seja para fiscalização, seja para apuração de créditos destinados ao erário, não há, na espécie, tipicidade legal para o seu enquadramento como sujeito passivo no lançamento fiscal da multa, de modo que a autuação não merece prosperar. Não prospera essa alegação da Recorrente. No que se refere à ausência de tipicidade alegada, observa-se que os fatos descritos pela Autoridade Fiscal se subsomem perfeitamente à infração constante do dispositivo legal da alínea “e” do inciso IV do art. 107 do DL 37/66, atinente à prestação de informações de desconsolidação de mercadorias fora do prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, conforme o disposto no arts. 22 e 50, da IN RFB nº 800/07. Os documentos que instruem o processo demonstram claramente a conduta ensejadora da autuação com a demonstração, em planilha, do conhecimento eletrônico; datas de atração dos navios, datas da prestação da informação e os períodos de atraso para o registro tempestivo. Denúncia Espontânea Na sequência, a Recorrente pleiteia que o instituto da denúncia espontânea seja aplicada ao caso, pois as informações foram prestadas bem antes de qualquer medida da Fiscalização, conforme determina o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66, específica para as infrações administrativas desvinculadas da arrecadação do tributo. Quanto à aplicação desse instituto ao caso, o CARF recentemente publicou a Súmula nº126, na qual nega a aplicação da denúncia espontânea às penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 do art. 102 do Decreto-lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Esta Súmula foi publicada exatamente para a situação ora analisada, qual seja, aplicação de multa por não prestar informação à Fiscalização aduaneira no prazo previsto em norma. Como se sabe, as Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Da Proporcionalidade e da Razoabilidade da Multa Imposta Por fim, a Recorrente pugna pela inconstitucionalidade da multa lançada de R$ 5.000,00, tendo em vista de ofensa aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Essas argumentações, por se constituírem matérias que somente o Poder Judiciário é competente para julgar, consoante a Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, "a", III e §§ 1º e 2º, não podem ser analisadas pelas turmas deste colegiado. Nesse sentido, inclusive, a Súmula CARF nº2 determina que “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. As Súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.279 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.004088/2010-56 Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13433.720125/2017-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 NULIDADE. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. As causas de nulidade em processo administrativo fiscal estão descritas no artigo 59 do Decreto 70.235/72 e, dentre elas, não se encontram vícios formais. Por sinal, o artigo 60 da mesma matrícula determina a superação destes vícios. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem.
Numero da decisão: 3401-010.046
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesas com aquisições de caixas de papelão, cola utilizada nas caixas, cantoneiras, pallets, fitas, bandejas para melão, papel jornal manta, saco bolha, fixador de lona, bolha vir, embalagem pet, selo PET, PET2 REC, selador, esticador e papel (desde que tributado). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.017, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13433.720092/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
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G. PRODUCAO E DISTRIBUICAO DE FRUTAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 NULIDADE. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. As causas de nulidade em processo administrativo fiscal estão descritas no artigo 59 do Decreto 70.235/72 e, dentre elas, não se encontram vícios formais. Por sinal, o artigo 60 da mesma matrícula determina a superação destes vícios. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. O material de embalagem segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesas com aquisições de caixas de papelão, cola utilizada nas caixas, cantoneiras, pallets, fitas, bandejas para melão, papel jornal manta, saco bolha, fixador de lona, bolha vir, embalagem pet, selo PET, PET2 REC, selador, esticador e papel (desde que tributado). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.017, de 23 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13433.720092/2017-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 72 01 25 /2 01 7- 68 Fl. 820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720125/2017-68 Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de créditos de PIS/COFINS. O pedido de crédito foi parcialmente deferido pela DRF, porquanto: “Somente podem gerar créditos das Contribuições as despesas com matéria- prima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais quais o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”; “O contribuinte elencou como insumos diversos materiais, tais como: caixas de papelão, pallets, cantoneiras, colas, fitas, sacos, dentre diversos outros produtos que, são utilizados em fase posterior ao processo de produção, no transporte, ou confecção dos equipamentos do transporte das frutas que este produz, sendo, assim, indeferidos, diante da transgressão aos conceitos de insumo dos artigos 66 da IN SRF 247 e 8o da IN SRF nº 404”; Uma nota fiscal de material de embalagem foi cancelada pelo fornecedor; Algumas notas fiscais das aquisições não foram encontradas em arquivos magnéticos ou SPED e outras apresentavam divergências com o escriturado; Parte dos créditos apurados são de mercadorias não sujeitas a incidência das contribuições; Ante o reenquadramento de parte dos créditos foi feita a reapuração do rateio proporcional entre mercado interno e exportação. Intimada a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade em que destaca que as aquisições que pleiteia créditos são “bens e serviços contribuírem com a viabilização do processo produtivo adotado pelo contribuinte, nele sendo direta ou indiretamente empregados e cuia subtração importa na impossibilidade mesma da produção, isto é, cuia subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes”. Para demonstrar o alegado a Recorrente traz aos autos fotos de alguns dos materiais empregados na embalagem das frutas que produz e comercializa e planilha elaborada pela fiscalização com o conjunto das glosas. Fl. 821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720125/2017-68 A DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade uma vez que os bens que pleiteia crédito “fazem parte do processo de armazenamento e transporte do produto. Ou seja, fazem parte de um processo posterior à produção do bem destinado à venda” logo expressamente vedado o creditamento pelo Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 2018. Não contente, a Recorrente busca guarida nesta Casa, reiterando (com grifos) o quanto descrito em Manifestação de Inconformidade somado a pedido de nulidade por vício formal do Acórdão recorrido (ausência de assinatura do Presidente da Turma da DRJ) e por cerceamento do direito de defesa por não apreciação de pedido veiculado em peça de defesa. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Em Voluntário a Recorrente apresenta dois pedidos de NULIDADE do Acórdão recorrido: um por vício formal (ausência de assinatura do presidente de Turma) outro por cerceamento do direito de defesa. As causas de nulidade em processo administrativo fiscal estão descritas no artigo 59 do Decreto 70.235/72 e, dentre elas, não se encontram VÍCIOS FORMAIS. Por sinal, o artigo 60 da mesma matrícula determina a superação destes vícios. É claro que a falta de assinatura ou ainda, a assinatura por pessoa incompetente pode gerar nulidade (art. 59, I do Dec. 70235/72), no entanto, o que ocorre no presente caso é que a relatora do processo na DRJ acumula o cargo de presidente de Turma. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA culmina em nulidade do julgado - claro, desde que existente – e, sem prejuízo de ser algo prolixo e um outro tanto genérico, o Acórdão da DRJ analisa em suas três últimas páginas os argumentos da Recorrente – tanto que esta última sequer aponta qual(is) tese(s) não foi(ram) enfrentada(s). Antes de adentrar o mérito, um pequeno alerta, a fiscalização, além dos créditos decorrentes da aquisição de MATERIAL DE EMBALAGEM, glosa outros, dentre estes o de aquisição de produtos não sujeitos aos pagamentos das contribuições. Em seu arrazoado a Recorrente deixa claro que apenas se insurge contra a glosa de material de embalagem descrita no item 3.1 do Despacho Decisório. Portanto, para as aquisições de materiais de embalagens não sujeitas ao pagamento das contribuições a glosa deve ser mantida – não apenas por PRECLUSÃO, mas também por expressa proibição legal (art. 3° § 2° II das Lei 10.637/02 e 10.833/03). Fixado o antedito, o MATERIAL DE EMBALAGEM segue o mesmo tratamento dado a qualquer dispêndio, ou seja, essencial ou relevante ao processo produtivo é insumo, caso contrário, não. Destarte, é possível a concessão de crédito não cumulativo das contribuições não cumulativas ao material de embalagem, quando i) estes constituam embalagem primária do produto final, ii) quando sua supressão implique na perda do produto ou da qualidade do mesmo (contêiner refrigerado em relação à carne congelada), ou iii) quando exista obrigação legal de transporte em determinada embalagem. Fl. 822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720125/2017-68 A Recorrente tem como atividade empresarial a produção e comercialização de frutas como manga, melancia, mamão e melão; frutas que demandam cuidados extraordinários em seu transporte para evitar perdas. Destarte, não obstante o uso do material de embalagem seja pós processo produtivo (e com isto não essencial ao mesmo), este material é relevante ao processo, sendo possível o creditamento. Portanto, deve ser revertida a glosa vinculadas com as aquisições de caixas de papelão, cola utilizada nas caixas, cantoneiras, pallets, fitas, bandejas para melão, papel jornal manta, saco bolha, fixador de lona, bolha vir, embalagem pet, selo PET, PET2 REC, selador, esticador e papel (neste último caso, desde que tributado). Todavia, dentre os bens objeto de glosa listados no Anexo I do despacho decisório, outros há que não se qualificam como material de embalagem, nomeadamente Fio torcido, agr óleo, termógrafo, scfrutas, novotex, viva bd25, temperatura MOD, manutenção de equipamentos, fitilho, TNT, Agrop MPP, óleo yamalube, filhito chicote, orthene, bomba alimentadora, faca roçadeira, assento universal, reparo da bomba de direção, haste para estufa de mudas, aditivo para radiador, elemento combustível, elemento filtro sucção, elemento primário, elemento secundário, filtro de óleo lubrificante, filtro de pressão e Arte final. É claro que em alguns casos (especialmente os relacionados com manutenção de tratores) é possível conjecturar o vínculo de pertença ou de pertinência com o processo produtivo. Contudo, a Recorrente desiste expressamente de qualquer pedido que não àqueles descritos na Manifestação de Inconformidade, o que leva a reversão da glosa somente das aquisições de materiais de embalagem. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele dou parcial provimento para reverter as glosas das aquisições de caixas de papelão, cola utilizada nas caixas, cantoneiras, pallets, fitas, bandejas para melão, papel jornal manta, saco bolha, fixador de lona, bolha vir, embalagem pet, selo PET, PET2 REC, selador, esticador e papel (desde que tributado). CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter a glosa de créditos sobre despesas com aquisições de caixas de papelão, Fl. 823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13433.720125/2017-68 cola utilizada nas caixas, cantoneiras, pallets, fitas, bandejas para melão, papel jornal manta, saco bolha, fixador de lona, bolha vir, embalagem pet, selo PET, PET2 REC, selador, esticador e papel (desde que tributado). (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 824DF CARF MF Documento nato-digital

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