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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9192260 #
Numero do processo: 10880.912441/2018-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 17 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3201-003.272
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade Preparadora proceda ao seguinte: (i) examinar a documentação acostada aos autos, DCTF e EFD-Contribuições Retificadoras, (planilhas não pagináveis) no intuito de verificar o valor da Contribuição devida no período de apuração dos autos, aferindo-se a pertinência ou não do valor recolhido a maior sob o código 5856; (ii) constatado que, de fato, o crédito pleiteado na DComp fora integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte no mesmo período, informar, em relatório circunstanciado, a forma como se processou a utilização desse crédito, sendo que, caso a não homologação se justifique pelos mesmos motivos mencionados no acórdão proferido pela DRJ, objeto de auditoria, que ensejaram na lavratura do auto de infração em outro processo administrativo, mostra-se prudente aguardar o julgamento definitivo desse processo para que se conclua esta diligência; (iii) dado que o Recorrente se sujeita tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo para a apuração das Contribuições PIS/Cofins, em razão das atividades que realiza em seu objeto social, importante atentar para o critério de rateio para a correta vinculação da proporção dos custos a cada uma dessas sistemáticas de apuração, nos moldes determinados pelos §§ 8º e 9º do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, tomando-se como base, no caso concreto, o resultado dessa proporcionalização para a apuração no regime da não cumulatividade sob o código de receita 5856; (iv) se necessário for, intimar o contribuinte para que, no prazo de 30 dias, prorrogável uma vez, apresente documentos ou esclarecimentos complementares à análise para o atendimento dos quesitos desta Resolução, como, por exemplo, apresentar planilhas que demonstrem a apuração com lastro no balancete contábil; (v) elaborar relatório conclusivo no tocante às comprovações solicitadas; (vi) dar ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do relatório e documentos colacionados aos autos para que ele possa exercer o contraditório, no prazo de 30 dias; e (vii) cumpridas as providências indicadas, devolver o processo a este Colegiado para prosseguimento. Declarou-se impedido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, substituído pelo conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva.Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.269, de 14 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10880.912438/2018-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Paulo Regis Venter (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade Preparadora proceda ao seguinte: (i) examinar a documentação acostada aos autos, DCTF e EFD-Contribuições Retificadoras, (planilhas não pagináveis) no intuito de verificar o valor da Contribuição devida no período de apuração dos autos, aferindo-se a pertinência ou não do valor recolhido a maior sob o código 5856; (ii) constatado que, de fato, o crédito pleiteado na DComp fora integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte no mesmo período, informar, em relatório circunstanciado, a forma como se processou a utilização desse crédito, sendo que, caso a não homologação se justifique pelos mesmos motivos mencionados no acórdão proferido pela DRJ, objeto de auditoria, que ensejaram na lavratura do auto de infração em outro processo administrativo, mostra-se prudente aguardar o julgamento definitivo desse processo para que se conclua esta diligência; (iii) dado que o Recorrente se sujeita tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo para a apuração das Contribuições PIS/Cofins, em razão das atividades que realiza em seu objeto social, importante atentar para o critério de rateio para a correta vinculação da proporção dos custos a cada uma dessas sistemáticas de apuração, nos moldes determinados pelos §§ 8º e 9º do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, tomando-se como base, no caso concreto, o resultado dessa proporcionalização para a apuração no regime da não cumulatividade sob o código de receita 5856; (iv) se necessário for, intimar o contribuinte para que, no prazo de 30 dias, prorrogável uma vez, apresente documentos ou esclarecimentos complementares à análise para o atendimento dos quesitos desta Resolução, como, por exemplo, apresentar planilhas que demonstrem a apuração com lastro no balancete contábil; (v) elaborar relatório conclusivo no tocante às comprovações solicitadas; (vi) dar ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do relatório e documentos colacionados aos autos para que ele possa exercer o contraditório, no prazo de 30 dias; e (vii) cumpridas as providências indicadas, devolver o processo a este Colegiado para prosseguimento. Declarou-se impedido o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, substituído pelo conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva.Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.269, de 14 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10880.912438/2018-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 12 44 1/ 20 18 -8 9 Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.272 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.912441/2018-89 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Paulo Regis Venter (suplente convocado(a)), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata o processo de contestação contra Despacho Decisório emitido pela Derat São Paulo que não homologou a compensação declarada devido à inexistência do direito creditório pretendido, uma vez que o pagamento de PIS-PASEP/COFINS NÃO CUMULATIVA, tido como a maior ou indevido, estava integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte para esse período. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada esclarece que é pessoa jurídica de direito privado dedicada às atividades de produção e comercialização de calcário, seus derivados e correlatos, em todas as modalidades, especialmente cimento. Diz que declarou em DCTF débitos de PIS-PASEP/COFINS NÃO CUMULATIVA. Contudo, após realização de auditoria interna, identificou que o valor declarado estava incorreto, pois não efetuou o abatimento de despesas dedutíveis, conforme controle de apuração de PIS-PASEP/COFINS NÃO CUMULATIVA realizado por auditoria em sua contabilidade. Posteriormente retificou a DCTF indicando o importe correto de débitos da contribuição, pleiteando a diferença em Dcomp. Suscita a nulidade do Despacho Decisório, alegando que não consta fundamentação que indique o motivo que levou à glosa do crédito pretendido e tampouco houve intimação para prestar esclarecimento sobre o crédito pleiteado, o que configura cerceamento ao direito de defesa. Expõe que, em razão de sua atividade, sujeita-se a uma apuração mista das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, devendo ser realizada mensalmente uma proporção para determinar o percentual de receitas sujeitas ao regime cumulativo e das receitas não cumulativas, para rateio dos créditos a serem utilizados. Ocorre, acrescenta, que, após realizar uma auditoria interna em sua contabilidade, verificou que diversas contas contábeis não estavam sendo consideradas corretamente a segregação de receitas sujeitas ao regime cumulativo e não-cumulativo, citando as diversas reclassificações realizadas, onde apurou a existência a seu favor de crédito que foi objeto das Dcomp transmitidas. Por fim, ressalta a observância da verdade material e solicita a conversão do julgamento em diligência, para realização de perícia técnica, formulando os quesitos que entende necessários serem respondidos. É o relatório. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.272 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.912441/2018-89 A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso voluntário, requerendo a reforma do julgado: (i) preliminarmente, declarar nulo o Despacho Decisório prolatado pela DERAT/SP, uma vez que não há qualquer informação sobre o motivo da glosa do crédito pleiteado, bem como que a contribuinte não foi intimada para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos, tendo indubitavelmente cerceado o seu direito ao contraditório e ampla defesa; (ii) em não sendo acolhido o pleito do item “(i)”, o que se admite apenas a título de argumentação, declarar nulo o acórdão prolatado pela DRJ diante da indevida inovação que promoveu nos fundamentos que embasaram o indeferimento do direito ao crédito e, ainda, em face do evidente cerceamento ao direito de defesa da RECORRENTE decorrente da ausência de apreciação pelo órgão julgador das alegações e provas que foram trazidas à lume pela contribuinte e que são imprescindíveis ao deslinde do feito; (iii) se superadas as preliminares arguidas, reconhecer integralmente o crédito de PIS- PASEP/COFINS não-cumulativa, homologando-se o referido PER/DCOMP, extinguindo-se, assim, o crédito tributário sob cobrança nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN; (iv) caso remanesça alguma dúvida sobre a legitimidade do crédito pleiteado e quanto às provas carreadas aos autos, converter em diligência o julgamento do Recurso Voluntário, conforme requerido. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche as formalidades de modo que dele tomo conhecimento. O processo trata de não homologação das compensações constantes do PER/Dcomp nº 39855.26151.150316.1.3.04-7789. No aludido PER/Dcomp, a contribuinte indicou crédito no valor original de R$ 1.572.941,21, que corresponde a uma parte do pagamento de R$ 12.989.382,03, efetuado em 25/12/2014, a título de Cofins não cumulativa (código 5856). O referido PER/Dcomp nº 39855.26151.150316.1.3.04-7789, não foi homologado porque segundo o despacho decisório o valor pleiteado estaria vinculado a outros débitos. Sendo este o litígio posto em julgamento, passamos a análise do pleito recursal. Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.272 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.912441/2018-89 No presente caso a recorrente alega ter transmitido pedido de PER/DCOMP e realizado a retificação de sua DCTF, de modo que restasse declarado os créditos disponíveis para referida compensação, ANTES do despacho decisório que deixou de homologar o pedido sob a alegação de ausência de crédito, conforme se verifica no seguinte destaque feito do Recurso Voluntário: Ora, o fato de a DCTF retificadora ter sido apresentada depois da transmissão do Pedido de Restituição da COFINS recolhida a maior, não altera o fato de que este recolhimento a maior efetivamente ocorreu e que a RECORRENTE possui o direito de reavê-lo e de utilizá-lo para a compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Ou seja, o atraso no cumprimento da obrigação acessória não desnatura o direito ao crédito, que existe e é embasado pelos lançamentos contábeis. De fato, compulsando os autos verifico que a DCOMP nº 39855.26151.150316.1.3.04-7789 foi transmitida em 15/03/2016 (e.fl. 177), a DCTF retificadora em 16/03/2016 (e-fl. 42) e o despacho decisório em 05/03/2018 (e.fl. 187), logo a retificação realizada antes do despacho decisório deveria ter sido considerada. Ao analisar o detalhamento do Despacho Decisório não resta esclarecido se a utilização do crédito em um ou mais pagamentos considerou a DCTF retificadora. Contudo, o julgador do acórdão recorrido, afirma em seu voto que em procedimento fiscalizatório constatou-se que o contribuinte não tinha saldo credor para o período de janeiro de 2014, conforme se pode verificar nas seguintes conclusões: Como resultado da análise assim procedida, apurou-se saldo em desfavor da contribuinte, em todos os meses do ano-calendário, exigindo-se os valores levantados em autos de infração, que foram formalizados no PAF nº 10314.720796/2018-78. Desse procedimento, a interessada ingressou com impugnação, que foi julgada por esta mesma Turma da DRJ em Curitiba, por meio do Acórdão nº 06-67.070, de 31 de julho de 2019, que, embora tenha mantido parcialmente os lançamentos efetuados, não apurou saldo de crédito em quaisquer meses no ano-calendário para que pudesse ser aproveitado. (...) Assim, uma vez que para o período de 01 a 31/01/2014, objeto dos pedidos de compensação, após análise procedida em razão da auditoria fiscal, não restou crédito a favor da contribuinte a ser restituído e/ou utilizado em compensação, mantém-se a não homologação das compensações declaradas nas Dcomp nºs 39855.26151.150316.1.3.04-7789 . Observo ainda que nestes autos não há qualquer documento acerca da auditoria fiscal mencionada pelo julgador de piso, sendo certo que o único momento em que se menciona sobre esse procedimento é no referido voto. Nota-se então, que o despacho decisório não homologou a compensação sob a alegação de que para o DARF informado haveria um ou mais pagamentos, enquanto que julgador de piso não reformou o despacho Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.272 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.912441/2018-89 decisório porque verificou em procedimento fiscal a inexistência de crédito disponível. Nese diapasão, ao que parece as decisões são baseadas em motivos distintos! Diante deste contexto, entendo pela ausência de segurança para proferir meu voto, visto que dos fundamentos do despacho decisório não se extrai a convicção que motivou à glosa do crédito de COFINS pretendido pela Recorrente, noutra que não tenho conhecimento do Procedimento Fiscal n.º – TDPF nº 0816500.2017.00704, (mencionado pela DRJ), menos ainda do seu resultado do PAF nº 10314.720796/2018-78 (AI em andamento no CARF), razão pela qual entendo pela diligência. Diante do exposto, voto para converter o julgamento em diligência para que a Unidade Preparadora proceda como solicitado: 1. Examinar a documentação acostada aos autos, DCTF e EFD- Contribuições Retificadoras, (planilhas não pagináveis) no intuito de verificar o valor da COFINS devida no período de Jan/2014, assim aferir a pertinência do valor recolhido a maior de R$ 1.572.941,21, sob o código 5856; 2. Constatado que de fato o crédito pleiteado no DCOMP nº 39855.26151.150316.1.3.04-7789, “foi integralmente utilizado para quitação de débito da contribuinte para esse período”, informe em relatório detalhado como se processou a utilização deste crédito. Caso a não homologação se justifique pelos mesmos motivos mencionados no acórdão proferido pela DRJ, objeto de auditoria, que ensejaram no Auto de Infração que culminou no PAF nº 10314.720796/2018-78, se mostra prudente aguardar o julgamento definitivo deste processo para que se conclua esta diligência; 3. Dado que a Recorrente se sujeita tanto ao regime cumulativo, como ao não cumulativo para a apuração do PIS e da COFINS, em razão das atividades que realiza em seu objeto social, importante atentar para o critério de rateio para correta vinculação da proporção dos custos a cada uma destas sistemáticas de apuração, nos moldes determinados pelos §§ 8º e 9º do artigo 3º. das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02, no caso concreto tomando como base o resultado desta proporcionalização para a apuração no regime da Não Cumulatividade sob o código de receita 5856; 3. Se necessário for, intime a contribuinte para que no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável uma vez, apresente documentos ou esclarecimentos complementares à análise para o atendimento dos quesitos desta Resolução, como por exemplo, planilhas que demonstre a apuração com lastro no balancete contábil; 4. Elabore relatório conclusivo no tocante às comprovações solicitadas; e Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.272 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.912441/2018-89 5. Dê ciência à contribuinte com a entrega de cópias do relatório e documentos colacionados aos autos para que exerça o contraditório, no prazo de 30 (trinta) dias. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF para prosseguimento do julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade Preparadora proceda ao seguinte: (i) examinar a documentação acostada aos autos, DCTF e EFD-Contribuições Retificadoras, (planilhas não pagináveis) no intuito de verificar o valor da Contribuição devida no período de apuração dos autos, aferindo-se a pertinência ou não do valor recolhido a maior sob o código 5856; (ii) constatado que, de fato, o crédito pleiteado na DComp fora integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte no mesmo período, informar, em relatório circunstanciado, a forma como se processou a utilização desse crédito, sendo que, caso a não homologação se justifique pelos mesmos motivos mencionados no acórdão proferido pela DRJ, objeto de auditoria, que ensejaram na lavratura do auto de infração em outro processo administrativo, mostra-se prudente aguardar o julgamento definitivo desse processo para que se conclua esta diligência; (iii) dado que o Recorrente se sujeita tanto ao regime cumulativo quanto ao não cumulativo para a apuração das Contribuições PIS/Cofins, em razão das atividades que realiza em seu objeto social, importante atentar para o critério de rateio para a correta vinculação da proporção dos custos a cada uma dessas sistemáticas de apuração, nos moldes determinados pelos §§ 8º e 9º do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, tomando-se como base, no caso concreto, o resultado dessa proporcionalização para a apuração no regime da não cumulatividade sob o código de receita 5856; (iv) se necessário for, intimar o contribuinte para que, no prazo de 30 dias, prorrogável uma vez, apresente documentos ou esclarecimentos complementares à análise para o atendimento dos quesitos desta Resolução, como, por exemplo, apresentar planilhas que demonstrem a apuração com lastro no balancete contábil; (v) elaborar relatório conclusivo no tocante às comprovações solicitadas; (vi) dar ciência ao contribuinte com a entrega de cópias do relatório e documentos colacionados aos autos para que ele possa exercer o contraditório, no prazo de 30 dias; e (vii) cumpridas as providências indicadas, devolver o processo a este Colegiado para prosseguimento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
9166863 #
Numero do processo: 12585.720316/2011-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO. Havendo omissão acórdão, faz-se necessário o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para que o erro seja sanado, de forma a garantir que o devido processo legal seja respeitado.
Numero da decisão: 3401-009.692
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e, assim, declarar a nulidade de todos os atos processuais, após o despacho decisório, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.684, de 21 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12585.720271/2011-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITOS INFRINGENTES. CABIMENTO. Havendo omissão acórdão, faz-se necessário o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para que o erro seja sanado, de forma a garantir que o devido processo legal seja respeitado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e, assim, declarar a nulidade de todos os atos processuais, após o despacho decisório, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.684, de 21 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 12585.720271/2011-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Carolina Machado Freire Martins, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Ronaldo Souza Dias (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Mauricio Pompeo da Silva, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 72 03 16 /2 01 1- 38 Fl. 5354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente sobre Embargos de Declaração formalizados pelo contribuinte ao amparo do art. 65 do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 em face de Acórdão, que deu parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 RECEITA DE EXPORTAÇÃO. RATEIO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE Para fins de cálculo do rateio proporcional dos créditos, deve-se parâmetro para o reconhecimento da efetiva realização da exportação a data em que houve o embarque para o exterior, conforme averbação no SISCOMEX. COFINS NÃO CUMULATIVO. INSUMO. ALCANCE. O alcance do termo “insumo”, no art. 3º, I, “b”, das Lei 10.833/2003, deve observar os ditames insculpidos no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, com efeito de recurso repetitivo, devendo-se observar, entre outros elementos, as premissas trazidas pelo Parecer Normativo COSIT 5/2018. Gastos com estadia e translado de empregados, passagens aéreas e hospedagens, cessão de mão de obra de motorista de passageiros, locação de veículos, sem conexão direta com a atividade da empresa não se adequam ao conceito consagrado pela jurisprudência administrativa e judicial, não gerando direito ao crédito. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Consoante art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/03, o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes, não havendo norma que imponha limites temporais que não o prazo de cinco anos para sua escrituração como crédito. Em apertada síntese, o presente processo administrativo refere-se a pedidos de restituição e compensação de COFINS não-cumulativa, vinculada a receitas de exportação do 3º trimestre de 2009, que foram parcialmente homologados pela fiscalização, tendo o CARF dado parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer a possibilidade de apropriação de créditos extemporâneos. Fl. 5355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 Após ter ciência do acórdão, a contribuinte opôs embargos de declaração tempestivamente e que foram admitidos pelo então Presidente da Turma, diante das alegações de omissão do acórdão do CARF sobre os seguintes pontos: (i) ausência de fundamentação quanto à negativa de nulidade por cerceamento de defesa no que se refere a falta de acesso às planilhas elaboradas pelo Fisco e que ensejaram as glosas parciais; e (ii) não enfrentamento da arguição do contribuinte quanto ao critério para reconhecimento de receitas aplicável aos contratos de longo prazo, previstos no art. 8º da Lei 10.833/2003. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão, contradição ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma e, poderão ser opostos, mediante petição fundamentada, no prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência do acórdão. Ressalta-se que, quando da análise do exame de admissibilidade dos referidos arestos, o Presidente desta 1ª Turma Ordinária, conforme Despacho de fl. 5302 a 5306, admitiu os aclaratórios interpostos. Como é sabido, entende-se por omissão o vício resultante da falta de alguma declaração que a decisão deveria conter. Nesse caso, os embargos têm por fim provocar a declaração do ponto omitido, a fim de se completar a decisão. Contradição, que autoriza o cabimento de embargos de declaração, é aquela existente entre a fundamentação e a conclusão do acórdão. Já, a obscuridade que autoriza o cabimento de embargos de declaração diz respeito à clareza do posicionamento do voto do julgador no Acórdão. Isto posto, passo à análise dos supostos vícios apontados. 1) Omissão quanto à nulidade por cerceamento de defesa A primeira omissão apontada pela embargante diz respeito ao alegado cerceamento ao direito de defesa por falta de acesso às planilhas do Fisco, nos seguintes termos (fl. 5.294): Em se recurso, a EMBARGANTE reitera, por diversas vezes, a não disponibilização das planilhas em formato eletrônico, como se pode observar dos seguintes trechos: “determinando-se à fiscalização que apresente à RECORRENTE as planilhas e memórias de cálculo por ela utilizadas, permitindo o exercício pleno do direito ao contraditório.” (pg. 03, §1º do Recurso Voluntário) “Até o presente momento, a RECORRENTE não teve acesso às planilhas que demostram o raciocínio da fiscalização.” (pg. 08, §2º do Recurso Voluntário) “não lhe sendo disponibilizadas as planilhas e memórias de cálculo utilizadas à fundamentação dos indeferimentos (embora tais documentos sejam Fl. 5356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 reiteradamente mencionados nos despachos decisórios).” (pg. 022, §3º do Recurso Voluntário) Apesar dos esforços da EMBARGANTE neste ponto, o v. Acórdão embargado afirma que não estão presentes os vícios elencados no artigo 59 do Decreto 70.235/1972 para ensejar nulidade do presente caso [...] Por sua vez, ao avaliar o tratamento conferido à questão pelo acórdão embargado, tem- se o que segue (fl. 5.251): Da Preliminar de Nulidade por Cerceamento de Defesa Não assiste razão à Recorrente concernente a sua afirmativa de que teria havido cerceamento de defesa quando do despacho decisório, em vista de esse não ter fundamentação clara. Ora, não encontra abrigo essa assertiva, uma vez que, pela análise dos autos, não houve falta de clareza ou justificação por parte da fiscalização; se a motivação vier a ser insuficiente para o não reconhecimento do crédito, não é caso para admitir a nulidade, mas sim de provimento quando da análise mérito do recurso – o que será analisado a posteriori. Por fim, ressalto que os vícios que podem ensejar a nulidade do lançamento são aqueles previstos no artigo 59, do Decreto 70.235/1972. Não identifico no presente processo, quaisquer das hipóteses ali encontradas, razão pela qual afasto a preliminar suscitada pela Recorrente. Ora, deve-se concluir que a embargante tem razão. Esta Turma, ao avaliar a matéria, não enfrentou de forma específica a alegação de cerceamento do direito de defesa em razão dos obstáculos impostos pela fiscalização ao acesso às planilhas que fundamentaram a decisão. Da mesmo forma, o acórdão embargado não faz qualquer referência a essas planilhas ou memórias de cálculo de modo a esclarecer se houve ou não houve sua disponibilização, ou mesmo para eventualmente considera-las desnecessárias à defesa da recorrente. Desse modo, faz-se necessário rever a questão de modo a retificar o problema identificado. Assim, para enfrentar a questão faz-se necessário revisitar os argumentos trazidos no acórdão da DRJ, bem como a forma com que a questão foi enfrentada pela embargante em sede de recurso voluntário. Em seu recurso voluntário, a ora embargante traz clara argumentação neste sentido, conforme verificado às fls. 5176 e 5177: “Em razão dos reiterados problemas para obtenção da documentação suporte dos despachos decisórios, a RECORRENTE protocolizou petição requerendo a recomposição do prazo à apresentação de manifestação de inconformidade, i.e., que o prazo previsto no parágrafo 9º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (30 dias) fosse somente iniciado na data em que a RECORRENTE tivesse acesso à referida documentação. A esse pedido foram juntadas as cópias das telas do referido sistema na manifestação de inconformidade, acusando o já mencionado problema. Vale aqui citar que cada um dos autos dos 32 processos administrativos acima mencionados possui mais de 4.000 (quatro mil) páginas, totalizando mais de 128.000 (cento e vinte e oito mil) páginas de documentos no total. Em razão de problemas internos da RFB, a RECORRENTE teve prazo inferior a duas Fl. 5357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 semanas para analisar essa imensa quantidade de documentos, sendo que em alguns processos administrativos, esse prazo foi de menos de 4 (quatro) dias!! Ora, nobres julgadores, como pode a RECORRENTE exercer de forma plena o seu direito à ampla defesa quando problemas internos da própria RFB limitaram o seu prazo para análise dos processos administrativos em questão em menos da metade do prazo previsto na legislação. O prazo de 30 dias existe justamente para garantir que eventual título executivo que decorre do processo administrativo reflita a realidade. Não se trata de benesse ao contribuinte, mas de consagração aos princípios constitucionais que regem o Sistema Tributário Nacional, bem como requisito de coerência lógica desse sistema (que atribui ao credor a capacidade de emitir o título executivo passível de execução). É exatamente em razão da exiguidade do prazo e da imensa quantidade de documentos, que muitos dos pontos levantados no correr da presente defesa materializam suposições da RECORRENTE, visto que essa sociedade não teve tempo hábil para analisar com a cautela necessária a integralidade dos documentos/informações que instruem os 32 processos em curso. Diante do exposto, requer-se que o vício de legalidade referente à limitação do acesso da RECORRENTE aos autos dos processos administrativos em referência seja reconhecido, sendo-lhe concedido novo prazo para apresentar as competentes manifestações de inconformidade, anulando todos os atos processuais anteriormente realizados, bem como as decisões já proferidas, com fornecimento à RECORRENTE das planilhas e memórias de cálculo utilizadas pela fiscalização, na remota hipótese de V.Sas. entenderem que não seria o caso de decreto de nulidade do r. despacho decisório.” (g.n.) Por sua vez, o acórdão da DRJ/FOR, ao enfrentar a questão reconhece a existência de obstáculos ao acesso da embargante aos documentos, mas decide por não reconhecer a nulidade por cerceamento do direito de defesa ao concluir que a empresa teve oportunidade de apresentar petição fora de prazo, o que restaria configurada oportunidade suficiente, senão vejamos (fls. 5135 e 5136): “Nulidade dos Autos de Infração. Cerceamento de Defesa. Em sua contestação, a defesa relata uma série de dificuldades que teria encontrado em ter acesso aos autos e aos documentos, o que materializaria cristalino cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa. Apresentou, inclusive, petição específica nesse sentido, datada de 10/04/2012, fls. 4.319/4.320. Posteriormente, quando da apresentação da manifestação de inconformidade, entregue em 23/04/2012 (fls. 4.352/4.410), os mesmos argumentos foram repetidos. Os fatos narrados pela defesa nessas duas petições são bem consistentes, o que, a princípio, justificaria a reabertura do prazo para contestação. No entanto, é de se observar que em 09/10/2012 (quase seis meses depois), o contribuinte apresentou nova petição, fls. 4.493/4.499, na qual trata de algumas questões relacionadas ao despacho decisório em litígio, e anexa aos autos novos elementos de prova. Como essa nova petição foi aceita e está sendo considerada no presente voto, não se justifica mais a reabertura do prazo. Portanto, restando comprovado que a empresa tomou conhecimento pormenorizado da fundamentação fática e legal do despacho decisório e que lhe foi oferecido prazo para defesa, inclusive com acolhimento de petição e documentos apresentados após seis meses da petição original, resta superada a tese de nulidade baseada nesse fato. Além disso, a interessada demonstrou, mediante as razões de impugnação ofertadas, ter compreendido os motivos do Fl. 5358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 indeferimento, rebatendo os argumentos utilizados pela autoridade local, o que definitivamente afasta qualquer alegação de terem sido violados princípios constitucionais ou administrativos.” (g.n.) Ora, avaliando a petição mencionada pela DRJ, constante das fls. 4493 a 4499, apesar de a embargante apresentar argumentos sobre os itens glosados e apresentar documentos, não há nenhuma menção sobre o acesso às planilhas e memórias de cálculo ou mesmo qualquer argumentação que ataque diretamente tais documentos, de forma que a existência de tal defesa não permite concluir se o cerceamento ao direito de defesa existente foi devidamente reparado naquele momento. Ademais, não parece razoável a DRJ concluir que houve dificuldade de acesso a documentos essenciais à defesa que poderiam ensejar nulidade, mas optar por considerar o processo hígido em uma espécie de “troca” – não se possibilitou o acesso da empresa aos documentos necessários, mas, por outro lado, aceitou-se manifestação fora do prazo. Primeiro porque tal manifestação não comprova que o cerceamento de defesa foi, de fato, sanado. Segundo porque não existe base legal para que esse tipo de análise e concessão possa ser realizada. Não obstante, deve-se ressaltar que o entendimento que prevalece no CARF é de que, desde que não haja descumprimento dos prazos regimentais, pode haver o conhecimento de provas e documentos trazidos no curso do processo, até o momento do julgamento do recurso voluntário. Desta feita, considerando o posicionamento sustentado pela corrente desde o início e suas reiteradas tentativas de obter acesso aos documentos que ampararam o lançamento sob discussão, entendo que assiste razão ao seu pleito, devendo ser reconhecida a nulidade da decisão da DRJ, de forma que cabe à unidade preparadora juntar aos autos todas as planilhas e memórias de cálculo que fundamentaram o despacho decisório e, após isso, ser reaberto o prazo para apresentação de manifestação de inconformidade. Diante disso, resta prejudicada a análise do segundo vício trazido em sede de embargos, referente à suposta omissão quanto ao critério para reconhecimento de receita, visto que diz respeito apenas ao não enfretamento desta Turma de argumento trazido em sede de recurso voluntário. Cabe apenas ressalvar que o processo deve ser considerado adequado até o momento da ciência do despacho decisório, considerando que foi o erro de sistema que causou o obstáculo ao acesso às informações necessárias ao direito de defesa da ora embargante. Assim, a necessidade de que o processo retorno à origem para que seja sanado o vício existente não deve ensejar qualquer efeito no que tange à homologação tácita, visto que o prazo de análise do pedido foi apreciado pela fiscalização dentro da regra. Nestes termos, voto por acolher os embargos com efeitos infringentes, de modo a dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer a nulidade de todas as etapas processuais a partir do despacho decisório em razão da negativa de acesso às planilhas e memória de cálculo que embasaram a decisão. Assim, proponho o retorno dos autos à unidade preparadora para que junte aos autos os referidos documentos falantes em formato não paginável (formato original e não em pdf) e, ato contínuo, intime a empresa para apresentar nova manifestação de inconformidade no prazo regulamentar. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 5359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.692 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720316/2011-38 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão e, assim, declarar a nulidade de todos os atos processuais, após o despacho decisório. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 5360DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35339.002585/2005-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1998 a 31/07/2005 DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de cinco anos, inclusive como consequência da aplicação da Súmula Vinculante n.º 8 do STF e da regência do Código Tributário Nacional. Havendo competências lançadas após o prazo quinquenal, declara-se a decadência do lançamento para os períodos de apuração atingidos pelo quinquênio legal. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSUNÇÃO DO FATO A HIPÓTESE NORMATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRMADO NOS AUTOS. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, nos termos do art. 12, inciso I, "a", da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores. Subsunção é o acontecimento em que um fato apresenta-se conforme previsto na hipótese ou na descrição da lei. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições destinadas à Seguridade Social a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem.
Numero da decisão: 2202-008.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para declarar a decadência do lançamento no que se refere às competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e 13º/1998. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1998 a 31/07/2005 DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de cinco anos, inclusive como consequência da aplicação da Súmula Vinculante n.º 8 do STF e da regência do Código Tributário Nacional. Havendo competências lançadas após o prazo quinquenal, declara-se a decadência do lançamento para os períodos de apuração atingidos pelo quinquênio legal. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSUNÇÃO DO FATO A HIPÓTESE NORMATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRMADO NOS AUTOS. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, nos termos do art. 12, inciso I, "a", da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores. Subsunção é o acontecimento em que um fato apresenta-se conforme previsto na hipótese ou na descrição da lei. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições destinadas à Seguridade Social a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para declarar a decadência do lançamento no que se refere às competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e 13º/1998. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).

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PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de cinco anos, inclusive como consequência da aplicação da Súmula Vinculante n.º 8 do STF e da regência do Código Tributário Nacional. Havendo competências lançadas após o prazo quinquenal, declara-se a decadência do lançamento para os períodos de apuração atingidos pelo quinquênio legal. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUBSUNÇÃO DO FATO A HIPÓTESE NORMATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRMADO NOS AUTOS. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, nos termos do art. 12, inciso I, "a", da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores. Subsunção é o acontecimento em que um fato apresenta-se conforme previsto na hipótese ou na descrição da lei. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições destinadas à Seguridade Social a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para declarar a decadência do lançamento no que se refere às competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e 13º/1998. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 33 9. 00 25 85 /2 00 5- 88 Fl. 356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 309/333), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 285/305), proferida em julgamento monocrático datado de 06/02/2006, consubstanciada na Decisão-Notificação n.º 20.421.4/0018/2006, da Delegacia da Receita Previdenciária em Blumenau/SC, da antiga Secretaria da Receita Previdenciária, anterior a Lei n.º 11.457, de 2007, que julgou improcedente o pedido deduzido na defesa com natureza de impugnação no processo administrativo fiscal (e-fls. 195/215), cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1998 a 31/07/2005. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COMPETÊNCIA DO INSS. SUBSUNÇÃO DO FATO A HIPÓTESE NORMATIVA. PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado, nos termos do art. 12, inciso I, "a", da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores. Subsunção é o acontecimento em que um fato apresenta-se conforme previsto na hipótese ou na descrição da lei. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições destinadas à Seguridade Social a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento (art. 37 da Lei nº 8.212/91 e alterações posteriores). Lançamento Procedente Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com notificação fiscal de lançamento de débito – NFLD (DEBCAD 35.802.546-0) juntamente com as peças integrativas (e-fls. 3/63, 76/77) e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos (e-fls. 85/92), tendo o contribuinte sido notificado em 03/11/2005 (e-fl. 194), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Fl. 357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Trata-se de crédito lançado pela fiscalização da atual Secretaria da Receita Previdenciária, destinado à Seguridade Social e aos terceiros, contra a empresa NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO e contra a empresa NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO (integrante do grupo econômico) ambas acima identificadas que, de acordo com o Relatório Fiscal de folhas 83/90 e demais documentos do processo, teve como fato gerador das contribuições lançadas: a) os valores pagos como remuneração dos segurados empregados, mais os valores pagos como pro labore aos segurados contribuintes individuais (sócios gerentes), ambos à serviço da NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO, discriminados nos resumos das folhas de pagamento e declarados em GFIPs, relativo às seguintes competências de 10/2003 até 03/2004, 04/2004 e 07/2005, correspondentes ao Levantamento: "FP1 - FP TRENTO BRASILCOM GFIP" (fls. 06/08); b) os valores pagos como remuneração dos segurados empregados, mais os valores pagos aos segurados contribuintes individuais, ambos à serviço da NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO, registrados indevidamente nas folhas de pagamentos e nas GFIPs da NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO, relativo às seguintes competências de 04/1998 até 07/2005, inclusive os respectivos 13º salários, correspondentes ao Levantamento: "FP - FP NT" (fls. 04/06; período anterior a GFIP) e ao Levantamento: "FPG - FPG NT" (fls. 08/28; declarado em GFIP). Os valores das respectivas bases de cálculo e valores apurados encontram-se discriminados no discriminativo analítico de débito, no discriminativo sintético do débito e outros relatórios dos autos. O montante do crédito lançado é de R$ 1.577.043,67 (um milhão e quinhentos e setenta e sete mil e quarenta e três reais e sessenta e sete centavos), consolidados em 27/10/2005. GPS = Guia da Previdência Social. GFIP = Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social. NFLD = Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. DAD = Discriminativo Analítico do Débito. CTN = Código Tributário Nacional. SIMPLES = Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Da Defesa Administrativa (Impugnação) ao lançamento, instauração do procedimento de revisão A defesa administrativa, com natureza de impugnação no processo administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da revisão do lançamento, foi apresentada pelos recorrentes. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme exposto no relatório do acórdão hostilizado, pelo que peço vênia para reproduzir: A notificação foi realizada contra as duas empresas (NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO e NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO), acima mencionadas, e ambas apresentaram suas respectivas impugnações de forma tempestiva; a primeira empresa apresentou a petição (fls. 193/213), juntou instrumento procuratório e fotocópias do contrato social e alterações e de parte da presente NFLD (fls. 214/238); a segunda empresa apresentou a sua impugnação (fls. 243/263), juntou instrumento procuratório e fotocópias do contrato social e de parte da presente NFLD (fls. 264/284). Do Mérito 3. Os argumentos e teses de defesa da NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/ TRENTO, adiante denominada de "TRENTO" (fls. 193/213) e da NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO, adiante denominada de "NOVA TRENTO" (fls. 243/263) são semelhantes, conforme abaixo sintetizados: 3.1. Da nulidade da notificação pela falta de amparo legal (fls. 195/200 e fls. 245/251): Que a NOVA TRENTO é optante pelo SIMPLES, é pessoa jurídica distinta da TRENTO e tem personalidade jurídica própria. Que a administração pública só pode fazer o que a lei permite, não pode agir com discricionariedade. Que a ocorrência da notificação da TRENTO responsabilizada pela satisfação da folha de pagamento da NOVA TRENTO fere o princípio constitucional da legalidade. Que não existe norma jurídica que vede o planejamento tributário da empresa. Que as previsões legais sobre a Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 solidariedade (art. 264 do Código Civil) não se aplicam na forma pretendida, apesar de adotado pela legislação tributária. Que o Fisco não apontou nenhum débito da NOVA TRENTO perante o INSS e não pode ser responsabilizada solidariamente com a dívida da TRENTO "apenas por que faz parte do mesmo grupo econômico" (fls. 198 e 248). Que não se aplica as disposições do Art. 2º, do § 2º, da CLT ao caso dos autos e ao agente público não é permitido alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado (art. 110 do CTN). Requereu a declaração de nulidade da NFLD. Não se admite o entendimento de que existe mais de um contrato de trabalho. Que as contribuições sociais incidentes sobre as folhas de pagamento da NOVA TRENTO já foram por ela recolhidas. As duas impugnantes reiteraram ao final o pedido de declaração de nulidade. 3.2. Ofensa à ordem econômica e financeira (fls. 201/203 e fls. 251/254): A ação da Auditoria Fiscal ofende o princípio da livre iniciativa (liberdade para exercer qualquer atividade econômica) e princípio da defesa do consumidor, previstos no art. 170, IV e V, da Constituição Federal de 1988, que integra a ordem econômica e financeira. Que a imposição de obrigar a empresa TRENTO a recolher contribuições sobre a folha de pagamento da empresa NOVA TRENTO impede que a primeira empresa exerça sua atividade de forma livre, sem ônus adicional que desestimula os empreendedores. Esta obrigação adicional imposto forcará a TRENTO a repassar o valor inesperado ao preço dos seus produtos, que por sua vez deixarão de ser competitivos e isto significa interferir na livre concorrência. Este aumento de preço do produto agride o princípio da defesa do consumidor. Que a pretensão da Auditoria Fiscal é exigir tributo não previsto em lei. Esta atitude é proibida pelo art. 108, § 1º, do CTN e ofende o art. 20 da Lei nº 8.884/94, que considera infração à ordem econômica os atos que tendentes a prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Requereram a declaração de nulidade da NFLD. 3.3. Não observância do constante no mandato de procedimento fiscal (fls. 204/205 e fls. 254/255): De acordo com o mandado de procedimento fiscal competia à Auditoria Fiscal a verificação da regularidade do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, através de exame da contabilidade. Que neste sentido a fiscalização não encontrou nada, porque as empresas recolheram todas as contribuições. Mas, a fiscalização entendeu que a TRENTO deveria recolher contribuições sobre a folha de pagamento da NOVA TRENTO, mesmo sendo optante pelo SIMPLES e ter recolhido todas as suas contribuições. Requereram a declaração de nulidade da NFLD. 3.4. Da decadência dos créditos lançados referente às competências anteriores à 10/2000 (fls. 205/212 e fls. 255/263): Que a obrigação tributária surge quando um fato concreto acontece de acordo com a hipótese de incidência. Concretizada a hipótese pela ocorrência do fato gerador toma-se devido o tributo e o contribuinte fica sujeito ao lançamento tributário, que acontece através de um procedimento administrativo, feito por autoridade competente, que objetiva dar certeza e liquidez ao crédito, conforme previsto no art. 142 do CTN. Uma das formas de extinção do crédito é a decadência, prevista no art. 156 do CTN. Que no caso dos autos já ocorreu a decadência dos créditos das competências anteriores a 10/2000. Isto, porque trata-se de lançamento por homologação e neste caso o prazo decadencial é de cinco anos, conforme previsto no art. 150, § 4º, do CTN e de acordo com a jurisprudência citada. Requereram a anulação da NFLD cm relação aos créditos das competências anteriores a 10/2000, por ter ocorrido a decadência 4. Ao final as duas impugnantes NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO (fls. 212/213) e NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO (fls. 263) requereram, com fundamento nas alegações anteriores, a declaração de insubsistência desta NFLD e seu arquivamento ou o abatimento dos valores alcançados pela decadência. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida na primeira instância do contencioso tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF No recurso voluntário o sujeito passivo e o solidário, reiterando termos da impugnação, postulam a reforma da decisão de primeira instância, a fim de anular ou cancelar o lançamento. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário conjunto do contribuinte e do solidário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 22/02/2006, e-fl. 307, protocolo recursal em 22/03/2006, e-fl. 309, e despacho de encaminhamento, e-fl. 355), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Inicialmente, conheço da temática envolvendo a decadência, por ser uma prejudicial de mérito. - Decadência A defesa advoga que se operou a decadência do direito de lançar os supostos créditos anteriores a 10/2000, pois notificado do lançamento em 03/11/2005 (e-fl. 194). Lado outro, as competências lançadas são 10/2003 até 03/2004, 04/2004 e 07/2005, correspondentes ao Levantamento "FP1 - FP TRENTO BRASILCOM GFIP", e as competências de 04/1998 até 07/2005, inclusive os respectivos 13º salários, correspondentes aos Levantamentos "FP - FP NT" e "FPG - FPG NT". Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Pois bem. Não consta dos autos que o lançamento seja de diferenças, tampouco se apresentou GPS de recolhimentos parciais, de modo que, neste contexto, aplica-se o art. 173, I, do CTN, considerando a hermenêutica que impera após a Súmula Vinculante n.º 8 do STF. Neste diapasão, sendo a notificação do lançamento datada de 03/11/2005 (e-fl. 194), tem-se facilmente observado que ocorreu a decadência do lançamento para as competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e a competência do 13º de 1998, considerando que pode ser lançado no próprio exercício de 1998 (fato gerador em novembro e vencimento em 20 de dezembro), aplicando-se o art. 173, I, do CTN. A competência 12/1998 em diante não teve o lançamento decaído considerando que só pode ser lançada a partir do mês 01/1999 e o primeiro dia do exercício seguinte ao exercício em que pode ser lançada é 1º/01/2000, pelo que o prazo fatal opera em 31/12/2005 (posterior a notificação de constituição do lançamento), de modo que não decai dali em diante. Sendo assim, com parcial razão o recorrente, declarando-se a decadência do lançamento nas competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e a competência do 13º de 1998. - Da irresignação contra o lançamento Como informado em linhas pretéritas, a controvérsia é relativa ao lançamento de ofício e refere-se a contribuições lançadas a partir dos valores pagos como remuneração dos segurados empregados, mais os valores pagos como pro labore aos segurados contribuintes individuais (sócios gerentes), ambos à serviço da contribuinte TRENTO, discriminados nos resumos das folhas de pagamento e declarados em GFIPs, relativo às competências de 10/2003 até 03/2004, 04/2004 e 07/2005, bem como a contribuições lançadas a partir dos valores pagos como remuneração dos segurados empregados, mais os valores pagos aos segurados contribuintes individuais, ambos à serviço da Contribuinte TRENTO, registrados indevidamente nas folhas de pagamentos e nas GFIPs da Solidária NOVA TRENTO, relativo às competências de 04/1998 até 07/2005, inclusive os respectivos 13º salários. Sustenta o recorrente tese reiterativa da impugnação, inclusive aduz diversas premissas constitucionais a partir da ordem econômica constitucionalmente assegurada que dariam base a sua tese recursal, inclusive reiterando que o planejamento tributário dentro do seu grupo de empresas não seria ilegal. Pois bem. Considerando que inexiste novas razões entre o recurso voluntário e a impugnação, assim como estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido nos fólios processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar, doravante, como meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, de modo que proponho a confirmação e adoção da decisão recorrida nos pontos transcritos a seguir, com fulcro no § 1.º do art. 50 da Lei n.º 9.784, de 1999, e no § 3.º do artigo 57 do Anexo II da Portaria MF n.º 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF), verbis: Da nulidade da notificação pela falta de amparo legal e da ofensa à ordem econômica e financeira: Na linha correta do pensamento jurídico que sustenta toda a constituição do crédito objeto deste processo, as definições de "EMPREGADO" e de "CONTRIBUINTE INDIVIDUAL", como segurados obrigatórios da Previdência Social, encontram-se, respectivamente, no art. 12, inciso I, letra "a", e no inciso V, letra "f", da Lei nº 8.212/91, que prescrevem o seguinte: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. [...] V - como contribuinte individual: a) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana. Feito o destaque da previsão normativa do que seja SEGURADO EMPREGADO e CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, surge na mesma Lei nº 8.212/91 a disciplina básica da contribuição do segurado empregado (art. 20) e contribuinte individual (art. 21), e da contribuição da empresa no art. 22, ambos combinado com o disposto no art. 28, como abaixo destacado: Art. 20. A contribuição do empregado, [...] é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de- contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, e de acordo com a seguinte tabela: (...) Art. 21. A alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual será de 20% sobre o respectivo salário-de-contribuição. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social [...], é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados [...] que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos prestados, quer pelo tempo .à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício [...] concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, ... III - 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado [...]: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; [...] [...] III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês [...]. Cada uma das normas tributárias do art. 12, da Lei nº 8.212/91, evidenciadas acima, como qualquer outra norma jurídica, tem sua incidência condicionada ao acontecimento de um fato previsto na referida hipótese legal; e, uma vez verificada a ocorrência deste fato, acarreta automaticamente a incidência do mandamento normativo acima transcrito. Se a lei descreve a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação da contribuição social (hipótese de incidência), nenhum outro artifício (ex.: a constituição da pessoa jurídica: NOVA TRENTO; Nova Trento Têxtil Ltda – ME; Empresa optante pelo SIMPLES, tendo como objeto social principal o beneficiamento de fibras têxteis) poderá afastar o nascimento da obrigação tributária se o fato ocorrido reveste-se de todas as características previstas na hipótese da lei em nome da Notificada/Contribuinte/TRENTO (Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda; empresa que não é optante pelo SIMPLES e tem como objeto social principal o beneficiamento de fibras têxteis). Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 A ocorrência do fato gerador não depende de nenhum ato do Auditor Fiscal da Previdência Social. No caso dos autos, todas as ocorrências dos respectivos fatos geradores da obrigação tributária surgiram antes do início da ação fiscal. A atividade da fiscalização foi apenas remontar, com as provas constantes do processo, estes momentos históricos da ocorrência do fato gerador, em cada competência (mês/ano), demonstrando no relatório fiscal que houve subsunção do fato à hipótese de incidência normativa. Ou seja, que o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo descrito neste processo, correspondeu rigorosamente à descrição prévia, conforme previsto na hipótese legislativa abstrata, dando nascimento a obrigação tributária e por consequência com o lançamento fiscal ao surgimento do crédito constituído nestes autos. Subsunção é o acontecimento em que um fato apresenta-se conforme previsto na hipótese ou na descrição da lei. No caso dos segurados empregados e contribuintes individuais da empresa Notificada/Contribuinte/TRENTO (Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda) que foram registrados indevidamente em nome da empresa NOVA TRENTO, no período objeto da constituição do crédito houve subsunção à hipótese prevista nas disposições do art. 12, inciso I, letra "a", inciso V, letra "f" e demais artigos acima citados, todos da Lei nº 8.212/91. Tudo, conforme descrito no relatório fiscal e provas documentais existentes nos autos. Nesta moldura jurídica, nada altera a situação legal instalada. Carece de eficácia jurídica qualquer tentativa de artifício, como, por exemplo: a constituição de empresa – pessoa jurídica NOVA TRENTO e a realização de contratos de prestação de serviços de beneficiamento de fibras têxteis e de utilização em comum do prédio (galpão) ou instalações, também utilizados pela empresa TRENTO, em favor do mesmo grupo econômico com simulação de terceirização. A simulação é tão grosseira que nenhuma das duas impugnantes contestam esta realidade descrita, em pormenores no Relatório Fiscal (fls. 83/90), tudo provado nos autos. "Em visita a sede das empresas, consta-se que ambas funcionam com seu estabelecimento industrial no mesmo endereço e trata-se de um único galpão, embora com números diferentes e o telefone 3267-0161 é comum as duas empresas" (fls. 86). Em outra passagem do referido relatório fiscal destaca-se o seguinte, também não contestado pelas duas empresas Notificadas: "Em diligência à empresa TRENTO BRASIL BENEFICIAMENTO TÊXTIL LTDA, constatei tratar-se apenas de um único galpão industrial, onde funciona também a NOVA TRENTO TÊXTIL LTDA, o que deixa clara evidência de que ambas, de fato, formam fisicamente (logisticamente) uma única unidade fabril, e que a constituição formal da empresa NOVA TRENTO TÊXTIL LTDA, foi apenas para que a mesma pudesse ser optante pela tributação do SIMPLES com objetivo de diminuir a incidência de contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento" (fls. 86). Para corroborar esta assertiva verifica-se na prova dos autos que a empresa TRENTO foi instituída em 01/08/1992 (fls. 216), que a Lei nº 9.317, instituidora do SIMPLES, é de 05/12/1996, e que a empresa NOVA TRENTO, optante do SIMPLES, foi instituída em 01/07/1997 (fls. 265). Mas, este artifício não conseguiu afastar a verdadeira ocorrência do fato gerador das contribuições discutidas neste processo. Ou seja, é inegável que o tato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, estabeleceu a seguinte RELAÇÃO JURÍDICA, vinculou DIRETAMENTE a contribuinte TRENTO (sujeito passivo) e a atual SRP/INSS (sujeito ativo), decorrente das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, ILEGALMENTE registrados em nome da outra empresa (NOVA TRENTO). A Auditoria Fiscal do INSS não negou, não desconsiderou e nem poderia ter desconsiderado a personalidade jurídica da referida empresa, APENAS, remontou a realidade da ocorrência dos respectivos FATOS GERADORES das contribuições sociais constituídas neste processo. Constata-se ainda que não é caso de fixação da existência de mais de um contrato de trabalho, trata-se de uma única relação jurídica tributária, identificada de acordo com a realidade dos fatos e não pela simulação teórica de contratos e criação de nova empresa. Não foi ferido nenhum princípio constitucional, como o da legalidade, da livre iniciativa e da defesa do consumidor. Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 A descrição dos fatos no relatório fiscal e as provas documentais existentes nos autos, não deixam a menor dúvida da correta constituição do crédito objeto desta decisão, entre outros, pelos seguintes motivos: a) o acervo de provas documental existente nos autos demonstra a correta atitude da fiscalização da atual Secretaria da Receita Previdenciária – SRP, antes Receita Federal do Brasil – RFB; ou seja, estão plenamente caracterizados os requisitos geradores dos vínculos empregatícios, previstos no artigo 12, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.212/91: NÃO EVENTUALIDADE, SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, PESSOALIDADE E ONEROSIDADE; destacam-se como elementos informadores da prova de tais requisitos, entre outros, o seguinte: "Verifica-se que empregados registrados na empresa Nova Trento Têxtil Ltda assinam recebimentos de mercadorias, bem como, manutenção de equipamentos, fornecimento de combustíveis, entre outros, que são despesas e custos da empresa Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda e, vice- versa, conforme documentos anexos" (fls. 87); "Todos os funcionários, indistintamente em qual empresa são registrados, trabalham no local sem nada que possa distingui-los um dos outros" (fls. 87); a administração de ambas as empresas é exercida e comandada pelo Sr. Vilmar Andrade Negrini, sócio gerente da Nova Trento Têxtil Ltda (fls. 85); "Conforme Ficha de Registro de Empregados nº 163, o Sr. Vilmar Andrade Negrini, sócio gerente da Nova Trento Têxtil Ltda, é empregado da Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda, desde 02/05/1996, atuando como gerente administrativo, e apresentou procuração que lhe confere poderes para gerir os negócios da Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda, a partir de 2004" (fls. 86); b) assim, os casos relacionados com as contribuições da Seguridade Social e de terceiros na competência da SRP/INSS, é a Auditoria Fiscal da SRP que pode e deve fiscalizar e lançar os créditos na forma da lei; ou seja, no caso dos autos, a empresa TRENTO mantinha trabalhando em sua dependência os referidos segurados como se fossem empregados e contribuintes individuais da empresa NOVA TRENTO; porém, pelas provas existentes na NFLD, não deixa a menor dúvida de que preenchem os requisitos do artigo 12, I, "a", e inciso V, "f", da Lei 8.212/91: São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas, como empregado: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração; e como contribuinte individual o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural; portanto, RELAÇÃO JURÍDICA diretamente estabelecida entre a TRENTO e a SRP/INSS, como já mencionado acima; c) na forma do § 4º do art. 9º do Decreto nº 3.048/99, entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. As atividades da TRENTO, prevista no contrato social são praticamente as mesmas da empresa NOVA TRENTO: beneficiamento de fibras têxteis. Este é outro aspecto que não foi impugnado pelas empresas notificadas. Além disso, considerando que todos os segurados registrados em nome da NOVA TRENTO, são na verdade segurados da TRENTO, são irrelevantes e improcedentes, juridicamente, as alegações das impugnações de "ofensa a ordem econômica e financeira" e de "nulidade da notificação pela falta de amparo legal". d) qualquer análise que se faça no relatório fiscal, fica evidente que os segurados empregados registrados indevidamente em nome da empresa NOVA TRENTO, são pessoas físicas, que todos prestaram serviços, que aqueles serviços eram de natureza urbana ou rural, que todos os serviços foram prestados à empresa TRENTO, que todos os serviços eram de caráter não eventual, porque se relacionavam direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa/TRENTO, que todas aquelas pessoas eram subordinadas à empresa TRENTO, e de forma igual e inequívoca perceberam remuneração; até mesmo a habitualidade é flagrante nos discriminativos analítico e sintético da NFLD e demais documentos probatórios. Quanto aos segurados contribuintes individuais, ficou comprovado que prestaram serviço urbano e receberam a remuneração denominada pró-labore. e) correta a ação da auditoria fiscal, em considerá-los como segurados empregados e segurados contribuintes individuais da TRENTO; por consequência, apurou o débito suplementar, sem alterar a relação jurídica comercial, de locação ou de Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 comodato e de prestação de serviço entre a pessoa jurídica NOVA TRENTO e a empresa TRENTO; existe apenas o não reconhecimento fiscal de adoção da mencionada simulação, por interposta pessoa jurídica. A ação fiscal, que identificou a real ocorrência do fato gerador e da única relação jurídica estabelecida, agiu assim, apenas para efeito do recolhimento das contribuições sociais objeto desta NFLD, em face da subsunção do fato à hipótese normativa, como já demonstrado; f) a fiscalização da SRP/INSS agiu, por obrigação de ofício, para garantir o cumprimento da norma vigente ou aplicação da norma abstrata ao caso concreto; isto, sem anular ou interferir em outras relações jurídicas contratuais firmadas entre a TRENTO e a outra empresa NOVA TRENTO; g) a existência de vínculos empregatícios, como é o caso dos autos, se verifica pela satisfação dos requisitos legais, onde ficou evidente a existência dos mesmos em relação aos referidos empregados; o serviço por eles prestados, não pode ser considerado serviço esporádico, porque prestaram serviços por períodos incluindo diversos meses seguidos; verifica-se ainda, que os CONTRATOS DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS são ineficazes juridicamente perante a SRP, pelos motivos acima mencionados. A simulação, onde tudo é comandado de fato, pela TRENTO, que o próprio relatório fiscal, não contestado nesta parte, qualifica o exercício das atividades da NOVA TRENTO, como sendo na mesma sede (galpão) da empresa TRENTO: RUA ALFERES Nº 1992, Bairro Trinta Reis, Nova Trento/SC (fls. 83/90); de forma simulada e forçando um direito diverso da realidade dos fatos, no contrato social da NOVA TRENTO, consta o seguinte endereço: Rua Alferes nº 1980, Bairro Trinta Réis, Nova Trento/SC. h) a própria defesa reconhece a necessidade da pratica de elisão tributária, inclusive com transferência de pessoal da TRENTO para a empresa NOVA TRENTO, contribuinte pelo SIMPLES, com contribuições menores que a TRENTO, que mantém um elevado faturamento, que as duas empresas funcionam no mesmo local e utilizam de forma comum os gastos com energia elétrica e água; a existência do contrato de comodato ou de aluguel e da própria prestação de serviços de beneficiamento de fibras têxteis, em favor da TRENTO apresentam-se como uma construção fictícia entre as empresas, mas não apresentam força jurídica capaz de afastar a ocorrência dos fatos geradores detectados pela fiscalização da atual SRP; fatos estes, que resultaram na correta constituição do crédito objeto deste processo; a subsunção da norma ao fato típico, remontado e descrito na ação fiscal, não pode ser alterado por artifícios construídos pelos dirigentes das empresas, entre os quais se destacam os seguintes: escrituração contábil distinta, registros fiscais com movimentação diferente, extratos bancários distintos, registros de entrada e saídas diversos e guias de tributos distintas para cada empresa. Outra prova que se destaca sobre a referida simulação, reconhecida pela defesa, inclusive porque não contestada, é o esvaziamento do número de segurados da TRENTO e a transferência para a empresa enquadrada no SIMPLES: NOVA TRENTO. i) os argumentos da defesa, acima sintetizados, ficaram no campo da retórica, sem novas provas que pudessem alterar a situação estabelecida nos autos; os elementos de fato e de direito constantes do relatório fiscal da NFLD e demais documentos probatórios constantes do processo, em sua maioria não contestados pela notificada, são adotados como razões desta decisão somado com os fatos e fundamentos jurídicos descritos no relatório fiscal e documentos em anexo (fls. 01/188). São improcedentes as alegações da defesa, pelos motivos acima descritos, bem como, pela fundamentação legal abaixo: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Diante do exposto, não existe erro de identificação do polo passivo. A empresa TRENTO não é parte ilegítima para responder pela totalidade do débito objeto deste Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 processo. Não existe motivo jurídico para acatar os pedidos de anulação e de arquivamento desta NFLD, de exclusão ou desconto de valores da NFLD. São improcedentes os argumentos da defesa. A prova dos autos e a descrição pormenorizada do relatório fiscal, diante das razões da defesa demonstram que a NFLD está baseada na verdade material dos fatos relatados. Não existe procedimento irregular praticado pela Auditoria Fiscal da atual SRP, porque está respeitado o princípio da entidade entre as empresas (TRENTO e NOVA TRENTO). A ação da fiscalização foi simplesmente identificar o fato gerador e o REAL sujeito passivo da obrigação previdenciária e de terceiros. A fiscalização não desconsiderou nenhuma personalidade jurídica e nem tem competência legal para desconsiderar a personalidade jurídica da NOVA TRENTO ou mesmo da TRENTO. Repita-se: apenas identificou o fato gerador e o REAL sujeito passivo das contribuições objetos desta NFLD. No mais tudo continuou como estava. Para identificar a REAL OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR não precisa da desconsideração de personalidades jurídicas, bastou provar a simulação dos mencionados contratos de comodato ou de locação e de prestação de serviços. Ficou comprovado que a notificada está sendo compelida a pagar débito próprio e não de outra empresa. A constituição do crédito, pelo lançamento, fundamentado na ocorrência do real fato gerador e de ordem pública, gera efeitos jurídicos que envolve direito tributário indisponível, porque pertence a sociedade e não à notificada. Nenhuma empresa poderá SIMULAR uma relação jurídica, instituindo e contratando com interposta empresa optante do SIMPLES, para em seguida recolher valor menor, na forma simplificada, de contribuição destinada à Seguridade Social, com o objetivo de aumentar a sua LUCRATIVIDADE, porque é vedado pela legislação vigente. A constituição deste crédito tributário não alterou e não poderia alterar a situação jurídica da NOVA TRENTO, que continuou como optante pelo SIMPLES; também não alterou e não poderia alterar a distinção existente entre as personalidades jurídicas das duas empresas notificadas. A administração pública, no caso específico o Fisco realizou todos os seus atos administrativos descritos neste processo pautado pelos ditames legais, conforme acima demonstrado; portanto, não feriu o princípio da legalidade, conforme já mencionado. O planejamento tributário empresarial é necessário, legal e salutar; o que não é permitido são determinadas práticas que visam estabelecer simulação de fatos irreais, na tentativa de descaracterizar ou encobrir o verdadeiro fato gerador tributário, para recolher menos ou não recolher as contribuições sociais efetivamente devidas. No caso dos autos os débitos apurados são da empresa TRENTO e por solidariedade (diante da existência do grupo econômico reconhecido pelas duas empresas impugnantes) a NOVA TRENTO é também devedora do débito desta NFLD. Grupo econômico e solidariedade. Foi mencionado no relatório, acima, que em síntese, as duas impugnantes alegaram que as previsões legais sobre a solidariedade (art. 264 do Código Civil) não se aplicam na forma pretendida, apesar de adotado pela legislação tributária. Neste caso existe equívoco das impugnações, porque o conceito de solidariedade, adotado em qualquer ramo do direito brasileiro, está no Código Civil. Que o Fisco não apontou nenhum débito da NOVA TRENTO perante o INSS e não pode ser responsabilizada solidariamente com a dívida da TRENTO "apenas por que faz parte do mesmo grupo econômico" (fls. 198 e 248). As impugnantes deverão lembrar que ocorrendo a responsabilidade solidária por causa da existência de grupo econômico, como é o caso dos autos, o débito pode ser de qualquer uma das empresas componentes do grupo exigido. Predomina o entendimento de que se aplica as disposições do Art. 2º, do § 2º, da CLT ao caso dos autos. Por outro lado, verifica-se que o agente público fiscalizador, no caso dos autos, não alterou nenhuma definição, conteúdo e/ou alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. Para aprofundar a fundamentação da presente decisão segue, nos subitens abaixo, alguns esclarecimentos de ordem doutrinária e jurisprudencial. O conceito de obrigação tributária não é o mesmo que o de crédito tributário. Com a ocorrência do fato previsto na hipótese de incidência nasce a obrigação tributária. Neste momento não existe ainda um crédito tributário, mas tão somente uma obrigação, que inclusive pode ser satisfeita pelo contribuinte ou pelo responsável, independentemente da constituição do crédito tributário. Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Hugo de Brito Machado nos ensina que: "Em face da obrigação tributária o Estado ainda não pode exigir o pagamento do tributo. Também em face das chamadas obrigações acessórias não pode o Estado exigir o comportamento a que está obrigado o particular. Pode, isto sim, tanto diante de uma obrigação tributária principal como diante de uma obrigação acessória descumprida, que por isto fez nascer uma obrigação principal (CTN, art. 113, § 3º), fazer um lançamento, constituir um crédito a seu favor. Só então poderá exigir o objeto da prestação obrigacional, isto é, o pagamento." (MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 16ª edição, rev., atual. e amp., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 129); Estado no caso dos autos é representado por um dos seus órgãos, no caso o INSS. É, pois, com o lançamento que se constitui o crédito tributário, que se calcula o montante devido e que se identifica a matéria tributada e o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN e do artigo 37 da Lei nº 8.212/91. Portanto, a obrigação tributária sobrevive independentemente do crédito tributário, que inclusive pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária. Desta forma, o crédito tributário deve ser entendido, conforme ensinamento de Hugo de Brito Machado, como “o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).” Obra citada acima, p. 130. No caso em tela, com a ocorrência do fato gerador, fica o Fisco (SRP/INSS) autorizado a proceder ao lançamento, constituindo o devido crédito tributário. Este crédito tributário pode ser constituído tanto em face do contribuinte, como dos responsáveis tributários. Pode ser feito em relação ao contribuinte e depois em relação aos responsáveis, ou ainda, somente em função dos responsáveis tributários. Isto porque o contribuinte e os responsáveis tributários, integrantes do grupo econômico, nos termos do inciso IX, do art. 30, da Lei nº 8.212/91, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124, do CTN, benefício de ordem. Cabe, portanto, ao credor (SRP/INSS) escolher de quem irá cobrar, dentre os sujeitos passivos, a satisfação da obrigação tributária. Considerando que a atividade de fiscalização e arrecadação é plenamente vinculada, e tendo em vista o princípio constitucional da eficiência, verifica-se que a administração pública deve sempre tentar cobrar o tributo tanto do contribuinte, quanto do responsável, ou responsáveis, pela obrigação, pois desta forma, as chances de satisfação do crédito serão maiores. Para que isto possa acontecer, a fiscalização da SRP/INSS deverá formalizar a constituição do crédito envolvendo o nome de todas as empresas do grupo econômico (contribuinte e responsáveis solidárias), mediante expedição de NFLD, com notificação e oportunidade de defesa para cada uma das empresas obrigadas formalmente pela satisfação do crédito. Havendo responsabilidade solidária, a SRP/INSS deve cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto dos respectivos responsáveis tributários. Deve negar a expedição de Certidão Negativa de Débito – CND para todos e deve inscrever o nome de um e dos outros no cadastro de inadimplentes, pois todos são responsáveis solidários pelo valor total da obrigação, já transformada em crédito constituído. Por outro lado, a lei não veda a existência de mais de um crédito tributário em relação a mesma obrigação tributária. Pode o fisco ou a fiscalização da SRP/INSS lançar o tributo (constituir o crédito tributário) e depois anular o lançamento, seja de ofício (Seção de Análise), seja por ordem judicial, e constituir outro crédito. De outra forma, pode ainda ser constituído um crédito parcial e depois, verificando tal situação, lançar o crédito restante, tudo incidente sobre a mesma obrigação. Pode ainda constituir um crédito contra o responsável e um outro contra o contribuinte, pois o crédito tributário não se confunde com a obrigação tributária que, neste caso, será sempre a mesma. O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 não poderá a SRP/INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo. Veja-se, portanto, que sobre uma mesma obrigação tributária podem existir diversos créditos tributários, sem que com isso se possa afirmar que esteja havendo bis in idem. Este só ocorreria se houvesse duplicidade de pagamento. Até a ocorrência deste, ou a negociação da dívida, através de um contrato de parcelamento, por exemplo, não há que se falar em bis in idem. Desta forma, temos que o ordenamento jurídico não veda a possibilidade de existência de mais de um crédito sobre a mesma obrigação tributária. Como já mencionado, o que não pode ser admitido é a cobrança de um débito já pago. No caso em análise verifica-se que o lançamento ocorreu tanto em relação à empresa contribuinte ou NOTIFICADA/CONTRIBUINTE/TRENTO, com em relação à empresa responsável tributária solidária ou NOTIFICADA/SOLIDÁRIA/NOVA TRENTO, todas integrantes do mesmo grupo econômico. Está correto o procedimento formal adotado pela fiscalização da SRP/INSS; ou seja, constatada a existência de grupo econômico e a consequente responsabilidade solidária entre as empresas, o lançamento deve ser feito tanto em relação ao contribuinte, quanto em relação aos responsáveis tributários, não havendo duplicidade de lançamentos, nem crime de excesso de exação, conforme demonstrado nos itens acima. Pelo disposto no artigo 121 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Assim, o responsável, sem ser contribuinte, tem obrigação de pagar as contribuições sociais, por efeito de disposição expressa da lei. Constata-se neste raciocínio interpretativo que existem duas normas jurídicas interligadas; a primeira é a norma básica que disciplina a obrigação tributária principal ou acessória; a segunda e a norma complementar, dependente da primeira, que estabelece a obrigação do responsável tributário. No caso dos autos, a norma complementar é aquela contida no inciso IX, do art. 30, da Lei nº 8.212/91: "As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei". Até aqui está esclarecido o surgimento do vínculo jurídico do responsável tributário. Para a categoria SOLIDARIEDADE existe definição no art. 264, do Código Civil: "Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre (...) mais de um devedor, cada um (...) obrigado, à dívida toda". No Direito Tributário, especificamente no Direito Previdenciário (parte do custeio), a solidariedade é a passiva e resulta sempre da lei: não se presume nem pode nascer da vontade das partes. Por isto, está prevista no inciso IX, do art. 30, da Lei nº 8.212/91: "as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei". Com esta exposição ficou evidente que SOLIDARIEDADE não é forma de eleição de responsável tributário. Solidariedade é simples forma de garantia do crédito tributário. No mesmo sentido, a legislação trabalhista nomeou outras pessoas (terceiros), como responsáveis ou sujeitos passivos e estabeleceu, como garantia dos créditos trabalhistas, a responsabilidade solidária, conforme previsto na CLT, art. 2º, § 2º: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas". Em relação a existência de grupo econômico e da consequente responsabilidade solidária, a jurisprudência tem se manifestado no seguinte sentido. Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 JURISPRUDÊNCIA: "Solidariedade – Grupo econômico controlado pelos mesmos sócios. Restando caracterizada a existência de fato de um grupo econômico, em especial pela circunstância de serem as empresas controladas pelos mesmos sócios, o reconhecimento da responsabilidade solidária é impositivo de lei, ex vi do parágrafo 2º do art. 2º do Diploma Celetário". (TRT – 12ª R. - Ac. unân. da 1ª T., publ. em 20/6/1994 - RO 3.652/93 - Rela. Juíza Águeda Pereira). "GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracterizada a existência de grupo econômico, são solidariamente responsáveis pelos encargos trabalhistas a empresa principal e cada uma das subordinadas (art. 2º, § 2º, da CLT)". In TRT/SC/RO-V 9818/2001. "GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (§ 2º do art. 2º da CLT)". TRT – 12ª Região: Acórdão 5583/2002 – Juiz Jorge Luiz Volpato – Publicado no DJ/SC em 28/05/2002. TRT/SC/RO-V-A 7493/2001. Os entendimentos doutrinários seguem no mesmo sentido das manifestações jurisprudenciais, já mencionadas, e corroboram para o esclarecimento do que deve ser entendido como grupo econômico, conforme abaixo. Nas palavras do professor Octavio Bueno Magano, "o grupo de empresas deve ser inicialmente caracterizado como fenômeno de concentração, incompatível com o individualismo, mas perfeitamente consentâneo com a sociedade pluralista, a que corresponde o capitalismo moderno. Ao contrário da fusão e da incorporação que constituem a concentração na unidade, o grupo exterioriza a concentração na pluralidade. Particulariza-se, entre os demais de sua espécie, por ser composto de entidades autônomas, submetido o conjunto à unidade de direção". (In Magano, Otávio Bueno, "Os Grupos de Empresas no Direito do Trabalho", São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1979, pg. 305). Como realidade do mundo econômico, o grupo se apresenta com as mais diversas feições, podendo ser realçadas as seguintes: "a do cartel, a do consórcio, a do truste, a da holding company, a da entende, a do pool, a da trade association, a do conglomerado, a da multinacional, a da joint venture, a do gran-perment d'intérêt économique, a do konzern". Em continuação, o Prof. Magano dá a definição de grupo de empresas, conforme segue: "Define-se o grupo como conjunto ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção". Grupo econômico pressupõe a existência de duas ou mais pessoas jurídicas pertencentes à mesma pessoa, compondo um conjunto de interesses. Na lição de Délio Maranhão, "A solidariedade não se presume - diz o citado art. 896 do Código Civil – ‘resulta da lei ou da vontade das partes’. Mas a existência do grupo do qual, por força da lei, decorre a solidariedade, prova-se, inclusive, por índices e circunstâncias. Tal existência é um fato, que pode ser provado por todos os meios que o direito admite" (In Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 – 15ª ed. - São Paulo: LTr, 1995, p.297). A legislação previdenciária não conceitua o que seja grupo econômico, devendo-se buscar subsídio na jurisprudência e na doutrina, conforme demonstração constante nesta decisão/notificação. Como já mencionado, a legislação previdenciária não prévia a solidariedade entre os grupos de empresas, quanto aos cumprimentos das obrigações previdenciárias. Atualmente, essa obrigação está estabelecida na Lei nº 8.212/91, em seu art. 30, inciso IX, conforme segue: "as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei". A norma previdenciária deu às empresas que integram grupo econômico, o mesmo tratamento da lei trabalhista. Para a legislação trabalhista, quando um empregado firma contrato de trabalho com determinada empresa, embora com natureza jurídica distinta das outras que tomam grupo de empresas, estará prestando serviço para todas elas. Esse empregado é na verdade empregado do grupo econômico. Aluyzio Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Sampaio compartilha da mesma ideia: “Para aqueles que entendem ser ativa e passiva a solidariedade entre empresas de um mesmo grupo (somam-se os períodos de trabalho prestados para mais de uma delas), porque consideram eles que o empregador, na realidade, e o grupo e não uma determinada empresa que o integra". (Sampaio, Aluyzio, “Contrato de Trabalho”, In Revista do Direito do Trabalho, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, jan/mar, ano 1, pg. 37). Apesar de estar trabalhando para todos, não significa que exista mais de um contrato de trabalho. É esse o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho: "A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário", conforme a seguinte fundamentação: TST, Enunciado nº 129. A legislação previdenciária estabeleceu o sentido de responsabilidade solidária, ao alcançar o grupo econômico. O Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 24/7/1991, por sua vez, em sua versão original apenas repetiu o texto da lei: "As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza responde entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes deste Regulamento". Com a redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001, foram incluídos os produtores rurais, como segue: "As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento". A solidariedade fixada na legislação previdenciária em relação ao grupo econômico, não pode ser confundida com responsabilidade subsidiária (impõe benefício de ordem). Na responsabilidade solidariedade, objeto desta análise, não existe benefício de ordem. Basta uma das componentes do grupo não cumprir as obrigações fiscais, para outra(s) dela(s) assumir a responsabilidade por via de solidariedade. No grupo econômico, a solidariedade abrange todas as obrigações da empresa, ou seja, a contribuição referente aos segurados empregados, segurados avulsos, trabalhadores contribuintes individuais (autônomos, empresários e outros), abrangendo também a obrigação principal, decorrente de infrações pelo não cumprimento de determinadas obrigações acessórias. As disposições do § 2º, do art. 2º, da CLT conceitua e apresenta os elementos caracterizadores do que seja um "grupo econômico": (a) existência de duas ou mais empresas; (b) cada empresa deve ter personalidade jurídica própria; (c) unidade de direção (que estejam sob a direção, controle ou administração centralizada de uma das empresas ou de um dos sócios ou de alguns dos sócios). O conjunto probatório, constante dos autos, demonstra que as duas empresas já qualificadas acima, pertencem ao mesmo grupo econômico; ou seja, (a) existência das duas empresas; (b) cada empresa tem personalidade jurídica própria; (c) existe unidade de direção, quer dizer estão sob a direção, controle ou administração centralizada, conforme demonstrado no relatório fiscal. Abaixo segue alguns destaques do conjunto probatório que garantem a existência do grupo econômico, descrito no relatório fiscal: a) a administração do Grupo TRENTO TÊXTIL é realizada, direta ou indiretamente, por Vilmar Andrade Negrini (fls. 85). b) Vilmar Andrade Negrini é, simultaneamente, sócio gerente da NOVA TRENTO, empregado da TRENTO e procurador, com AMPLOS E ILIMITADOS PODERES para representar a empresa TRENTO (fls. 91/92); c) Desde o ano 1998 a empresa mais fortalecida organizacional e economicamente é a Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda; é a empresa que mantém a direção e controle financeiro em relação à outra empresa Nova Trento Têxtil Ltda. d) Até o ano 1998 a empresa que mais tinha segurado empregado registrado era a TRENTO; mas, desde o ano 1999 a TRENTO passou a aumentar o seu faturamento e a transferir seus segurados empregados para a empresa NOVA TRENTO; ou seja, passou a diminuir o número total de segurados como objetivo inequívoco de transferir o ônus da folha de pagamento para a empresa NOVA TRENTO, que é optante do SIMPLES (fls. 87); e) A TRENTO e a NOVA TRENTO têm em comum o mesmo objeto social, principal: "beneficiamento de fibras têxteis" (fls. 88); Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 f) Existe flagrante transferência de valores financeiros da TRENTO para a NOVA TRENTO, com o objetivo único de quitar a folha de pagamento dos segurados (fls. 87); g) A sede das atividades fabril das duas empresas é no mesmo galpão (fls. 86); h) "De acordo com a relação do patrimônio apresentado pela empresa Trento Brasil Beneficiamento Têxtil Ltda, não foi constatado a existência de veículos e na documentação analisada, consta o pagamento de consumo de combustível, enquanto que na empresa Nova Trento Têxtil Ltda, no seu patrimônio apresenta a existência de veículos, porém as despesas com manutenção e consumos são pagos pela outra empresa" (fls. 86); Houve, portanto, com inegável acerto a fiscalização do INSS ao reconhecer a existência de grupo econômico, para constituir os créditos desta NFLD, em nome das duas empresas notificadas, sendo uma solidariamente responsáveis com a contribuinte principal. Portanto, restou fartamente comprovada nos autos a existência de grupo econômico, pela descrição pormenorizada do relatório fiscal, pela prova indicada e pelos documentos existentes nos autos. Diante do exposto, são improcedentes todos os argumentos e os pedidos das impugnações. Não observância do constante no mandato de procedimento fiscal (fls. 204/205 e fls. 254/255): Conforme demonstrado acima, os atos praticados pela Auditoria Fiscal, descritos nesta NFLD, sempre se mantiveram nos limites fixados pelos respectivos Mandados de Procedimento Fiscal (fls. 62/65). A Auditoria Fiscal, em cada uma das duas empresas, fez a FISCALIZAÇÃO: a) das contribuições sociais previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91 e contribuições por lei devidas a terceiros conveniados; b) a verificação do cumprimento das obrigações relativas às referidas contribuições sociais e dos terceiros; c) seletiva para verificar a regularidade das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento através do exame da contabilidade, GFIP, GPS e outros documentos relacionados. Foi neste sentido e nestes limites que a Auditoria Fiscal encontrou os débitos constituídos nesta NFLD. Portanto não existe nulidade para ser declarada. (...) Diante do exposto, verifica-se que são improcedentes as alegações das impugnações apresentadas pelas empresas Notificada/Contribuinte (TRENTO) e a empresa Notificada/Solidária (NOVA TRENTO), acima qualificadas, e não existe amparo legal para acatar os pedidos das respectivas peças de defesa, retro mencionados. Existe nos autos todos os elementos probatórios necessários para elucidar os conflitos estabelecidos com a apresentação da impugnação. Estes conflitos já foram, detalhadamente analisados e decididos acima e não exigiram, pela própria natureza da discussão, a produção de outras provas. Finalmente, a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD foi lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam os respectivos assuntos, consoante ao disposto no "caput" do art. 33 da Lei nº 8.212/91, bem como ao disposto no art. 1º da Lei nº 11.098, de 13/01/2005, e outros já discriminados na NFLD. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso e, no mérito, acolhendo parcialmente a prejudicial de decadência, dou-lhe provimento parcial, para declarar a decadência do lançamento das competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e o 13º/1998. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-008.967 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35339.002585/2005-88 Dispositivo Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para declarar a decadência do lançamento no que se refere às competências 04/1998 a 11/1998, inclusive, e o 13º/1998. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15504.724514/2017-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2012 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESTAR INFORMAÇOES DE INTERESSE DO INSS, POR INTERMÉDIO DA GFIP. DESCUMPRIMENTO. MULTA - CFL 68. Constitui infração, punível com multa pecuniária, a empresa omitir, na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social - GFIP, valores que constituam fatos geradores de contribuições previdenciárias. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, doutrina jurídica e a jurisprudência pátria não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados e entendimentos não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O descumprimento de obrigação acessória, punível com multa, configura-se independente da boa ou má fé do contribuinte e da existência ou não de prejuízo ao erário, conforme dispõe o art. 136, do CTN. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO - GFIP Súmula CARF 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. Súmula CARF 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ DESCUMPRIMENTO ­ BOA FÉ ­ AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO O descumprimento da obrigação acessória se configura independente de qualquer circunstância que caracterize má fé por parte do contribuinte ou prejuízo ao erário.
Numero da decisão: 2202-008.905
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.870, de 08 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13964.720796/2015-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (Presidente em Exercício), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly e Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado). Ausente o Conselheiro Ronnie Soares Anderson, substituído pelo Conselheiro Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado).
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESTAR INFORMAÇOES DE INTERESSE DO INSS, POR INTERMÉDIO DA GFIP. DESCUMPRIMENTO. MULTA - CFL 68. Constitui infração, punível com multa pecuniária, a empresa omitir, na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social - GFIP, valores que constituam fatos geradores de contribuições previdenciárias. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, doutrina jurídica e a jurisprudência pátria não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados e entendimentos não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O descumprimento de obrigação acessória, punível com multa, configura-se independente da boa ou má fé do contribuinte e da existência ou não de prejuízo ao erário, conforme dispõe o art. 136, do CTN. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO - GFIP Súmula CARF 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. Súmula CARF 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - BOA FÉ - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO O descumprimento da obrigação acessória se configura independente de qualquer circunstância que caracterize má fé por parte do contribuinte ou prejuízo ao erário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 45 14 /2 01 7- 15 Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.870, de 08 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13964.720796/2015-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (Presidente em Exercício), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antônio de Queiroz , Sonia de Queiroz Accioly e Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado). Ausente o Conselheiro Ronnie Soares Anderson, substituído pelo Conselheiro Diogo Cristian Denny (Suplente Convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra R. Decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento que manteve o lançamento por infração ao disposto no artigo 32-A da lei n° 8.212/91, combinado tendo em vista o fato da empresa ter apresentado GFIP, em momento posterior ao prazo de entrega. Segundo o relatório do R. Acórdão, em síntese: Versa o presente processo sobre lançamento (auto de infração), no qual é exigido da contribuinte acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, relativa ao ano-calendário de 2012. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Ciente do lançamento, a contribuinte ingressou com impugnação alegando, em síntese, o que se segue: a ocorrência de denúncia espontânea, citou jurisprudência, preliminar de nulidade, que a Lei 13.097, de 2015, cancelou as multas. O R. Acórdão não trouxe ementas, dispensado que fora. Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 Extrai-se do R. Acórdão que o Colegiado de 1ª Instância julgou IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o contribuinte apresentou tempestivo (considerando ato da RFB que previa suspensão de prazos processuais até 31/08/2020 – Portaria RFB 543/2020 e alterações) o presente recurso voluntário, pleiteando o cancelamento da autuação sob alegação de entrega tardia porém espontânea das GFIP, com fundamento no art. 138, do CTN. Ressalta a inexistência de intimação à apresentação das GFIP, de modo que ,no seu entendimento, deveria a RFB deveria ter aplicado multa por atraso na entrega da GFIP. Assinala que a imposição da multa ofende ao princípio da razoabilidade e do relativo ao não confisco, e ausência de prejuízo. Busca a declaração da nulidade da autuação, já que não fora intimado previamente, e o cancelamento da autuação. Juntou documentos. Esse, em síntese, o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Sendo tempestivo, conheço, parcialmente, do recurso e passo ao seu exame. É preciso ressaltar a vedação a órgão administrativo para declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Também ressalta-se que este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de ilegalidade de ato normativo vigente, uma vez que sua competência resta adstrita a verificar se o fisco utilizou os instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento. Nesse sentido, art. 62, do Regimento Interno do CARF, e o art. 26-A, do Decreto 70.235/72. Isso porque o controle efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Nesse sentido, compete ao Julgador Administrativo apenas verificar se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos. Assim, a alegação de inconstitucionalidade multa imposta, por ofensa ao princípio do não confisco ou da razoabilidade não serão conhecidas. Do Mérito Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 Inicialmente, insta registar que alegação no sentido ausência de prejuízo ao erário ante o descumprimento da obrigação acessória, não se mostra suficiente para cancelar a autuação. Isso em razão de que o descumprimento de obrigação acessória, punível com multa, configura-se independente da boa ou má fé do contribuinte e da existência ou não de prejuízo ao erário, conforme dispõe o art. 136, do CTN. Melhor sorte não guarda o Recorrente quando busca a declaração de nulidade da autuação, calcado no fato de não ter recebido intimação prévia no curso da auditoria. O CARF sumulou a matéria decidindo que: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação somente será realizada se for necessária, ou seja, se a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. Nesse sentido, o Acórdão 2002-003.857, da 2º TE, da 2ª Seção, de 19/02/2020, e Acórdão 2301-008.598, da 1ª TO, 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, aos 12/01/2021. Relativamente às demais matérias meritórias, vejamos a fundamentação do R Acórdão (fls.): A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal. Assim, não assiste razão à impugnante ao pleitear a exclusão da multa, aplicada de acordo com a legislação que rege a matéria. A Lei nº 13.097, de 2015, conversão da Medida Provisória (MP) nº 656, de 2014, anistiou tão-somente as multas lançadas até sua publicação (20/01/2015) e dispensou sua aplicação para fatos geradores ocorridos até 31/12/2013, no caso de entrega de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária, que não é o caso dos autos, pois o auto de infração denota que houve fato gerador das contribuições e ele foi lavrado depois da publicação da referida lei. O Projeto de Lei nº 7.512, de 2014 não foi convertido em lei. Sobre a denúncia espontânea, considerando a vinculação do julgador administrativo prevista no art. 7º, V, da Portaria MF nº 341, de 2011, e a Solução de Consulta Interna (SCI) nº 7 – Cosit, de 26 de março de 2014, publicada no Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 sítio da Receita Federal em 28/03/2014, que vincula essa autoridade julgadora e estabelece que: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO (MAED). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA NO CASO DE ENTREGA DE GFIP APÓS PRAZO LEGAL. A entrega de Guia de Pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) após o prazo legal enseja a aplicação de Multa por Atraso na Entrega de Declaração (MAED), consoante o disposto no art. 32-A, II e §1º da Lei nº 8.212, de 1991. Não ficando configurada denúncia espontânea da infração sendo inaplicável o disposto no art. 472 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 138; Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32-A; Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, arts. 472 e 476, II, ‘b’, e §§ 5º a 7º. Conforme se depreende da leitura da referida SCI, o art. 476 da Instrução Normativa (IN) RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, trata da aplicação das multas por descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991 – relacionadas à GFIP – e, em seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa aplicável no caso de “falta de entrega da declaração [GFIP] ou entrega após o prazo”. O §5º do referido art. 476 dispõe inclusive sobre os termos inicial e final para efeitos da aplicação da multa por não entrega da GFIP ou entrega após o prazo, definindo como termo final “a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do Auto de Infração ou da Notificação de Lançamento”. Portanto em caso de entrega em atraso da GFIP, o termo final para cálculo da multa será a data em que houve efetivamente a entrega da guia. O art. 472 da IN RFB nº 971, de 2009, apenas esclarece que não é aplicada multa por descumprimento de obrigação acessória no caso de regularização da situação antes de qualquer ação fiscal, isso porque, salvo quando houver disciplina específica que disponha o contrário, eventual multa carecerá de amparo legal, já que, regra geral, as infrações por descumprimento de obrigação acessória são caracterizadas pela falta de entrega da obrigação e não pela entrega em atraso. Assim há uma norma específica que regula a multa por atraso na entrega (art. 32- A da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB nº 971, de 2009), enquanto o art. 472 da IN RFB nº 971, de 2009, é geral, aplicável às outras infrações que sejam sanadas espontaneamente pelo contribuinte e para as quais não haja disciplina específica que preveja a aplicação de multa por atraso no cumprimento da obrigação acessória. O parágrafo único do art. 472 da IN estabelece que “considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração[...]”, entretanto, no caso da entrega em atraso de declaração, a infração é justamente essa (entrega após o prazo legal), não havendo meios de sanar tal infração, de forma que nunca poderia ser configurada a denúncia espontânea. Outro fator que corrobora com esse entendimento é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao disciplinar que o art. 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal: Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA. DECLARAÇÃO ENTREGUE FORA DO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. EXIGIBILIDADE. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 512 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211 DO STJ. I - A entrega da declaração do Imposto de Renda fora do prazo previsto na lei constitui infração formal, não podendo ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código de Processo Civil. II - Ademais, “a par de existir expressa previsão legal para punir o contribuinte desidioso (art. 88 da Lei n° 8.981/95), é de fácil inferência que a Fazenda não pode ficar à disposição do contribuinte, não fazendo sentido que a declaração possa ser entregue a qualquer tempo, segundo o arbítrio de cada um.” (REsp n° 243.241/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 21/08/2000). III - A ausência de prequestionamento da matéria versada no recurso especial, embora opostos embargos declaratórios, impede a admissibilidade daquele, quanto a alegada ofensa ao artigo 512 do CPC, a teor da Súmula 211 do STJ. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag Nº 502.772/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 25/11/2003, DJ 22/03/2004) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. 1 - A entrega das declarações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infração formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Do contrário, estar-se-ia admitindo e incentivando o não-pagamento de tributos no prazo determinado, já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2 - A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória devida. 3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp331.849/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; RESP 250.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 13/02/02. 4 – Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp Nº 884.939/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009) TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp nº 209.663/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 04/04/2013, DJe 10/05/2013) Esclareça-se que o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) a respeito da matéria é o mesmo, já tendo sido, inclusive, objeto de Súmula, que transcrevo: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. O atraso na entrega das GFIP não foi constestado. É fato. Assim é que por força dos fundamentos exarados no R. Acórdão, não afastados na peça recursal, e por força da jurisprudência do STJ e Súmula CARF 49, não há como acolher as alegações do Recorrente. Apenas cumpre considerar que a RFB lançou exatamente a multa por atraso na entrega da GFIP, nos termos do que afirmou como procedimento correto o Recorrente. Ressalta-se que a multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Pelo exposto, voto por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade da multa imposta, por ofensa ao princípio do não confisco ou da razoabilidade, e, no mérito, por negar provimento do recurso Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.905 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724514/2017-15 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente Substituto e Redator Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.988071/2018-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 20 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.253
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.251, de 24 de novembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10880.988076/2018-83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.251, de 24 de novembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10880.988076/2018- 83, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Lázaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Pedido de Compensação para compensar crédito referente a pagamento indevido ou a maior de PIS não cumulativa. O direito creditório pleiteado foi negado por meio de Despacho Decisório Eletrônico, uma vez que o DARF de pagamento informado foi integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Inconformada a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade na qual informa que o crédito decorreu de trabalho de revisão contábil realizada por auditoria independente. Afirma que diferentes tipos de operações eram lançados de forma global e não individualizada na conta "ajustes de acréscimos", dando-se a tais operações o mesmo tratamento tributário, independentemente de sua natureza específica, ensejando em recolhimentos a maior RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 88 07 1/ 20 18 -5 1 Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 ou a menor de PIS e COFINS. Os valores foram informados em EFD Contribuições retificadora e em DCTF retificadora, não recepcionada pelo sistema em razão da empresa estar sob procedimento de fiscalização. Contudo, o crédito seria válido. Anexa aos autos laudo técnico da empresa de consultoria. Esta defesa foi julgada improcedente pela DRJ, com fulcro nas razões delineadas para o processo referente ao Auto de Infração lavrado para o período, posto em julgamento nesta mesma sessão (PTA 10314.720051/2019-90). Nos termos da r. decisão: Contudo, o citado procedimento de fiscalização, em cumprimento ao TDPF-F nº 08.1.65.00-2017-00995-9, resultou na lavratura dos autos de infração da Contribuição para o PIS e da Cofins, referente ao ano- calendário de 2014, em decorrência de insuficiência de recolhimento dessas contribuições após constatação de apropriação indevida de créditos da não cumulatividade extemporâneos, e de créditos relativos a devoluções de vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros (revendas), submetidas à incidência monofásica das contribuições. Os autos de infração estão controlados no processo administrativo nº 10314.720051/2019-90. Ressalta-se que a autoridade fiscal não considerou a retificação da DCTF, porquanto transmitida após o início do procedimento fiscal. No caso, a reapuração de PIS e Cofins efetuada pela autoridade fiscal, referente ao ano-calendário de 2014, que culminou com a lavratura dos citados autos de infração (processo nº 10314.720051/2019-90), foi ratificada pelo Acórdão nº 02-094.534 - 1ª Turma da DRJ/BHE, julgado nesta mesma sessão de julgamento, cujas razões de decidir se transcrevem abaixo: (...) Da referida reapuração, constante do Anexo X do Termo de Verificação Fiscal – Demonstrativo de Apuração PIS e COFINS (arquivo não-paginável, fls. 1156 do processo nº 10314.720051/2019- 90), verifica-se que, para todos os meses do ano-calendário de 2014, não há saldo credor apurado para PIS e Cofins. (grifei) Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a necessidade de se considerar as informações prestadas na DCTF retificadora do período, pleiteando inclusive o processamento da DCTF retificadora (ii) erros cometidos no preenchimento da DCTF original não podem ser admitidos à luz do princípio da verdade material. Sustenta a validade do crédito tomado. (iii) A necessidade de reconhecer o crédito com fulcro no processo administrativo 10314.720051/2019-90, sob pena de cobrança em duplicidade. Pleiteia, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até a decisão final naquele processo. Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 A empresa anexa ao Recurso Voluntário Recibo de entrega da EFDs- Contribuições retificada do período sob discussão no presente processo e as cópias das principais peças do processo administrativo 10314.720051/2019-90. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. Observa-se que a r. decisão recorrida sustentou uma vinculação entre o presente processo com o processo do Auto de Infração n.º 10314.720051/2019-90. Contudo, na presente sessão de julgamento, o referido processo foi convertido em diligência exatamente para que fosse possível identificar de que forma a reapuração realizada pelo sujeito passivo por meio das EFD-Contribuições retificadoras atingiu aquela autuação. Transcreve-se abaixo os termos da diligência requerida naqueles autos: O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. Como relatado, possível sintetizar três motivos apresentados pela fiscalização para a glosa dos créditos: (i) Somente as notas fiscais de entrada emitidas no ano-calendário de 2014 podem ser consideradas na base de cálculo de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, uma vez que o regime de reconhecimento de receitas e de créditos deve ser, em regra, o regime de competência. Com fulcro nessa motivação, foram reduzidos os valores de créditos de insumos, armazenagem e frete: (ii) as devoluções de vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de produtos submetidos à Incidência Monofásica das contribuições não podem ser aproveitadas na base de cálculo dos créditos da não cumulatividade. (iii) em sentido semelhante ao identificado no item (i) acima, a fiscalização traz um fundamento autônomo para a glosa dos créditos de devoluções de vendas de mercadorias cujas notas fiscais foram escrituradas fora do ano calendário de 2014, que somente podem ser admitidas quando a receita de venda tenha integrado o faturamento do mês ou de mês anterior, mas com fulcro na expressão do art. 3º, VIII, da Lei n.º 10.833/2003; Atentando-se para o presente processo, observa-se que de fato a fiscalização não trouxe a motivação para afastar a tomada de crédito extemporâneo de insumos, armazenagem e frete na forma das Leis do PIS e da COFINS não cumulativos, considerando a previsão específica constante dessa legislação no sentido de que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes” (art. 3º, §4º das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003). No entender dessa relatora, essa deficiência na motivação do Auto de Infração, e a correspondente impossibilidade de mudança de critério jurídico na forma do art. 146, do CTN, como pretendido pela r. decisão recorrida, o que seria suficiente para cancelar a exigência fiscal identificada no item (i) acima. Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 Contudo, sem adentrar no juízo de mérito desta questão nessa oportunidade, considerando que aqui se trata de proposta de diligência, observa-se que remanesce dúvida dessa relatora quanto às questões remanescentes, para as quais a fiscalização trouxe fundamento específico e autônomo que caberá ser enfrentado de forma segregada (itens ii e iii acima). A dúvida se refere, em especial, às parcelas que efetivamente estariam controversas nos presentes autos considerando o pagamento realizado pelo sujeito passivo no curso da ação fiscal. De fato, na própria autuação a fiscalização afirmou que no curso da ação fiscal o contribuinte procedeu com o pagamento de parte dos valores que não teriam sido deduzidos pela fiscalização: 42. No mesmo demonstrativo, foram aproveitados de ofício os valores relativos à parcela de créditos da não cumulatividade apurados pela Fiscalização e comprovados pelo contribuinte. Foram, ainda, considerados os valores de PIS/PASEP e de COFINS declarados em DCTF ou pagos anteriormente ao início do presente procedimento fiscal. 43. Destacamos que o contribuinte em fevereiro de 2018, ou seja, APÓS o início do procedimento fiscal, que ocorreu em 10/10/2017, retificou a DCTF e efetuou pagamentos referentes ao PIS e à COFINS do ano- calendário de 2014. Como o sujeito passivo não estava mais espontâneo em relação à essas contribuições nesse período, essa fiscalização não irá considerar essa retificação e esses pagamentos. (grifei) Em seu Recurso, o contribuinte esclarece que esse pagamento foi realizado após trabalho de auditoria realizado, que revisou as bases de cálculo devidas pela empresa (e-fls. 1.272 e ss.) Inclusive o contribuinte anexa ao Recurso Voluntário suas EFD-Contribuições retificadas, cuja emissão foi autorizada pela fiscalização (e-fl. 1.289). A retificação das EFD teria sido realizada com fulcro em trabalho contábil que comparou a memória de cálculo das EFD Original e a EFD Retificadora (conforme indicado na defesa às e-fls. 1.372/1.373, cujas planilhas de memória de cálculo constam das e-fls. 1.403 – arquivo não paginável) Mas qual valor correspondente à autuação foi objeto de pagamento? De que forma o pagamento realizado pelo sujeito passivo poderia atingir o Auto de Infração realizado? Qual o montante pago e a que esse montante se refere considerando o que foi autuado? O contribuinte concordou com parcela autuada, considerando que a EFD-Contribuições retificadora não foi considerada pela fiscalização? Importante que a fiscalização identifique quais os valores foram objeto de pagamento no curso da ação fiscal e a quais questões elas se referem. Isso porque possível que o Colegiado entenda que cabe ser dado provimento, ainda que parcial, à alegação do contribuinte no sentido de se abater da autuação os valores de principal autuados e/ou das penalidades que já foram objeto de pagamento anteriormente (o que foi deferido em tese pela r. decisão recorrida à e-fls. 1.322, sem a identificação de efeitos concretos ao lançamento). Importante que seja identificado quais os valores do Anexo X da autuação que teriam sido objeto de pagamento, conforme as guias DARF e os demais documentos acostados aos autos (EFD Retificadora, Planilhas de memória de cálculo do trabalho da auditoria, parecer da auditoria contábil). Relembre-se que todas as questões de mérito aventadas pelo sujeito passivo serão apreciadas quando do retorno dos autos ao Colegiado, sendo que a diligência se presta para confirmar quais os valores que estariam em efetivo contraditório e quais seriam aqueles que já teriam sido reconhecidos como válidos pela ora Recorrente no curso da ação fiscal. Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem elabore relatório fiscal conclusivo no qual identifique de forma clara, com a correspondente referência ao Anexo X da autuação, qual o valor correspondente à autuação foi objeto de pagamento pelo sujeito passivo no curso da ação fiscal, identificando qual o montante que estaria em efetivo contraditório e quais já teriam sido reconhecidos como válidos pela ora Recorrente no curso da ação fiscal. Importante que a fiscalização considere os documentos apresentados pelo sujeito passivo na Impugnação (guias DARF, parecer da auditoria) e no Recurso Voluntário (memórias de cálculo e EFD-Contribuições Retificadoras). Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. Observa-se que naquele processo não foi feita referência ao presente, considerando que aqui o despacho decisório eletrônico foi emitido em razão da divergência entre a DCTF e o PER/DCOMP, vez que os valores informados de pagamento a maior foram integralmente utilizados para quitar o valor da contribuição do período. Contudo, o contribuinte busca evidenciar no Recurso Voluntário que o trabalho de revisão contábil realizado evidenciaria a existência de crédito no presente processo. A existência do crédito no presente processo, portanto, apenas poderá ser reconhecida caso se entenda pela validade da reapuração das contribuições em sua DCTF retificadora e na EFD-Contribuições retificadora. Contudo, considerando as planilhas anexadas aos autos pelo sujeito passivo no Recurso Voluntário, o presente processo não seguirá necessariamente a sorte do Auto de Infração. Isso porque, no presente processo, a discussão envolve o princípio da verdade material, e a existência do direito creditório informado pelo sujeito passivo em suas declarações retificadoras, ainda que não recepcionadas no sistema da Receita Federal, mas à luz dos documentos contábeis. E essa declaração retificadora não foi apreciada pela fiscalização quanto da lavratura do Auto de Infração. De fato, atentando-se por exemplo à planilha comparativa de crédito transcrita pela empresa no Recurso Voluntário, observa-se que o contribuinte procedeu com alterações em créditos (e insumos, maquinas e equipamentos, bens para revenda, dentre muitos outros) e nos valores de receitas declaradas, que não foram objeto de análise no Auto de Infração. Vejamos a planilha transcrita no Recurso Voluntário: Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 De fato, naquele Auto de Infração, como mencionado na diligência requerida no processo acima transcrita, as exigências se referem aos valores constantes da DCTF e da EFD originais apresentadas pelo sujeito passivo, referente especificamente: aos créditos extemporâneos de insumos, armazenagem e frete (glosa parcial de créditos nessas rubricas) e aos créditos de devoluções de vendas. Os demais itens da apuração do contribuinte não foram objeto de revisão. Assim, pela planilha comparativa anexada no Recurso Voluntário possível confirmar que diferentes parcelas que não foram objeto de debate no Auto de Infração foram objeto de revisão na apuração fiscal do sujeito passivo por meio das declarações retificadoras. No entender dessa relatora, à luz das provas anexadas à época na Manifestação de Inconformidade, a análise perpetrada pela Delegacia de julgamento foi correta, ao fazer uma correlação com o Auto de Infração. Contudo, os novos documentos apresentados em complementação à prova já apresentada na Manifestação de Inconformidade (parecer contábil de revisão) evidenciam que a retificação perpetrada vai muito além da análise realizada no Auto de Infração. Assim, o contribuinte buscou anexar aos autos provas de sua retificação fiscal, que respaldariam o crédito pleiteado nos presentes autos, dentre os quais planilhas e a EFD- Contribuições retificadora (emitida por autorização da fiscalização). Tratam-se de provas que merecem ser analisadas pela fiscalização para avaliar a validade do direito creditório pleiteado nos presentes autos, que poderão ser complementadas para fins de Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 comprovar a validade do crédito (com a solicitação, por exemplo, da escrituração contábil digital do período, das notas fiscais que respaldam a reapuração realizada ou outros documentos que se mostrem pertinentes). A conversão do julgamento do processo em diligência é medida necessária para que a autoridade fiscal de origem confirme as alegações trazidas pelo sujeito passivo, oportunizando à Recorrente a apresentação de documentos e informações adicionais que podem confirmar a validade do crédito. Ainda que muitas das alterações realizadas na apuração não tenham sido objeto do Auto de Infração, importante que o presente trabalho fiscal considere os reflexos do Auto de Infração para o presente processo, identificando de que forma a autuação reflete na presente discussão de crédito. Inclusive considerando a diligência realizada naquele processo, identificado como ela pode eventualmente atingir o presente processo. Com isso, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) analisar os documentos fiscais e contábeis anexados aos presentes autos, em especial a EFD-Contribuições retificadora, o parecer contábil e as planilhas apresentadas pelo sujeito passivo, avaliando se são suficientes para confirmar se o valor de COFINS corresponde àquele valor informado na DCTF retificadora transmitida no curso de ação fiscal. Para confirmar os valores apresentados, oportunizar à Recorrente a apresentação da escrituração contábil digital do período, das notas fiscais que respaldam a reapuração realizada ou outros documentos que a fiscalização entende que sejam pertinentes. (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo: (ii.1) informando se os dados trazidos pelo contribuinte nos documentos fiscais retificadores estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. (ii.2) informando de que forma o Auto de Infração objeto do processo n.º 10314.720051/2019-90 reflete na presente discussão de crédito, inclusive considerando a diligência realizada naquele processo (requerida por meio da Resolução n.º 3402-003.361), identificado como ela pode eventualmente atingir o presente processo. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.253 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.988071/2018-51 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13609.720567/2010-89
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo e poderá ser objeto de pedido compensação, respeitadas as condições previstas em lei. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionou as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada.
Numero da decisão: 9202-010.035
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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SERVIÇOS PRESTADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo e poderá ser objeto de pedido compensação, respeitadas as condições previstas em lei. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionou as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 05 67 /2 01 0- 89 Fl. 407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo contra o Acórdão n.º 1003-001.936, proferido pela 3ªTurma Extraordinária da 1ª Seção de Julgamento do CARF, em 06 de outubro de 2020, no qual restou consignado o seguinte trecho da ementa, fls. 291: COOPERATIVA MÉDICA. PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ- PAGAMENTO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrente de contrato com preço pré-fixado, não estão obrigados à retenção do IR na fonte. No que se refere ao Recurso Especial, fls. 318 e seguintes, houve sua admissão, por meio do Despacho de fls. 319 e seguintes, para rediscutir “possibilidade de compensação, na forma disciplinada no art. 652 do RIR/99, de valores retidos de cooperativas de trabalho em face de contrato de assistência à saúde com prestação mensal pré-estabelecida”. Em seu recurso, aduz o Sujeito Passivo, em síntese, que: a) no caso em tela se está diante de homologação parcial de compensações realizadas pela Recorrente através de DCOMP, operadas com a utilização de créditos de Imposto de Renda Retidos na Fonte, advindos de retenções realizadas pelas tomadoras de serviços da Recorrente sobre o valor dos serviços prestados, com débitos de IRRF apurados sobre os valores pagos pela Recorrente aos médicos cooperados; b) a controvérsia instalada nos autos diz respeito à não admissão da compensação dos créditos de IRRF, pela Recorrente, relacionados às retenções efetuadas pelas tomadoras de serviços sobre valores que lhe são pagos em contratos de plano privado de assistência à saúde sob a modalidade “pré-pagamento”; c) na concepção do r. acórdão recorrido, as importâncias recebidas pela Recorrente dos tomadores de serviços a esse título, que deram azo à retenção de IR, não estariam diretamente ligadas a serviços pessoais que teriam sido prestados por associados da Recorrente ou colocados à disposição dos tomadores, de modo que, em interpretação ao disposto no art. 45 da Lei Federal nº 8.541/1992 e art. 652 do Decreto nº 3.000/1999, o r. acórdão recorrido concluiu pela inexistência do direito de crédito; d) na linha em que restou definido no r. acórdão paradigma, independentemente de se tratarem de valores pagos à cooperativa em contratos sob a modalidade pré-pagamento (mensalidades), tem-se que, por corolário do disposto no art. 45 da Lei Federal nº 8.541/1992 c/c art. 652 do Decreto nº 3.000/1999, o contribuinte que sofreu a retenção possui o direito de compensar o valor do IRRF com os débitos de IRRF gerados a partir das retenções realizadas sobre os valores pagos aos médicos cooperados; e) devidamente demonstrado o dissídio, impõe-se o conhecimento e provimento do Recurso Especial interposto, a fim de que seja determinada a reforma do r. acórdão recorrido, homologando-se integralmente a compensação realizada pela Recorrente. Intimada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, como se observa das fls. 393 e seguintes, alegando, em suma: a) parte do crédito constante do PER/Dcomp nº 05307.33012.211205.1.3.05-8484 é referente à retenção do Imposto de Renda, Código Receita 3280, originado dos pagamentos efetuados por Pessoas Jurídicas à Unimed Sete Lagoas Cooperativa de Trabalho Médico, por serviços pessoais que foram prestados por associados da mesma ou por serviços colocados à disposição; b) tal crédito pode ser compensado com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos a seus associados e foi reconhecido no despacho decisório de fls. 50/52, não tendo sido contestado pelo manifestante; c) as autoridades fiscais que proferiram o despacho decisório não reconheceram o direito creditório referente às retenções de Código Receita 1708, pois esse tipo de Fl. 408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 retenção não está abrangido pelo art. 64 da Lei nº 8.981/95, de modo que ela somente pode ser deduzida do IRPJ calculado ao final do período de apuração; d) o contribuinte argumenta que os tomadores de serviços retiveram o Imposto de Renda com o Código Receita incorreto. Alega que as faturas apresentadas comprovam a retenção do Imposto de Renda; e) registre-se que nas mencionadas faturas, encontra-se descrição de serviços como mensalidade e inscrição, que claramente não se referem a serviços pessoais prestados pelos associados; f) é importante ressaltar que o interessado formulou consulta acerca da retenção na fonte do Imposto de Renda, tendo sido proferida a Solução de Consulta nº 6.017 – SRRF06/Disit, de 29 de abril de 2016, transcrita parcialmente a seguir; g) com base na Solução de Consulta nº 6.017 – SRRF06/Disit, os pagamentos efetuados na modalidade pré-pagamento, como as mensalidades, não se sujeitam à retenção do Imposto de Renda; h) tendo havido retenção indevida, o procedimento correto é a dedução de tal montante do IRPJ devido ao final do período de apuração, ou sua utilização para compor o saldo negativo do período, conforme previsto no art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 460/2004, vigente à época da transmissão do PER/Dcomp; i) ainda que indevida, a retenção não está abrangida no art. 64 da Lei nº 8.981 de 1995, motivo pelo qual a compensação pleiteada pelo contribuinte no presente caso só é aplicável para os casos em que a retenção do Imposto de Renda ocorrer sobre serviços pessoais prestados pelos cooperados; j) os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas referentes a outros custos e despesas, que não os decorrentes de serviços pessoais prestados por associados, ou referentes a contratos firmados com preço pré-determinado seguem a previsão constante do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999; k) o imposto retido é considerado como antecipação do devido, de modo que o interessado pode deduzi-lo do montante do IRPJ devido ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período; l) IRRF - Código Receita 3280: IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados por Pessoas Jurídicas à Unimed Sete Lagoas Cooperativa de Trabalho Médico, por serviços pessoais que foram prestados por associados da mesma. Pode ser compensado com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos a seus associados; m) Código Receita 1708 – preço pré-determinado: não há retenção do Imposto de Renda sobre os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas referentes a contratos firmados com preço pré-determinado, conforme Solução de Consulta nº 6.017 – SRRF06/Disit, de 29 de abril de 2016. Havendo a retenção indevida, o contribuinte pode deduzir o montante do IRPJ devido ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período; n) Código Receita 1708 – outros custos e despesas: Imposto de Renda retido à alíquota de 1,5% sobre os pagamentos efetuados por Pessoas Jurídicas referentes a outros custos e despesas. O imposto retido é considerado como antecipação do devido e o contribuinte pode deduzi-lo do montante do IRPJ calculado ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período; o) no presente caso, o crédito utilizado no PER/Dcomp se refere ao IRRF de Código Receita 3280 e todas retenções confirmadas com este código foram validadas, tendo sido reconhecido o direito creditório de R$ 4.520, 89; p) as demais retenções foram efetuadas com outros Códigos Receita e as provas constantes do processo levam à conclusão de que realmente não são caso de retenção do IR nos pagamentos efetuados a serviços pessoais prestados pelos associados, e sim nos pagamentos efetuados por contratos com preço pré-determinado ou por outros serviços; Fl. 409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 q) as provas apresentadas pelo interessado, quando intimado, foram levadas em consideração pelas autoridades fiscais que proferiram o despacho decisório, não tendo comprovado se tratar da retenção do Imposto de Renda com Código Receita 3280; l) em se tratando de Declaração de Compensação, de interesse do contribuinte, cabe a ele o ônus comprobatório, devendo apresentar provas sobre suas alegações; m) o reconhecimento do direito creditório depende de liquidez e certeza, atributos que não estão presentes no caso em tela. É o relatório. Voto Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora. Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade. Conforme narrado, a controvérsia reside na “possibilidade de compensação, na forma disciplinada no art. 652 do RIR/99, de valores retidos de cooperativas de trabalho em face de contrato de assistência à saúde com prestação mensal pré-estabelecida”. Sustenta a Recorrente, em suma, que, na linha em que restou definido no r. acórdão paradigma, independentemente de se tratarem de valores pagos à cooperativa em contratos sob a modalidade pré-pagamento (mensalidades), tem-se que, por corolário do disposto no art. 45 da Lei Federal nº 8.541/1992 c/c art. 652 do Decreto nº 3.000/1999, o contribuinte que sofreu a retenção possui o direito de compensar o valor do IRRF com os débitos de IRRF gerados a partir das retenções realizadas sobre os valores pagos aos médicos cooperados. A recorrida, por outro lado, assevera que, mesmo indevida, a retenção não está abrangida no art. 64 da Lei nº 8.981 de 1995, motivo pelo qual a compensação pleiteada pelo contribuinte no presente caso só é aplicável para os casos em que a retenção do Imposto de Renda ocorrer sobre serviços pessoais prestados pelos cooperados. Acrescenta ainda a Procuradoria da Fazenda Nacional que os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas referentes a outros custos e despesas, que não os decorrentes de serviços pessoais prestados por associados, ou referentes a contratos firmados com preço pré-determinado seguem a previsão constante do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999. Assim, imposto retido é considerado como antecipação do devido, de modo que o interessado pode deduzi-lo do montante do IRPJ devido ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período. Como bem destacado pela Recorrida, tem-se o seguinte panorama acerca do tema: IRRF - Código Receita 3280: IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados por Pessoas Jurídicas à Unimed Sete Lagoas Cooperativa de Trabalho Médico, por serviços pessoais que foram prestados por associados da mesma. Pode ser compensado com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos a seus associados; Código Receita 1708 – preço pré-determinado: não há retenção do Imposto de Renda sobre os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas referentes a contratos firmados com preço pré-determinado, conforme Solução de Consulta nº 6.017 – SRRF06/Disit, de 29 de abril de 2016. Havendo a retenção indevida, o contribuinte pode deduzir o Fl. 410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 montante do IRPJ devido ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período; Código Receita 1708 – outros custos e despesas: Imposto de Renda retido à alíquota de 1,5% sobre os pagamentos efetuados por Pessoas Jurídicas referentes a outros custos e despesas. O imposto retido é considerado como antecipação do devido e o contribuinte pode deduzi-lo do montante do IRPJ calculado ao final do período de apuração, ou utilizá-lo para compor o saldo negativo do período. Na situação dos autos, o crédito utilizado na compensação se refere ao IRRF de Código Receita 3280 e, como bem destacado em sede de contrarrazões, todas retenções confirmadas com este código foram validadas, tendo sido reconhecido o direito creditório de R$ 4.520,89. Além disso, as demais retenções foram efetuadas com outros Códigos Receita e as provas constantes do processo levam à conclusão de que realmente não são caso de retenção do IR nos pagamentos efetuados a serviços pessoais prestados pelos associados, e sim nos pagamentos efetuados por contratos com preço pré-determinado ou por outros serviços. Portanto, com relação à questão probatória, houve apreciação dos elementos juntados aos autos, por meio do despacho decisório, não havendo comprovação da retenção da retenção sob o código 3280. Acerca do tema, convém citar trechos da decisão recorrida: No caso específico de cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, a Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, com redação dada pela Lei nº 8.981, 20 de janeiro de 1995, assim determina: Art. 45. Estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) Essa questão está regulamentada no art. 33 da Instrução Normativa SRF nº 460, de 17 de outubro de 2004, no art. 33 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, no art. 41 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, no art. 48 da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de dezembro de 2012, a art. 82 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017 e no § 14 do art. 74 da Lei n º 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A Recorrente defende que a simples disponibilização dos serviços já lhe daria o direito à compensação pleiteada. O contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde está definido no inciso I do art. 1º da Lei nº 9656/1998 e destaca: Art. 1º (..........) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo Fl. 411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Ao contrário do que alega a Recorrente, pela leitura do inciso acima, a cooperativa irá receber um valor por determinado contrato na modalidade de pré-pagamento e esses valores serão recebidos independentemente da prestação dos serviços. A Recorrente diz que é uma prestação futuro, mas isso não corresponde à realidade, porque a cooperativa que opera plano de assistência à saúde irá receber valores pré-fixados, que não são atribuídos à prestação de serviços específico, pois independem da prestação, sem prazo definido para utilização, e sem número de procedimentos realizados e, por conseguinte, não podem ser atribuídos à prestação de serviços pessoais prestados por associados, nem se confundem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina e correlatos. Em razão da natureza específica do contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde é que a Receita Federal conclui, através de Soluções de Consulta emitidas, que as receitas por ele obtidas, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade de pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, não estão sujeitas à retenção na fonte do Imposto de Renda prevista no art. 647 do RIR/99. Não há dúvidas quanto à interpretação da norma, isso porque sempre que consultada a Receita Federal emitiu Soluções de Consulta explicando a correta análise do tema, com o mesmo entendimento da Solução de Consulta nº 6.017, de 29 de abril de 2016, informada pelo Relator de primeira instância, segundo se verifica abaixo: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 118 de 15 de Abril de 2009 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: RETENÇÃO NA FONTE. COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO. PLANOS DE SAÚDE. Os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito privado a cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativos a contratos que estipulem valores fixos de remuneração, independentes da utilização dos serviços pelo contratante, não estão sujeitos à retenção na fonte da Cofins de que trata o art. 30 da Lei nº 10.833, de 2003. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 50 de 15 de Fevereiro de 2008 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF EMENTA: COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - PLANOS DE SAÚDE - RETENÇÃO. Não estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas às cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativas a contratos que 34 estipulem valores fixos de remuneração, independentemente da utilização dos serviços pelos usuários da contratante (segurados). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 33 de 09 de Abril de 2009 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. As receitas obtidas pela consulente, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, não estão sujeitas à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 647 do RIR/1999. Por outro lado, as importâncias a ela pagas ou creditadas pela pessoa jurídica, relativas a serviços pessoais que lhe forem prestados pelos associados da Fl. 412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 cooperativa ou colocados à disposição, estarão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/1999. Diante disso, entendo que não assiste razão à Recorrente. A atividade acima tratada não pode ser interpretada como uma mera prestação de serviços pessoais pelos cooperados, conforme previsto no art. 652 do RIR/99. E não deve haver retenção neste tipo de contrato, porque não se sabe a real destinação do valor ao médico pessoa física, porquanto sequer poderá ter sido utilizado o serviço dele. Deve haver uma vinculação inequívoca entre o pagamento e a destinação dele ao médico pessoa física, para fins de incidência da retenção do IRRF, com fundamento no art. 652, RIR/99. Existem precedentes do STF em repercussão geral RE n° 598.085 e RE n° 599.362 que tratam dessa questão, ainda que o foco principal seja análise de incidência de PIS e da Cofins, a interpretação geral dos atos das cooperativas médicas servem de baliza para julgamento de temas a ele correlatos. Conforme mencionado no acórdão recorrido, a parcela do direito creditório correspondente à retenção incidente sobre as receitas decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade custo operacional, nos quais há uma vinculação entre o serviço prestado pelo cooperado e a receita recebida pela cooperativa, confirmada em DIRF, já foi utilizada para homologação parcial da compensação declarada. Quanto aos documentos colacionados à manifestação de inconformidade, notadamente as notas fiscais, essas deixam clara tratar-se de atos não cooperativos, pois demonstram o pagamento de mensalidade e inscrição, na modalidade de pré-pagamento. Entendo que a citada decisão não merece reforma, uma vez que aplica interpretação consentânea com a legislação regente do tema. No mesmo sentido, cabe mencionar o Acórdão n.º 1301-005.478, de relatoria do Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, julgado em 22 de julho de 2021, por unanimidade, nos termos abaixo transcritos: O cerne da contenda é a previsão especial de compensação do IRRF das cooperativas, prevista no art. 652 do RIR/99. Pretende a Recorrente, com base no § 1º da referida regra, compensar valor de IRRF que onera os pagamentos efetuados aos seus associados com o IRRF incidente sobre receitas de contratos referentes a planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, onde o pagamento não se vincula, direta e individualmente, à utilização de serviços prestados pelos membros da cooperativa (diferente da modalidade custo operacional). 8. A norma acima referida visa garantir a neutralidade da oneração pelo IRRF dos atos e serviços prestados pelos associados a pessoas jurídicas, incidente na entrada de receitas da cooperativa, por meio da sua compensação com o repasse dos valores angariados e percebidos aos membros da cooperativa. Tal sistemática não se destina, portanto, a regrar compensações referentes à oneração pelo IRRF de atos diversos, praticados pelas cooperativas, que não são diretamente prestados ou imputáveis ao desempenho efetivo de seus associados, mormente aqueles de natureza mercantil, comercialmente ordinários. Posto isso, em relação a essas receitas percebidas por cooperativas em relação a contratações de planos de saúde, na modalidade pré-fixada, desvinculada de serviços efetivamente percebidos, que inclusive consideram elementos atuariais na sua determinação, o tema já foi muito explorado na Fl. 413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 jurisprudência judicial e administrativa tributária. Deste Conselho, colhem- se os seguintes acórdãos, como exemplo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período (Ac. nº 1402-004.148, s. 17/10/2019, Rel. Cons. Paulo Mateus Ciccone). “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COOPERATIVA MÉDICA. PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ- PAGAMENTO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrente de contrato com preço pré-fixado, não estão obrigados à retenção do IR na fonte” (Ac. nº 1003-001.936 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária, s. 06/10/2020, Rela. Consa. Bárbara Santos Guedes). 10. Ora, uma vez que tais receitas tem tratamento tributário ordinário, sujeito à tributação e compensação pelas normas gerais do sistema tributário, destinadas aos demais contribuintes, não haveria em se falar de compensação de tal recolhimento, ainda que indevido, de IRRF sobre as receitas de venda de planos de saúde com o IRRF incidente e descontado dos pagamentos feitos aos associados da cooperativa. A norma especial do art. 652 do RIR/99 é inaplicável às circunstância apuradas. 11. Por fim, diga-se que tal crédito pode, sim, ser compensado, mas apenas com o IRPJ devido pela cooperativa, incidente sobre a tributação de atos e negócios de natureza mercantil, ao final do período de apuração. 12. Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente Corroborando o posicionamento adotado , cabe também mencionar o Acórdão nº 2401-006.471, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, em 8 de maio de 2019, em repetitivo, cuja ementa abaixo transcrevo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por meio de seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo e poderá ser objeto de pedido compensação, respeitadas as condições previstas em lei. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionou as retenções, Fl. 414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.035 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13609.720567/2010-89 as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. Portanto, como não há previsão legal que ampare das compensações declaradas, não assiste razão à Recorrente. Pelo exposto, voto em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz. Fl. 415DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13888.910239/2009-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2003 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. MOMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão.
Numero da decisão: 3302-012.089
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-29T23:39:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-29T23:39:48Z; Last-Modified: 2021-11-29T23:39:48Z; dcterms:modified: 2021-11-29T23:39:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-29T23:39:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-29T23:39:48Z; meta:save-date: 2021-11-29T23:39:48Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-29T23:39:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-29T23:39:48Z; created: 2021-11-29T23:39:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2021-11-29T23:39:48Z; pdf:charsPerPage: 2209; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-29T23:39:48Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13888.910239/2009-40 Recurso Voluntário Acórdão nº 3302-012.089 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 27 de outubro de 2021 Recorrente ROMA JENSEN COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2003 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE.. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado, descabe o provimento do recurso voluntário. MOMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 02 39 /2 00 9- 40 Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP eletrônico, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (Cofins, código de arrecadação 2172), concernente ao período de apuração 09/2003. Por despacho decisório, não foi reconhecido direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Inconformada com o indeferimento do PER, a contribuinte apresenta Manifestação de Inconformidade, na qual, após a apresentação dos fatos, explica que o pedido de restituição/compensação refere-se a créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. A lide foi decidida pela 6ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, nos termos do Acórdão nº 14-41.436, de 22/04/2013, que, por unanimidade de votos, concluiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada, conforme ementa que segue: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2003 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. O valor do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins. DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõe-se o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Contra essa decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, com ênfase a inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Pugna pela aplicação do Princípio da Verdade Material e junta ao recurso registro de apuração do ICMS nº 12 do período de janeiro a dezembro de 2003 (fls.104/142). É o relatório. Voto Conselheiro Denise Madalena Green , Relator. I – Da admissibilidade: A Recorrente foi intimada da decisão de piso em 14/09/2010 (fl.1026) e protocolou Recurso Voluntário em 24/09/2010 (fl.1037) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins: A demanda cinge-se na análise de direito creditório por recolhimento indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins pela alegação da indevida inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. As alegações da recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR, afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Portanto no que diz respeito a tese apresentada no presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2º do RICARF. Em decisão de embargos declaratórios opostos contra o acórdão proferido, o STF ainda especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. A questão é objeto do Parecer Cosit nº 10 de 1º de julho de 2021, emitido pela SRFB, in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. BASE DE CREDITAMENTO. REPERCUSSÕES DA DECISÃO DO STF. Tendo em vista a decisão do RE 574.706 pelo STF e dos respectivos embargos declaratórios, tem-se que: 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Na apuração da Cofins incidente sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria; Na apuração dos créditos da Cofins a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria. Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise. III – Da liquidez e certeza do crédito tributário: Como relatado trata o presente processo de Pedido de Restituição/Compensação, referente a pagamento indevido ou a maior de Cofins, período de apuração setembro/2003, no valor de R$ 20.126,95 (que corresponde a uma parte do pagamento efetuado em 15/10/2003, sob o código 2172, no valor total de R$ 153.776,33). A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico no qual indefere a compensação pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito da empresa, não restando saldo creditório disponível. A decisão de piso, ao analisar o pleito da contribuinte, julgou improcedente o pleito da contribuinte, diante da afirmativa de que que não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, ademais, não foram apresentadas provas do indébito alegado. No Recurso Voluntário, a contribuinte refutou a questão de direito e, utilizando o princípio da verdade material, apresentou documentos – cópias de páginas do livro de apuração do ICMS nº 12 do período de janeiro a dezembro de 2003 -, que poderiam comprovar que houve recolhimento da exação tendo o ICMS em sua base de cálculo. Ao analisar o caso concreto em testilha e a nova documentação anexada aos autos, entendo que não assiste razão à contribuinte em seu pleito. A compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo em nome do sujeito passivo, a teor do que dispõe os artigos 170 do Código Tributário Nacional 2 . Pode-se dizer, em outros termos, que o direito à compensação existe na medida exata da comprovação da certeza e liquidez do crédito postulado. Portanto, a demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. De clareza cristalina a regra para transmissão de PER/DCOMP: demonstração da certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação de recolhimento indevido/a maior de tributo, é de exigência enunciada em Lei que se prove a liquidez e certeza do direito em debate. É pacífica neste Tribunal a compreensão de que o ônus da prova é devido àquele que alega o direito em discussão. Portanto, para fato constitutivo do direito creditório, o contribuinte deve demonstrar, ainda que por meio de indícios coerentes e convergentes, a verossimilhança de suas alegações. 2 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Além do mais, como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato 3 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 4 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 5 . Ainda, sobre o ônus da prova, transcrevo trecho do acórdão 9303-005.226, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o qual me curvo para adotá-lo neste voto: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é o contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como decorrência lógica, é inerente à análise do pedido de ressarcimento a verificação da existência de provas suficientes e necessárias para a comprovação do direito creditório pleiteado. Nesse contexto, para se constatar a veracidade do alegado pela recorrente, é imprescindível a existência de forte dilação probatória – especificamente contábil e fiscal, quanto ao crédito – ou seja, a comprovação do pagamento a maior ou indevido em cotejo ao que deveria ter sido pago pelo contribuinte. Conforme prevê o art. 9º, §1º do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967 do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018): Decreto-Lei 1.598/1977 Art. 9º (...) § 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Decreto 9.580/2018 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (grifou-se) 3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 4 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 5 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 No presente caso, a prova a ser produzida corresponde ao recolhimento de ICMS, seu respectivo valor, sua composição na base de cálculo, e o comparativo do quantum efetivamente recolhido (com ICMS) e o quantum que deveria ter sido recolhido (sem ICMS). Dessa forma, o livro de apuração do ICMS, assim como as notas fiscais do período, são instrumentos de prova capaz de demonstrar o montante de ICMS que incidiu nas operações ou prestações de serviços sujeitos ao imposto no período, para fins calcular o montante de PIS indevidamente recolhido por se ter incluído estes valores de ICMS na sua base de cálculo. Entretanto, não fez carrear aos autos, por intermédio de sua manifestação de inconformidade, qualquer prova documental, contábil e fiscal, capaz de comprovar a existência do crédito. IV - Documento acostado aos autos somente na fase recursal: Quanto ao documento aportado aos autos juntamente com a peça recursal - cópias de páginas do livro de apuração do ICMS - a possibilidade de conhecimento desse novo documento, não oferecidos à instância a quo, deve ser avaliada à luz dos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. Seguindo o disposto no artigo 16, inciso III e parágrafo 4º, e artigo 17, do Decreto nº 70.235/1972, a regra geral é que seja apresentada no primeiro momento processual em que o contribuinte tiver a oportunidade, seja na apresentação da impugnação em processos decorrentes de lançamento seja na apresentação de manifestação de inconformidade em pedidos de restituição e/ou compensação, podendo a prova ser produzida em momento posterior apenas de forma excepcional, nas hipóteses em que "a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos", sob pena de preclusão. Analisando os autos, verifica-se que a situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas acima, tampouco apresenta razões por não tê-los trazidos no momento processual adequado. Portanto, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual. De outro lado, é pacífica nesta Turma a compreensão de que “as provas apresentadas com o recurso voluntário poderiam ser conhecidas com o objetivo de esclarecer um ponto obscuro, complementar uma demonstração já iniciada ou reforçar o valor do que foi anteriormente apresentado, algo próprio do desenvolvimento da marcha processual. O que se configura inadmissível é a invocação da busca da verdade material com vistas a propiciar ao recorrente a oportunidade de suprir sua própria omissão em fase anterior” (Acórdão nº 9303006.241). A questão foi tratada de forma profunda pela I. Conselheira Larissa Nunes Girard, no acórdão nº 3002.000.234, do qual peço vênia para adotar como minhas as razões de decidir, vejamos: Esta discussão deve adotar como ponto de partida, necessariamente, os parâmetros legais estabelecidos para o tema no Decreto nº 70.235, de 1972: Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Art. 16. A impugnação mencionará: I – a autoridade julgadora a quem é dirigida; II – a qualificação do impugnante; III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. A apresentação da manifestação de inconformidade é momento crucial no processo administrativo fiscal. O que é trazido pelo sujeito passivo a título de razões e provas define a natureza e a extensão da controvérsia que, regra geral, só deveria alcançar este Conselho após a apreciação da matéria pela primeira instância. Ao admitir o início da produção de provas em fase de recurso voluntário, suprimimos o exame da matéria pelo colegiado a quo, de fato, uma supressão de instância, em desfavor do contraditório e do rito processual estabelecido no referido Decreto. Consoante os §§ 4º e 5º acima transcritos, preclui o direito do recorrente de fazer prova em momento posterior à apresentação da manifestação de inconformidade, exceto se demonstrada a impossibilidade de fazê-lo tempestivamente por motivo de força maior ou a existência de novos fatos ou razões, ocorridos ou trazidos aos autos após a juntada da manifestação. Ainda sobre a entrega extemporânea de documentos, dita o comando que tal solicitação deve ocorrer mediante petição fundamentada, na qual fique demonstrada a ocorrência de alguma das exceções. Pois bem, nenhuma das condições estabelecidas pelo Decreto se faz presente. Os documentos probatórios e o explicações detalhadas sobre o erro no cálculo da contribuição somente se deram a conhecer nesta fase, sem qualquer justificativa por sua apresentação tardia. Incontestável que a situação não se enquadra em nenhuma das alíneas do § 4º do art. 16 do Decreto. Por consequência, configurada está a preclusão temporal. Há de se ponderar, todavia, que a ocorrência de determinadas especificidades permitiria ao julgador conhecer da prova apresentada intempestivamente, em prol da verdade material, que é um princípio caro ao processo administrativo fiscal, mas não absoluto, como muitas vezes se pretende. Deve o julgador procurar o equilíbrio com os demais princípios, em especial como os princípios da legalidade e do devido processo legal, principalmente porque se trata de afastar a aplicação de um dispositivo legal que determina expressamente a preclusão. Para tanto, é requisito que o contribuinte tenha exercido seu papel de tentar demonstrar o direito quando devido, ou seja, na interposição da manifestação de inconformidade. Nesse contexto, as provas apresentadas com o recurso voluntário poderiam ser conhecidas com o objetivo de esclarecer um ponto obscuro, complementar uma demonstração já iniciada ou reforçar o valor do que foi anteriormente apresentado, algo próprio do desenvolvimento da marcha processual. O que se configura inadmissível é a invocação da busca da verdade material com vistas a propiciar ao recorrente a oportunidade de suprir sua própria omissão em fase anterior. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 Tal entendimento, ao contrário do que afirma o contribuinte, é o que prevalece atualmente no Carf. A verse os Acórdãos nº 3201002.731 do conselheiro Winderley Pereira e nº 1302002.731 do conselheiro Flávio Dias, representativos de decisões em Turmas Ordinárias de diferentes Seções de Julgamento, bem como os Acórdãos nº 9303005.761 do conselheiro Andrada Natal, nº 9303006.241 da conselheira Vanessa Cecconello e nº 9303005.413 do conselheiro Demes Brito, todos da 3ª Seção da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ressalta-se que as decisões citadas resultam de julgamentos realizados nos últimos doze meses e representam o entendimento atual do tema. Para que não reste dúvida, transcreve-se, a título ilustrativo, as razões de decidir da conselheira relatora Vanessa Cecconello no Acórdão nº 9303006.241, em sessão de julgamento realizada em 25/01/2018: Esclareça-se não se estar privilegiando o formalismo exacerbado em detrimento do princípio da verdade material, norteador do processo administrativo fiscal. Ocorre que não ficou demonstrada no caso em exame qualquer das hipóteses autorizadoras do acolhimento das provas apresentadas somente na fase recursal, quais sejam: (a) impossibilidade de apresentação oportuna, por força maior; (b) sejam referentes a fato ou a direito supervenientes ou, ainda, (c) destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente veiculados nos autos. Some-se aos fundamentos até aqui expendidos, que, conforme consignado no acórdão recorrido, mesmo sendo admitidos os documentos fiscais e contábeis trazidos pelo Sujeito Passivo em sede de recurso voluntário, não seriam suficientes para comprovar a certeza e a liquidez do indébito tributário. Por conseguinte, demandaria a reabertura da fase de instrução do processo para que a Contribuinte colacionasse aos autos outras provas complementares, as quais provavelmente estavam em seu poder quando da apresentação da manifestação de inconformidade, providência incabível, nesse caso, em sede de recurso. Admitir-se-ia a análise de argumentos e provas novas se os mesmos tivessem sido apresentados com a manifestação de inconformidade e, somente no julgamento da mesma por meio de acórdão, tivessem sido considerados por insuficientes. Nessa hipótese, em prol da busca da verdade real dos fatos e demonstrando, a empresa, o intuito de comprovar o seu direito ao crédito pleiteado, poder-se-ia acolher a complementação das alegações e do conjunto probatório trazido ao processo. Nesse diapasão, os argumentos e provas não trazidos em sede de manifestação de inconformidade, mas tão somente em sede de recurso voluntário e não comprovada a ocorrência de uma das hipóteses do art. 16, §4º do Decreto 70.235/72, são considerados preclusos, não podendo ser analisados por este Conselho em sede recursal. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial do Contribuinte. (grifado) Pelo o exposto, uma vez não caracterizada a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, concluo por precluso o direito de produzir provas e não conheço da documentação juntada aos autos. Ressalta-se que o documento apresentado junto ao recurso voluntário poderiam ter sido juntados quando do protocolo da manifestação de inconformidade, o que de fato não ocorreu, e mesmo com a sua juntada tardia, não tem a força necessária para comprovar a existência do crédito pleiteado pela recorrente, conforme se vislumbra dos excertos acima trazidos. Desta forma, não há como serem atendidas as alegações da recorrente, devendo persistir na negativa do direito creditório pleiteado, mantendo-se a r. decisão de piso. V – Da conclusão: Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para no mérito negar-lhe provimento. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.089 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.910239/2009-40 É como voto. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.915543/2017-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 1301-001.074
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente)
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente)

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente) Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1ª instância que julgou a “Impugnação Improcedente”, tendo por resultado “Direito Creditório Não Reconhecido”. 2. Foi proferido Despacho Decisório (DD), de e-fls. 4 e 60/61, que não homologou a Declaração de Compensação (DComp) nº 17385.41716.190914.1.3.04-8801 (e-fls. 47/51) vinculada ao crédito de R$ 6.505,56, de que se deu ciência ao Contribuinte em 14/11/2017 (e-fls. 59). De acordo com o DD, a partir das características do DARF descrito na DComp, foram localizados um ou mais pagamentos, com a seguinte utilização: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 80 .9 15 54 3/ 20 17 -2 1 Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1301-001.074 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.915543/2017-21 3. Irresignado, em 30/11/2017 (e-fls. 3), o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 45/46), onde aduziu, em síntese, que 3.1. “[a] incorporação ‘PARQUE UPPER’ CNPJ 08.343.492/0188-43, apurou na competência 31/08/2012 o débito de RET, código 4095, no valor de R$ 152.069,10. Este débito foi pago através dos DARFs código 4095, período de apuração 31/08/2012, pago em 20/09/2012 nos valores de R$ 14.845,57 e R$ 44.607,32, DARF código 4095, período de apuração 31/08/2012, pago em 29/01/2014 no valor de R$ 92.756,75 e DARF complementar código 4095, período de apuração 31/08/2012, pago em 25/08/2014 no valor de R$ 6.365,03 incluído no Programa de Recuperação Fiscal-Lei 12.996, gerando assim o crédito de pagamento a maior no valor e R$ 6.505,56, conforme demonstrado no quadro abaixo e comprovantes de recolhimentos anexos” (grifou-se); 3.2. o PER nº 13134.24444.070415.1.2.04-8598 foi transmitido com a finalidade de garantir o direito ao crédito de R$ 6.505,56. 4. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão nº 108-003.109 - 5ª TURMA DA DRJ08, proferido em sessão de 28/09/2020 (e-fls. 69/72), de que se deu ciência ao Contribuinte em 01/10/2020 (e-fls. 75), cujos ementa e voto foram vazados nos seguintes termos: “ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 20/09/2012 Ementa: ACÓRDÃO SEM EMENTA ‘Acórdão sem ementa, em cumprimento ao disposto no art. 2º da Portaria RFB nº. 2.724, de 27 de setembro de 2017’. Impugnação Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido (...) VOTO (...) Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1301-001.074 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.915543/2017-21 Devido ao fato de a Requerente apresentar mais de um comprovante de arrecadação para comprovação do pagamento do débito vinculado ao DARF indicado no PER/DCOMP sob análise (RET cód. 4095 – PA 31/08/2012 da incorporação identificada pelo CNPJ nº 08.343.492/0188-43), cabe a análise das vinculações débito/pagamento, efetuadas pelos sistemas eletrônicos da RFB. Pois bem, de acordo com o extrato da DCTF retificadora ativa, transmitida em 06/11/2014, (e-fls. 65), o débito sob análise foi informado como segue: No tocante ao(s) pagamento(s) vinculado(s), observa-se no extrato de fl. 66, que o contribuinte não utilizou na amortização do débito a parcela do pagamento indicada no PER/DCOMP sob análise (R$ 6.505,56). A Requerente anexou aos autos cópia de comprovantes de arrecadação (e-fls. 05 a 08), cuja soma totaliza o montante de R$ 158.574,66, comprovando assim, no seu entendimento, a existência de saldo disponível para compensação / restituição no valor de R$ 6.505,56. O confronto dos pagamentos apresentados com as informações prestadas em DCTF, revela que o saldo a pagar apurado na DCTF retificadora transmitida em 06/11/2014, foi amortizado no conta corrente da RFB pela ordem cronológica dos recolhimentos, ao passo, que a intenção do contribuinte foi a de quitar o saldo a pagar em comento através do pagamento efetuado em 25/08/2014, com os benefícios do REFIS. O procedimento adotado pelo processamento implica no deslocamento do eventual recolhimento a maior para a data do último recolhimento efetuado. No entanto, verifica-se sistema ‘SCC – Documentos de Arrecadação’ (extrato colacionado às fls. 67 e 68), que o pagamento efetuado no dia 25/08/2014 não possui saldo disponível. Da análise dos pagamentos efetuados pelo contribuinte é possível inferir que o crédito reclamado foi utilizado na amortização da multa de mora que deixou de ser recolhida no pagamento efetuado no dia 29/01/2014 (e-fls. 7). Diante da falta de elementos que justifiquem a falta do recolhimento da multa moratória, não cabe a discussão do ajuste efetuado pelos sistemas eletrônicos da RFB” (grifou-se). 5. Irresignado, em 30/10/2020 (e-fls. 77), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, onde alega, sinteticamente, (i) que “[...] com fulcro nos arts. 2º e 38 da Lei 9.784/99, e inciso LV do art. 5º da CR/88, a Recorrente espera e requer o exame dos documentos que acompanham o presente recurso, uma vez que eles trazem a comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado”; (ii) que a multa moratória é inexigível quando verificada a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional, forte em entendimentos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e do Superior Tribunal de Justiça; e (iii) quanto ao crédito, novamente, o quanto exposto nas razões de Manifestação de Inconformidade. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1301-001.074 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.915543/2017-21 Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. 6. O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 75 e 77), pelo que dele conheço. 7. O Interessado alega, em suas razões de Voluntário, que, “[p]ara constituição do seu direito creditório, a recorrente realizou a retificação da DCTF correspondente (doc. 02, e-fls. 78/84) em 06/11/2014, conforme determina a legislação aplicável, restando um saldo devedor a pagar de R$ 6.365,03, cujo pagamento foi realizado pela adesão ao Parcelamento de que trata a Lei 12.996/2014”. De tal documentação, é possível se inferir que, da DCTF original, transmitida em 18/10/2012, não constava o valor de R$ 92.756,75, correspondente ao período de apuração de 31/08/2012 (e-fls. 79/81), que viria a ser recolhido via DARF, sem acréscimo de multa moratória, em 29/01/2014. 8. Ocorre que não é possível saber, conforme os autos, se há DCTFs retificadoras transmitidas após a “original” e antes daquela que consta como “ativa” nos sistemas da RFB, transmitida em 06/11/2014 (conforme apontado pela Autoridade Julgadora de piso no voto condutor de seu Acórdão e pelo Recorrente, e-fls. 82/84). Não se consegue perquirir, do modo que o processo se encontra instruído, a sequência dos fatos, para fins de configuração, ou não, da denúncia espontânea: o pagamento integral do tributo e retificação da DCTF, noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; ou a declaração e recolhimento do tributo feito fora do prazo de vencimento. 9. Pelo exposto, voto por converter o julgamento em diligência a fim de que a autoridade fiscal designada para sua realização aponte em que data foi transmitida a DCTF de que conste a apuração do débito pertinente ao código de receita “4095-01” no montante de R$ 152.069,11, “pagamento” no montante de R$ 145.704,08 e “pagamento com DARF” com data de vencimento 20/09/2012, valor principal de R$ 92.756,75, valor de juros de R$ 9.860,04 e valor total do DARF de R$ 102.616,79. Poderá, ainda, apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Após o cumprimento dos procedimentos ora requeridos, os autos devem retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19991.000214/2011-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.204
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011- 69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 99 91 .0 00 21 4/ 20 11 -5 0 Fl. 1107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; (2) o conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5° do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002, que se repetiu na IN 404/2004; (3) somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a nulidade do trabalho fiscal por ser contraditório, por não trazer fundamento para as glosas e não ter aprofundado na investigação quanto ao processo de produção da empresa; (ii) a nulidade da r. decisão recorrida por ter deixado de analisar exaustivamente o complexo processo produtivo da empresa descrito em sua manifestação de inconformidade; (iii) o erro de cálculo cometido pela fiscalização quanto ao saldo acumulado de créditos; (iv) após desenvolver sobre o conceito de insumo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, desenvolve o direito ao creditamento em cada fase de sua produção. Anexa Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção, cópia do contrato de prestação de serviço de recuperação e modificação de tampas laterais das cubas eletrolíticas, cópia dos acordos de compra e notas fiscais de serviço de armazenagem junto a diferentes empresas, fotos e informações da utilização de pallets na embalagem de produtos, planilha de créditos decorrentes do aluguel de empilhadeiras, guindastes e outras máquinas e equipamentos que não foram considerados pela r. decisão recorrida, contrato de serviço de transporte de resíduos industriais, documentos referentes aos macacões utilizados pela empresa Fl. 1108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 como EPIs, planilha e CTRCs de fretes pagos na operação de venda não considerados pela r. decisão recorrida. Após o recurso, foi ainda anexado aos autos pela fiscalização uma planilha em formato não paginável com o título “CONTENDO CD – O CD FAZ PARTE DO PROCESSO”. Esta planilha possui duas abas: dos fretes e operações de armazenagem. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra suficientemente instruído para julgamento, razão pela qual proponho sua conversão em diligência nos termos a seguir. Primeiramente, observa-se que as planilhas com os motivos para as glosas objeto do presente processo, em CD, não foram anexados aos presentes autos. Com efeito, consoante transcrito no relatório, o despacho decisório faz referência a uma planilha elaborada pela fiscalização com respaldo na planilha elaborada pela empresa. Nela, a fiscalização teria acrescendo duas colunas (A e B) para informar um número correspondente ao motivo da glosa e outra tabela traria o “MOTIVO DA GLOSA”. Além disso, a fiscalização teria acrescentado na coluna N uma nova base de cálculo destacada em cor amarela. Vejamos novamente o exato teor do despacho decisório: 19. Para melhor entendimento inserimos na planilha elaborada pela empresa (arquivo CD fls.38 do processo n° 12965.000127/2011-71 )_duas colunas (A e B) que foram utilizadas para informação do motivo da glosa. Na coluna A, na linha onde houve glosa, foram colocados números correspondentes aos documentos que motivaram a glosa e que se encontram na tabela MOTIVO DA GLOSA. . 20. Na planilha do contribuinte acima citada, além das colunas "A" e "B" (motivo da glosa), acrescentamos ainda a coluna “N “ (base de cálculo considerada pela RFB - destacada em cor amarela) onde estão os valores da base de cálculo apurada pelo Fisco, ou seja, onde houve concordância com a base de calculo apurada pela empresa Alcoa, o valor foi repetido e onde houve glosa o valor foi excluído. 21. Considerando que, se essas planilhas fossem convertidas em arquivo “pdf” para digitalização ou em folhas do processo, implicaria num acréscimo de cerca de 400 folhas por mes (1200 folhas no total) e ainda que, a planilha dividida em folhas em “pdf” seria de dificil compreensão e visualização, decidiu-se por deixa-las na forma BrOffice.org Calc. E para melhor entendimento pelas partes envolvidas, essas planilhas foram anexadas ao processo em arquivo magnético. O CD, juntamente com o comprovante de autenticação emitido pelo SVA sob n° 72a7823d-5a6de681-2c46cf03-bff86370 encontram-se acostados às fls. 74 e 75 dos autos do processo n° 12965.000127/2011-71 e são parte integrante deste despacho decisório. (e-fls. 57/58 - grifei) Fl. 1109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Em março de 2015 a fiscalização anexou aos presentes autos um arquivo não paginável que seria o CD anexo ao presente processo. Contudo, observa-se que a planilha constante deste arquivo traz apenas duas abas (de fretes e máquinas e equipamentos), sem a relação de todos os itens que teriam sido objeto de glosa como indicado no despacho decisório. Nesta, a coluna A realmente traz um número para glosa, sem contudo trazer o motivo para a glosa. De fato, a coluna B traz o “Fornecedor” e não o motivo para a glosa como mencionado no despacho decisório. Assim, pela planilha anexada não é possível verificar quais os motivos para as glosas perpetradas pela fiscalização. Com isso, essencial que a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório seja anexada aos presentes autos em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo. Acresce-se que a r. decisão recorrida deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada para estornar algumas glosas perpetradas pela fiscalização. Contudo, não consta dos presentes autos quais seriam os créditos que permaneceriam em debate dos presentes autos, após a aplicação da r. decisão recorrida na parte que se mostrou favorável ao contribuinte. Quanto ao saldo acumulado de períodos anteriores, mostra-se essencial a manifestação da fiscalização sobre as alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário, sobre o erro de cálculo que eventualmente tenha sido cometido, evidenciando como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. Por fim, destaque-se que a maior parte dos valores glosados pela fiscalização se referem aos bens utilizados como insumo, tendo a fiscalização se baseado no conceito mais restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e n.º 404/2004. Diante disso, a fiscalização justificou genericamente grande parte das glosas autuadas, com fulcro apenas na ausência de fundamento legal para tanto. Como é assente, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, Fl. 1110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 1111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: Fl. 1112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Atentando-se para o presente processo, observa-se que a Recorrente se exsurge quanto a negativa geral trazida pela fiscalização quanto às glosas, sem identificar pormenorizadamente a razão pela qual cada item não foi considerado como insumo. Ademais, no Recurso Voluntário, a empresa anexou aos autos diferentes documentos, dentre os quais Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção (e-fls. 545/771). Como visto, não consta dos presentes autos a planilha com o motivo da glosa. E pelo despacho decisório não é possível identificar razões específicas para que os itens não fossem considerados como insumo, sendo a negativa do crédito justificada pelo fundamento geral trazido pela fiscalização das Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004. Diante deste cenário, esta relatora já entendeu em outros casos que caberia ser reconhecida a nulidade do despacho decisório neste item, para que fosse emitido novo despacho para a revisão dos itens glosados à luz do novo conceito de insumo definido pelo STJ. Contudo, uma vez que já sai vencida anteriormente neste Colegiado (vide Resolução 3402-002.928), já ultrapasso a minha proposta de nulidade do despacho para que seja oportunizada à fiscalização a revisão das glosas perpetradas à luz do novo conceito, sem prejuízo de uma eventual declaração de nulidade futura, caso permaneça o litígio sobre algum item específico que necessite de uma análise no duplo grau de jurisdição administrativa. Cabe, portanto, à fiscalização avaliar os documentos anexados pelo sujeito passivo aos presentes autos quanto a alguns dos itens glosados e a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018 e o julgamento do STJ (como, por exemplo, os equipamentos de proteção relacionados na planilha elaborada pela fiscalização). Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório), oportunizando à empresa a eventual complementação de documentos que entenda necessário para demonstrar que o item é essencial ou relevante à produção. Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 3 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) anexar aos presentes autos: (i.1) a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório, em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo; (i.2) nova planilha que evidencie quais itens permanecem em litígio após o provimento parcial da Manifestação de Inconformidade pela r. decisão de primeira instância; 3 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 1113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 (ii) Oportunize à Recorrente a apresentação de esclarecimentos complementares e documentos quanto às despesas consideradas como insumos que a fiscalização entenda pela necessidade de complementação da documentação; (iii) Elaborar relatório fiscal conclusivo relatando os documentos e as informações que foram apresentadas nos presentes autos, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes quanto às planilhas anexadas ao presentes autos e em especial quanto: (iii.1) às alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário sobre o erro de cálculo cometido, esclarecendo como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. (iii.2). ao conceito de insumos, a fiscalização deverá analisar a documentação apresentada na diligência e o laudo técnico já anexos aos autos, avaliando a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, na Nota Técnica PGFN nº 63/2018 e no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170. Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório). Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 1114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Fl. 1115DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.721085/2014-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. INDICAÇÃO DE FORMAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à amortização de ágio sem a extinção da adquirente do investimento, e não para amortização de ágio formado com evidências de ser interno ao grupo econômico. A caracterização do dissídio jurisprudencial em face do mesmo paradigma em face de acusação fiscal anterior não se presta a justificar, no segundo lançamento, a admissibilidade do recurso especial quando se constata o acréscimo de motivação na acusação fiscal e a relevância destas novas indicações na orientação decisória adotada no recorrido. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96.
Numero da decisão: 9101-005.791
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, acordam, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso; e, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob que votou por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. INDICAÇÃO DE FORMAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à amortização de ágio sem a extinção da adquirente do investimento, e não para amortização de ágio formado com evidências de ser interno ao grupo econômico. A caracterização do dissídio jurisprudencial em face do mesmo paradigma em face de acusação fiscal anterior não se presta a justificar, no segundo lançamento, a admissibilidade do recurso especial quando se constata o acréscimo de motivação na acusação fiscal e a relevância destas novas indicações na orientação decisória adotada no recorrido. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, acordam, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso; e, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob que votou por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 10 85 /2 01 4- 03 Fl. 2919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Quintella. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial do Procurador e da Contribuinte em face da decisão proferida no Acórdão nº º 1301002.555, de 15 de agosto de 2017, em que, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa para o percentual de 75%. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. A criação da empresa veículo teve como objetivo o aproveitamento do ágio, Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro, visando exclusivamente a redução da tributação. ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. Fl. 2920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. Do Recurso da Fazenda O processo foi encaminhado à PGFN em 04/10/2017 (Despacho de Encaminhamento de fls. 2712). De acordo com o disposto no art. 79, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 39, de 2016, a intimação presumida da Fazenda Nacional ocorreria em 03/11/2017. Em 31/10/2017, tempestivamente, foi interposto o Recurso Especial (Despacho de Encaminhamento de fls. 2734). Aponta a recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria multa de ofício qualificada - ausência de propósito negocial e substrato econômico, com indicação dos acórdãos paradigmas nº 1101-000.899 e nº 1103-000.960. A r. presidência da 1ª Seção do CARF deu seguimento ao especial nos seguintes termos: Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos paradigmas, foi apreciada questão relativa à qualificação da multa de ofício, em lançamento decorrente da glosa de despesa de amortização de ágio gerado em consequência de transação intragrupo, tendo sido identificada nas três decisões consideradas - recorrida e paradigmas – a criação de pessoa jurídica no seio do grupo empresarial, sem propósito negocial e com o fim único de gerar artificialmente condições para a amortização do ágio transferido. Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. No caso sob exame o colegiado entendeu que o ágio foi apurado em transação entre empresas do mesmo grupo econômico e que houve a criação de empresa veículo com o propósito de aproveitamento do ágio, considerando "Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro visando exclusivamente a redução da tributação". Concluída a análise, foi prolatada decisão que manteve a autuação fiscal, no que se refere à indedutibilidade do ágio, e reduziu a multa qualificada de 150% para 75%. (...) Já no que se refere ao primeiro paradigma (nº 1101-000.899), diante dos mesmos fatos considerados na decisão recorrida, o colegiado manifestou entendimento diverso em relação à qualificação da multa de ofício, que reconheceu como devida, com base na constatação de que o negócio Fl. 2921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 jurídico que originou o ágio foi fictício e se prestou apenas "a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos". (...) O segundo paradigma (nº 1103-000.960) trata de lançamento de ofício, decorrente de dedução indevida de despesa de amortização de ágio amparada em evento de incorporação, com aplicação da multa qualificada de 150%, motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária". Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas. Recebida a questão, o colegiado entendeu pelo cabimento da aplicação da multa qualificada "em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo". Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados: (...) Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria multa de ofício qualificada - ausência de propósito negocial e substrato econômico. No mérito sustenta que a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma que impede a dedutibilidade do ágio registrado, atesta o evidente intuito de fraude do contribuinte. Deixa‑se claro que o único intuito dessa empresa fora criar um modo de redução dos impostos a serem pagos após incorporação que seria realizada. Essa diferença entre a vontade declarada e a vontade real caracteriza o evidente intuito de fraude da recorrente em conseguir um indevido benefício fiscal. Nos termos do artigo 167, parágrafo 1º, inciso II, do Código Civil Brasileiro, “in fine”, as operações que deram ensejo aos ágios aqui discutidos se caracterizam como negócios simulados, haja vista que o conteúdo delas não era verdadeiro. Como já ressaltado, em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo econômico a fim de atestar o fundamento do ágio registrado, de acordo com os elementos constantes do processo, verifica-se que esses laudos não são contemporâneos aos fatos. O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Mostra-se assim, que, por meio da fraude praticada pelo contribuinte, ele tentou dar substância econômica e propósito negocial a um ágio inexistente de fato, criado unicamente para reduzir a sua tributação. Ao analisar a reorganização societária executada, vê-se claramente Fl. 2922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 que a razão para as operações societárias realizadas não foi econômica, mas sim exclusivamente tributária. A simulação resta inequívoca uma vez que havia motivos à sua realização (criação de um benefício fiscal indevido). A fraude, correspondente à atitude dolosa do contribuinte em reduzir o montante do imposto devido, está mais do que comprovada ante os inúmeros fatos aqui apontados. Sendo assim, pelos argumentos aqui expostos, demonstra-se cabalmente que o ágio amortizado pelo recorrente foi registrado de forma simulada e com evidente intuito fraudulento. Por meio de uma aparente sequência de operações societárias, na verdade, o que o recorrente procurou foi a redução indevida da sua carga tributária. A qualificação da multa de ofício, assim, é inevitável. Intimada, a Contribuinte apresentou contrarrazões em que sustenta a impossibilidade de se admitir o recurso com base nos acórdãos apresentados. No mérito sustenta que não há motivos para a qualificação da multa porque não houve qualquer fraude nos termos apontados pelo fiscal (artigo 72 da Lei nº 4.502/64 c/c § 1º do artigo 44 da Lei 9.430/9618). O entendimento do CARF, nesse sentido, é de que é imperioso encontrar-se evidenciado nos autos o intuito de fraude. Nesse caso, deve-se ter como princípio o brocado de direito que prevê que “fraude não de presume, se prova”. Ou seja, há que se ter provas sobre o evidente intuito de fraude praticado pela empresa. Não é razoável, simplesmente, presumir a ocorrência de fraude. Para o Alberto Xavier6, a figura da fraude exige três requisitos: 1. que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido, evitar ou diferir o seu pagamento; 2. o caráter doloso da conduta com intenção de resultado contrário ao Direito; 3. que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco. É portanto, inexplicável o motivo pelo qual a fiscalização qualificou a operação como criminosa. Ao que nos parece, o objetivo é meramente de compelir a parte ao pagamento. Conclui que inaplicável a qualificação da multa de ofício ante a inexistência de fraude, dolo ou simulação, principalmente ao se considerar que o ágio em questão foi originado de uma operação legítima realizada entre empresas de grupos econômicos distintos. Do Recurso do Contribuinte Cientificado do acórdão em questão em 06/02/2018 (conforme termo de fls. 2749), interpôs o recurso especial de divergência (fls. 2753 e seguintes) em 20/02/2018 (conforme termos de fls. 2751-2752), portanto, tempestivamente (art. 68 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF). A recorrente reproduziu no corpo do recurso, em sua integralidade, as ementas dos paradigmas que menciona em sua exposição, e/ou instruiu o recurso com a sua cópia integral, todos os quais são oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o acórdão recorrido, e não foram reformados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. A recorrente alega a divergência com relação a duas matérias, quais sejam, sinteticamente: 1) Amortização das despesas de ágio; 2) Alteração dos fundamentos da autuação. Fl. 2923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 A r. presidência da 1ª Seção do CARF deu parcial seguimento ao especial nos seguintes termos: A divergência é evidente, nesse processo entende-se que a existência de uma controladora da empresa que adquire um investimento com ágio transfere para ela, a controladora, o benefício fiscal do ágio e que a incorporação da controlada pela empresa que foi adquirida pela controlada com dinheiro capitalizado pela "investidora original" não extingue o investimento para fins de permitir o aproveitamento do benefício, ou seja, conforme consta do voto vencedor, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original. Evidencia-se, portanto, que a legislação interpretada divergentemente pelos acórdãos em questão refere-se aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, 20 do Decreto - lei nº 1.598/1977, bem como 385 do RIR/99. Por outro lado a Recorrente prequestionou o referido ponto às fls. 20/25 da Manifestação de Inconformidade e 2660/2684 do Recurso Voluntário, além de amplamente discutido no Acórdão recorrido (fls. 2.699/2709 dos autos) apontando esse prequestionamento por conta do § 5º do artigo 67 do RICARF. (...) À primeira vista, haveria aparentemente uma relevante dissimilaridade fática entre os casos que impediria a configuração da alegada divergência jurisprudencial. É que, enquanto o caso dos autos, consoante a própria ementa sinaliza, trataria de caso de ágio interno, assim entendido aquele gerado exclusivamente dentro de um mesmo grupo econômico, sem a participação de terceiros independentes, condição esta considerada “necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” (consoante ali mesmo consignado), o caso paradigmático (acórdão 1201-001.242), por sua vez, consoante estampado já na sua própria ementa, trata de um ágio que “efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno)”. Veja-se que, enquanto as menções feitas no caso dos autos ao uso de empresa veículo (utilizada exclusivamente para fins de viabilização da amortização do ágio) encontra-se inserida dentro do contexto maior em que o próprio ágio em si é considerado artificial, no caso paradigmático a análise acerca da utilização da empresa veículo só é feita após o relator daquele caso expressamente consignar que o caso sub judice não era de um ágio artificial, mas sim de um ágio real, efetivo, e de que, nestas circunstâncias, a simples utilização da empresa veículo, “por si só”, não sustentaria a glosa fiscal. (...) Assim, diante de situações tão díspares entre si, não haveria, a priori, como se estabelecer a divergência jurisprudencial alegada. Entretanto, há circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos que dão ensejo ao processamento do presente recurso especial. É importante destacar que exatamente os mesmos fatos aqui tratados são também objeto do processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, “referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado”, consoante consignado, aliás, no próprio relatório da decisão ora recorrida. E, naquele caso, em que a decisão da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção (acórdão 1101-000.899) também lhe foi desfavorável, tendo sido negado provimento ao seu recurso voluntário, a recorrente apresentou o seu recurso especial exatamente em face do mesmo paradigma ora invocado (acórdão 1201-001.242), tendo o recurso, naquele caso, sido admitido, em razão da caracterização da divergência jurisprudencial em face de contextos fáticos considerados semelhantes. Fl. 2924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 É verdade que, naquele caso, o acórdão lá recorrido (acórdão 1101-000.899), ao analisar os mesmos fatos contidos nos presentes autos, fundamentou as suas conclusões em razões diversas das expostas no acórdão ora recorrido (o que pode ter facilitado, naquele caso, a melhor configuração da similitude fática e do dissídio jurisprudencial alegado). Em síntese, pode-se dizer que, para o acórdão 1101-000.899, o que impede a amortização do ágio, no caso concreto, é o fato de não ter havido a confusão patrimonial entre a investidora original (AVERDIN) e a investida (LISTEL). Neste contexto, aquele acórdão não atribuiu grande relevância à parte da acusação fiscal que mencionava a circunstância de a operação ter ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 959, in fine), mas sim ao fato de que “quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 960, in fine). Ou seja, apesar de reconhecer a participação de terceiro na operação que gerou o ágio, e que o ágio foi efetivamente pago, o acórdão 1101-000.899 adotou como relevante, para sua decisão, o fato de o investimento ter subsistido no patrimônio da investidora original. (...) O acórdão ora recorrido, por sua vez, conforme visto, interpretou os mesmos fatos de forma diferente, tratando da ausência de confusão patrimonial (subsistência do investimento no patrimônio da investidora original) apenas como um aspecto subsidiário (apresentado a título argumentativo, conforme se verá a seguir), e conferindo maior ênfase, como razão de decidir, justamente à parte da acusação fiscal em que se afirma que a operação teria ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. (...) Vê-se, com isto, que o acórdão ora recorrido menciona exatamente o acórdão 1101- 000.899, proferido no âmbito do outro processo da própria recorrente, já aqui mencionado, para, de forma subsidiária ou argumentativa, pugnar pela manutenção da glosa fiscal efetuada. Portanto, apesar de o acórdão recorrido ter interpretado que, no caso concreto, se estaria diante de um caso de ágio interno, artificial, gerado sem a participação de terceira parte independente, ao passo que o paradigma apresentado é de ágio real e efetivo, gerado entre partes independentes, não se pode ignorar que os mesmos fatos aqui tratados foram submetidos à apreciação de outro colegiado (o qual, ao interpretá-los, não julgou tratar-se de caso de ágio interno, diversamente do que entendeu o acórdão recorrido). Por este motivo, não se mostraria razoável nem justa a negativa de seguimento do recurso especial interposto pelo contribuinte nos presentes autos, sob o fundamento de pretensa dissimilaridade fática com o paradigma apresentado (acórdão 1201-001.242) — o qual, conforme visto, foi o mesmo acórdão usado como paradigma também naquele outro processo, em que o recurso especial do contribuinte restou admitido pelo Presidente da Câmara recorrida. Ressalte-se, ademais, que, no âmbito daquele outro processo administrativo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões ao recurso especial, inclusive pugnou pelo não conhecimento do recurso especial do contribuinte, aduzindo exatamente uma pretensa dissimilaridade fática com o paradigma em questão. Entretanto, o recurso especial do contribuinte, naquele caso, consoante se verifica pelo Acórdão 9101-003.465, posteriormente proferido pela CSRF, restou conhecido por unanimidade de votos [obs.: acórdão ainda não formalizado, contudo, a informação quanto ao conhecimento do recurso pode ser conferida na página eletrônica do CARF, em http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario, mediante consulta à ata da reunião de julgamento da CSRF do período de 06 a 08/03/2018]. Fl. 2925DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Assim, em vista de todo o exposto, conclui-se que deve ter seguimento o recurso com relação a este ponto (amortização de ágio – empresa veículo), uma vez que os contextos fáticos devem ser entendidos por similares, ao passo que as decisões, claramente, se deram em sentido divergente. (...) 2ª divergência: Alteração dos fundamentos da autuação (...) A recorrente, no intuito de demonstrar a divergência que alega existir, parte, em primeiro lugar, de premissas absolutamente equivocadas com relação ao que ocorreu no caso dos autos, e/ou de afirmações contraditórias entre si. Veja-se, por exemplo, que, ao mesmo tempo em que alega que “a discussão que inicialmente dizia respeito à legitimidade do ágio de origem posteriormente modificou- se para a questão do ágio ter sido gerado em circuito fechado, conforme consta do acórdão recorrido”, a própria recorrente transcreve excerto da acusação (Termo de Verificação Fiscal) em que o Auditor Fiscal expressamente afirma que “do acima exposto, concluiu-se que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. Portanto, se a própria autoridade fiscal já fazia tal afirmação (ágio gerado em circuito fechado), não há sentido algum em afirmar que a discussão nos autos modificou-se para contemplar tal proposição. Trata-se de premissa totalmente equivocada. Noutro giro, ao mesmo tempo em que ora alega que a utilização de empresa veículo não seria fundamento da autuação, mas sim a ausência de propósito negocial na operação estruturada, e que, por este motivo, a utilização de empresa veículo não poderia ser utilizada como o critério de decisão nesse processo, verifica-se que, nas suas razões de defesa, consignadas no próprio relatório da decisão ora recorrida, consta o seguinte, verbis: “3) Os outros pontos levantados pelo i. agente autuante — inobservância de formalidades negociais e adoção de "empresas-veículos" — tinham, da mesma maneira, o fim de apontar suposta falta de substrato econômico para o ágio apropriado e deduzido não existem e não foram provadas pela fiscalização (...)” Trata-se, portanto, de proposições contraditórias entre si. Ora a recorrente afirma que a decisão não poderia adotar como fundamento, para a manutenção do lançamento, a utilização de empresa veículo, ora a própria recorrente reconhece que a fiscalização adotou como fundamento para a autuação a utilização de empresa veículo. Verifica-se, portanto, de forma simples, que a recorrente, partindo de premissas completamente equivocadas e/ou contraditórias entre si, não logrou êxito algum em demonstrar que teria havido, por parte do acórdão recorrido, qualquer espécie de alteração dos fundamentos da autuação, que seria o pressuposto para a demonstração da divergência jurisprudencial alegada entre o recorrido e o paradigma apresentado (acórdão 9303-002.432). O fato de o ágio ter sido gerado internamente (“em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”), e de terem sido utilizadas “empresas-veículos” para viabilizar a amortização do ágio, fundamentos utilizados pelo acórdão recorrido para manter o lançamento de glosa das despesas, conforme visto, já se encontravam presentes no próprio Termo de Verificação Fiscal. De qualquer sorte, para além desses completos desacertos e premissas equivocadas por parte da recorrente na sua tentativa de demonstração da divergência jurisprudencial alegada, há que se observar, ainda, a existência de óbice intransponível para o prosseguimento do recurso com relação a esta matéria. Dispõe o Regimento Interno do CARF, no seu art. 67, o seguinte, verbis: “Art. 67. (...) Fl. 2926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.” Pois bem. Nada obstante a recorrente afirme que “desde a interposição do Recurso Voluntário a Recorrente vem apontando que houve flagrante alteração dos fundamentos dos autos”, em nenhum momento dignou-se a indicar, com a precisão requerida, em que parte do recurso voluntário teria feito tal alegação. Ademais, fazendo-se novamente a leitura integral do recurso voluntário apresentado é possível verificar que tal questão (alteração dos fundamentos da autuação) em nenhum momento foi levantada pelo contribuinte. Da mesma forma, e exatamente por não ter sido trazida tal questão no recurso, a leitura do inteiro teor do acórdão recorrido permite concluir que o colegiado em nenhum momento se pronunciou ou decidiu acerca desta matéria, não havendo dúvidas, portanto, que se trata de matéria não prequestionada. Apresentado o competente agravo, este não foi conhecido, confirmando-se o seguimento parcial do especial manejado. No mérito, informa que no ano calendário de 2009 teve amortização por desvalorização do ágio das empresas Apenina e MKV e que, em consequência, a referida amortização foi excluída na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social, fato que se reporta ao Proc. Adm. nº 19515.005924/2009-77. Consta daqueles autos que a empresa fiscalizada foi autuada em face da amortização indevida de despesa com ágio, gerado artificialmente, dentro do mesmo grupo econômico, despido de qualquer propósito negocial e mediante fraude, durante os anos- calendário de 2004 a 2008. Consoante narrado pela fiscalização, o valor do ágio teve origem em um investimento de duas empresas na recorrente, então denominada Listel, e que posteriormente foram incorporadas por esta última. O fundamento econômico do ágio foi a rentabilidade do investimento com base nos resultados de exercícios futuros. As empresas investidoras foram a Apenina Participações LTDA e a MKV Holdings LTDA, que adquiriram o controle acionário da Listel em 01.06.99. Apenina adquiriu a participação detida pela Abril S/A na Listel (51%), e MKV adquiriu a participação detida por Mediaone Brasil Comércio e Participações Ltda (49%). Nesta mesma data (01.06.99), Averdin Holdings LTDA, empresa pertencente ao grupo estrangeiro Bellsouth Corporation, assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da Apenina. Em 31.07.2000, a Listel incorporou a investidora MKVe em 31.12.2003, a Listel incorporou a investidora Apenina. A operação foi feita entre empresas de grupos distintos, devendo ser alterado parcialmente o acórdão recorrido que confirma que “ a dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” , como ocorre na presente hipótese. Fl. 2927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Restaram, portanto, preenchidos todos os requisitos legais para a dedução, previstos nos art. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. Nesse contexto, necessário analisar o conteúdo dos mencionados dispositivos legais, antes de discorrer sobre sua aplicabilidade ao caso concreto. Intimada a apresentar contrarrazões, a i. PGFN sustenta que na qualidade de benesse tributária, para ser autorizada deverá envolver a situação literalmente prevista no art. 386 do RIR/99, assim como observar estritamente as condições estipuladas, sob pena de ser considerada indevida. Esse pressuposto de observância estrita dos requisitos legais, típica das situações onde há qualquer espécie de renúncia fiscal, se encontra expressamente previsto no art. 111 do CTN. O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres correspondentes e proporcionais. À guisa de exemplo, se em um negócio o alienante pede pelo seu bem ou direito determinado sobrepreço, essa “mais valia” a ser paga pelo adquirente deve ser justificada pela expectativa de algum ganho. Se não há previsão de ganho, não há porque existir ágio. Para que ocorra a efetiva aquisição de um investimento, com o correspondente surgimento do ágio ou deságio, é imprescindível a existência de substrato econômico à sua realização. Implica dizer que é necessário haver transação econômica que materialize o valor de aquisição, ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante. A aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou direito, deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante. Sem essa troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como consequência, no surgimento de ágio ou deságio. Entende que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. É o relatório no que reputo essencial. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial do Contribuinte- Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Fl. 2928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da Fl. 2929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. É importante chamar atenção ao fato que a r. Presidência da Primeira Seção do CARF em um primeiro momento, em seu recurso de admissibilidade, apontou expressamente que haveria 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 dissimilaridade fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido, tendo apenas dado seguimento ao Recurso Especial por conta de circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos, com o devido acatamento, deve se discordar desta afirmação. O cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma demonstram que se tratava de aquisição de participação societária de empresa de terceiros (Abril S.A. e MEDIAONE BRASIL COMÉRCIO PARTICIPAÇÕES LTDA, no acórdão recorrido, e quatro pessoas físicas não identificadas, no caso paradigma). O que restou evidenciado desde o acórdão da r. DRJ: 12. E, mesmo que as operações tivessem ocorrido entre empresas de grupos independentes, deve ser destacado que a empresa no exterior não adquiriu o controle acionário da Listel diretamente. Houve primeiramente a constituição da empresa Averdin Holdings Ltda (Brasil) que teve a única finalidade de constituir as duas empresas, MKV e Apenina, que adquiriram o controle acionário da Listel. 13. Estas duas empresas constituídas unicamente para a aquisição da Listel é que apuraram os ágios e que foram incorporadas posteriormente pela sua própria controlada Listel, transferindo para esta os referidos ágios para serem amortizados e considerados dedutíveis para efeitos fiscais. 14. É evidente que a constituição destas empresas não teve nenhuma motivação econômica. Elas não desenvolveram nenhuma atividade. O único objetivo foi de se prestarem como empresas veículos para que o ágio apurado na aquisição da Listel pudesse, após as incorporações, ser amortizado e considerado como dedutível. Como mencionou a fiscalização ‘A conjugação dos fatos acima nos leva a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real’. 15. Uma operação estruturada como esta indica a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto, indicando, também, uma causa jurídica única. Nesta hipótese, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. 16. No presente caso, não se apresenta nenhum motivo autônomo para justificar a realização de cada uma das etapas das operações. Isto é, não existia uma finalidade diferente para cada etapa que as justificasse. A finalidade era uma única e somente seria obtida no final de todas as etapas. Tais circunstâncias me levam a considerar a operação como um todo, sem que se perca de vista, no entanto, as peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe. 17. Outro ponto que chama a atenção é o fato da controlada incorporar a controladora. Reproduzo o apresentado no acórdão nº 1212.985, da 4ª Turma/DRJ/RJOI, que se aplica ao presente caso, inclusive quanto à empresa veículo: (...) Fl. 2931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Adiante, vejamos como ficou a estrutura resultante da operação: [...] Note que a MKV e a APENINA adquirirem integralmente o controle acionário da LISTEL. Nesse momento, a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Desse modo, entende-se que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. Assim, constatou-se que a operação ocorreu num contexto interno, isto é, entre empresas do mesmo grupo (TVF-fls. 955/961) Verifica-se, portanto, que a despeito de se estar chamando de “ágio interno”, não é o caso dos autos. Verifica-se que o ágio foi gerado na aquisição da Listel pela MKV e pela APENINA, portanto, indicando que os fatos presentes no presente caso assemelham-se aos fatos do acórdão paradigma, restando comprovado o dissídio jurisprudencial. A existência de menções ao ágio interno no acórdão recorrido, sem que isso tenha sido objeto da qualificação jurídica no TVF e no Auto Infração (embora tenha sido mencionado), faz com que a questão do dissenso jurisprudencial possa estar turva. Todavia, não se tratou de ágio interno, mas de ágio com origem em transação entre partes independentes, tanto que houve Ato de Concentração analisado no âmbito do CADE: Ato de Concentração nº 08012005536/99-25 Requerentes: Bellsouth Advertising & Publishing Corporation e Listel- Listas Telefônicas S/A Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Custódio da Piedade U. de Miranda, José Alberto Gonçalves da Motta, Karina Kazue Perossi, Gianni Nunes Araújo e outros. Relator: Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto Ato de concentração que trata da compra da Listel pela BAPCO, por meio de suas subsidiárias, criadas para o fim da operação, MKV e Alpina. Mercado relevante de mídia direcionada, geograficamente definido pelos mercados dos Estados servidos pela Listel, quais sejam: Os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Leste do Estado de São Paulo, a grande São Paulo e Guarulhos, ambas servidas pela OESP, a região do Grande Rio, também servido pela OESP, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Acre, Rio Grande do Norte, Paraíba, Piauí, Pará; Amazonas, Rondônia, Maranhão Amapá, Roraima, Distrito Federal e Tocantins. Acrescido o mercado geográfico da OESP, empresa Fl. 2932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 recém adquirida pela Bellsouth. A Listel possui "Market shares" elevados na grande maioria das localidades citadas, conforme mostrado no Relatório, quando estes são medidos no mercado restrito de espaço de propaganda em listas telefônicas. Isto também se verifica para as participações da Belsouth, através da OESP, nas regiões onde atua. De acordo com o Relatório do AC 08012011890/99-99 do i Conselheiro Mércio Felsky, a OESP detinha participações de 72,2% em São Paulo, 71% em Guarulhos e 10% na região metropolitana do Rio de Janeiro no mercado de publicidade em páginas Amarelas. Análise do mercado de bancos de cadastros de clientes, a titulo de concentração vertical. Foi verificado que a ANATEL, através da Lei Geral das Telecomunicações, proíbe a cessão de exclusividade, pela concessionária, do uso por uma única empresa do cadastro telefônico relativo à localidade onde vige a concessão. A ausência de exclusividade por sua vez cria condições de competição no mercado de exploração da mídia em listas telefônicas locais. A atividade de produção de espaço publicitário em lista telefônica local é uma atividade de livre entrada, e que as outras etapas da cadeia de produção, a editoração, produção gráfica e a distribuição são setores competitivos. Ademais o mercado de mídia direcionada é muito mais amplo do, que o segmento especifico de produção de espaço de publicidade em listas telefônicas, sendo que as opções são altamente substituíveis entre si. A operação não gera efeitos anticoncorrenciais, nem pode levar à dominação de mercados relevantes, nos termos do art. 54 da lei n° 8884/94. Operação apresentada tempestivamente, tomando-se por base a data de assinatura do contrato. Aprovação do Ato de Concentração sem restrições. Assim, a discussão que permeia tanto o Acórdão Recorrido quanto o Acórdão paradigma diz respeito tão apenas a questão da empresa veículo. Por tais aspectos, entendo deva ser conhecido o Especial, nos termos do Regimento Interno. Considerando que o recurso especial da contribuinte não foi conhecido por voto de qualidade, não apresento aqui a minha análise de mérito no que tange ao recurso da contribuinte. Recurso especial da Fazenda - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Tanto o acórdão paradigma quanto o recorrido dizem respeito à mesma operação envolvendo a Recorrida, apenas com períodos diversos, e tiveram interpretação divergente quanto à qualificação da multa de ofício. Assim, resta evidenciado o dissídio jurisprudencial. Nestes termos, conheço do Recurso Especial manejado. Recurso especial da Fazenda - Mérito Fl. 2933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Passo a análise do mérito do Recurso da Fazenda Nacional. Segundo a PGFN: As operações realizadas não traduziram a aquisição de um investimento com supedâneo na previsão de rentabilidade futura da empresa que foi adquirida. Como já ressaltado, em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo econômico a fim de atestar o fundamento do ágio registrado, de acordo com os elementos constantes do processo, verifica-se que esses laudos não são contemporâneos aos fatos. O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Por meio desses documentos, portanto, o recorrente procura dar uma aparência de legalidade a um fato que não o é. Sendo assim, a utilização desse laudo deixa inegável o evidente intuito doloso do contribuinte em fraudar a Fazenda Nacional. Ao trazer esse laudo, o recorrente procura forçar o Fisco a incorrer em erro. Contudo, é de se recordar que o art. 20, §3º do Decreto 1.598/77 em sua redação original, sequer exigia laudo, mas a mera demonstração que o contribuinte arquivaria como comprovante da escrituração. Há aqui confusão na compreensão da estrutura adotada pelo contribuinte. Haja vista que o ágio é gerado no primeiro momento em que a MKV e a APENINA adquirem o controle da LISTEL. Apenas sendo aproveitado posteriormente quando esta incorpora aquelas. Restou demonstrada a meu ver a conformidade da operação às regras aplicáveis, isto é, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e da Lei n. 9.532/97, sem que a fiscalização demonstrasse o dolo necessário para a qualificação da multa, como bem observa o acórdão recorrido: Em função das infrações cometidas, a fiscalização aplicou a multa de ofício qualificada de 150%, nos termos do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96 c/c o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades Fl. 2934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Todavia, a Recorrente entende que não faz jus à multa de 150% sobre o crédito tributário, uma vez que não restou comprovado a ação dolosa e o intuito de fraude em sua conduta. Entendo, contudo, que não restou caracterizada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação pelo contribuinte à medida que não há prova ou elementos contundentes trazidos pelo agente fiscal que evidenciasse a prática dolosa em seus atos praticados. De plano, pois, afasto a possibilidade de sonegação fraude ou conluio, pois tais práticas pressupõe dolo, nos termos dos arts. 70 a 73 da Lei nº 4.502/64. Ora, inobstante a intenção da contribuinte em obter ganhos e economia com a amortização do ágio, não se pode presumir dolo nos atos praticado do Contribuinte quando das operações societárias. Logo, ainda que a contribuinte possa ter realizado algum procedimento que se considere doloso, certamente não pode ser considerado uma conduta que "demonstre a existência de artifício doloso na prática da infração, ou que importe em agravar as suas conseqüências ou em retardar o seu conhecimento pela autoridade fazendária", conforme o artigo 68 da Lei nº 4.502/64. Em face do exposto, partindo do pressuposto que o ágio teve por origem transação entre partes independentes, foram seguidos os dispositivos normativos sobre o ágio e inexiste proibição legal ao uso de empresa veículo, entendo que a qualificação da multa de ofício não restou justificada tampouco comprovada, o que somente ocorreria se fosse configurada fraude, dolo ou conluio. A própria questão da utilização de empresa veículo para amortização do ágio é celeuma interpretativa, que decorre mais da obscuridade da lei do que efetiva má-fé dos contribuintes. Nessa linha, entendo que a não resta configurada a hipótese de fraude, dolo, conluio ou simulação no caso concreto, devendo a multa ser reduzida ao patamar de 75%. Cumpre destacar que a maior parte do colegiado me acompanhou no tocante a negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, mas pelas conclusões. No caso em tela, as razões que levaram ao acompanhamento pelas conclusões estão bem descritas na Declaração de Voto apresentada pela conselheira Edeli Bessa. Ante todo o exposto, voto por: (i) por CONHECER e DAR provimento ao Recurso Especial do contribuinte e (ii) CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Fl. 2935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada O I. Relator restou vencido em sua proposta de conhecer do recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o dissídio jurisprudencial não estava caracterizado. O recurso especial da Contribuinte teve seguimento quanto à amortização das despesas de ágio dado a divergência ser evidente porque, nesse processo entende-se que a existência de uma controladora da empresa que adquire um investimento com ágio transfere para ela, a controladora, o benefício fiscal do ágio e que a incorporação da controlada pela empresa que foi adquirida pela controlada com dinheiro capitalizado pela "investidora original" não extingue o investimento para fins de permitir o aproveitamento do benefício, ou seja, conforme consta do voto vencedor, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original. Todavia, como bem observado no exame de admissibilidade: À primeira vista, haveria aparentemente uma relevante dissimilaridade fática entre os casos que impediria a configuração da alegada divergência jurisprudencial. É que, enquanto o caso dos autos, consoante a própria ementa sinaliza, trataria de caso de ágio interno, assim entendido aquele gerado exclusivamente dentro de um mesmo grupo econômico, sem a participação de terceiros independentes, condição esta considerada “necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” (consoante ali mesmo consignado), o caso paradigmático (acórdão 1201-001.242), por sua vez, consoante estampado já na sua própria ementa, trata de um ágio que “efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno)”. Veja-se que, enquanto as menções feitas no caso dos autos ao uso de empresa veículo (utilizada exclusivamente para fins de viabilização da amortização do ágio) encontra-se inserida dentro do contexto maior em que o próprio ágio em si é considerado artificial, no caso paradigmático a análise acerca da utilização da empresa veículo só é feita após o relator daquele caso expressamente consignar que o caso sub judice não era de um ágio artificial, mas sim de um ágio real, efetivo, e de que, nestas circunstâncias, a simples utilização da empresa veículo, “por si só”, não sustentaria a glosa fiscal. (...) Assim, diante de situações tão díspares entre si, não haveria, a priori, como se estabelecer a divergência jurisprudencial alegada. Entretanto, há circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos que dão ensejo ao processamento do presente recurso especial. É importante destacar que exatamente os mesmos fatos aqui tratados são também objeto do processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, “referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado”, consoante consignado, aliás, no próprio relatório da decisão ora recorrida. E, naquele caso, em que a decisão da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção (acórdão 1101-000.899) também lhe foi desfavorável, tendo sido negado provimento ao seu recurso voluntário, a recorrente apresentou o seu recurso especial exatamente em face do mesmo paradigma ora invocado (acórdão 1201-001.242), tendo o recurso, naquele caso, sido admitido, em razão da caracterização da divergência jurisprudencial em face de contextos fáticos considerados semelhantes. Fl. 2936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 É verdade que, naquele caso, o acórdão lá recorrido (acórdão 1101-000.899), ao analisar os mesmos fatos contidos nos presentes autos, fundamentou as suas conclusões em razões diversas das expostas no acórdão ora recorrido (o que pode ter facilitado, naquele caso, a melhor configuração da similitude fática e do dissídio jurisprudencial alegado). Em síntese, pode-se dizer que, para o acórdão 1101-000.899, o que impede a amortização do ágio, no caso concreto, é o fato de não ter havido a confusão patrimonial entre a investidora original (AVERDIN) e a investida (LISTEL). Neste contexto, aquele acórdão não atribuiu grande relevância à parte da acusação fiscal que mencionava a circunstância de a operação ter ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 959, in fine), mas sim ao fato de que “quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 960, in fine). Ou seja, apesar de reconhecer a participação de terceiro na operação que gerou o ágio, e que o ágio foi efetivamente pago, o acórdão 1101-000.899 adotou como relevante, para sua decisão, o fato de o investimento ter subsistido no patrimônio da investidora original. (...) O acórdão ora recorrido, por sua vez, conforme visto, interpretou os mesmos fatos de forma diferente, tratando da ausência de confusão patrimonial (subsistência do investimento no patrimônio da investidora original) apenas como um aspecto subsidiário (apresentado a título argumentativo, conforme se verá a seguir), e conferindo maior ênfase, como razão de decidir, justamente à parte da acusação fiscal em que se afirma que a operação teria ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. (...) Vê-se, com isto, que o acórdão ora recorrido menciona exatamente o acórdão 1101- 000.899, proferido no âmbito do outro processo da própria recorrente, já aqui mencionado, para, de forma subsidiária ou argumentativa, pugnar pela manutenção da glosa fiscal efetuada. Portanto, apesar de o acórdão recorrido ter interpretado que, no caso concreto, se estaria diante de um caso de ágio interno, artificial, gerado sem a participação de terceira parte independente, ao passo que o paradigma apresentado é de ágio real e efetivo, gerado entre partes independentes, não se pode ignorar que os mesmos fatos aqui tratados foram submetidos à apreciação de outro colegiado (o qual, ao interpretá-los, não julgou tratar-se de caso de ágio interno, diversamente do que entendeu o acórdão recorrido). Por este motivo, não se mostraria razoável nem justa a negativa de seguimento do recurso especial interposto pelo contribuinte nos presentes autos, sob o fundamento de pretensa dissimilaridade fática com o paradigma apresentado (acórdão 1201-001.242) — o qual, conforme visto, foi o mesmo acórdão usado como paradigma também naquele outro processo, em que o recurso especial do contribuinte restou admitido pelo Presidente da Câmara recorrida. Ressalte-se, ademais, que, no âmbito daquele outro processo administrativo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões ao recurso especial, inclusive pugnou pelo não conhecimento do recurso especial do contribuinte, aduzindo exatamente uma pretensa dissimilaridade fática com o paradigma em questão. Entretanto, o recurso especial do contribuinte, naquele caso, consoante se verifica pelo Acórdão 9101-003.465, posteriormente proferido pela CSRF, restou conhecido por unanimidade de votos [obs.: acórdão ainda não formalizado, contudo, a informação quanto ao conhecimento do recurso pode ser conferida na página eletrônica do CARF, em http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario, mediante consulta à ata da reunião de julgamento da CSRF do período de 06 a 08/03/2018]. Fl. 2937DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Ocorre que o conhecimento do recurso especial interposto contra o julgamento anterior da operação que também motiva a exigência nestes autos não é um argumento válido para ser usado em reforço à admissibilidade do recurso especial aqui interposto. Isto porque a acusação, no lançamento anterior, apresenta traços distintivos relevantes em relação àquela formalizada nestes autos. Esta Conselheira, na condição de redatora do voto vencedor do Acórdão nº 1101- 000.899, assim destacou Interpreto a acusação fiscal de forma distinta do I. Relator, pois observo que a autoridade lançadora fez referência à Nota Explicativa à Instrução CVM nº 349, de 06/03/2001, destacando que operações desta espécie acabam por ensejar o reconhecimento de um acréscimo patrimonial se a efetiva substância econômica, mediante a criação de uma sociedade veículo que transfere da controladora original para a controlada o ágio pago na sua aquisição, e ao final do processo de incorporação, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. [...] Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. O procedimento aqui realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: [...] É importante esclarecer que a autoridade lançadora não fez qualquer consideração em relação ao fato de a AVERDIN ter como sócios estrangeiros a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) Fl. 2938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 LIMITED, com 1% do capital social, de modo a cogitar que o ágio tivesse se formado internamente ao Grupo LISTEL. A acusação fiscal limita-se à estrutura formalmente criada para que o ágio gerado na aquisição fosse passível de amortização, independentemente de a AVERDIN ter sido incorporada pela LISTEL, ou vice-versa. [...] (destacou-se) Referida decisão, portanto, foi proferida em face de acusação fiscal que não cogitou da formação interna do ágio, e reportou, apenas, que a dita adquirente (AVERDIN) não teria sido extinta na posterior incorporação que deu ensejo à amortização fiscal do ágio. Diante de interpretação da legislação firmada frente a tais referenciais fáticos, a divergência jurisprudencial, de fato, se caracterizaria em face do paradigma nº 1201-001.242, formado em razão das ações do Banco Cacique S/A detidas por Cacipar Participações Ltda, adquiridas por Banco Société Générale Brasil S/A mediante aporte de recursos na empresa veículo Trancoso Participações Ltda, que é posteriormente incorporada por Banco Cacique S/A, seguindo-se a amortização do ágio pago. No referido paradigma restou consolidado que se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo", diversamente do entendimento expresso no Acórdão nº 1101-000.899, no sentido de que ´para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Contudo, tais referenciais de conhecimento, adotados por este Colegiado no Acórdão nº 9101-003.465, não são aqui aplicáveis, porque a acusação fiscal veiculada nestes autos foi aperfeiçoada, e passou a trazer referências acerca da formação interna do ágio, as quais influenciaram a decisão do acórdão recorrido, como, inclusive, consignado em sua ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. A criação da empresa veículo teve como objetivo o aproveitamento do ágio, Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro, visando exclusivamente a redução da tributação. ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. E, do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se: A fiscalização glosou o ágio sob a justificativa deste ter sido gerado em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo, bem como constatado ter sido um negócio fictício. Nesse ponto, vale transcrever o trecho do Termo de verificação Fiscal que esclarece o entendimento adotado pelo agente fiscal: [...] Fl. 2939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Nessa esteira, a decisão concluiu que os negócios jurídicos foram fictícios, visando se enquadrar na hipótese legal da norma de amortização do ágio, devendo, portanto, ser mantida glosa das quantias amortizadas pela Recorrente a título de ágio. Concordo com a decisão da DRJ. Primeiramente cumpre verificar o organograma da sociedade em 01/06//99, antes da operação que gerou o ágio. [...] Note que nesse momento a Averdin Holding detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da Listel, conforme apontou o TVF às fls. 955, inclusive o agente fiscal juntou a tela da Receita Federal. Outrossim, é possível verificar a prova da composição societária, por meio das fls. 488 a 495. Importante ressaltar que em momento algum do processo, isto é, nem na peça impugnatória, nem no Recurso Voluntário foi descrita tal composição societária. A Recorrente não produziu prova em contrario, sendo este item do TVF incontroverso. Tal passagem é admitida pela Recorrente no processo administrativo nº 1915.005.924/2009-77, em que também se discute o ágio em tela. No referido processo a contribuinte chega admitir este fato, porém rebate alegando que não acha justo que por conta disso o ágio não seria legítimo de dedução. Adiante, vejamos como ficou a estrutura resultante da operação: [...] Note que a MKV e a APENINA adquirirem integralmente o controle acionário da LISTEL. Nesse momento, a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Desse modo, entende-se que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. Assim, constatou-se que a operação ocorreu num contexto interno, isto é, entre empresas do mesmo grupo (TVF-fls 955/961) Vale ressaltar, por oportuno, que o ato de concentração (fls. 1244) há apenas uma descrição breve da operação ocorrida, que aliais é realizada em apenas um parágrafo e, portanto, claro está que o foco do ato de concentração não é a operação societária ocorrida, mas sim as razões mercadológicas da operação. Outro fato é que em momento algum, no referido ato, há menção da Holding Averdin. Aqui cabe mencionar que foi esta empresa quem recebeu os recursos e os distribui em outras daus empresas veículos (MKV e Apeninda). O fato da Averdin não constar na descrição da operação sugere uma estranheza. Outrossim, a titulo argumentativo, a operação se revela como uma venda que ocorreu no exterior e as partes, após perceberem que o ágio poderia ser aproveitado no Brasil, constituíram a empresa Listel Holding no paraíso fiscal das ilhas virgens britânicas e, após isso, já com o dinheiro da venda (fruto da operação) resolveram abrir uma holding no Brasil, a Averdin, que viria a capitalizar outras duas empresas veículo. Talvez seria a razão da Averdin não constar no ato de concentração, na parte em que se descreve a operação, nem esta, nem a Listel BVI. Os trechos em destaque evidenciam que nestes autos a acusação traz expressamente que o ágio seria interno ao grupo econômico, e esta interpretação subsiste especialmente em face da defesa tida por deficiente acerca da vinculação da aquisição a um ato Fl. 2940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 de concentração, para além da cogitação de poder corresponder a uma venda ocorrida no exterior com transporte do ágio para aproveitamento no Brasil. Resta evidente, assim, que não se tratou, aqui, de operação semelhante à analisada no paradigma, no qual a adquirente independente foi claramente identificada. Os casos comparados se distinguem em pontos relevantes para a admissibilidade dos efeitos fiscais pretendidos pelos sujeitos passivos, não sendo possível cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma também validaria a amortização do ágio formado em tais circunstâncias. E, com tais dessemelhanças, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Conselheira Andrea Duek Simantob Restei vencida quanto ao mérito do Recurso Especial interposto pela PGFN, em relação à matéria objeto de conhecimento por este E. Colegiado, quanto à qualificação da penalidade, em relação à infração fiscal apontada no Termo de Verificação. Portanto, antes de tudo, entendo ser necessário tecer algumas considerações acerca de como se delineou a infração e seu percurso até sua análise por esta CSRF. Fl. 2941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Extraí do relatório da decisão de 1ª Instância, da DRJ/JFA, o disposto no respectivo instrumento de lançamento, senão vejamos: “No Termo de Verificação Fiscal - TVF, às fls. 950/964, o auditor fiscal relatou o seguinte: 2. Considerando que para o esclarecimento e justificativa da exclusão dos ágios s/ investimento – MKV e APENINA, do Lucro Líquido do Exercício para fins de determinação do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o contribuinte se reportou ao Auto de Infração – processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, anexando cópia, onde houve a fiscalização dos períodos de 2004 a 2008 no tocante à formação do exato mesmo ágio ora questionado (MKV / APENINA), e apresentou a documentação não tratada naquela fiscalização, é de se trazer a este procedimento fiscal todos os elementos e fundamentos constante desse PAF (Processo Administrativo Fiscal) como subsídio e fundamento para o fato apontado nesse ano calendário de 2009, a saber: (destaques acrescidos) [...] 2.1 Conforme se verifica do subitem 1.7 acima, no ano calendário de 2009 o contribuinte procedeu a mesma natureza de exclusão a título de ágio sobre investimentos das incorporadoras MKV e APENINA, sujeitando-se ao lançamento de ofício da mesma forma e fundamento como acima descrito para os anos calendário de 2004 até 2008, sobre a base tributável abaixo: (destaques acrescidos) [...] 3. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA (destaques abaixo acrescidos) 3.1 Os fatos acima relatados ensejaram a aplicação da multa de ofício qualificada, conforme disposto no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. A operação aqui analisada infringiu os incisos II e IV do art. 1º e o inciso I do art. 2º da Lei nº 8.137/90, bem como o art. 72 da Lei nº 4.502/64. 3.2 Como consequência das condutas descritas no parágrafo anterior foi elaborado o processo e representação fiscal para fins penais pelo PAF nº 19515.721089/2014- 83. [...] 5. DOS FUNDAMENTOS LEGAIS a. BASE TRIBUTÁVEL: Foi apurado o montante de R$ 13.155.722,11, correspondente ao valor excluído indevidamente do lucro liquido do período para fins de apuração do lucro real, conforme demonstrado no subitem 1.7 e 2.1, acima. Considerando a existência de prejuízos declarados no próprio período de apuração e de saldo de prejuízos de períodos anteriores, bem como da base de cálculo negativa da CSLL, os valores correspondentes foram objeto de compensação com o valor da matéria apurada; No TVF foram transcritos os elementos e fundamentos que constaram do processo nº 19515.005924/2009-77, referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado (MKV / APENINA). Em resumo, foi relatado o seguinte do apurado no referido processo: Fl. 2942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 “- foi constatada a amortização de ágio, considerada indevidamente como dedutível para efeitos de apuração do IRPJ e da CSLL; - o valor do ágio teve origem em investimento realizado por duas empresas na PUBLICAR, na época denominada LISTEL. Posteriormente, estas duas empresas, foram incorporadas pela LISTEL. O fundamento econômico na apuração do ágio foi a rentabilidade de exercícios futuros da LISTEL; - as empresas investidoras, e, que passaram a ser controladoras da LISTEL, foram: a APENINA PARTICIPAÇÕES LTDA (APENINA), CNPJ nº 03.148.388/0001-60 e a MKV HOLDINGS LTDA (MKV), CNPJ nº 03.038.709/0001-74; - a aquisição do controle da LISTEL foi efetivada em 01/06/1999, sendo que o laudo da empresa EQUITY Auditores Associados S/C Ltda., com a demonstração das projeções dos resultados futuros da LISTEL que serviram de justificativa para a aquisição com ágio, somente foi elaborado em 28/08/2000, quase 14 meses após a aquisição, em desacordo com o caput e o § 3º do artigo 385 do RIR/99; - a empresa MKV foi constituída em 17/03/99. Na 1ª alteração e consolidação do contrato social, de 01/06/99, retiram-se os dois sócios que iniciaram a empresa e o capital social foi aumentado de R$ 100,00 para R$ 96.778.950,00, dividido em 96.778.950 cotas. Os novos cotistas passaram a ser a AVERDIN HOLDINGS LTDA (AVERDIN), CNPJ nº 03.148.389/0001-05 com 96.778.949 cotas e a APENINA, com 1 cota; - a empresa APENINA foi constituída em 14/05/99, como ALPINA PARTICIPAÇÕES LTDA. Na 1ª alteração e consolidação do contrato social, de 01/06/99, retiraram-se as duas sócias que iniciaram a empresa e o capital social foi aumentado de R$ 100,00 para R$ 100.204.750,00, dividido em 100.204.750 cotas. Os novos cotistas passaram a ser a AVERDIN, com 100.604.749 cotas e a MKV, com 1 cota. Em 21/12/1999 foi alterada a denominação da sociedade para APENINA PARTICIPAÇÕES LTDA; - a empresa ALIENA PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ nº 02.668.434/0001-90, foi fundada em 07/08/98 e extinta por incorporação pela LISTEL em 31/12/2003 (mesma data da incorporação da APENINA) e teve como sócia esta última e a AVERDIN. A APENINA possuía 99,99% das cotas e a AVERDIN possuía 0,01% das cotas; - a empresa AVERDIN HOLDINGS LTDA, CNPJ, nº 03.148.389/0001-05, proprietária das empresas acima, foi constituída em 14/05/99 tendo como sócios estrangeiros a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) LIMITED, com 1% do capital social; - em 01/06/99 ocorreu a operação que gerou o ágio no investimento. A APENINA e a MKV adquiriram 100% do controle societário da LISTEL, antiga denominação da PUBLICAR. Nesta mesma data a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Portanto, em 01/06/99, a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL; - em 31/07/2000 a LISTEL incorporou a investidora MKV e em 31/12/2003 incorporou as investidoras APENINA e ALIENA; - a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV (49%) e pela APENINA (51%). O valor do ágio foi apurado com base no patrimônio líquido da LISTEL Fl. 2943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 em 30/04/99 e registrado nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras. O valor do ágio apurado em 30/04/99 foi de R$ 169.079.000,00, sendo posteriormente ajustado para R$ 160.932.0000,00, em 31/03/2000; - a fiscalização faz a seguinte observação: “como o cálculo feito internamente, baseado no balanço da LISTEL em 30/04/99, poderia ser coincidente com o cálculo feito no presente laudo, de 28/08/2000? Na DIPJ 2000 (AC 1999) foi apurado como resultado do período o prejuízo de R$ 25.871.46,18 enquanto na DIPJ 2001 (AC 2000) o resultado do período foi positivo, R$ 5.595.423,35. Sem contar que o laudo confeccionado pela EQUITY tomou como base período posterior ao balanço elaborado para aquisição da LISTEL pelas empresas MKV e a APENINA, a saber, de maio de 1999 a agosto de 2000. Como o cálculo produzido internamente com números de abril de 1999 poderia se aproximar deste do laudo de agosto de 2000, já que os históricos dos resultados são tão díspares?”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - declara, ainda, a fiscalização: “do acima disposto, concluímos que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo. Concluímos também que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - foi constatado que o ágio na aquisição do investimento foi contabilizado nos balanços de 31/12/99 da MKV e da APENINA. Portanto o ágio já se encontrava registrado antes do laudo que o justificou; - ficou comprovado também que desde a sua composição, a única atividade econômica realizada por estas empresas, APENINA e MKV, foi a participação na PUBLICAR. “A conjugação dos fatos acima nos leva a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real”. “Os fatos acima corroboram a ideia de que esta foi uma operação ilegítima, que não foi devidamente documentada, o que põe em dúvida a sinceridade da operação”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - finalmente, a aquisição do investimento na LISTEL pela MKV e APENINA também infringiu os incisos IV e V, do artigo 166 e o artigo 168 do Código Civil de 2002, que preveem que é nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei e for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. Estes artigos já existiam na antiga edição do Código Civil, como incisos III e IV do artigo 145 e caput do artigo 146; - os valores excluídos na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da Contribuição Social e que foram tributados nos presentes autos de infração, são [...]” Ora, como se observa do próprio TVF, a autoridade tributária tomou por base processo já julgado pelas duas instâncias administrativas e que a multa qualificada foi mantida. Neste diapasão, diante do exposto no processo 19515.005924/2009-77, cuja cópia foi anexada pelo próprio autuante e corroborada na decisão de 1ª instância da DRJ/JFA, não vejo como neste Fl. 2944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 contexto deixar de levar em conta os argumentos fazendários acerca da matéria ora devolvida a esta CSRF. Assim posicionou-se a PGFN em seu recurso especial, no tocante à matéria de mérito: (destaques acrescidos) O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Por meio desses documentos, portanto, o recorrente procura dar uma aparência de legalidade a um fato que não o é. Sendo assim, a utilização desse laudo deixa inegável o evidente intuito doloso do contribuinte em fraudar a Fazenda Nacional. Ao trazer esse laudo, o recorrente procura forçar o Fisco a incorrer em erro. E, para mim, este ponto é crucial para validar a qualificação da multa de ofício, restabelecendo-se o percentual de 150%. E está perfeitamente em harmonia com que aduz a fiscalização sobre este fato, entre outras situações já descritas no processo ao qual o autuante se pautou e trouxe como anexo às suas razões fáticas e para qualificação da multa de ofício. "Conclui-se, também, que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária"[...]. Observa-se que não faltam razões para se restabelecer a qualificadora, como bem pontuou o fisco, não só na que acima transcrevo, mas também em outras situações já descritas no processo ao qual o autuante se pautou e trouxe como suas razões para qualificação da multa de ofício. Ocorre que, a maioria deste Colegiado trouxe como base motivacional para a exclusão da qualificadora o fato de estarem ausentes a fundamentação para a manutenção do gravame. Contudo, pergunto: o que mais seria necessário ao Fisco para trazer ao mundo dos autos além dos fatos narrados no termo, bem como o processo já julgado 19515.005924/2009- 77? Mais uma vez, faço questão de trazer à colação as palavras do i. Relator da decisão da DRJ/JFA, Flavio Machado Galvão Pereira, que faço minhas, para este momento: (destaques acrescidos) “No presente caso, as operações realizadas, num curto espaço de tempo, se assemelham muito ao modus operandi acima narrado, sendo a Averdin Holdings Ltda, constituída em 14/05/99, com a única finalidade de aportar recursos, em 01/06/99, nas empresas veículo MKV e APENINA, constituídas, respectivamente, em 17/03/99 e 14/05/99, apenas para adquirir, com ágio, em 01/06/99, a LISTEL, empresa alvo [...] [...]A impugnante, em resumo, argumentou que ocorreu o efetivo pagamento do ágio, bem como que não se trata de ágio interno, pois a transação negocial envolveu a alienação e a aquisição de participações societárias, atinentes ao capital social da LISTEL, entre grupos econômicos distintos - MEDIAONE e ABRIL S.A. (vendedores), de um lado, e BELLSOUTH (comprador), controlador indireto da APENINA e da MVK, de outro. Entretanto, as operações sob exame já foram amplamente analisadas pelas duas instâncias de julgamento administrativo, nos autos do processo nº 19515.005924/2009-77, as quais mantiveram integralmente o lançamento de ofício. Fl. 2945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Mesmo após a ciência das decisões administrativas no processo supracitado, a impugnante não conseguiu aduzir neste processo razões de fato e de direito que pudessem ensejar a adoção de entendimento diverso do adotado naquele processo.” Vejam, concordo plenamente com o entendimento da DRJ nesta matéria, ao contrário do exposto no recorrido que excluiu a qualificadora, bem como dos meus pares, que mantiveram a exclusão. Este, não é um caso comum de ausência de fundamentação para a manutenção da qualificadora. As operações foram estudadas no processo ao qual o próprio autuante anexou no seu Termo de Verificação. Não são outros fatos; não ocorreram elementos novos; ou mesmo argumentações que se diferissem do já estudado no referido processo. Não! E vale dizer que o próprio recorrido manteve a autuação, mas desqualificou a multa de ofício. Repito. O acórdão recorrido concordou com a decisão da DRJ e inclusive a transcreveu, mantendo a infração relativa ao ágio. Por seu turno, no que toca à multa qualificada, o recorrido entendeu que o fisco não trouxe elementos contundentes capazes de evidenciar a prática dolosa nos atos praticados e aí entendo, data maxima vênia, que os fato trazidos à colação no bojo do próprio termo de verificação, ora confirmados pelo Colegiado do acórdão recorrido teriam o condão de demonstrar que a conduta do contribuinte diante do que também foi acrescido pelo processo ao qual o autuante se baseou para descrever e delinear as autuações ora em debate são, sim, suficientes, para caracterização da penalidade. Portanto, votei por dar provimento ao recurso especial fazendário e decidi expor os motivos nesta Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira integrou a maioria do Colegiado que negou provimento ao recurso especial da PGFN pleiteando o restabelecimento da qualificação da penalidade. Todos Conselheiros que assim decidiram acompanharam o I. Relator em suas conclusões, destacando a ausência de falta de fundamentação para a manutenção daquele gravame. De fato, na parte correspondente à qualificação da penalidade, a acusação fiscal traz consignado, apenas, que: 3. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA 3.1 Os fatos acima relatados ensejaram a aplicação da multa de ofício qualificada, conforme disposto no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. A operação aqui analisada infringiu os incisos II e IV do art. 1º e o inciso I do art. 2º da Lei nº 8.137/90, bem como o art. 72 da Lei nº 4.502/64. 3.2 Como consequência das condutas descritas no parágrafo anterior foi elaborado o processo e representação fiscal para fins penais pelo PAF nº 19515.721089/2014- 83. Fl. 2946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Ocorre que, ao longo do relato referido, a autoridade lançadora não faz qualquer referência à caracterização da fraude prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64, ou das condutas dos incisos mencionados dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. A adjetivação da operação consta, apenas, nos seguintes excertos em destaque: Do acima exposto, concluiu-se que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo. Concluiu-se, também, que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. [...] Constatou-se também que desde a sua composição, a única atividade econômica realizada por estas empresas (APENINA e MKV) foi a participação na PUBLICAR, conforme cópias dos livros Diário destas empresas acostadas ao processo (fls. 558 a 658 – PAF acima). A conjunção dos fatos acima levou a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultuosa exclusão do Lucro Real. Os fatos acima corroboram a ideia de que esta foi uma operação ilegítima que não foi devidamente documentada, o que põe em dúvida a sinceridade da operação. [...] Neste contexto quais seriam os papeis da APENINA e da MKV? Marco Aurélio Grecco cita situações que são perfeitamente aplicáveis ao caso sob exame. Uma delas é o que chama de “empresa de passagem”, que vem a ser apenas uma pessoa jurídica criada apenas para servir de canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transmitir um patrimônio ou determinado recurso. Outra é a “sociedade efêmera” ou de curta duração que nasce para morrer ou par ser extinta tão logo cumpra seu papel em determinada operação. A APENINA e a MKV se encaixam perfeitamente nestas definições. Analisando mais um aspecto, em relação ao fundamento econômico do ágio, a Comissão de Valores Mobiliários (CMV) editou nota explicativa à Instrução CMV nº 349, de 06/03/2001, na qual explana que “A Instrução CMV nº 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6º, § 1º), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original”. (grifou-se) Finalmente, a aquisição do investimento na LISTEL pela MKV e APENINA também infringiu os seguintes dispositivos do Código Civil de 2002: incisos IV e V do art. 166 e o caput do art. 168, abaixo listados: [...] Portanto, conclui-se que a dedução do valor do ágio ficou impossibilitada por vício de origem da operação onde este foi apurado. Operação que, conforme acima exposto, careceu de forma e de substancia econômica. (destacou-se) Nestes termos, a acusação fiscal é imprecisa. Reporta deficiências documentais para suscitar dúvidas acerca da operação, e menciona artificialidade sem motivação direta, não sendo possível aferir se a qualificação da penalidade decorreria de eventual falsidade ou, apenas, Fl. 2947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 da falta de comprovação documental das justificativas para a efetivação da operação como realizada. E, na dúvida, a qualificação da penalidade não pode subsistir, por imposição do inciso II do art. 112 do Código Tributário Nacional: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Esclareça-se, ainda, que esta interpretação contraria aquela expressa por esta Conselheira no voto condutor paradigma nº 1101-000.899, ao afirmar o validade da qualificação da penalidade ali veiculada, nos seguintes termos: Contudo, por não se verificar a extinção do investimento, o ágio não pode ser amortizado, e a exigência fiscal deve ser mantida. Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Em verdade, esta Conselheira já havia reformulado suas premissas para qualificação da penalidade em operações de transferência de ágio, mediante interposição de “empresas veículo” em julgados posteriores, como é o caso do voto proferido no Acórdão nº 1101-001.113, cuja ementa expressa que existindo ágio pago em aquisição de investimento por terceiros, a interpretação equivocada do sujeito passivo acerca da possibilidade de sua amortização não é suficiente para a qualificação da penalidade aplicável aos tributos que deixaram de ser recolhidos em razão da amortização daquele valor. E, frente a operações estruturadas de diversas outras formas, esta evolução interpretativa avançou, inclusive tendo em conta a reforma do entendimento adotado no Acórdão nº 1101-001.113 por este Colegiado, no Acórdão nº 9101-002.802, sob a premissa de que quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada. Neste sentido, aliás, em julgado posterior, já neste Colegiado, esta Conselheira votou pela manutenção da multa qualificada mesmo na presença de ágio pago em aquisição de investimento por terceiros, dadas as circunstâncias específicas da “empresa veículo” interposta, como é exemplo a decisão expressa no Acórdão nº 9101-004.559. Fl. 2948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Aqui, com mais razão, o entendimento expresso no paradigma nº 1101-000.899 deve ser reformulado porque, para além da evolução dos critérios de decisão em operações desta espécie, a análise da acusação fiscal evidencia dúvida quanto à motivação para qualificação da penalidade. Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator em sua conclusão de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2949DF CARF MF Documento nato-digital

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