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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9120900 #
Numero do processo: 16682.721730/2015-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/04/2011 MULTA ISOLADA. PERDA DO OBJETO A anulação do indeferimento da declaração de compensação, o qual justificou a lavratura do presente auto de infração, demonstra que o presente processo deve ser imediatamente extinto por perda de objeto. Inexistindo a materialidade para manutenção da multa isolada aqui discutida, deve ser cancelado o Auto de Infração.
Numero da decisão: 3302-012.220
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Carlos Delson Santiago (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães, substituído pelo Conselheiro Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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PERDA DO OBJETO A anulação do indeferimento da declaração de compensação, o qual justificou a lavratura do presente auto de infração, demonstra que o presente processo deve ser imediatamente extinto por perda de objeto. Inexistindo a materialidade para manutenção da multa isolada aqui discutida, deve ser cancelado o Auto de Infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Carlos Delson Santiago (Suplente), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães, substituído pelo Conselheiro Carlos Delson Santiago. Relatório Trata o presente processo de auto de infração de multa em decorrência de DCOMP não homologada, com base no art. 74, §17 da Lei nº 9.430/96 na redação do art. 62 da Lei nº 12.249/2010. A Recorrente apresentou impugnação pleiteando a nulidade do auto de infração, por falta de motivação; existência de BIS IN IDEM, considerando que já há cobrança de multa AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 17 30 /2 01 5- 41 Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.220 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721730/2015-41 de mora, sendo inaplicável a multa isolada e, apensação, por decorrência, ao processo nº 16682.720030/2015-39. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela Recorrente para manter a exigência da multa e determinar o apensamento do presente caso ao processo 16682.720030/2015-39. Contra a referida decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, reproduzindo, em síntese apertada, suas razões de defesa. Ato continuo, foi determinado o sobrestamento do processo até decisão definitiva do PA 16682.720030/2015-39. Findo o processo aguardado, a Recorrente apresentou petição noticiando que o PA 16682.720030/2015-39, por meio do acórdão 3302-006.418, declarou a nulidade do despacho decisório e, pleiteou o cancelamento do presente Auto de Infração. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. De inicio, afasto as alegações da Recorrente no sentido de que a aplicação da multa, no presente caso, não encontra motivação válida, uma vez que não restou demonstrado, no auto de infração, qualquer conduta ilícita ou abusiva por parte do contribuinte que agiu de boa-fé. Isto porque, a exigência da multa, devidamente prevista no art. 74, §17 da Lei nº 9.430/96 na redação do art. 62 da Lei nº 12.249/2010, independe da intenção ao agente, bastando, tão é somente que a Declaração de Compensação tenha sido considerada não homologada, senão vejamos: Art.74 (...) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo.(Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) Quanto a cumulação da multa, peço vênia da reproduzir, como se minha fosse, as razões da decisão recorrida, que deu solução ao litígio de forma simples e precisa, a saber: Quanto à alegação de bis in idem com a multa de mora, esta é aplicada sobre o valor do débito não pago no vencimento (art. 61 da Lei nº 9.430/96), enquanto que a multa isolada é aplicada sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. Verifica-se que as multas, apesar de serem aplicadas sobre o valor do débito, têm fatos geradores distintos, não configurando bis in idem. Desta forma, não resta configurado o BIS IN IDEM suscitado pela Recorrente. Por fim, constatasse que o presente caso decorre da não homologação das declarações de compensações indicadas no Processo 16682.720030/2015-39 que por meio do Acórdão nº 3302-006.418, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art8 Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.220 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721730/2015-41 Julgamento declarou a nulidade do despacho decisório que ensejou a cobrança da famigerada multa, decisão esta que se tornou definitiva após exaurido os recursos, sem êxitos, apresentados pela Fazenda Nacional. Desta forma, considerando que o despacho decisório que não homologou as declarações de compensações indicadas no Processo 16682.720030/2015-39, as quais ensejaram a cobrança da presente penalidade, foi declarado nulo, inexiste a materialidade para manutenção da multa isolada aqui discutida, motivo pelo qual, deve ser cancelado o presente Auto de Infração. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o Auto de Infração. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital

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9183941 #
Numero do processo: 10680.936428/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 28/02/2004 ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido. DENUNCIA ESPONTÂNEA. ART 138 DO CTN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Para fins de denúncia espontânea, nos termos do art. 138, do CTN, a compensação tributária, sujeita a posterior homologação, não equivale a pagamento, não se aplicando, por conseguinte, o afastamento da multa moratória decorrente pelo adimplemento a destempo. Neste sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual é incabível a aplicação do benefício da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN aos casos de compensação tributária, justamente porque, nessa hipótese, a extinção do débito estará submetida à ulterior condição resolutória da sua homologação pelo fisco, a qual, caso não ocorra, implicará o não pagamento do crédito tributário, havendo, por consequência, a incidência dos encargos moratórios. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp. 1.657.437/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.10.2018. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.
Numero da decisão: 3302-012.146
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a diligência proposta pelo relator. Vencidos os conselheiros Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus e Raphael Madeira Abad, que votaram pela diligência. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Votaram pelas conclusões os conselheiros Jorge Lima Abud, Larissa Nunes Girard, Carlos Adelson Santiago, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.141, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.936421/2009-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 28/02/2004 ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido. DENUNCIA ESPONTÂNEA. ART 138 DO CTN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Para fins de denúncia espontânea, nos termos do art. 138, do CTN, a compensação tributária, sujeita a posterior homologação, não equivale a pagamento, não se aplicando, por conseguinte, o afastamento da multa moratória decorrente pelo adimplemento a destempo. Neste sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual é incabível a aplicação do benefício da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN aos casos de compensação tributária, justamente porque, nessa hipótese, a extinção do débito estará submetida à ulterior condição resolutória da sua homologação pelo fisco, a qual, caso não ocorra, implicará o não pagamento do crédito tributário, havendo, por consequência, a incidência dos encargos moratórios. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp. 1.657.437/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.10.2018. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.

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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. O ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, a manutenção do despacho decisório que não homologou o pedido de compensação deve ser mantido. DENUNCIA ESPONTÂNEA. ART 138 DO CTN. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE. Para fins de denúncia espontânea, nos termos do art. 138, do CTN, a compensação tributária, sujeita a posterior homologação, não equivale a pagamento, não se aplicando, por conseguinte, o afastamento da multa moratória decorrente pelo adimplemento a destempo. Neste sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual é incabível a aplicação do benefício da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN aos casos de compensação tributária, justamente porque, nessa hipótese, a extinção do débito estará submetida à ulterior condição resolutória da sua homologação pelo fisco, a qual, caso não ocorra, implicará o não pagamento do crédito tributário, havendo, por consequência, a incidência dos encargos moratórios. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp. 1.657.437/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.10.2018. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 64 28 /2 00 9- 81 Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a diligência proposta pelo relator. Vencidos os conselheiros Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus e Raphael Madeira Abad, que votaram pela diligência. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Votaram pelas conclusões os conselheiros Jorge Lima Abud, Larissa Nunes Girard, Carlos Adelson Santiago, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.141, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.936421/2009-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: Trata-se de processo retornado do CARF, para apreciação de matéria não apreciada pela autoridade julgadora de 1ª Instância, conforme se segue. Inicialmente, em [...], a interessada transmitiu PER/Dcomp, visando a compensar o(s) débito(s) nele declarado(s), com crédito oriundo de pagamento a maior de [...] não-cumulativa, efetuado em [...], relativo ao período de apuração de [...]. A Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte/MG emitiu Despacho Decisório eletrônico (fl. [...]), em [...], no qual não homologa a compensação declarada, sob o argumento de que o pagamento havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação. Em [...], a contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório (tela à fl. [...]) e apresentou, em [...], a Manifestação de Inconformidade de fls. [...], alegando, em síntese, que a não homologação ocorreu em virtude da não retificação da DCTF referente ao [...] de [...], pelo que, para sanar a irregularidade, apresentou, em [...], DCTF retificadora, alterando o valor devido da contribuição e apurando, assim, um crédito a compensar, no valor de R$ [...]. Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 Em [...], a 1ª Turma desta Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ/BHE) proferiu o Acórdão nº [...](fls. [...]), reconhecendo o direito creditório alegado. Em [...], a DRF/BHE notificou a contribuinte do Acórdão e da cobrança do saldo devedor remanescente da compensação efetuada (AR à fl. [...]). De acordo com o termo de ciência e notificação, a contribuinte teria o prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência, para, “se for o caso”, apresentar Recurso Voluntário ao CARF. Em [...], a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls. [...]), em que, em resumo, questiona a incidência de multa e juros de mora sobre os valores compensados na Dcomp nº [...], transmitida em [...], o que resultou na homologação apenas parcial da compensação objeto do presente processo, por insuficiência do crédito reconhecido pela DRJ. Aduz que, na Dcomp objeto deste processo, o que a empresa fez foi realocar os pagamentos da contribuição realizados anteriormente na modalidade não-cumulativa, transferindo-os para a modalidade cumulativa, motivo pelo qual não seria razoável admitir a exigência de multa, já que não houve ausência de recolhimento, mas simples recolhimento em modalidade diversa. Também defende que, na apresentação do PER/Dcomp, antes de qualquer tipo de fiscalização, a empresa efetuou Denúncia Espontânea dos débitos, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional, o que afastaria a exigência da multa, devendo os tributos serem recolhidos apenas com o acréscimo dos juros de mora, conforme foi efetuado. Em [...], a Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) proferiu o Acórdão nº [...],, onde decidiu por não conhecer do Recurso Voluntário, com a orientação de que a petição seja apreciada e decidida inicialmente pela autoridade da RFB de 1ª Instância. A interessada tomou ciência do Acórdão em [...] (termo à fl. [...]), tendo sido o presente processo encaminhado a esta DRJ para apreciação, conforme determinado pelo CARF. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade nos termos da ementa abaixo: COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. O aproveitamento do pagamento a maior de um débito para extinção de outros débitos, ainda que do mesmo tributo, só se faz por compensação, incidindo, portanto, os acréscimos legais devidos na compensação após o vencimento do débito. COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera ocorrida a denúncia espontânea quando o contribuinte compensa o débito mediante apresentação de DCOMP. Contra a decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, pleiteando o afastamento do multa de mora, pelo fato de que não houve mora no recolhimento dos tributos, mas sim o equivoco quanto ao regime eleito para o recolhimento, ao invés do cumulativo a Recorrente pagou no regime não-cumulativo; e restou caracterizada a denuncia espontânea nos termos do artigo 138, do CTN e do Resp 1.149.022, inclusive o pagamento mediante compensação é gênero de pagamento e se presta para fim de incidência do instituto da decadência. É o relatório. Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto à conversão de diligência proposta pelo relator, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com relação a diligência proposta pelo Ilustre Conselheiro Relator, esta Turma, por maioria de votos entendeu que deveria a interessada ter instruído os autos com todos os documentos necessários para comprovar seu direito creditório, não se justificando, no presente caso, a realização de diligência para suprir carência probatória, especialmente de provas documentais que já poderiam ter sido juntadas aos autos. Impende destacar, por oportuno, que nos processos que versam a respeito de compensação, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Veja-se o que dispõe o artigo 36 da Lei 9.784 de 29.01.1999: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. Em igual sentido são os termos do artigo 373 do CPC, senão vejamos: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Nos casos de apresentação de PER/DCOMP, após a análise inicial da RFB por despacho eletrônico incumbe ao contribuinte a iniciativa de viabilizar seu direito ao aproveitamento do crédito, mediante a apresentação de documentos que provam o alegado, não se justificando, como dito acima, a realização de diligência para suprir carência probatória. 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 Ademais, as diligências podem ser deferidas pela autoridade julgadora, quando esta vislumbrar situações não esclarecidas no conjunto das provas trazidas ao autos e que demandem novos esclarecimentos por parte do sujeito passivo ou da autoridade fiscal competente. Assim, a diligência pretendida pelo Ilustre Relator, visando o esclarecimento de questões relacionadas a provas que a recorrente deveria ter juntado aos autos se torna prescindível. Ainda, cumpre esclarecer que o voto pelas conclusões se deu, pois a maioria entende que apenas o pagamento stricto sensu ou o depósito administrativo são hipóteses de extinção do crédito tributário aptas a configurar a denúncia espontânea, por isso a Turma entende que mesmo que provado não há direito ao crédito pleiteado no presente caso. Diante do exposto, rejeita-se o pedido de diligência. Quanto ao mérito, transcreve-se o entendimento consignado no voto do relator do processo paradigma. O primeiro argumento utilizado pela Recorrente para afastar a incidência da multa de mora, qual seja, de que não houve mora no recolhimento dos tributos, mas sim o equivoco quanto ao regime eleito para o recolhimento, ao invés do cumulativo a Recorrente pagou no regime não- cumulativo, não presta para afastar a penalidade imposta, considerando o mero atraso para pagamento do tributo, impõe a cobranças dos encargos moratórias, ainda que o contribuinte tenha recolhido de forma equivocada. Neste caso, constatado o equivoco, caberia a Recorrente realizar à época do vencimento dos tributos os procedimentos necessários para retificar as guias de pagamento (REDARF), sob pena de sofrer as penalidades previstas na legislação. Assim, correta a decisão piso que assim se pronunciou: Primeiramente, sobre a alegação de que teria havido uma mera realocação de pagamentos, devido ao recolhimento pela modalidade equivocada, é preciso frisar que os débitos relativos ao PIS e à Cofins estão sujeitos às mesmas regras da compensação que os demais, não se podendo dispensá- los das formalidades exigidas, em caso de recolhimento indevido ou a maior da contribuição apurada por modalidade distinta (cumulativa ou não-cumulativa) daquela pela qual se apurou o débito a ser quitado, mesmo no caso de débito e crédito do mesmo período de apuração. No caso em análise, o crédito tem origem no recolhimento de Cofins não- cumulativa (código de receita 5856) relativo ao período de apuração de 28/02/2004, enquanto seus débitos são de Cofins cumulativa (código de receita 2172), relativos aos períodos de apuração de fevereiro a abril de 2004, respectivamente. A distinção dos créditos tributários de um sujeito passivo decorre da identificação do tributo, com código de receita próprio, e, ainda, da data do fato gerador. No lançamento por homologação, a lei atribui ao contribuinte o dever de pagar o crédito tributário no vencimento legal. O vencimento é determinado em lei com base na data de ocorrência do fato Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 gerador. Portanto, para cada fato gerador de um mesmo tributo deverá haver um pagamento próprio, com valor e vencimento específicos. O pagamento do crédito tributário decorrente de um fato gerador não se estende automaticamente a créditos tributários decorrentes de fatos geradores distintos. O aproveitamento do pagamento indevido ou a maior de um débito para extinção de outros débitos, ainda que do mesmo tributo, só se faz por compensação. A compensação é ato que tem forma prescrita em lei (art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996) e é disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, através de suas Instruções Normativas. Segundo os §§ 1º e 2º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação é efetuada mediante a entrega de declaração à RFB e extingue o crédito tributário. Assim, enquanto a compensação não for declarada, o débito que se pretende compensar encontra-se em aberto e, se a compensação se fizer depois do vencimento fixado em lei, a extinção do débito compensado terá sido com atraso. Portanto, para caracterizar a mora, há de se perquirir tão somente a data de vencimento do débito compensado e a data da apresentação do PER/Dcomp. Nesse mesmo sentido, a Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, vigente à época do envio do PER/Dcomp, assim dispunha: Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 52 e 53 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. § 1 º A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. (...) Art. 29. A autoridade da SRF que não homologar a compensação cientificará o sujeito passivo e intimá-lo-á a efetuar, no prazo de trinta dias, contados da do despacho de não-homologação, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (...) Art. 30. O tributo ou contribuição objeto de compensação não homologada será exigido com os respectivos acréscimos legais. Ressalte-se que as regras contidas nesses dispositivos foram mantidas nas IN RFB de nºs 900, de 30 de dezembro de 2008 (arts. 36 a 38) e demais Instruções Normativas que substituíram a IN SRF nº 600/2005. No presente caso, os débitos de Cofins cumulativa (código de receita 2172) informados na Dcomp têm vencimento entre 15/03/2004 e 14/05/2004, respectivamente, enquanto a compensação foi feita em 31/08/2007, data da transmissão do PER/Dcomp (fl. 68). A extinção dos débitos compensados se fez, portanto, com atraso. A operacionalização da compensação dos débitos declarados no PER/Dcomp foi feita de acordo com os dispositivos transcritos. Assim Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 sendo, afastar a multa naquela compensação representaria negar validade à disposição expressa da legislação tributária. Neste ponto, cumpre esclarecer que, em virtude do princípio da legalidade, que norteia os atos da Administração Pública, a esta autoridade julgadora administrativa não é dado descumprir dispositivos legais vigentes, sob pena de responsabilidade funcional (art. 7º, inciso V, da Portaria do Ministério da Fazenda nº 341/2011 e art. 116, inciso III, da Lei nº 8.112/90). Em relação a ocorrência da denuncia espontânea, melhor sorte não resta a Recorrente. Não obstante o entendimento deste relator navegue no sentido de que a compensação se equipara a pagamento para fins de incidência da denuncia espontânea, a teor do que restou decido no acórdão 3403-003.627, a Recorrente deixou de comprovar que os débitos não foram declarados em data anterior a apresentação da DCOMP, afastando, assim, a aplicação do entendimento emanado no Resp 1.149.022 no sentido de que o benefício da denúncia espontânea será aplicado aos casos em que não houver declaração do débito e, quando o contribuinte realizar o pagamento antes de qualquer procedimento fiscal, prova esta crucial para abraçar a tese encampada pela Recorrente. Com efeito, os documentos trazidos pela Recorrente dizem respeito e, comprovam a origem do crédito utilizado para pagamento dos débitos, não se prestando para o fim de analisar se houve ou não declaração dos débitos em DCTF. Ressalta-se que o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC 2 ). Não sendo produzido nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o indeferindo do crédito é medida que se impõe. Nesse sentido: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...)" (Processo n.º 11516.721501/2014-43. Sessão 23/02/2016. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3401-003.096 - grifei) 2 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor Fl. 290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 Pertinente destacar a lição do professor Hugo de Brito Machado, a respeito da divisão do ônus da prova: No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333, I). Se o contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser imune, ou isento, ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituída a situação de fato geradora da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo, e o pagamento é fato extintivo do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo civil”. (original não destacado) 3 Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. 3 Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 3. ed., São Paulo: Dialética, 1998, p.252. Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.146 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.936428/2009-81 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar o pedido de diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital

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9169041 #
Numero do processo: 10830.901177/2008-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/01/2004 PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas.
Numero da decisão: 3302-012.275
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência. Vencido Gilson Macedo Rosenburg Filho (relator). Designado Raphael Madeira Abad para redigir voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente (assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad – Redador designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a conversão do julgamento em diligência. Vencido Gilson Macedo Rosenburg Filho (relator). Designado Raphael Madeira Abad para redigir voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente (assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad – Redador designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: “Trata-se de Declaração de Compensação (DCOMP) com aproveitamento de suposto pagamento a maior. A Delegacia da Receita Federal de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico não homologando a compensação, tendo em vista que o pagamento apontado como origem do direito creditório teria sido integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte, confessado em DCTF. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 11 77 /2 00 8- 71 Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 Cientificada do despacho decisório em 29/07/2008, em 28/08/2008, a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 2/12 (referência à numeração do processo digitalizado) na qual sustenta a legitimidade do direito creditório aproveitado. Nesse sentido, alega que: Após ter realizado o pagamento do PIS da competência de dezembro de 2003 em 15/01/2004, a impugnante efetuou o reprocessamento da sua base de cálculo e, conseqüentemente, alterou o valor que deveria ser recolhido ao erário. O motivo pelo qual houve a necessidade do recálculo da contribuição foi a alteração nos valores de receita denominada “energia livre” produzida e disponibilizada ao mercado consumidor pelos produtores independentes e autoprodutores. Diante disso, em janeiro de 2004 foi ratificado o montante homologado relativo à receita de “energia livre”, por meio da republicação no Diário Oficial da União de 16/01/2004 da Resolução Normativa nº 1 da ANEEL, por ter sido publicado com incorreções. Isto posto, com base na republicação da Resolução Normativa nº 1 do Diário Oficial, a impugnante teve seu montante de receita de “energia livre” alterado pela ANEEL, fato esse ocorrido posteriormente ao recolhimento supramencionado, em 15/01/2004. Em decorrência, a impugnante promoveu o reprocessamento das bases de cálculo de PIS, fato que gerou um pagamento a maior (crédito) no valor original de R$ 19.291,29, competência dezembro/2003, o qual foi atualizado e utilizado no PER/DCOMP (...) Ocorre que, àquela época por um lapso da impugnante, esta não promoveu a devida retificação da DCTF de 4º trimestre de 2003, fato que prejudicou que a D. Autoridade vislumbrasse o direito creditório (...) No entanto, tais retificações foram promovidas em agosto/2008, sendo que não há como prosperar a pretensão da D. Autoridade de efetuar o lançamento do crédito tributário em questão, devido a simples erro de preenchimento de obrigação acessória. (...) Requer, ao fim, o reconhecimento do seu direito de crédito e postula subsidiariamente que a taxa Selic não seja computada, por ilegítima, sobre os débitos considerados como indevidamente compensados.” A 3ª Turma da DRJ em Campinas julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do Acórdão nº 05-38.817, de 03 de setembro de 2012, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/01/2004 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado para a quitação de débitos confessados. A alegação de erro no preenchimento do documento de confissão de dívida deve ser acompanhada de provas que atestem a declaração a maior de tributo a pagar, justificando a alteração dos valores registrados em DCTF. Sem a comprovação da liquidez e certeza quanto ao direito de crédito não se homologa a compensação declarada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta: a) Que a entrega da DCTF retificadora, mesmo após o despacho decisório, deveria ter sido considerada; b) Que a DRJ deveria ter levado em conta a DIPJ 2004, já que refletia a correta apuração, fato que ensejaria a solicitação de diligências; c) Apresenta na peça recursal a memória de cálculo e o balanço contábil para demonstrar o indébito tributário; d) A aplicação do princípio da verdade material. Ao final pede a reforma do acórdão recorrido ou sua nulidade, para que se faça a reanálise da DCOMP com base nas informações constantes da DCTF retificadora e da DIPJ. É o breve relatório. Voto Vencido Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. Meu voto foi no sentido de converter o julgamento em diligência. Contudo, a maioria do Colegiado entendeu desnecessária a conversão em diligência. Ultrapassada a questão da diligência, passo à análise do mérito. A recorrente alega que as informações constantes na DCTF retificadora, ainda que entregue posteriormente à ciência do Despacho Decisório, deveriam ter sido consideradas, em razão de que a RFB já dispunha de demonstração da apuração mediante a DIPJ/2004 e que, sendo o tratamento eletrônico, este documento deveria ter sido considerado Apresentou em sede de recurso voluntário memória de cálculo da apuração do PIS/Pasep e o balanço contábil. O Colegiado entendeu que os documentos apresentados na interposição do recurso voluntário não podem servir de prova em face da preclusão consumativa. Partindo dessa premissa, retornando a análise dos autos, o momento apropriado para apresentação das provas que comprovem suas alegações é na propositura da impugnação/manifestação de inconformidade. Temos conhecimento, outrossim, que a regra fundamental do sistema processual adotado pelo Legislador Nacional, quanto ao ônus da prova, encontra-se cravada no art. 373 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Tal dispositivo é a tradução do princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida para o processo administrativo fiscal, posto que a obrigação de provar está expressamente atribuída para a autoridade Fiscal quando realiza o lançamento tributário, para o sujeito passivo, quando formula pedido de repetição de indébito/ressarcimento. No caso em epígrafe, a lide versa sobre pedido de ressarcimento, de tal forma que o ônus probatório recai para o sujeito passivo Definida a regra que direciona o onus probandi no âmbito do processo administrativo fiscal, resta estabelecer o conceito de prova, sua finalidade e seu objeto. O conceito de prova retirado dos ensinamentos de Moacir Amaral Santos: No sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Mas a prova no sentido subjetivo é aquela que se forma no espírito do julgador, seu principal destinatário, quanto à verdade desse fatos. A prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do julgador quanto à existência ou inexistência dos fatos. Compreendida como um todo, reunindo seus dois caracteres, objetivo e subjetivo, que se completam e não podem ser tomados separadamente, apreciada como fato e como indução lógica, ou como meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando e com a própria certeza dessa existência. Para Carnelutti: As provas são fatos presentes sobre os quais se constrói a probabilidade da existência ou inexistência de um fato passado. A certeza resolve-se, a rigor, em uma máxima probabilidade. A certeza vai se formando através dos elementos da ocorrência do fato que são colocados pelas partes interessadas na solução da lide. Mas não basta ter certeza, o julgador tem que estar convencido para que sua visão do fato esteja a mais próxima possível da verdade. Dinamarco define o objeto da prova: ....conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para todos os julgamentos a serem feitos no processo. Fazem parte dela as alegações relativas a esses fatos e não os fatos em si mesmos. Sabido que o vocábulo prova vem do adjetivo latino probus, que significa bom, correto, verdadeiro, segue-se que provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. Não há fatos bons, corretos e verdadeiros nem maus, incorretos mendazes. As legações, sim, é que podes ser verazes ou mentirosas - e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes. Já a finalidade da prova é a formação da convicção do julgador quanto à existência dos fatos. Em outras linhas, um dos principais objetivos do direito é fazer prevalecer a Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 justiça. Para que uma decisão seja justa, é relevante que os fatos estejam provados a fim de que o julgador possa estar convencido da sua ocorrência Em virtude dessas considerações, é importante relembrar alguns preceitos que norteiam a busca da verdade real por meio de provas materiais. Dinamarco afirma: Todo o direito opera em torno de certezas, probabilidades e riscos, sendo que as próprias certezas não passam de probabilidades muito qualificadas e jamais são absolutas porque o espírito humano não é capaz de captar com fidelidade e segurança todos os aspectos das realidades que o circulam. Para entender melhor o instituto “probabilidade” mencionado professor Dinamarco, aduzo importante distinção feita por Calamandrei entre verossimilhança e probabilidade: É verossimil algo que se assemelha a uma realidade já conhecida, que tem a aparência de ser verdadeiro. A verossimilhança indica o grau de capacidade representativa de uma descrição acerca da realidade. A verossimilhança não tem nenhuma relação com a veracidade da asserção, não surge como resultante do esforço probatório, mas sim com referência à ordem normal das coisas. A probabilidade está relacionada à existência de elementos que justifiquem a crença na veracidade da asserção. A definição do provável vincula-se ao seu grau de fundamentação, de credibilidade e aceitabilidade, com base nos elementos de prova disponíveis em um contexto dado., resulta da consideração dos elementos postos à disposição do julgador para a formação de um juízo sobre a veracidade da asserção. Desse modo, a certeza vai se formando através dos elementos da ocorrência do fato que são colocados pelas partes interessadas na solução da lide. Mas não basta ter certeza, o julgador tem que estar convencido para que sua visão do fato esteja a mais próxima possível da verdade. Como o julgador sempre tem que decidir, ele deve ter bom senso na busca pela verdade, evitando a obsessão que pode prejudicar a justiça célere. Mas a impossibilidade de conhecer a verdade absoluta não significa que ela deixe de ser perseguida como um relevante objetivo da atividade probatória. Quanto ao exame da prova, defende Dinamarco: (...) o exame da prova é atividade intelectual consistente em buscar, nos elementos probatórios resultantes da instrução processual, pontos que permitam tirar conclusões sobre os fatos de interesse para o julgamento. Já Francesco Carnelutti compara a atividade de julgar com a atividade de um historiador: (...) o historiador indaga no passado para saber como as coisas ocorreram. O juízo que pronuncia é reflexo da realidade ou mais exatamente juízo de existência. Já o julgador encontra-se ante uma hipótese e quando decide converte a hipótese em tese, adquirindo a certeza de que tenha ocorrido ou não o fato. Estar certo de um fato quer dizer conhecê- lo como se houvesse visto. No mesmo sentido, o professor Moacir Amaral Santos afirma que: a prova dos fatos faz-se por meios adequados a fixá-los em juízo. Por esses meios, ou instrumentos, os fatos deverão ser transportados para o processo, seja pela sua reconstrução histórica, ou sua representação. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 Assim sendo, a verdade encontra-se ligada à prova, pois é por meio desta que se torna possível afirmar ideias verdadeiras, adquirir a evidência da verdade, ou certificar-se de sua exatidão jurídica. Ao direito somente é possível conhecer a verdade por meio das provas. Posto isto, concluímos que a finalidade imediata da prova é reconstruir os fatos relevantes para o processo e a mediata é formar a convicção do julgador. Os fatos não vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador. Após a montagem desse quebra-cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas que permitirá o convencimento da autoridade julgadora. Assim, a importância da prova para uma decisão justa vem do fato dela dar probabilidade às circunstâncias a ponto de formar a convicção do julgador. Após uma breve digressão, retornando aos autos, estamos diante de um pedido de restituição. Sendo assim, para verificar a existência de provas de um recolhimento indevido ou maior que o devido, é imprescindível entender a operacionalização da análise de um indébito tributário. Nos casos de pagamento indevido ou a maior, fatos que justificam uma eventual repetição do indébito, a ideia de restituir é para que ocorra um reequilíbrio patrimonial. O direito de repetir o que foi pago emerge do fato de não existir débito correspondente ao pagamento. Portanto, a restituição é a devolução de um bem que foi transladado de um sujeito a outro equivocadamente. Deve ficar entre dois parâmetros, não podendo ultrapassar o enriquecimento efetivo recebido pelo agente em detrimento do devedor, tampouco ultrapassar o empobrecimento do outro agente, isto é, o montante em que o patrimônio sofreu diminuição. O Novo Código Civil, em seu artigo 876, estabelece a obrigação de restituir a “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido”, para fins de evitar um enriquecimento sem causa.. Posta assim a questão é de se dizer que para fazer jus à repetição do indébito, necessário se faz a ocorrência de um pagamento indevido ou a maior que o devido, caso contrário, estaríamos diante de um enriquecimento sem causa de uma das partes. Desta forma, não havendo tais condições, não há direito liquido e certo a restituição. Neste momento, surge a necessidade de verificar a ocorrência de um recolhimento indevido ou maior que o devido. A solução para esta questão encontra-se no confronto entre o valor recolhido e o valor que deveria ter sido recolhido. A comprovação do valor recolhido se faz por meio do comprovante de recolhimento – DARF. Já a apuração do valor devido está condicionada à análise da base de cálculo combinada com a alíquota a ser aplicada. Quanto à alíquota, não temos problemas, pois está determinada em lei e não precisa ser objeto de prova. Todavia, a base de cálculo deve ser comprovada pela escrituração nos livros fiscais. Neste sentido, determina o art. 923, do RIR/99, “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados com documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. O art. 226 do Código Civil ratifica o entendimento quando define que os livros e fichas dos empresários provam contra as pessoas a que pertencem e, em seu favor, quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. Em suma, os livros legalizados, escriturados em forma mercantil, sem emendas ou rasuras, e em perfeita harmonia uns com os outros, fazem prova plena a favor ou contra os seus proprietários. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 No que se refere à base de cálculo, após analisar os autos, constato não foram apresentados os livros fiscais e as documentações que suportassem os lançamentos contábeis, deixando lacunas intransponíveis para a apreciação do pedido. Como sabemos, o processo deve estar instruído com comprovantes do pagamento e com os demonstrativos dos cálculos. Não se pode olvidar que esses demonstrativos, para servir de prova cabal, indiscutível, na comprovação da base de cálculo de qualquer exação, devem refletir a contabilidade fiscal do contribuinte e, para termos convicção que ocorreu a materialização dos dados contábeis em tais demonstrativos, devemos analisar seus livros comerciais. Portanto, fica imperativo a apresentação destes livros para uma eficiente apreciação do pedido de restituição. Neste contexto, a falta de apresentação de seus livros fiscais, documentos primordiais para apuração da base de cálculo da exação, trouxe grandes prejuízos à instrução processual, pois tornou inviável a apuração do valor devido e, por consequência, a determinação de um eventual indébito tributário. Portanto, não restou caracterizado nos autos o direito líquido e certo que ensejaria o acatamento do pedido do recorrente. Forte nestes argumentos, nego provimento ao recurso voluntário.. É como voto. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Voto Vencedor Em que pese as sempre brilhantes razões arroladas pelo ilustre Relator, que entendeu pela realização de diligência com o objetivo de que fossem demonstrados os fatos tratados no Recurso Voluntário, peço vênia para divergir desta exegese. Isto porque quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade a Recorrente afirmou que o crédito teria decorrido de reprocessamento de base de cálculo em decorrência de alterações de valores de homologações da receita “energia livre”. Todavia como apontado pela DRJ na decisão objeto do presente Recurso Voluntário, seria indispensável que a Contribuinte tivesse apresentado os registros contábeis capazes a evidenciar a apuração da base de cálculo, especialmente que demonstrassem a inclusão do valor retificado na base de cálculo e como a nova base de cálculo teria redundado em pagamento a maior. Este colegiado, com fulcro no Dec. 70.235/72, especialmente no seu artigo 16, e no Código de Processo Civil, subsidiariamente, possui entendimento de que nos processos por meio do qual o contribuinte pleiteia o exercício de direitos, o ônus dele (que alega o direito ao crédito) produzir as provas de sua liquidez e certeza, salvo nas hipóteses excepcionais igualmente dispostas em lei, sendo também ônus de quem alega provar que o seu caso se subsome a uma das exceções. No caso concreto, como bem pontuado pela DRJ em seu Acórdão ora atacado, a liquidez e certeza do crédito não foram provadas quando da manifestação de inconformidade. Por estes motivos, entendo que não existe autorização legal para que o processo seja convertido em diligência. Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.901177/2008-71 É como voto. (assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad. Redator designado. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.725639/2010-49
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Constatado que o contribuinte não ofereceu à tributação, em sua declaração de ajuste anual, rendimentos sujeitos à incidência do imposto, o crédito correspondente é lançado de ofício pela autoridade fiscal. DEDUÇÃO IRRF. COMPROVAÇÃO. A dedução do IRPF devido na declaração de ajuste anual com o imposto retido na fonte somente é possível se a retenção corresponde a rendimentos tributáveis declarados e está comprovada por meio do informe de rendimentos emitido pela fonte pagadora.
Numero da decisão: 2001-004.676
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Constatado que o contribuinte não ofereceu à tributação, em sua declaração de ajuste anual, rendimentos sujeitos à incidência do imposto, o crédito correspondente é lançado de ofício pela autoridade fiscal. DEDUÇÃO IRRF. COMPROVAÇÃO. A dedução do IRPF devido na declaração de ajuste anual com o imposto retido na fonte somente é possível se a retenção corresponde a rendimentos tributáveis declarados e está comprovada por meio do informe de rendimentos emitido pela fonte pagadora.

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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Constatado que o contribuinte não ofereceu à tributação, em sua declaração de ajuste anual, rendimentos sujeitos à incidência do imposto, o crédito correspondente é lançado de ofício pela autoridade fiscal. DEDUÇÃO IRRF. COMPROVAÇÃO. A dedução do IRPF devido na declaração de ajuste anual com o imposto retido na fonte somente é possível se a retenção corresponde a rendimentos tributáveis declarados e está comprovada por meio do informe de rendimentos emitido pela fonte pagadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 56 39 /2 01 0- 49 Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-004.676 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.725639/2010-49 A seguir, transcrevo relatório do acórdão nº 11-60.224 da 1ª Turma da DRJ em Recife/PE(fls. 58 e segs.). “DO LANÇAMENTO 1. Contra a contribuinte acima identificada foi emitida Notificação de Lançamento (fls. 37/41), relativa ao imposto sobre a renda de pessoa física, exercício 2006, ano-calendário 2005, onde foi lançado o seguinte: 2. Segundo consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 38 e 39), foram lançadas as seguintes infrações: [...] DA IMPUGNAÇÃO 3. A contribuinte foi cientificada do lançamento em 18/11/2010, por via postal (fl. 42), tendo apresentado impugnação em 13/12/2010 (fls. 2/3), com as seguintes alegações: Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-004.676 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.725639/2010-49 4. Como se trata de Notificação de Lançamento sem atendimento à prévia intimação, a impugnação foi analisada pelo SEFIS da DRF/CTA (PR), em obediência à Norma de Execução Conjunta COFIS/CODAC nº 03, de 23/12/2010. 5. Após análise da impugnação pelo SEFIS da DRF/CTA, foi emitido o despacho de fls. 49/50, o qual indeferiu a solicitação de cancelamento da exigência, conforme abaixo: 6. A contribuinte foi cientificada do despacho decisório em 16/06/2017, por via postal (fl. 53), porém não se manifestou a respeito. “ Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-004.676 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.725639/2010-49 Após análise, a DRJ não acatou os argumentos de defesa da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: “8. Foi emitida Notificação de Lançamento, relativa ao imposto sobre a renda de pessoa física, exercício 2006, ano-calendário 2005, em virtude das infrações de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, no valor de R$ 8.400,00 (fl. 38), e de Compensação Indevida de IRRF no valor de R$ 2.134,26 (fl. 39). 9. Conforme despacho decisório (fls. 49/50), os documentos apresentados pela contribuinte não lograram comprovar as suas alegações. 10. Os contracheques mensais apresentados (fls. 29/32) confirmam o recebimento de R$ 8.400,00 pela contribuinte, da empresa Iso Enterprise, informação corroborada pela DIRF entregue pela fonte pagadora. Assim, como tais valores não foram declarados, deve ser mantida a infração de omissão de rendimentos. 11. Quanto à compensação de IRRF, a contribuinte alega ser proveniente de reclamatória trabalhista contra a empresa Globex Utilidades S/A, tendo anexado alguns documentos referentes à ação judicial. No entanto, a contribuinte não apresentou nenhum comprovante de recolhimento ou documento equivalente que comprove o efetivo recolhimento. Também não apresentou nenhuma planilha ou demonstrativo de cálculo que discrimine os valores recebidos e sua natureza. 12. Portanto, não há como acolher a sua pretensão. 13. É regra geral no Direito que o ônus da prova é uma conseqüência do ônus de afirmar e, portanto, cabe a quem alega. O artigo 373 do Código de Processo Civil (CPC) - art. 333 do antigo CPC - estabelece as regras gerais relativas ao ônus da prova, partindo da premissa básica de que cabe a quem alega provar a veracidade do fato. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 14. O Decreto 70.235/72 assim dispõe: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 15. Desse modo, está correta a decisão do despacho decisório, que indeferiu a solicitação da contribuinte. “ A turma julgadora da DRJ concluiu então pela improcedência da impugnação, para manter a conclusão do Despacho Decisório. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, fls. 71 e segs, alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-004.676 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.725639/2010-49 É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. Da análise do recurso voluntário impetrado tem-se que por meio do mesmo não são apresentadas novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Assim sendo, todos os argumentos que sobem a este CARF em sede de Recurso Voluntário já foram objeto de apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, acima transcrito na parte “Relatório” do presente acórdão. REGIMENTO INTERNO DO CARF – APLICAÇÃO § 3º, Art. 57 Do Regimento Interno do CARF, art. 57, § 3º: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I verificação do quórum regimental; II deliberação sobre matéria de expediente; e III relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, e acrescento, como segue. Quanto aos argumentos da recorrente acerca dos rendimentos recebidos de Iso Enterprise Informática, no sentido de que os mesmos não alcançaram o teto a ser declarado, cabe esclarecer que, tanto o teto para declaração quanto os limites de isenção do imposto, na Declaração Anual de Ajuste, são verificados no total dos rendimentos tributáveis, e não individualmente por fonte pagadora. Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-004.676 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.725639/2010-49 Pelas mesmas razões já discorridas no voto da DRJ, os argumentos trazidos pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário são improcedentes, e portanto deve ser mantida integralmente a decisão da turma julgadora de primeira instância administrativa. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13839.002249/2005-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. De acordo com inciso II do art. 3o da Lei no 10.833/03, de mesmo teor do inciso II do art. 3o da Lei no 10.637/02, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro dos critérios da essencialidade e relevância, desde que o bem ou serviço seja essencial/relevante a atividade produtiva. Segundo o art. 62, §2o, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, com redação dada pela Portaria MF no 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. DIREITO A CRÉDITO. SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE De acordo com o art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e com a utilização do critério da essencialidade e relevância do bem ou serviço na atividade empresarial, despesas com serviços, partes e peças utilizados na manutenção de veículos e máquinas aplicados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados da base de cálculo das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial.
Numero da decisão: 3401-009.726
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas com: (1) locação de mão-de-obra terceirizada; (2) manutenção de empilhadeiras e (3) tratamento de água (serviço de análise água de poço artesiano). (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco.
Nome do relator: LUIS FELIPE DE BARROS RECHE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. De acordo com inciso II do art. 3 o da Lei n o 10.833/03, de mesmo teor do inciso II do art. 3 o da Lei n o 10.637/02, o conceito de insumos pode ser interpretado dentro dos critérios da essencialidade e relevância, desde que o bem ou serviço seja essencial/relevante a atividade produtiva. Segundo o art. 62, §2 o , do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n o 343/2015, com redação dada pela Portaria MF n o 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. DIREITO A CRÉDITO. SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE De acordo com o art. 3 o da Lei n o 10.637, de 2002, e com a utilização do critério da essencialidade e relevância do bem ou serviço na atividade empresarial, despesas com serviços, partes e peças utilizados na manutenção de veículos e máquinas aplicados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados da base de cálculo das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 22 49 /2 00 5- 61 Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas com: (1) locação de mão- de-obra terceirizada; (2) manutenção de empilhadeiras e (3) tratamento de água (serviço de análise água de poço artesiano). (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Relatório Refere-se o presente processo a litígio instaurado em decorrência de deferimento parcial de pedido de ressarcimento relativo a créditos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) não cumulativa decorrentes de exportações e de declarações de compensação associadas ao crédito parcialmente homologadas. Por economia processual, reproduzo o Relatório da decisão de primeira instância (destaques nossos). “Em 26/10/2005 a contribuinte apresentou o Pedido de Ressarcimento de Créditos da Cofins Exportação, pleiteando reaver R$ 1.109.267,84 originado do regime da não cumulatividade da Cofins vinculado a operações no mercado externo. Ao mencionado pleito foram vinculadas DCOMPs, referidas às fls. 11 a 37. Instaurou-se ação fiscal com o objetivo de verificar o procedimento da contribuinte. A auditoria estendeu-se sobre a apuração de créditos da não cumulatividade no período de março a dezembro de 2005. Em Termo de Verificação de fls. 43/51, o Serviço de Fiscalização da unidade de origem manifesta-se acerca dos valores compensados, detalhando o motivo das glosas que levaram à redução do crédito aproveitado pela contribuinte. Planilhas de fls. 49/50 demonstram o montante dos créditos acatados pela fiscalização em relação aos períodos de março a dezembro de 2005, resultando no reconhecimento de crédito no total de R$ 2.838.154,54, relativamente à Cofins, de um total compensado de R$ 3.155.643,85. Em Despacho Decisório de fls. 167/171, o Serviço de Orientação e Análise Tributária da Delegacia de origem, tendo em vista o resultado do procedimento fiscal, reconheceu parcialmente o direito creditório referente ao 2° trimestre de 2005 e homologou, no limite do crédito reconhecido, as compensações declaradas. Noticiada da decisão em 06/10/2010, em 29/10/2010 a contribuinte protocolou a Manifestação de inconformidade contestando as glosas praticadas pela fiscalização. O detalhamento das glosas e das razões de oposição da contribuinte serão apresentados em conjunto com o voto”. Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 Se extrai ainda dos autos que a fiscalização glosou, para todo o período objeto da auditoria (MAR/2005 a DEZ/2005), créditos decorrentes de aquisições de: (i) “Estoque de abertura de produtos auxiliares”; (ii) “Consultoria de produção”; (iii) “Contratação de mão-de- obra temporária”; (iv) “Serviços de manutenção sem direito a crédito”; (v) “Créditos indevidos de industrialização por encomenda”; (vi) “Compra de autopeças para revenda”; (vii) “Retenções não comprovadas”; (viii) “Isenção e venda a fabricantes não comprovada”; (ix) “Compensação superior ao saldo de créditos”; (x) “Créditos indevidos sobre importações”; e (xi) “Comparação Lançamentos contábeis x DACON”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas – SP (DRJ/Campinas), por meio do Acórdão n o 05-34.837 – 3ª Turma da DRJ/CPS (doc. fls. 570 a 584) 1 , considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade formalizada e manteve a decisão administrativa, em decisão assim ementada: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. Os valores despendidos com locação de mão de obra não geram créditos no regime da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. DESPESAS COM CONSULTORIA. Despesas relacionadas a consultoria não geram crédito no regime da não cumulatividade. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. GERAÇÃO DE CRÉDITOS. GASTOS NÃO CARACTERIZADOS COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Não geram créditos no regime da não cumulatividade os dispêndios com bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo definido na legislação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido”. A recorrente foi devidamente cientificada em 29/05/2013 após o transcurso do prazo de 15 dias do recebimento da Intimação SEORT n o 576/2010, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Jundiaí - SP e da decisão de primeira instância em sua Caixa Postal considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, como se extrai do Comunicado de Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo (doc. fls. 588). Não resignada com o deslinde desfavorável após o julgamento de primeira instância, em 13/06/2013 a contribuinte formalizou tempestivamente seu Recurso Voluntário (doc. fls. 590 a 618), consoante carimbo aposto à primeira folha da peça recursal pela unidade preparadora. Por meio da peça recursal alega, em síntese, que: a) o presente processo administrativo versa somente sobre os seguintes tipos de crédito: (i) estoque de abertura; (ii) consultoria de produção; (iii) contratação/locação de mão de obra; (iv) serviços de manutenção; (v) 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 industrialização por encomenda; (vi) compra de autopeças para revenda; (vii) retenções não comprovadas; e (v) diferença contabilidade x DACON, não havendo que se tecer qualquer comentário a respeito dos demais tipos de glosa” e “não houve a instauração do contencioso administrativo em relação aos itens ""a - Estoque de abertura"; "e - industrialização por encomenda"; "f - Compra de autopeças para revenda"; e " k - diferença contabilidade x DACON"; b) por meio das Instruções Normativas n° 247/2002 e 404/2004, a Receita Federal teria estabelecido o conceito de insumo para a apuração do PIS e da COFINS, mas “com este entendimento não se pode concordar, pois a materialidade dos tributos em questão é nitidamente diversa, enquanto as referidas contribuições sociais relacionam-se com a receita, o IPI decorre da industrialização de produtos”; c) a não-cumulatividade do PIS e da COFINS encontra-se “vinculada ao faturamento da empresa, ou seja, a todas as forças realizadas pela empresa com o intuito de desenvolvimento de suas atividades”, de forma que o conceito de insumo deve estar “intimamente ligado a tal característica”; d) o fundamento utilizado pela fiscalização para a glosa sobre contratação de mão-de-obra temporária se baseia em Soluções de Consulta da 8ª Região Fiscal, as quais entenderiam que as despesas com contratação de mão-de-obra temporária não configuram pagamentos de bens e serviços enquadrados como insumo na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, mas “tal posicionamento contraria diretamente entendimentos já firmados pela própria Receita Federal em sede de soluções de consulta, bem como a melhor doutrina e a jurisprudência firmada por este I. Tribunal Administrativo”, donde se extrairia que as contratações de mão-de- obra ocorridas para utilização na produção ou fabricação de bens destinados à venda seriam consideradas insumos; e) “as notas fiscais relativas ao CONSERTO DE EMPILHADEIRAS emitidas pela empresa ROMAQ (fls. 276/286, 371/390 e 475/481), tem-se que o "veículo" é utilizado dentro da planta industrial da empresa e aplicado de forma direta na produção das mercadorias vendidas pela Recorrente”; f) em relação às demais notas fiscais indicadas pela fiscalização como não aceitas, constantes da planilha "Manutenção e reparos 2005" indica as descrições dos serviços e peças que deram origem aos créditos de PIS/COFINS glosados e, além das peças detalhadas, vê-se também na planilha da fiscalização “inúmeras peças/serviços destinados ao conserto/manutenção de máquinas e equipamentos da linha de produção da empresa, tais como, linhas de montagem, tomos, motores de máquinas, pontes rolantes, soldadoras, tesouras, centros de usinagem, fornos, ou seja, cuja destinação é reconhecidamente vinculada ao parque industrial”, mas “a simples leitura dos aludidos documentos fiscais (fornecedores e descrição dos produtos adquiridos) demonstram a utilidade e a destinação dos bens adquiridos” pela empresa; g) o mesmo posicionamento em relação ao conceito de insumo deve se repetir para as glosas impostas sobre a rúbrica de "consultoria de produção", “isto Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 porque de acordo com o conceito de insumo aqui demonstrado e as glosas realizadas pela fiscalização e mantidas pela Delegacia de Julgamento, as despesas lá classificadas enquadram-se também no conceito de insumo para fins de creditamento na apuração de contribuições sociais para o PIS/Pasep e da COFINS”; h) em relação às glosas descritas como retenções não comprovadas, “os §§ 3° e 4° do art. 3° da Lei n° 10.485/2002, in verbis, estabeleceram que estão sujeitos à retenção de PIS/COFINS os pagamentos referentes à aquisição de autopeças constantes dos Anexos I e II da referida Lei, exceto pneumáticos, quando efetuados por pessoas jurídicas fabricantes de peças, componentes ou conjuntos destinados aos produtos relacionados no art. 1°” e, nos meses de ABR/2005 a JUN/2005, teria sofrido “as devidas retenções das empresas LIEBHERR e JOHN DEERE em virtude do fornecimento de produtos relacionados nas notas fiscais de saída”, mas “realizadas as retenções pelas empresas compradoras dos produtos, a ora Recorrente ao preparar sua DACON informou na declaração fiscal os valores objeto de retenção, os quais deveriam ser utilizados na sua apuração do PIS/COFINS devido, o que afasta qualquer possibilidade de glosa de créditos desta Recorrente, haja vista que sofridas as retenções e ainda que aquelas empresas não tenham informado corretamente à Receita Federal os valores retidos”; e i) ainda que não recolhidos aos cofres públicos os valores relativos às retenções realizadas pelas empresas adquirentes dos produtos, indevida a glosa de créditos, “uma vez que esta não tinha qualquer responsabilidade pelo recolhimento dos valores retidos a título de PIS/COFINS”. A partir desses argumentos, requer a recorrente “o provimento do presente recurso voluntário, de forma que o Acórdão n° 05-34.837 – 3ª Turma da DRJ/CPS seja totalmente reformado para o fim de anular/desconstituir as glosas realizadas para as rubricas de contratação de mão-de-obra temporária, serviços de manutenção e consultoria de produção, haja vista que totalmente arbitrárias e ilegais; e em relação à glosa sobre o título de retenções não comprovadas reduzida; conforme espera-se ter aqui demonstrado”. É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Não há arguição de preliminares. Análise do mérito Cuida-se no presente processo de lide instaurada em decorrência do questionamento feito pelo sujeito passivo acerca glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal em créditos da COFINS relativos a insumos utilizados pela empresa, a qual tem por objeto as Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 atividades de “indústria, comércio, importação e exportação de peças para tratores, colheitadeiras, escavadeiras e máquinas afins”. Os créditos que a recorrente defende integralmente ter decorrem de exportação de produtos industrializados e exportados pela empresa, com fulcro no art. 6 o da Lei n o 10.833, de 2003, e foram objeto de declarações de compensação oriundas de um montante de crédito em valor original de R$ 1.181.733,69, com os quais pretendia compensar débitos de IRPJ, CSLL, IRRF e CSRF. As compensações pretendidas foram materializadas nos seguintes termos: PER/DCOMP N o DATA DE TRANSMISSÃO 29649.77877.160707.1.3.09-8988 16/07/2007 04366.65442.310707.1.3.09-8014 31/07/2007 19871.54912.090807.1.3.09-0706 09/08/2007 15874.40308.090807.1.7.09-5020 09/08/2007 As glosas decorreram do trabalho de auditoria realizado pela fiscalização relativamente a vários períodos compreendidos entre MAR/2005 e DEZ/2005 e ensejaram o reconhecimento parcial do vindicado direito creditório, a partir das conclusões advindas do Termo de Verificação e de Encerramento Parcial n o 003 (doc. fls. 046 a 055), da Informação Fiscal de fls. 157 e do Despacho Decisório DRF/JUN/SEORT, de 28 de setembro de 2010 (doc. fls. 170 a 173). Como pontuado pela recorrente no Recurso Voluntário, o presente processo versa somente sobre “estoque de abertura”; “consultoria de produção”; “contratação/locação de mão de obra”; “serviços de manutenção”; “industrialização por encomenda”; “compra de autopeças para revenda”; “retenções não comprovadas”; e “diferença contabilidade x DACON”. Como não houve a instauração do contencioso administrativo em relação aos itens "a - Estoque de abertura"; "e - industrialização por encomenda"; "f - Compra de autopeças para revenda"; e " k - diferença contabilidade x DACON, discute-se nesses autos as glosas associadas a: (i) contratação/locação de mão de obra; (ii) serviços de manutenção (iii) consultoria de produção; e (iv) retenções não comprovadas. Nessa toada, passo a analisar isoladamente cada um dos temas, na ordem em que foram trazidos pelo Recurso Voluntário, para facilitar a análise. No entendimento da empresa, no regime da não cumulatividade, o vocábulo “insumo” possuiria significado mais abrangente do que aquele dado pela a autoridade fazendária, que teria se utilizado de interpretação por demais restritiva ao analisar o conceito. Vejamos. Conceito de insumo para dedução de despesas Fl. 647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 No que toca à definição de insumos, a não-cumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos arts 3 o das Leis n o 10.637/2002 e n o 10.833/2003. A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo art. 66 da IN SRF n o 247/2002 e pelo art. 8 o da IN SRF n o 404/2004, os quais adotaram um entendimento restritivo calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. Formaram-se então três corrente de entendimento: (i) a defendida pela Receita Federal, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST n o 181/1974 e n o 65/1979; (ii) a que defendia que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99; e (iii) a que defendia um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringia à definição dada pela legislação do IPI e nem deveria ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Em que pese a E. Câmara Superior ter tratado do conceito de insumos em diversos julgados, a matéria foi levada ao poder judiciário e, em decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ sob julgamento no rito do art. 54-3C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), foi estabelecido o conceito de insumo, tomando como diretrizes os critérios da essencialidade e/ou relevância. Vejamos: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser Fl. 648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º Nº 1.221.170-PR (2010/02091150), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho)”. Em seguida, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, analisando a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, emitiu o Parecer Normativo COSIT n o 5/2018. Em resumo, considerando a decisão proferida pelo STJ e o posicionamento do referido Parecer Normativo, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando- se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Extrai-se do julgado que conceito de insumo deve “ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou ainda a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, ou seja, caracteriza-se insumos, para fins das contribuições do PIS e da COFINS, todos os bens e serviços, empregados direta ou indiretamente na prestação de serviços, na produção ou fabricação de bens ou produtos e que se caracterizem como essenciais e/ou relevantes à atividade econômica da empresa". Deve ser analisado então, caso a caso, o insumo utilizado pela empresa na produção de seus bens ou nos serviços que presta e sua subsunção aos conceitos acima estabelecidos. Há de se verificar se o recorrente comprova a utilização dos insumos no contexto da atividade, de forma a demonstrar que o gasto incorrido guarda relação de pertinência com o processo produtivo ou de prestação do serviço, viabilizando sua execução. O emprego do insumo, ainda que indireto, deve ser feito de forma que a sua subtração obste a execução da atividade da empresa ou, ao menos, implique substancial perda de qualidade do produto ou serviço dela resultantes. Restou ainda decidido serem ilegais as IN´s n o 247/2002 e n o 404/2004, que aplicavam conceito de muito restritivo de insumo para as contribuições em pauta, uma vez que somente se enquadrariam os bens e serviços “aplicados ou consumidos” diretamente no processo produtivo. Cabe sempre lembrar que, nos termos do art. 62, §2 o do Anexo II do Regimento Interno do CARF § 2 o , as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de Fl. 649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Tomando como base esses fundamentos, afasta-se então a tese defendida pela fiscalização e pelo colegiado de primeira instância quanto à necessidade de ação direta do insumo consumido sobre oproduto em fabricação, bem como aquela defendida pela recorrente quanto à possibilidade de utilização do conceito de insumo de maneira ampla, englobando todas as despesas associadas à atividade produtiva da empresa. Contratação temporária de mão de obra A partir da definição do conceito de insumo para fins do crédito das contribuições para o PIS e COFINS, se tornam necessárias informações associadas ao bem/serviço utilizado como insumo, além de sua relação com as atividades da empresa, de forma a aferir a imprescindibilidade ou a importância de cada item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte e, consequentemente, seu grau de relevância/essencialidade no caso concreto. Sobre o direito de crédito em relação à locação de mão de obra terceirizada, extrai-se do Termo de Verificação Fiscal que tais despesas foram glosadas em decorrência do entendimento de que a atividade de locação de mão de obra temporária seria prestação de serviços de agenciamento e recrutamento de mão-de-obra e locação de mão-de-obra temporária, serviços que não poderiam ser enquadrados no conceito de insumo por não serem aplicados diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta nas atividades-fim do tomador (fls. 047 e ss. – destaques nossos): “Nas planilhas "Créditos a Descontar - PIS" e "Créditos a Descontar - COFINS", apresentadas pelo contribuinte, constam base de cálculo de créditos aproveitados sob a rubrica "Serviços utilizados como insumos - M.O. Temporária". Em 18/05/2010 o contribuinte apresentou planilhas "Mão de Obra Temporária", por mês, e notas fiscais emitidas por pessoas jurídicas relativas a despesas de contratação de mão-obra-temporária do período agosto a dezembro/2004. Os serviços de março a dezembro de 2005 são semelhantes aos do período anterior. Apresentou cópias de contrato de fornecimento de mão-de-obra de operadores de máquinas. As notas fiscais foram emitidas por empresas prestadoras de serviços de locação de mão de obra, tais como, por exemplo: Team Leasing Brasil Parceria em Solução de Mão de Obra Ltda; Difference Sistemas, Serviços Temporários Ltda; Meta Melhores Talentos Recursos Humanos Ltda; Inovak Serviços Temporários Ltda; e Mega Serv Recursos Humanos Ltda. A Divisão de Tributação da Superintendência Regional da 8ª Região Fiscal – SRRF08/Disit emitiu Soluções de Consulta de números 174 e 298 de 2009, cujas ementas estão disponíveis na Internet no site da Receita Federal, onde conclui que não geram direito a crédito os valores relativos à contratação de mão-de-obra temporária, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. De fato, a atividade da empresa de locação de mão de obra temporária é atividade de intermediação que tem como característica a prestação de serviços de agenciamento e recrutamento de mão-de-obra e a locação de mão-de-obra temporária. Tais serviços não podem ser enquadrados no conceito de insumo, visto que as atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta nas atividades-fim do tomador dos serviços. Fl. 650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 O serviço prestado pela empresa de contratação de trabalho temporário diferencia-se do trabalho realizado pelos empregados temporários ou por empresas prestadoras de serviços. Para estes, o serviço contratado é o próprio serviço aplicado diretamente sobre a fabricação de produtos; por exemplo, contrata-se um operador de máquina que operará máquinas de fabricação dos produtos, ou então, contrata-se uma empresa especializada para executar determinado serviço da fabricação do produto. Já na contratação da empresa de trabalho temporário, o serviço contratado é o agenciamento e a locação de mão-de-obra, e não a prestação de um serviço aplicado nas atividades produtivas. Nesta, o objeto não é a prestação de serviços na atividade produtiva, mas sim a locação temporária de trabalhadores; apenas num segundo momento o trabalho executado pelo empregado temporário é que será consumido ou aplicado na produção dos bens, não havendo aplicação ou consumo dos custos indiretos da contratação”. O mesmo entendimemnto deu amparo à manutenção desta glosa pelo colegiado de primeira instância, como se extrai do voto condutor do julgado (fls. 574 e ss. – destaques nossos): “No caso dos autos, o objeto do contrato com a pessoa jurídica locadora de mão de obra é, simplesmente, o oferecimento de força de trabalho, e não o emprego da capacidade empresarial da contratada em serviços aplicados ao processo produtivo. Os serviços prestados pela empresa locadora esgotam-se na seleção, recrutamento da mão de obra à contratante, não se comunicando com o processo produtivo desta última. Assim, se a contratante destina a mão de obra locada em atividades diretamente aplicadas à produção, não se pode falar em prestação de serviços aplicados ao processo produtivo pela pessoa jurídica locadora de mão de obra. Isto porque se exauriu a capacidade da locadora no fornecimento da mão de obra solicitada pela contratante: a aplicação da força de trabalho no processo produtivo deveu-se à capacidade empresarial da pessoa jurídica que locou a mão de obra. Ademais, é importante destacar que, especificamente, a locação de mão de obra não se caracteriza como prestação de serviços. De fato, a atividade nem está relacionada na lista anexa à Lei Complementar n° 116, de 2003, já trata da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e, portanto, os dispêndios feitos a esse título não geram direito a crédito da não cumulatividade. Desta forma, não há reparos à redução do direito de crédito aproveitado na DCOMP levada a efeito pela unidade local. Não restam dúvidas a meu ver, pela aplicação dos conceitos apresentados acima, que locação de mão de obra terceirizada e especializada para operação de máquinas a serem empregadas no processo produtivo geram direito ao crédito das contribuições, se relacionadas com as atividades de produção ou com a prestação de serviços desempenhadas pela pessoa jurídica contratante. Nesses termos, devem ser reconhecidos como insumo apenas os gastos relacionados com a contratação de pessoa jurídica pelo fornecimento de mão-de-obra utilizadas no processo produtivo da recorrente. De outra sorte, devem ser mantidas as glosas relativas a contratação de mão de obra para alocação em atividades administrativas ou que se constate serem alheias ao processo produtivo. Da leitura do Termo de Verificação Fiscal, se extrai que a empresa teria apresentado cópias dos contratos de fornecimento de mão-de-obra relacionados a operadores de máquinas, o que garante o direito ao crédito a meu ver, como mencionado. Fl. 651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 A matéria tem entendimento pacificado na CSRF no sentido de que tal dispêndio dá direito ao creditamento das contribuições, a exêmplo dos Acórdãos n o 9303-010.218, n o 9303- 009.732 e n o 9303-009.878 (destaques nossos): “CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as indumentárias e locação de mão de obra terceirizada para ser empregado no processo produtivo.” (Acórdão nº 9303-010.218; Relatora Conselheira Tatiana Midori Migiyama; sessão de 10/03/2020) “CRÉDITOS PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. STJ. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte. Situação em que os gastos com mão de obra terceirizada junto a pessoa jurídica sujeita ao pagamento das contribuições e utilizada no processo produtivo dão direito ao creditamento.” (Acórdão nº 9303-009.878; Relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos; sessão de 11/12/2019) “PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos constantes do inciso IV do artigo 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 podem ser descontadas da base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativos em razão da locação de mão-de-obra terceirizada ser aplicada na produção, por se tratar de insumos essenciais atividade empresária. (Acórdão nº 9303-009.732; Relator Conselheiro Demes Brito; sessão de 11/11/2019) Nesses termos, voto por reverter as glosas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, por se tratar de insumos essenciais atividade empresarial. Serviços de Manutenção Retornando aos autos, vejo que a autoridade competente glosou as despesas decorrentes de serviços de manutenção que considerou sem direito a crédito, nos seguintes termos (fls. 048 e ss. – destaques nossos): Fl. 652DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 “As planilhas, "Créditos a Descontar - PIS" e "Créditos a Descontar - COFINS" apresentadas pelo contribuinte, incluem na base de cálculo créditos aproveitados sob a rubrica "Serviços utilizados como insumos - manutenção e reparos", que no período de março a dezembro/2005 somam R$2.762.912,96. Intimado, o contribuinte apresentou planilha "Manutenção e reparos 2005", anexa, que lista notas fiscais e de serviços somando R$3.209.350,95 no período, valor este superior aos créditos aproveitados. Portanto, a planilha relaciona também notas não incluídas nessa rubrica de base de calculo de créditos. Apresentou cópias de parte das notas fiscais listadas na planilha, num total de R$1.309.635,13. O contribuinte não indicou quais notas foram efetivamente aproveitadas. Incluímos na planilha as colunas "descrição" e "IND". - Parte das notas era de serviço, outras de produtos, outras de serviço e produtos. Constatamos que muitos produtos constantes das notas fiscais já foram escriturados no Livro de Entradas da empresa, ora classificados como material de consumo, ora como retorno de material enviado para conserto. Por exemplo, as notas da empresa Bassetto, relativas a manutenção de motores, cujas peças constam do livro de entradas como material de consumo (rolamentos, fios, vedação) e as da Sandvik, que constam como retorno. Os produtos não registrados no livro de entradas referem-se a material de consumo indireto, despesa não passível de aproveitamento de crédito. . (...) Concluímos que as peças de reposição utilizadas em serviços de manutenção que dão direito a crédito das contribuições são aquelas já consideradas como insumos no Livro Registro de Entradas. Desconsideramos as peças listadas na planilha do contribuinte porque ou já foram registradas no livro de entradas, e, portanto consideradas na apuração dos créditos, ou porque não são insumos. Já quanto aos serviços, dão direito a crédito aqueles aplicados ou consumidos na fabricação dos produtos. Como o contribuinte não indicou entre as notas apresentadas quais compuseram seus cálculos', excluímos serviços que entendemos não foram aplicados ou consumidos na fabricação de produtos, como por exemplo: de transporte; em motobombas; não especificados; prestados pela empresa Romaq e relativos a manutenção de empilhadeiras; recarga de extintores; manutenção de automóveis; manutenção de bateria; supervisão; bomba hidráulica; industrialização por encomenda já considerada no livro de entradas; não especificados prestados juntamente com fornecimento de produtos de elétrica predial. Na planilha "Manutenção e reparos 2005" a coluna "descrição" contém um resumo dos itens dá nota fiscal e a coluna "IND" indica se aceitamos (s) ou não (n) a nota apresentada como despesa de manutenção passível de aproveitamento de crédito das contribuições. Recusamos itens listados para os quais não foram apresentadas as notas fiscais. Através dos Termos de Intimação Fiscal de números 0012 e 0013 o contribuinte foi cientificado das notas não aceitas e foi solicitado a apresentar argumentos e elementos que infirmem as conclusões da fiscalização, bem como a indicar as máquinas em que utilizados os serviços. O contribuinte devolveu o arquivo digital que lhe foi apresentado, incluindo uma coluna descritiva das máquinas. Não foram apresentadas novas notas fiscais. Identificamos alguns poucos serviços e produtos registrados como material de consumo que consideramos passíveis de aproveitamento de créditos”. Como visto, entendeu a fiscalização que as peças de reposição utilizadas em serviços de manutenção e que dariam direito a crédito já teriam sido consideradas como insumos Fl. 653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 no Livro Registro de Entradas apresentado pela recorrente, sendo desconsideradas aquelas listadas na planilha da contribuinte e já registradas naquele livro. A DRJ/Campinas manteve as glosas aplicadas pelos mesmos fundamentos. Vejamos (fls. 347 e ss. – destaques no original): “Continuando o tópico, a contribuinte discorre sobre o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade para concluir que: [...] o conceito de insumo compreende as despesas e investimentos realizados para a obtenção de um determinado resultado, o que equivale a dizer que os serviços e bens adquiridos para a execução das atividades da ITALTRACTOR desde a aquisição de matérias primas até as vendas e administração da operação, estão englobados no conceito de insumo, posto que sem eles não haveria produto final a ser comercializado pela empresa. A fim de demonstrar o equívoco no entendimento da fiscalização, a empresa trata de glosas específicas praticadas pela auditoria. BASSETO&BASSETO(NFN° 1652, 1685,1714,1715) Segundo a interessada, trata-se de aquisição de peças para manutenção de máquinas, tais como, fios para motores, rolamentos, juntas, peças para motores, etc. A destinação das peças foi inclusive verificada pela fiscalização, tanto que para as mesmas notas fiscais de mão de obra/serviços foram tidos como passíveis de creditamento. BORRACHAS JUNDIAÍ (NF N° 33823, 33935, 34000, 34055, 34171) Aquisição de peças para manutenção de máquinas, tais como, abraçadeiras, mangueiras, cabos de aço, etc. A destinação das peças foi aqui também verificada pela fiscalização, tanto que na própria planilha preparada pela fiscalização, constam informações: vedações em máquinas. BUSAK + SHAMBAN (NF N°13224, 13226, 13754) Aquisição de peças para concerto de tesoura FICEP, a qual é utilizada na produção da empresa, tanto é verdade que a própria fiscalização considerou passível de creditamento o valor relativo à peça "bico de corte" comprada para o conserto do equipamento. BRENDA IND. METALÚRGICA - NF° 24554 A aquisição de peça denominada cobertura telescópica para conserto de torno da linha de produção. A destinação da peça é inclusive corroborado pela fiscalização em sua planilha, o que demonstra o descabimento da glosa realizada JUND-ROL - NF° 78078, 78136, 78561 Aquisição de rolamentos para manutenção de máquinas.. GAMMA FERRAMENTAS (NF N° 2701) Aquisição de peças para manutenção de máquinas, tais como, anéis de aço. A destinação das peças foi inclusive verificada pela fiscalização, tanto que as despesas de mão-de-obra / serviços da própria GAMMA foram tidas como passíveis de creditamento. Além das notas apresentadas acima, afirma a empresa que não foram consideradas pela fiscalização inúmeras notas fiscais relativas a peças/serviços destinados a conserto/manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na linha de produção da empresa, tais como, linhas de montagem, tornos, motores de máquinas, pontes rolantes, soldadoras, tesouras, centros de usinagem, fornos, devendo ser admitidas para fins de apuração de créditos. Inicialmente é importante demarcar que a auditoria foi clara ao apresentar as razões das glosas efetuadas sobre os créditos calculados pela fiscalizada com relação a este item. Trata-se de créditos calculados sob a rubrica "Serviços utilizados como insumos -manutenção e reparo". Analisando planilha de discriminação Fl. 654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 preparada pela contribuinte, verificou a autoridade fiscal que a lista de operações indicada como geradora de créditos não continha só notas relacionadas à tomada de serviços, mas incluía também notas de aquisição de peças e produtos e serviços e produtos. A autoridade fiscal conta que muitos produtos constantes da listagem já teriam sido apropriados na base de cálculo de créditos não cumulativos por via do registro no Livro de Entrada, sob a rubrica material de consumo e portanto não foram admitidos como formadores de crédito por serviços de manutenção. Esse é um ponto importante para a análise do litígio, na medida em que a autoridade focou seu trabalho sobre os serviços de manutenção, em coerência com o nome que a contribuinte deu à rubrica sobre a qual calculou os créditos. É por essa razão que para uma mesma nota fiscal, a auditoria admite apenas a parcela faturada relativa aos serviços de manutenção e reparos propriamente prestados para fins de apuração de crédito. Veja-se, por exemplo, a nota fiscal de n° 1820, emitida por Basseto & Basseto. A nota consta da listagem de fl. 61, havendo a fiscalização admitido (indicador IND marcado como "s") a apuração de crédito sobre serviços de reparo e manutenção no montante de R$ 769,00, a título de reforma em motores. Por outro lado, a mesma nota consta da lista à fl. 62, havendo a auditoria negado a inclusão das peças como geradoras de crédito. A vista da própria nota fiscal à fl. 255, elucida de vez a questão, havendo a clara separação entre produtos e serviços. Repita-se que a ação da fiscalização limita-se a negar a apuração de créditos sobre as peças no âmbito da rubrica Serviços de reparo e manutenção, já que algumas peças de reposição tiveram o crédito correspondente devidamente calculado no âmbito da conta material de consumo, via Livro de Entrada O raciocínio aplica-se igualmente às demais notas fiscais especificamente citadas pela contribuinte: todas as parcelas glosadas referem-se a aquisição de peças/produtos. Não há, à vista do que se expôs, incoerência na conduta fiscal ao ter admitido como formadora de créditos a parcela das mesmas notas relativas especificamente à prestação de serviços. Para finalizar o item, cabe avaliar se há possibilidade de apuração de créditos sobre peças e serviços de manutenção de empilhadeiras utilizadas na linha de produção da empresa. Especificamente, a interessada contesta a não admissão dos gastos com a empresa ROMAQ, pelos serviços de reparos realizados a esse título. O argumento da empresa é o de que tais gastos enquadram-se no conceito de insumo por se vincularem à manutenção de veículos diretamente ligados à linha de produção. A solução para este item prende-se inicialmente à delimitação do conceito de insumo utilizado pela legislação como condição para a apuração de crédito da não cumulatividade. (...)” Em sede de Recurso Voluntário, a recorrente não contestou tais fundamentos, limitando-se a reproduzir os mesmos argumentos, já trazidos em Manifestação de Inconformidade, de que tais componentes fariam parte do conceito de insumos defendido pela empresa. Sustentou ainda que “inúmeras peças/serviços destinados ao conserto/manutenção de máquinas e equipamentos da linha de produção da empresa, tais como, linhas de montagem, tomos, motores de máquinas, pontes rolantes, soldadoras, tesouras, centros de usinagem, fornos, ou seja, cuja destinação é reconhecidamente vinculada ao parque industrial da Recorrente”, motivo pelo qual defende sua reversão. Ora, não se trata de vinculação desses itens ao conceito de insumo, mas da utilização, pela recorrente, das partes e peças mencionadas por meio de outra conta, conforme asseverado na decisão recorrida. Fl. 655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 Nesse sentido, entendo não haver fundamento para a reforma do Acórdão recorrido nesses itens. Já quanto aos serviços, entendeu a fiscalização que dariam direito a crédito aqueles aplicados ou consumidos na fabricação dos produtos, mas, como o contribuinte não teria indicado dentre as notas apresentadas quais comporiam seus cálculos, foram excluidos os serviços que para os quais a fiscalização entendeu não terem sido aplicados ou consumidos na fabricação de produtos, exemplificando o “transporte em motobombas prestados pela empresa Romaq relativos a manutenção de empilhadeiras; recarga de extintores; manutenção de automóveis; manutenção de bateria; supervisão; bomba hidráulica; industrialização por encomenda já considerada no livro de entradas; não especificados prestados juntamente com fornecimento de produtos de elétrica predial”. Neste tópico, a razão está com a recorrente. Com relação à manutenção das empilhadeiras, a decisão recorrida manteve a glosa aplicada sob o argumento de que “as empilhadeiras têm papel apenas indireto no processo produtivo, responsáveis pelo transporte de matérias primas, produtos semi-elaborados e produtos prontos no interior do estabelecimento da empresa, não se podendo admitir que atuem na transformação inerente ao processo de industrialização. Deste modo, não podem gerar créditos da não cumulatividade os dispêndios com manutenção e peças de reposição relacionadas a empilhadeiras”. Tal argumento afronta o conceito de insumo atualmente utilizado, descrito linhas acima, de form que tais despesas podem ser considerados como essenciais ao processo produtivo. Assim, deve ser revertida a glosa relativa à manutenção de empilhadeiras. Consultoria de produção Neste item, as glosas foram efetuadas em decorrência de a fiscalização considerar que os serviços de consultoria não se enquadrariam no conceito de insumos, por apenas indiretamente se vincularem à produção. A glosa foi mantida pela autoridade julgadora a quo. Sustentou-se na decisão recorrida que a impugnante teria invocado erro de classificação contábil, havendo erroneamente classificado como Consultoria gastos que seriam de manutenção de máquinas e equipamentos ligados diretamente ao processo produtivo, mas a própria nota fiscal trazida pela recorrente traria descrição afastando a natureza do dispêndio de um eventual serviço de manutenção, tratar-se de projeto inicial da subestação em fase pré operacional (fls. 573 e ss. - destaques nossos): “Contrapondo-se à glosa, afirma a contribuinte que, examinando-se as Notas Fiscais relativas às referidas despesas, verifica-se que algumas delas relacionam-se a despesas de manutenção de máquinas e equipamentos da indústria e, portanto, os respectivos gastos deveriam ter sido enquadrados como "Serviços de Manutenção", rubrica que permitiria a apuração de créditos. Cita Solução de Consulta nesse sentido e conclui: Assim sendo, a despesa relativa à nota fiscal n° 000182 da empresa Ouro Verde Ltda- ME – CNPJ n° 04.662.685/0001-2 (doc. 2) por se enquadrar no conceito de insumo da Italtraltractor deve ser excluída do rol de glosas realizadas pela fiscalização. Observa-se que a contribuinte não se contrapõe ao entendimento fiscal acerca da impossibilidade de apuração de créditos sobre despesas com Consultoria. Todavia, a defesa invoca erro de classificação contábil, havendo erroneamente classificado como Consultoria gastos que seriam de manutenção de máquinas e equipamentos ligados diretamente ao processo produtivo. Cabe, assim, avaliar se a contribuinte traz Fl. 656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 documentos que comprovam o equívoco e infirmam a primeira qualificação que deu ao dispêndio. A nota fiscal exibida pela contribuinte à fl. 221 traz no campo de Discriminação a descrição do serviço prestado "Projeto Básico e Aprovação perante Órgãos Competentes de Subestação 88-138kv". A própria descrição constante do documento afasta a natureza do dispêndio de um eventual serviço de manutenção: trata-se de projeto inicial da subestação em fase pré operacional”. Neste item de glosa, mais uma vez, a recorrente não trouxe argumentos para afastar os fundamentos para a manutenção da glosa pelo Acórdão recorrido. Limitou-se a repisar a mesma argumentação da inclusão da despesa no conceito de insumo, alegando que “o mesmo posicionamento em relação ao conceito de insumo deve se repetir para as glosas impostas sobre a rúbrica”. Como assevera o voto condutor daquele julgado, a despesa de consultoria seria relativa à formulação de projeto básico visando aprovação perante órgãos competentes asssociado a projeto em fase pré operacional, o que a exclui do conceito de insumo adotado nesse voto. Deve então ser mantida a glosa nesse item. Retenções não comprovadas Com relação ao tema, extrai-se que as glosas promovidas pela fiscalizaçao tiveram como fundamento a constatação de que os valores de PIS e COFINS descontados pelo contribuinte em DACON teriam sido superiores às retenções comprovadas pelos contribuintes a partir da apresentação de demonstrativos entregues pelos fornecedores à fiscalização ou constantes dos sistemas da Receita Federal (fls. 050 - grifei): “A planilha anexa "Retenção de contribuições não comprovada" compara os valores de PIS e COFINS descontados pelo contribuinte em DACON com as retenções comprovadas pelo contribuinte através da apresentação de demonstrativos fornecidos por seus clientes e apresentados à fiscalização, ou com informações existentes nos sistemas da Receita Federal (basicamente, dois clientes, Liebherr e John Deere). A coluna diferença indica a cada mês a diferença entre o crédito descontado e o retido no mês. Quando negativo, gera um crédito a ser utilizado nos meses seguintes. Quando positivo, indica desconto superior ao valor retido no mês e, compensado com crédito acumulado anterior, resulta na retenção não comprovada, objeto de glosa”. Tal fundamento também sustentou a manutenção da glosa pela decisão recorrida. Vejamos (fls. “A auditoria comenta, na sequência do Termo Fiscal, a diminuição do estoque de créditos tendo em vista a falta de comprovação de retenções de PIS e de Cofins: A planilha anexa "Retenção de contribuições não comprovada" [nota do relator: planilha está à fl. 88] compara os valores de PIS e Cofins descontados pelo contribuinte em DACON com as retenções comprovadas pelo contribuinte através da apresentação de demonstrativos fornecidos por seus clientes e apresentados à fiscalização, ou com informações existentes nos sistemas da Receita Federal (basicamente dois clientes, Liébherr e John Deere). A coluna diferença indica a cada mês a diferença entre o crédito descontado e o retido no mês. Quando negativo, gera um crédito a ser utilizado. Quando positivo indica desconto superior ao valor retido no mês e, compensado com crédito acumulado anterior, resulta na retenção não comprovada, objeto de glosa. Fl. 657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 Contrapondo-se à glosa, diz a defesa que a fiscalização não deveria se basear nas DIRFs das empresas Liebherr e John Deere para comparar os valores das retenções, mas sim analisar as notas de saídas da ITALTRACTOR. Se assim o fizesse, não haveria valores a glosar conforme se verificaria nas notas fiscais que compõem o documento. Citado documento (fls. 497/552) corresponde a planilhas que listam as notas fiscais emitidas para as referidas empresas em cada mês e das notas fiscais emitidas no período. Observando-se as notas fiscais apresentadas, verifica-se que elas não trazem destacados os valores de PIS e de Cofins que sofreriam a retenção na empresa adquirente dos produtos vendidos pela interessada, não se prestando tais documentos, portanto, para atestar a retenção das contribuições como pretende a defesa. Nesse contexto, somente os comprovantes emitidos pelas adquirentes e os informados em DIRF à administração tributária por estas últimas têm força para comprovar as retenções de PIS e de Cofins passíveis de desconto na apuração desses tributos. Dessa forma, mantém-se a glosa”. Nessa matéria, mais uma vez, repisando o que já houvera argumentado em sede de Manifestação de Inconformidade, defendeu a recorrente que não haveria qualquer determinação legal para a necessidade de destaque nas notas fiscais dos valores a serem retidos pelas empresas adquirentes a título de PIS e de COFINS e que o método utilizado pela fiscalização para este item não se apresentaria como o mais correto, “a uma, porque ao invés de realizar o cotejo das informação da Recorrente (DACON) com as DIRFs das empresa LIEBHERR e JONH DEERE, a fiscalização deveria analisar as notas de saída”. Sem razão a recorrente. Correto o Acórdão recorrido, ao asseverar que “somente os comprovantes emitidos pelas adquirentes e os informados em DIRF à administração tributária por estas últimas têm força para comprovar as retenções de PIS e de Cofins passíveis de desconto na apuração desses tributos”. Dessa forma, mantém-se a glosa promivida pela fiscalização nessa matéria. Conclusões À vista de todo o exposto, VOTO no sentido de tomar conhecimento do Recurso Voluntário, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, revertendo as glosas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e aquelas relativas à manutenção de empilhadeiras e a tratamento de água (serviço de análise água de poço artesiano). (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche Fl. 658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.726 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13839.002249/2005-61 Fl. 659DF CARF MF Documento nato-digital

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9137944 #
Numero do processo: 18404.000733/2008-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2008 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO E PARCELADOS. RECONHECIMENTO DOS DÉBITOS. Os débitos que ensejaram a exclusão da contribuinte do SIMPLES Nacional foram inscritos em Dívida Ativa da União. Por ter parcelado os referidos débitos junto à PGFN, considera-se que a contribuinte reconheceu a exigibilidade dos mesmos. Como estavam pendentes após o prazo outorgado pela autoridade administrativa, há que ser mantida a exclusão.
Numero da decisão: 1201-005.565
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente)
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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EXCLUSÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO E PARCELADOS. RECONHECIMENTO DOS DÉBITOS. Os débitos que ensejaram a exclusão da contribuinte do SIMPLES Nacional foram inscritos em Dívida Ativa da União. Por ter parcelado os referidos débitos junto à PGFN, considera-se que a contribuinte reconheceu a exigibilidade dos mesmos. Como estavam pendentes após o prazo outorgado pela autoridade administrativa, há que ser mantida a exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente) Relatório O contribuinte acima qualificado foi excluído do SIMPLES Nacional , por meio do ADE - Ato Declaratório Executivo DRF/STS n° 202382, de 22 de agosto de 2008 (e-fl.4 ) pela existência de débitos em seu nome perante a Fazenda Pública Federal. Os débitos geradores do ADE estão discriminados às e-fls. 9 e 10. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 40 4. 00 07 33 /2 00 8- 22 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.565 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18404.000733/2008-22 A contribuinte apresentou impugnação à exclusão do SIMPLES Nacional (e-fl.2), onde alegou que os débitos haviam sido recolhidos com o CNPJ errado e que solicitou REDARF dos mesmos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos procedeu à análise dos pagamentos e concluiu que não localizou nos sistemas do FISCO os pagamentos alegados pela contribuinte e que os débitos não tinham sido regularizados no prazo legal, outorgando-lhe novo prazo de 30 dias para impugnação da exclusão, através do Comunicação SECAT n° 256/2010 (e- fl. 19). Não tendo sido apresentada nova impugnação, o processo foi encaminhado para a DRJ. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela 6ª Turma da DRJ/CPS pelo fato dos débitos que ensejaram a emissão do ADE encontrarem-se inscritos em DAU – Dívida Ativa da União. Irresignada com o r. acórdão a ora Recorrente, apresentou recurso voluntário em 30/08/2013 (e-fls. 30-69) onde alegou que os pedidos de REDARF foram feitos através Associação Comercial de Praia Grande, nos quais solicitou a retificação de pagamento do CNPJ 65.998.387/0001-62 para CNPJ 01.679.699/0001-20, conforme comprovantes que juntou aos autos (comprovante de encaminhamento dos pedidos de REDARF à e-fl.40, Pedidos de REDARF às e-fls. 41-54, e cópias de DARF-Simples às e-fls. 55-69. O processo foi julgado pela 3ª Turma Extraordinária da 1ª Seção, em 06 de agosto de 2020, que diante dos documentos juntados aos autos pela Recorrente decidiu converter o julgamento em diligência à Unidade de jurisdição da Recorrente para que esta verificasse se os pagamentos realizados conforme os DARFs juntados aos autos foram alocados, informasse as datas de pagamento, se as retificações de DARF solicitadas pela Recorrente foram efetivadas ou não e em caso negativo por qual motivo, e juntasse relatório conclusivo informando se haviam débitos pendentes após o prazo de 30 dias da ciência da Recorrente da .Comunicação SECAT n° 256/2010. A autoridade administrativa elaborou a Informação Fiscal n° 340/2021/SIMPMEI/DRF/SOROCABA/SP (e-fl. 97), onde afirma que os débitos que ensejaram a exclusão da Recorrente do SIMPLES (dos períodos de apuração 03/2004 a 11/2004) foram inscritos em DAU em 24/09/2009, parcelados em 05/05/2014 e liquidados em 04/05/2015. Acrescentou que os débitos do SIMPLES dos períodos de apuração 02/2005 a 06/2005 que também compunham os débitos que ensejaram a exclusão foram inscritos em DAU em 01/10/2010, parcelados em 05/05/2014 e liquidados em 30/09/2014. A autoridade administrativa concluiu que após 30 dias da ciência da Comunicação SECAT n° 256/2010 pela Recorrente, em 14/07/2010, os débitos do SIMPLES continuavam em aberto, não quitados. A Recorrente tomou ciência da Informação Fiscal em 19/03/2021 (e-fl. 100). Não consta dos autos que a Recorrente tenha apresentado manifestação. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.565 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18404.000733/2008-22 É o Relatório. Voto Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade, assim dele tomo conhecimento. Conforme se verifica da Informação Fiscal às e-fls. 97-99, a autoridade administrativa informou que os débitos do SIMPLES Federal, que levaram a exclusão da Recorrente do SIMPLES Nacional, haviam sido inscritos em DAU e foram parcelados. Os parcelamento foram quitados. Embora a Recorrente tenha juntado os Pedidos de REDARF e cópia de DARFs, a autoridade administrativa já havia informado que os pagamentos não haviam sido localizados nos sistemas da Receita Federal. Além disso, por ter parcelado os débitos que foram inscritos em DAU, a Recorrente implicitamente reconheceu a exigibilidade dos mesmos. Dessa forma, considerando que após o prazo de 30 dias contados a partir da ciência da Comunicação SECAT n° 256/2010 pela Recorrente os débitos não haviam sido regularizados, há que ser mantida a exclusão. Conclusão Pelo exposto voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11011.001191/2010-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 21/01/2007 Falta de informações do embarque no prazo regulamentar. A multa por falta de informação dos dados de embarque de exportação, dentro do prazo regulamentar, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03, regulamentada pelo art. 37 da IN SRF n° 28/94, deve ser aplicada em relação a cada veículo transportador. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Tratando-se de obrigação acessória autônoma de natureza formal, a inobservância do prazo para seu cumprimento, por si só, consuma a infração não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz
Numero da decisão: 3302-012.577
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, excluindo-se das autuações as infrações relacionadas aos Embarques ocorridos após a incorporação societária, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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A multa por falta de informação dos dados de embarque de exportação, dentro do prazo regulamentar, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03, regulamentada pelo art. 37 da IN SRF n° 28/94, deve ser aplicada em relação a cada veículo transportador. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Tratando-se de obrigação acessória autônoma de natureza formal, a inobservância do prazo para seu cumprimento, por si só, consuma a infração não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, excluindo-se das autuações as infrações relacionadas aos Embarques ocorridos após a incorporação societária, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães - Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 01 1. 00 11 91 /2 01 0- 02 Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Relatório Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Impugnação. A presente autuação refere-se à exigência da multa capitulada no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação da Lei n.° 10.833/2003, no valor de R$600.000,00, aplicada por veículo/viagem, identificado pelo respectivo vôo, por não prestar as informações sobre a carga transportada no prazo estabelecido na IN SRF n.° 28/1994, alterada pela IN SRF n.° 510/2005. Consta no Auto de Infração, às fls. 07/16, uma relação com as informações acerca dos embarques e datas dos registros dos respectivos dados, bem como das DDE’s e número dos vôos. Intimada da autuação, a empresa VRG Linhas Aéreas S.A., CNPJ 07.575.651/0001-59, apresentou a impugnação de fls. 15/33, alegando, em síntese, o que segue: 1) Preliminarmente alega erro na identificação do sujeito passivo, já que a empresa autuada foi incorporada pela empresa VGR Linhas Aéreas, CNPJ 07.575.651/0001-59 em data anterior à lavratura do auto de infração. Portanto o presente auto foi lavrado contra sujeito passivo inexistente o que contamina de nulidade a autuação, por descumprimento do art. 10 do Decreto n.° 70.235/72. Junta vários acórdãos administrativos que tratam da matéria. Junta também cartão do CNPJ da empresa incorporada. 2) Protesta pela observância ao princípio da legalidade e da tipicidade. As informações acerca da forma e do prazo são essenciais para a definição da infração tributária imputada à impugnante, compondo, portanto, o tipo penal tributário, razão pela qual as mesmas somente poderiam estar veiculadas em lei, em sentido estrito, e nunca através de mera Instrução Normativa expedida pela Secretaria da Receita Federal. No mérito alega que nos termos do artigo 132 do CTN, impõe ao sucessor por incorporação a responsabilidade apenas e tão somente por eventuais tributos devidos, excluindo-se, as multas decorrentes, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Protesta pela denúncia espontânea já que procedeu ao registro dos dados antes de qualquer medida da fiscalização. Alega também que houve erro no cálculo da multa que deveria corresponder a uma única infração de “deixar de prestar informação” ou ainda que a infração constitui embaraço à fiscalização, ficando, assim, sujeito à penalidade prevista na alínea “c” do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n.° 37/66. Por último requer a relevação da pena nos termos do art. 736 do regulamento Aduaneiro, já que não houve dano ao erário. Posteriormente apresentou aditamento à impugnação s fls. 87/89 para requerer o cancelamento da multa tendo em vista a edição da IN RFB n.° 1.096/2010 que alterou o Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 prazo para registro das informações, resultando na inaplicabilidade da multa cominada, nos termos do art. 106 do CTN. Em 07 de maio de 2014, através do Acórdão n° 07-34.760, a 1ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Florianópolis/SC, por unanimidade de votos, julgou a impugnação procedente em parte, mantendo o crédito tributário exigido no valor de R$70.000,00. A Recorrente foi cientificada do Acórdão, por via eletrônica, em 14 de agosto de 2014, às e-folhas 158. O contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, em 03 de setembro de 2014, e-folhas 160, de e-folhas 161 à 184. Foi alegado: PRELIMINARMENTE:  Erro na identificação do sujeito passivo. NO MÉRITO:  Da improcedência da multa exigida;  Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010;  Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade;  Do erro no cálculo da multa por embarque;  Da denúncia espontânea da infração;  Da relevação da pena. DO PEDIDO Por todo exposto, demonstrada a insubsistência da autuação combatida, espera e requer a Recorrente, preliminarmente, que seja julgado procedente o presente Recurso Voluntário, cancelando-se a autuação ante a notória ilegitimidade passiva da Recorrente. Na remota hipótese de serem superadas as preliminares, o que se admite apenas para argumentar, no mérito, seja acolhido o presente Recurso para o fim de rechaçar inteqralmente a multa aplicada, reconhecendo-se a inaplicabilidade da conduta prevista na IN RFB n° 1.096/2010 ao caso concreto, a ilegalidade da multa, bem como a ocorrência da denúncia espontânea da infração. Caso esse não seja este o entendimento deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, requer a Recorrente o encaminhamento do presente processo ao Secretário da Receita, para que seja analisado o pedido de relevação da penalidade. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Lima Abud Da admissibilidade. Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A Recorrente foi cientificada do Acórdão, por via eletrônica, em 14 de agosto de 2014, às e-folhas 158. O contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, em 03 de setembro de 2014, e-folhas 160. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. PRELIMINARMENTE:  Erro na identificação do sujeito passivo. NO MÉRITO:  Da improcedência da multa exigida;  Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010;  Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade;  Do erro no cálculo da multa por embarque;  Da denúncia espontânea da infração;  Da relevação da pena. Passa-se à análise. - PRELIMINARMENTE: Erro na identificação do sujeito passivo. É alegado às folhas 04 e 05 do Recurso Voluntário: Conforme se verifica dos presentes autos, a DRJ entendeu ser possível a autuação para exigência de multa regulamentar em face da empresa incorporada e, por conseguinte, já extinta para todos os fins de direito, apoiando-se no errôneo entendimento de que o lançamento se aperfeiçoou na medida em que a Recorrente, incorporadora, não teve o seu direito de defesa tolhido. Com o devido respeito, é flagrante a necessidade de reforma da decisão da DRJ, uma vez que é totalmente descabido o lançamento em face de empresa extinta por incorporação. No caso concreto, a incorporação da GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A pela Recorrente, ocorreu em setembro de 2008, conforme atesta o cartão de CNPJ devidamente apresentado em sede de Impugnação, e a autuação ora combatida ocorreu em 10.11.2010. Logo, a Autoridade Fazendária lavrou o auto de infração em face de uma empresa incorporada e extinta há 2 anos e 2 meses, em patente violação as regras que regem o processo administrativo. Com efeito, o Decreto n° 70.235/72, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal Federal, é cristalino ao determinar que o lançamento em auto de infração deve revestir- se de todas as formalidades elencadas taxativamente em seu artigo 10, dentre elas a qualificação do autuado: (...) No caso em tela, conforme resta comprovado pela qualificação do sujeito passivo bem como pelos documentos juntados aos autos, em especial, pelo cartão do CNPJ do Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 referido autuado, é nítido e incontroverso que a presente autuação se consubstanciou em face de sujeito passivo inexistente, o que contamina de nulidade a presente autuação ab initio. As infrações ocorreram entre 16/08/2007 e 05/01/2009 (e-folhas 07 a 16). No presente caso temos como empresa autuada a Gol Transportes Aéreos, enquanto quem apresenta a Impugnação e o Recurso Voluntário é a sua incorporadora empresa VRG Linhas Aéreas. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 03 daquele documento: A presente autuação foi lavrada contra a empresa Gol Transportes Aéreos, CNPJ n.° 04.020.028/00014-41, pela prática da infração descrita no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-Lei n.° 37/66, com a redação da Lei n.° 10.833/2003, por não registrar os dados de embarque no prazo estabelecido pela IN SRF n° 28/1994, alterada pela IN SRF n.° 510/2005. Na impugnação, a autuada, preliminarmente, requer a nulidade do auto de infração tendo em vista o erro na identificação do sujeito passivo, já que a empresa Gol Transportes Aéreos foi incorporada pela empresa VRG Linhas Aéreas em data anterior à autuação, sendo que o lançamento foi efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação. De fato, através da tela do CNPJ juntada aos autos pela interessada, verifico que a empresa em questão foi baixada em 30/09/2008 tendo em vista a sua incorporação por outra empresa. Este fato parece ser de conhecimento da fiscalização já que o auto de infração foi encaminhado à empresa incorporadora, VRG Linhas Aéreas, que tomou ciência da autuação e apresentou impugnação à autuação em tela. Em relação a esta matéria, foi publicada no site da Receita Federal do Brasil a Solução de Consulta Interna Cosit n.° 8, de 08 /03/2013 que dispõe: (...) A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades, mormente quando não influírem na solução do litígio. (...) Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo lançamento. (...) Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam nulidade ou anulabilidade do lançamento: erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde que ele esteja perfeitamente identificável. efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado atualmente com o sobrenome do cônjuge, (...) Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da instrumentalidade das formas. O ato está convalidado. (...) Em decorrência do exposto, conclui-se que: Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configura erro de direito é vício material. (grifei e sublinhei) Como se depreende da leitura acima, a indicação equivocada de sujeito passivo incorporado por outra empresa (incorporadora), cuja identificação esteja indicada nos autos e ainda que tenha demonstrado exercer o direito de defesa contra os fatos alegados pela fiscalização no auto de infração, não caracteriza preterição ao direito constitucional de defesa, não invalidando o ato administrativo do lançamento. Também é certo que sendo a matéria editada através de ato que vincule o servidor administrativo, a mesma deverá ser adotada nos julgamentos administrativos. Tal vinculação foi determinada pela Portaria RFB n.° 3.222, de 08 /08/2011, publicada no Boletim de Pessoal n.° 32, de 12/08/2011, com as seguintes disposições: PORTARIA RFB N.° 3222 , DE 08 DE AGOSTO DE 2011. Disciplina a formulação, o encaminhamento e a solução de Consulta Interna relativa à interpretação da legislação tributária e dá outras providências. (...) Art. 1."- A Consulta Interna (Cl), relativa à interpretação da legislação dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), deve ser formulada, encaminhada e solucionada em conformidade com as disposições desta Portaria. (...) Art.6. °- As SCI elaboradas pela Cosit e as por ela aprovadas terão efeito vinculante em relação às unidades da RFB, a partir de sua publicação no sítio da Secretaria da Receita Federai do Brasil (RFB) na Internet, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br. (grifei e sublinhei) Portanto, no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, as decisões administrativas deverão ser proferidas com base nas normas vinculantes. Dito isto, aplicando-se ao caso em apreço, verifica-se que a impugnante, empresa VRG Linhas Aéreas, CNPJ 07.575.651/00010-59, incorporadora da empresa GOL, autuada no presente processo, foi cientificada do auto de infração e apresentou impugnação, onde, além de contestar a sujeição passiva, defendeu-se de todas as acusações da fiscalização, demonstrando perfeito conhecimento dos fatos e normas aplicadas. Claro, portanto, que não houve qualquer cerceamento de defesa à interessada. Saliente-se que, no caso em apreço, caso fosse considerado nulo o lançamento por erro na indicação do Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/ Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 sujeito passivo, o novo lançamento seria feito justamente contra a impugnante, a qual apresentaria impugnação contestando as mesmas matérias. Assim, por força da vinculação legal acima referida, afasto a preliminar de erro na indicação da sujeição passiva. NO MÉRITO - Da improcedência da multa exigida É alegado às folhas 07 do Recurso Voluntário: Conforme se depreende do acórdão de fls. 92-104, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento ignorou flagrantemente àquilo preceituado nos artigos 132 e 137 do Código Tributário Nacional, imputando à Recorrente, na qualidade de incorporadora, multa proveniente de suposta descumprimento de obrigações acessórias. Como amplamente comprovado, a pessoa jurídica que cometeu a infração foi a GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A, extinta por incorporação em setembro de 2008. Portanto, a Recorrente, na qualidade de incorporadora, de maneira alguma poderia ser responsabilizada pela infração combatida, pois, de acordo com aquilo preceituado nos citados artigos 132 e 137 do CTN, somente o próprio agente pode ser responsabilizado pela infração, ou seja, não há no direito brasileiro sucessão de penalidade praticada por empresa extinta por incorporação. Da simples leitura do mencionado artigo 132 do CTN, concluímos que a legislação pátria impõe ao sucessor por incorporação a responsabilidade apenas por eventuais tributos devidos, excluindo-se, as multas decorrentes, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Claro, portanto, que a autuação ora vergastada não merece ser levada adiante, visto que versa única e tão somente acerca da exigência de multa regulamentar, ou seja, não há tributo em discussão. Logo, não há fundamento para a exigência dos valores discutidos à Recorrente, na qualidade de incorporadora. O STJ decidiu recentemente que “a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão”. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSLA ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.° 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a SEÇÃO, NORESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-CDO CPC. 1. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 TLTRMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rei. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990) 2."(...) A hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão, incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, não encarta sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra" roupagem institucionalPortanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar 0 passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada. (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 9a ed., p. 701) 3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.° 87/96,"o valor de que decorrer a saída da mercadoria". 4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. (REsp 923.012/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Seção/STJ, Data do julgamento: 09/06/2010, DJ 24/06/2010). No mesmo sentido, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. Precedentes das 1“ e 2“ Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Recurso especial não provido. (Resp. 670224. STJ. 1 a T., DJ 04.11.04, Rel. Min. José Delgado) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. [...]. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. (...) 2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. 3. Segundo dispõe o artigo 113, § 3°, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir, imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 959389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009) RECURSO ESPECIAL. MULTA TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE. OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TEMA NÃO ANALISADO. RETORNO DO AUTOS. A empresa recorrida interpôs agravo de instrumento com a finalidade de suspender a exigibilidade dos autos de infração lavrados contra a empresa a qual sucedeu. Alegou a ausência responsabilidade pelo pagamento das multas e, também, decadência dos referidos créditos. O Tribunal a quo acolheu o primeiro argumento, julgando prejudicado o segundo. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas também se refere às multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. Nada obstante os art. 132 e 133 apenas refiram-se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 dispõe que o disposto na Seção II do Código Tributário Nacional aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as dívidas decorrentes de tributos, mas também de penalidades pecuniárias (art. 139 c/c § 1° do art. 113 do CTN). Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Tendo em vista que a alegação de decadência não foi analisada em razão do acolhimento da não-responsabilidade tributária da empresa recorrida, determina- se o retorno do autos para que seja analisado o fundamento tido por prejudicado. Recurso especial provido em parte. (REsp 1017186/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 27/03/2008) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL IPVA. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA SUBSTITUIR A PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. DIANTE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO, EXPRESSAMENTE PREVISTO NOS ARTS. 130 A 133 DO CTN . CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - O presente feito decorre de execução fiscal referente a CDA juntada na inicial, relativa ao IPVA. Na sentença, julgou-se extinta a execução, ante o reconhecimento da carência da ação. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi reformada, determinando-se o prosseguimento da ação em primeira instância a fim de possibilitar a retificação do polo passivo, n - Sobre a alegada afronta ao art. 85 do CPC/2015, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo do dispositivo legal, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF. m - Não constando do acórdão recorrido análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos. IV - Acerca da apontada violação dos arts. 132,133 e 202 , todos do CTN , bem como 2o, da Lei n. 6.830 /1980, o recurso não prospera. V - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os arts. 132 e 133 , ambos do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos, quanto pela multa decorrente, sendo que, quando o fato gerador é praticado pela pessoa jurídica sucedida, não há que se se falar em ilegitimidade passiva, nem em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, cabendo, inclusive, o prosseguimento da execução proposta contra o devedor originário - incorporado -, sob o fundamento de que se confunde com o incorporador, haja vista a extinção daquela pessoa jurídica executada, à época do lançamento, em razão de incorporação empresarial. Nesse sentido: Aglnt no REsp n. 1.680.199/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 19/6/2018 e REsp n. 1.682.834/SP, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. VI - Agravo interno improvido. Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 (STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL Aglnt no REsp 1789970 SP 2019/0000673-9 Data de publicação: 10/06/2019) (Grifo e negrito nossos) No mais, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já pacificou o assunto através da Súmula 113: Súmula CARF nº 113 A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). (Grifo e negrito nossos) Repisando que a incorporação da GOL TRANSPORTES AÉREOS S/A pela Recorrente, ocorreu em 30 de setembro de 2008, conforme atesta o cartão de CNPJ devidamente apresentado em sede de Impugnação (e-folhas 83), e as infrações ora combatidas correram entre 31/08/2007 e 31/12/2008 (e-folhas 07 a 16). Portanto, devem ser afastadas as infrações cometidas a partir de 30 de setembro de 2008. Assim, devem ser afastadas todas infrações a partir do Embarque 83, ou seja, do Embarque 84 ao 112. Contudo, como se verá em tópico subsequente, o Acórdão de Impugnação já afastou as infrações com prazo inferior a 07 (sete) dias, decorrente da alteração promovida pela IN RFB n° 1.096/2010. Portanto, o Acórdão de Impugnação manteve apenas 14 infrações relacionadas aos seguintes Embarques: 01, 02, 12, 14, 33, 40, 47, 51, 68, 85, 86, 87, 107 e 112. Assim, agora se afasta as infrações relacionadas aos seguintes Embarques: 85, 86, 87, 107 e 112. - Da inaplicabilidade da IN RFB n° 1.096/2010 É alegado às folhas 10 e 11 do Recurso Voluntário: A autuação ora combatida exige a multa aduaneira capitulada na letra “e”, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n.° 37/66, combinado com a IN SRF n° 510/05, em razão do fato da Recorrente não ter registrado no Siscomex os dados pertinentes ao embarque de mercadorias, com base nos documentos emitidos, no prazo de 02 (dois) dias, contado da data da realização dos pertinentes embarques. Como se sabe, após a lavratura do referido auto, a IN SRF n° 510/05 foi alterada pela IN RFB n° 1.096/10, ocasião na qual o prazo de 02 (dois) dias para registro dos embarques foi estendido para 07 (sete) dias, passando a regra a vigorar da seguinte forma: (...) Diante da presente alteração, entendeu a Delegacia da Receita Federal de Julgamento que deveriam ser rechaçadas apenas parcialmente as multas exigidas, isto é, todas Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 aquelas multas que baseadas na suposta ausência de registro dos embarques em prazo inferior a 07 (sete) dias. Com a devida vênia, o entendimento da autoridade administrativa encontra- se equivocado! Isso porque, mesmo que feita uma análise perfunctória da Instrução Normativa RFB n° 1.096/2010, verificamos esta trouxe uma nova conduta para efeito de aplicação da multa prevista na letra “e”, do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n.° 37/66. Assim, a penalidade somente será exigível se o transportador deixar de registrar no Siscomex os dados pertinentes ao embarque de mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 07 (sete) dias, contados da data da realização do embarque. Registre-se que, a despeito de a Instrução Normativa RFB n° 1.096/2010 aparentar uma semelhança com a antiga redação da IN SRF n° 510/05, as normas são completamente distintas, pois o fato jurídico e o fato típico ensejador da infração são diversos. Assim, temos que a infração tipificada pela IN n° 510/05 é cometida se o registro não for efetuado em dois dias, na outra somente será delituoso o fato se o registro não for efetuado em sete dias. Assim, por serem incompatíveis a regra da Instrução Normativa SRF n° 510 e da Instrução Normativa RFB n° 1.096/2010, resta cristalino que aquela foi revogada por esta nos termos do art. 2°, § 1o, do Decreto-lei n° 4.657/42, na redação da Lei n° 12.376/2010 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, antiga LICC), que preceitua: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Assim, a partir de sua edição, a Instrução Normativa RFB n° 1.096/2010 afastou o fato típico da penalidade estipulada na letra “e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n.° 37/66, ou seja, a conduta do transportador que deixou de registrar no SISCOMEX a carga provinda do exterior no prazo de 02 dias, conforme se vê do presente caso. O Acórdão de Impugnação assim se posicionou às folhas 13 daquele documento: Finalmente é de se destacar, então, como já transcrito acima, que a IN RFB n.° 1.096/2010, alargou o prazo para a prestação das informações dos dados de embarque de dois para sete dias. Sendo assim, há que se afastar a exigência das multas que foram constituídas indevidamente, considerando-se o novo prazo de sete dias. Analisando-se a planilha de fls. 07/16 onde constam os dados: n.° do vôo, n.° da DDE, data do embarque e data do registro dos dados de embarque, constata-se que em alguns vôos os dados de embarque foram registrados dentro do prazo de 07 dias, de forma tempestiva portanto. Desta forma, os registros na planilha elaborada pela fiscalização (fls. 07/16) que devem ser mantidos como intempestivo a fim de exigir a multa em comento são os seguintes: 01, 02, 12, 14, 33, 40, 47, 51, 68, 85, 86, 87, 107 e 112. Em face de todo o exposto, VOTO pela procedência parcial do auto de infração, devendo ser mantido o crédito tributário exigido no valor de R$70.000,00 Portanto, o Acórdão de Impugnação já levou em conta a alteração da legislação, sendo descabido o argumento de revogação da Lei. A fiscalização enquadrou a infração no art. 107, IV, alínea “e” do Decreto- Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; A letra da Lei não estipula prazo, cabendo a legislação infralegal fazê-lo, tal qual uma norma penal em branco. A alteração do prazo estipulado não implica na revogação da Lei. A tipicidade definida em Lei permanece a mesma. - Da obrigatória observância ao princípio da legalidade e da tipicidade É alegado às folhas 15 e 16 do Recurso Voluntário: Cabe ressaltar que os Decretos-Lei eram institutos emanados diretamente pelo poder executivo, possuindo força normativa de lei. Tratava-se, portanto, de uma ferramenta para dar imediata efetividade a uma determinação presidencial, assemelhando-se às atuais Medidas Provisórias. Nessa toada, ao contrário do que aduz a DRJ em seu julgado de fls. 92-101, todos os elementos básicos e estruturais que compõem a multa regulamentar exigida deveríam estar delineados em lei, no caso, no Decreto-Lei n.° 37/66, e não em atos infralegais tais como Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo a interpretação do artigo 5 o da Carta Magna e 97 do CTN ser restritiva. Desta feita, um ato intrinsecamente administrativo e complementar, como as Instruções Normativas, jamais podería inovar no ordenamento jurídico pátrio, de modo criar um tipo tributário, afrontando o princípio da estrita legalidade. Ademais, de acordo com o estabelecido no artigo 113 do Código Tributário Nacional, as obrigações acessórias tem nascedouro, necessariamente, na legislação tributária, assim entendida com um complexo normativo derivado de Leis específicas, sendo descabida sua imposição por atos infralegais, senão vejamos: (...) Resta claro, portanto, que a validade e legalidade da obrigação acessória condicionam- se no seu apontamento na lei - e tão somente na lei - de regência. O surgimento de uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, somente deve decorrer de disposição expressa em lei, de maneira a impor a realização de certa conduta ou abstenção da prática de determinado ato pelo contribuinte. Consequentemente, em respeito aos referidos comandos, todos os elementos básicos e estruturais que compõem a multa regulamentar ora cobrada deveríam estar delineados em lei, no caso, no Decreto-Lei n.° 37/66, e não em atos infralegais tais como Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como de fato ocorreu. Estamos a lidar com tipos infracionais. Consoante o conceito de norma penal, as normas infracionais comportam dois preceitos, um preceito primário, que descreve o tipo e um preceito secundário, que estabelece a penalidade. As normas penais em branco são aquelas compostas por preceitos genéricos ou indeterminados e exigem complementação por outra norma, para que se possa compreender e aplicar o seu preceito primário. Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 É amplamente difundido na doutrina que o complemento da norma penal em branco precisa surge de duas formas. Homogênea: A norma penal em branco é homogênea (“em sentido amplo” ou “imprópria”) quando seu complemento vem da mesma fonte legislativa que editou a norma primária de conteúdo proibitivo, mas não necessariamente do mesmo diploma legal, ou seja, da mesma lei, norma ou conjunto de leis e normais. Heterogênea: A norma penal em branco é heterogênea (“em sentido estrito” ou “própria) quando seu complemento vem de fonte jurídica diferente daquela que editou o tipo penal, descendente de outro diploma legal, decreto, regulamento, ato administrativo, entre outros. No caso em análise estamos diante da norma penal em branco heterogênea, figura amplamente aceita na doutrina. - Do erro no cálculo da multa por embarque. É alegado às folhas 19 do Recurso Voluntário: Na hipótese dos autos, a multa cobrada no montante de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) é nitidamente desproporcional não só à infração supostamente cometida, como também à própria legislação de regência da matéria. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria a exação em comento. Isso porque, os fatos, tais como relatados no auto de infração em comento, dariam ensejo a aplicação de outra penalidade descrita no inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei n° 37/1966, mais especificamente na alínea “c” do referido instrumento normativo que determina o seguinte: “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não- apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal;’’ (Grifos nossos) Também nesta hipótese, não caberia a imputação da exorbitante multa de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), devendo a penalidade em razão do não cumprimento do registro dos dados de embarque no SISCOMEX dentro do prazo previsto para tanto ficar adstrita ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por se consubstanciar em um suposto caso de embaraço à fiscalização. Desta forma, por todos os lados que se analise a questão, verifica-se que não se justifica a aplicação de multa na quantia de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), devendo, quando muito, ser aplicada multa no montante legal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), seja por deixar de prestar informações no período fiscalizado, seja por um possível embaraço à fiscalização que tal omissão teria dado ensejo, razão pela qual é a presente para requerer o CANCELAMENTO do Auto de Infração em combate por inequívoco erro no cálculo de eventual multa aplicável à espécie. A letra da alínea “e” do inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei n° 37/1966 é absolutamente clara e se aplica ao caso em questão como adequada subsunção do fato à norma: por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Quanto a questão da aplicação reiterada da sanção, invoco a Solução de Consulta Interna n° 2/2016 – Cosit: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO- TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normati va RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. Portanto, improcede a alegação. - Da denúncia espontânea da infração. É alegado às folhas 20 do Recurso Voluntário: Adiante, verifica-se que a presente autuação não tem fundamento, uma vez que a conduta da Recorrente é abarcada pelo instituto denúncia espontânea da infração administrativa, o que seguramente exclui a penalidade a ser aplicada, nos termos do art. 102, § 2 o do DL n°. 37/66, com redação dada pela Lei n°. 12.350/2010 c/c o art. 106 do CTN. Desta forma, de rigor julgar-se inexigível a autuação da fiscalização. Em sentido oposto, aduz a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no que a denúncia espontânea supedaneada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional não alcançaria as penalidades aplicadas em razão do cumprimento intempestivo de obrigações acessórias autônomas. Ora, conforme demonstraremos adiante, o entendimento da DRJ encontra-se em pleno desalinho com ordenamento jurídico pátrio. Como anteriormente explicitado, a Recorrente prestou, repise-se, espontaneamente, isto é, ante do início de qualquer procedimento fiscal, todas as informações sobre a carga transportada procedente do exterior, no Siscomex, em plena consonância com a legislação em regência. É incontroverso, portanto, que as informações relativas à carga transportada, muito embora tenham sido feitas com atraso, foram prestadas sem qualquer ato prévio, por parte da fiscalização. Caracterizando-se, assim, denúncia espontânea por parte da Recorrente, a qual anula as multas administrativas imputadas, como a no caso em tela, nos termos do art. 138 do CTN e §2° do artigo 102 do Decreto-Lei n° 37/66. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Ora, ilustres julgadores, mesmo que afastada a aplicabilidade do artigo 138 do CTN não fosse aplicável, conforme aduz a DRJ em seu acórdão, o que se admite apenas para argumentar, a denúncia deve ser reconhecida com base no art. 102, do Decreto-Lei n° 37/66, que prevê explicitamente, a aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea às multas de caráter administrativo, verbis: (...) (Grifo e negrito próprios do original) Sobre a esta matéria, vê-se que foi publicada a Solução de Consulta Interna n° 8 - Cosit, de 30 de maio de 2016, cuja ementa transcrevo abaixo. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES PECUNIÁRIAS ADMINISTRATIVAS. Somente é possível admitir denúncia espontânea, tributária ou administrativa, se não for violada a essência da norma, suas condições, seus objetivos e, consequentemente, se for possível a reparação. Inadmissível a denúncia espontânea para tornar sem efeito norma que estabelece prazo para a entrega de documentos ou informações, por meio eletrônico ou outro que a legislação aduaneira determinar. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em matéria análoga conforme ementa de acórdão exarado por aquela e. Corte em 2010: TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 1129202, Data da Publicação: 29/06/2010). A matéria encontra-se pacificada no tocante à jurisprudência administrativa e há julgados bem recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) negando a aceitação da denúncia espontânea para a infração em foco, independentemente de ter havido prévio procedimento por parte da Receita Federal, com base na Súmula CARF n° 126, que tem o seguinte teor: Súmula CARF n° 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). - Da relevação da pena. É alegado às folhas 23 do Recurso Voluntário: O art. 736 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.° 6.759/09), reproduzindo o art. 4 o , do Decreto-Lei n° 1.042 de 1969, prevê a relevação de penalidades relativas a infrações de Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 que não tenha resultado falta ou insuficiência no pagamento dos tributos, nos seguintes termos: (...) A competência a que se refere o § 2 o acima transcrito foi delegada ao Sr. Secretário da Receita Federal, por meio da Portaria MF n° 214, de 28 de março de 1979. Pois bem, conforme amplamente demonstrado nos itens acima, a Recorrente cumpriu todos os pressupostos estabelecidos no artigo 736 do Regulamento Aduaneiro, pelo que a multa em questão deve ser relevada, pois não causou dado ao Erário, não agiu de má - fé ou com a intenção de lesar o Erário ou mesmo dificultar o trabalho da Aduana. Isso porque, a Recorrente não deixou de prestar as devidas informações sobre a carga, o fez, mesmo que a destempo, procedendo também ao seu registro e, frise-se, tomou todas as medidas atinentes ao saneamento de sua obrigação acessória, antes de qualquer procedimento fiscalizatório. Portanto, por todas as razões acima expostas em conjunto, é incabível a aplicação de multa no caso concreto dos autos, nos exatos termos do artigo 736, do Regulamento Aduaneiro, o qual restou inteiramente atendido na presente hipótese. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, folhas 13 daquele documento: Não obstante os argumentos anteriormente apresentados, é salutar informar que os julgadores administrativos não possuem competência legal para analisar o pedido de relevação das penalidades, pois o mesmo é de competência do Ministro da Fazenda, conforme disposto no artigo 736 do Decreto n° 6.759/2009 (base legal artigo 4° do Decreto-lei n° 1.042/1969). Também as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não receberam delegação de competência para relevar as penalidades em questão, portanto, o tema não pode ser resolvido neste âmbito (processo administrativo fiscal - crédito tributário), sob pena de usurpação de competência da autoridade hierarquicamente superior. Tampouco, neste estágio, pode ser alterado o rito processual para converter a impugnação apresentada em pedido de relevação de penalidade, encaminhando o processo à autoridade competente, dado que a interessada não se manifestou expressamente sobre a desistência do litígio administrativo instaurado no presente processo. Por isso, não conheço da matéria. Sendo assim, conheço PARCIALMENTE do Recurso Voluntário e voto pelo provimento parcial do recurso do contribuinte para excluir das autuações as infrações relacionadas aos Embarques ocorridos após a incorporação societária, n°s 85, 86, 87, 107 e 112. É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.577 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11011.001191/2010-02 Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital

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9129540 #
Numero do processo: 10540.721556/2014-93
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-005.928
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andrea Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andrea Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 54 0. 72 15 56 /2 01 4- 93 Fl. 1497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.431/1.450) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1301-003.667 (fls. 1.408/1.429), na parte em que o Colegiado afastou a multa isolada em razão de sua cobrança cumulada com a multa de ofício. A ementa dessa parte do decisum recebeu a seguinte redação: MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A multa isolada é cabível nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não pode ser exigida cumulativamente com a multa de ofício, aplicável aos casos de falta de pagamento do tributo, devendo subsistir, nesses casos, a multa de ofício. Em resumo, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 4/54) que exigem: (i) IRPJ e Reflexos (CSLL, PIS e COFINS), acrescidos de multa de ofício de 75%, referentes ao ano calendário de 2010, em razão da apuração de omissão de receitas de vendas e serviços; e (ii) multas isoladas sobre as estimativas de IRPJ e CSLL apuradas sobre estas receitas. A contribuinte apresentou impugnação (fls. 1.181/1.182) aos lançamentos, a qual foi julgada integralmente improcedente pela DRJ (cf. Acórdão de fls. 1.269/1.274). Houve, então, interposição de recurso voluntário, recurso este julgado parcialmente procedente pelo referido Acórdão nº 1301-003.667 (fls. 1.408/1.429). Cientificada da decisão de segunda instância, a PGFN interpôs recurso especial (fls. 1.431/1.450), admitido nos seguintes termos (fls. 1.453/1.458): (...) A PGFN alega que houve divergência na interpretação da legislação tributária quanto ao cancelamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ no ano-calendário de 2010. Para a admissibilidade do recurso, ela apresenta os seguintes argumentos: DA DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - no que toca à exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, o Colegiado aplicou o princípio da consunção, mesmo após a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96; - diversamente manifestou-se a 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF, a qual considerou correta a cobrança da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas juntamente com a multa de ofício, por caracterizarem penalidades distintas. Confira-se, por oportuno, a ementa do acórdão paradigma nº 1101-001.057: Acórdão nº 1101-001.057 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano calendário: 2007, 2008 (...) Fl. 1498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O não- recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o ano-calendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas. - a fim de melhor demonstrar a divergência transcreve-se trecho do voto condutor do acórdão paradigma nº 1101-001.057. Verbis: [...]; - no mesmo sentido da possibilidade de exigir-se a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa de ofício, manifestou-se a Segunda Turma Especial da Primeira Seção do CARF, conforme se extrai da ementa do acórdão paradigma nº 1802-001.592: Acórdão nº 1802-001.592 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007 (...) ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. 1. A não observância no recolhimento de estimativa mensal enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 44, II, “b”, da Lei 9.430/96 (redação dada pela Lei 11.488/2007), dispositivo legal que não impõe qualquer limite temporal para o lançamento da multa isolada, no sentido de que sua aplicação só caberia no ano em curso, tanto que o próprio texto prevê a multa ainda que a PJ “tenha sido apurado” prejuízo fiscal no final do período. 2. Não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo que não haja tributo devido). A multa normal de 75% no ajuste pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente. 3. Os balancetes de suspensão/redução são cumulativos. Nesse caso, havendo diminuição no resultado em períodos subseqüentes, a falta de estimativa apurada em mês posterior é mero reflexo da falta de estimativa apurada até o mês anterior. A penalidade aplicada para o mês anterior afasta a penalidade para o mês subseqüente. 4. A estimativa mensal, quando apurada em balancetes de suspensão/redução, também pode ser reduzida pela compensação de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL de período anterior. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL. Estende-se aos lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. - confira-se, por oportuno, trecho do voto condutor do acórdão paradigma nº 1802- 001.592 que defende a legitimidade da cobrança da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com multa de ofício: [...]; - note-se que o acórdão recorrido considera incabível a aplicação concomitante da multa de ofício e da denominada multa isolada prevista no art. 44, inc. II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, mesmo após a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Defendeu, ainda, a observância do princípio da consunção. Confira: [...]; Fl. 1499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 - por outro lado, os acórdãos apontados como paradigmas consideram, em clara divergência com o acórdão recorrido, ser cabível a aplicação da multa de ofício em concomitância com a multa isolada prevista para penalizar o contribuinte que não cumpre a sistemática de recolhimento mensal do tributo com base no regime de estimativa. De fato, afirmam os paradigmas ser “compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas”, bem como que “não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo que não haja tributo devido). A multa normal de 75% no ajuste pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente”; - sendo assim, o acórdão ora recorrido, ao afirmar que a multa de ofício e a multa isolada são excludentes ou que deveria ser observada a consunção, diverge dos acórdãos paradigmas, que entendem ser plenamente possível a exigência de ambas as multas, por se referirem a infrações distintas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Há, portanto, clara divergência interpretativa acerca da incidência e do alcance deste dispositivo legal; - diante do exposto, devidamente demonstrada a divergência jurisprudencial, merece ser conhecido o recurso especial no que toca à exigência da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. O recurso especial da PGFN cumpre os seguintes requisitos, relativamente à matéria objeto da alegada divergência: a) ele é tempestivo; b) a matéria objeto do recurso foi prequestionada; c) na decisão recorrida não se decidiu, em apreciação de matéria preliminar, pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999; d) os paradigmas apresentados não foram reformados na matéria que aproveitaria à recorrente; e e) a divergência foi apresentada por meio de decisões paradigmas, que, até a presente data, não contrariam: I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF; ou IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. A divergência jurisprudencial também está caracterizada. Realmente, o acórdão ora recorrido, ao afirmar que a multa de ofício e a multa isolada são excludentes ou que deveria ser observada a consunção, diverge dos acórdãos paradigmas, que entendem ser plenamente possível a exigência de ambas as multas, por se referirem a infrações distintas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da PGFN. Mesmo intimada, a contribuinte não se manifestou. Fl. 1500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade previstos no artigo 67 do Anexo II do RICARF. Também a divergência jurisprudencial restou caracterizada, afinal o acórdão recorrido afastou a possibilidade jurídica da exigência da multa isolada cumulada com a multa de ofício, ao passo que o precedente, em sentido diametralmente oposto, entendeu que a cobrança das multas em conjunto possui amparo legal. Tendo isso em vista, e apoiado na hipótese autorizadora prevista no §1º do artigo 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do Recurso Especial nos termos do despacho de admissibilidade de fls. 1.453/1.458. Mérito A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Fl. 1501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Fl. 1502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 1 , da 2ª Turma desse E. Tribunal: "Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta.” Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). E mais recentemente, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa 1 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 1503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 2 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, 2 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 1504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Fl. 1505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a Fl. 1506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Feitas essas considerações, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais acima referenciados, entendo que nenhum reparo cabe à decisão ora recorrida. Conclusão Pelo exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira divergiu do I. Relator, para dar provimento ao recurso especial da PGFN sob o entendimento de que correta se mostra a exigência das multas isoladas depois do encerramento do ano-calendário, e ainda que simultaneamente com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido Fl. 1508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, Fl. 1509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, Fl. 1510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas Fl. 1511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 3 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 4 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : 3 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. Fl. 1512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 5 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 6 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. Fl. 1513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 7 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 1514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 8 à parcela do litígio já pacificada. Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. 8 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 1515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Fl. 1516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Fl. 1517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fl. 1518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. Fl. 1519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 9 e exigidas de forma isolada. 9 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega Fl. 1520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 1521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 10 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática 10 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 1522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do Fl. 1523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas Fl. 1524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 11 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências 11 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 1525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ Fl. 1526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. Fl. 1527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não Fl. 1528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.928 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10540.721556/2014-93 recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e restabelecer as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas concomitantemente com a multa de ofício aplicada sobre IRPJ lançado no ajuste anual de 2010. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1529DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10242.000068/2010-80
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÕES. DESPESAS DE DEPENDENTES E PENSÃO ALIMENTÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com dependentes são dedutíveis na apuração do imposto de renda, quando restarem comprovados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Não é permitida a dedução concomitante de pensão alimentícia e de dependentes. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Podem ser deduzidos na declaração do imposto de renda os pagamentos realizados a título de pensão alimentícia, se comprovado que os pagamentos efetuados decorrem de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e que atendam aos requisitos para dedutibilidade dos valores pagos. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Mantém-se a glosa das despesas que o contribuinte não comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência.
Numero da decisão: 2003-004.043
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 DEDUÇÕES. DESPESAS DE DEPENDENTES E PENSÃO ALIMENTÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com dependentes são dedutíveis na apuração do imposto de renda, quando restarem comprovados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Não é permitida a dedução concomitante de pensão alimentícia e de dependentes. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Podem ser deduzidos na declaração do imposto de renda os pagamentos realizados a título de pensão alimentícia, se comprovado que os pagamentos efetuados decorrem de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e que atendam aos requisitos para dedutibilidade dos valores pagos. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Mantém-se a glosa das despesas que o contribuinte não comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).

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DESPESAS DE DEPENDENTES E PENSÃO ALIMENTÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com dependentes são dedutíveis na apuração do imposto de renda, quando restarem comprovados os requisitos estabelecidos na legislação de regência. Não é permitida a dedução concomitante de pensão alimentícia e de dependentes. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Podem ser deduzidos na declaração do imposto de renda os pagamentos realizados a título de pensão alimentícia, se comprovado que os pagamentos efetuados decorrem de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e que atendam aos requisitos para dedutibilidade dos valores pagos. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. Mantém-se a glosa das despesas que o contribuinte não comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, em conformidade com a legislação de regência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 2. 00 00 68 /2 01 0- 80 Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.043 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10242.000068/2010-80 (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). Relatório Trata-se o presente processo de exigência de IRPF, referente ao ano-calendário de 2008, exercício de 2009, no valor de R$ 8.956,10, já acrescido de multa de ofício e juros de mora, em razão da dedução indevida de dependente, no valor de R$ 1.655,88, e da dedução indevida de pensão alimentícia judicial ou por escritura pública, no valor de R$ 21.330,00, por falta de comprovação ou previsão legal para sua dedução importando na apuração do imposto suplementar no valor de R$ 4.909,07 (fls. 9/13). Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação parcial (fls. 1/5), alegando, em breve síntese, que: - traz o comprovante da relação de dependência de seu filho Edson Koiti Sato Júnior; - em momento algum o contribuinte fora notificado a prestar esclarecimentos verbais ou escritos, somente tendo o mesmo verificado via internet de que sua declaração 2009 constava em malha, tendo ele, por iniciativa própria, protocolado termo de solicitação a antecipação da análise da pendência em 20/01/2010 (cópia em anexo), devido ao fato de que na pesquisa efetuada apresentava: Possível Inconsistência no Valor de Pensão Alimentícia, conforme relação de beneficiários de pensão alimentícia informados na declaração: EDSON KOIT1 SATO JÚNIOR, VALOR DA PENSÃO, R$ 12.000,00 (cópia em anexo), ferindo desta forma o princípio da Ampla Defesa. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. Ao apreciar o feito, a DRJ/BEL (fls. 34/37), por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, para restabelecer a dedução de dependente, no valor de R$ 1.655,88, reduzindo o imposto suplementar para R$ 4.453,71, mais os acréscimos legais. A decisão de primeira instância encontra-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 EMENTA São dedutíveis da base de cálculo mensal e na declaração de ajuste apenas as importâncias pagas a título de pensão alimentícia, inclusive a prestação de alimentos provisionais, conforme normas do Direito de Família, sempre em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente ou por escritura pública. Cientificado da decisão, em 15/03/2012 (fls. 41), o contribuinte, por procurador habilitado interpôs, em 11/04/2012, recurso voluntário (fls. 42/43), alegando, em breve síntese, que sempre cumpriu com as obrigações na função de genitor, não só por questões de cumprimento de acordo judicial, mas como responsável pela condição social e para atender às necessidades educacionais de seus dependentes, trazendo aos autos os comprovantes do acordo Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.043 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10242.000068/2010-80 judicial e das transferências de valores para seu filho/alimentando Edson Koiti Sato Júnior, requerendo, ao final, a anulação da cobrança do débito fiscal e da multa aplicada. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 44/71. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Da glosa em litígio sobre as despesas com pensão alimentícia judicial: Insurge-se, o Recorrente, contra a decisão proferida pela DRJ/BEL, que manteve parcialmente o lançamento, em relação à glosa da pensão alimentícia paga ao filho Edson Koiti Sato Júnior, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, no sentido do acatamento das aludidas despesas declaradas. Visando suprir o ônus que lhe competia, traz aos autos, dentre outros e em especial, cópia da petição de acordo protocolada nos autos da Ação de Alimentos nº 583.02.2008.153239-3, e extratos bancários de sua conta e da conta poupança de seu filho/alimentando, atestando os pagamentos realizados (fls. 50/70). Assim, passo ao cotejo dos documentos carreados aos autos, em relação aos fundamentos norteadores da manutenção parcial da autuação contidos na decisão recorrida (fls. 36): 6. São dedutíveis da base de cálculo mensal e na declaração de ajuste apenas as importâncias pagas a título de pensão alimentícia, inclusive a prestação de alimentos provisionais, conforme normas do Direito de Família, sempre em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente ou por escritura pública. 7. Na Relação de Pagamentos e Doações Efetuados da Declaração de Ajuste Anual, devem ser informados o nome e o número de inscrição no CPF de todos os beneficiários da pensão e o valor total pago no ano, mesmo que tenha sido descontado pelo empregador em nome de apenas um dos beneficiários. (Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, arts. 4º, inciso II, e 8º, inciso II, “f”; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/1999), art. 78; Instrução Normativa RFB nº 867, de 8 de agosto de 2008) 8. Observamos que os documentos (fls. 17/21) comprovam a obrigação de pagamento de pensão. Mas, não há prova de que os pagamentos tenham sido realizados. Por outro lado, a dedução de dependência relativa a Edson Koiti Sato Júnior, CPF Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.043 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10242.000068/2010-80 800.590.232-87, deve ser permitida, pois comprovada a paternidade e não comprovado que houve pagamentos relativos a este dependente, a título de pensão alimentícia. Pois bem. Do cotejo dos documentos carreados aos autos, aliado aos fundamentos contidos no voto condutor da decisão recorrida (fls. 34/37) e atendo-se às informações contidas na notificação de lançamento (fls. 9/13), não há como prosperar a pretensão recursal. Conforme registrado na decisão recorrida, o Recorrente lançou na DAA/2009 dedução de dependente e pagamento de pensão alimentícia em favor do filho/alimentando, acumulação esta inadmissível, uma vez que o pagamento de alimentos e a relação de dependência direta são incompatíveis e excludentes, excetuando-se a hipótese de a mudança na relação de dependência ocorrer no mesmo do ano-calendário, o que não restou comprovada nos autos, sendo certo que, em relação ao filho Edson Júnior, restou reconhecida e restabelecida na decisão de piso a relação de dependência declarada. Neste ponto, o art. 78, § 1º do RIR/99, a seguir transcrito, dispõe que o contribuinte ao pagar pensão alimentícia judicial, perde o direito a deduzir como dependente o beneficiário da respectiva pensão: “Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei n 9.250, de 1995, art. 4º, inciso II). § 1º. A partir do mês em que se iniciar esse pagamento é vedada a dedução, relativa ao mesmo beneficiário, do valor correspondente a dependente." Não obstante, e ainda que assim não fosse, cabe destacar a dedução de pensão alimentícia judicial somente será cabível quando restar comprovado que o pagamento declarado ocorreu em conformidade com os termos da decisão judicial homologada. Noutras palavras, para ter direito à dedução o contribuinte deverá comprovar o efetivo pagamento bem como apresentar a decisão judicial que homologou o pedido formulado. Neste ponto, tem-se que os documentos que instruem a peça recursal – petição de acordo judicial, sem o respectivo despacho homologatório e extratos das contas bancárias apresentadas (fls. 50/70) – por si só, não se mostram suficientes para motivar o pedido, sendo necessário, de fato, averiguar o acordo judicial homologado, visando a conferência dos requisitos necessários ao deferimento da dedução, observadas as normas do direito de família, constituindo os pagamentos realizados em mera liberalidade. Destarte, uma vez desatendidos os requisitos para dedutibilidade dos valores pleiteados, correta é manutenção do lançamento, tudo em sintonia com a legislação de regência, razão pela qual mantenho subsistente a glosa operada e o crédito tributário em litígio. Por fim, vale relembrar que o lançamento rege-se por expressa determinação legal, sendo portanto, a atividade fiscal, vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN, competindo ao Fisco revisar a declaração de ajuste, calcular a exigência e constituir o crédito tributário ou ajustar o imposto a restituir declarado, sob pena de responsabilidade funcional. Conclusão Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.043 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10242.000068/2010-80 Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, para manter o lançamento remanescente e as alterações realizadas na base de cálculo do imposto de renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital

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9184144 #
Numero do processo: 10680.721521/2013-79
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. Demonstrada a divergência mediante a indicação de paradigma que, tratando de matéria semelhante decidiu de forma diversa, conhece-se do recurso especial. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL. Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza formal.
Numero da decisão: 9202-010.229
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deu provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-010.225, de 13 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.721514/2013-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silveira (suplente convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, substituído pelo conselheiro Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deu provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202-010.225, de 13 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.721514/2013-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silveira (suplente convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, substituído pelo conselheiro Denny Medeiros da Silveira.

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CONHECIMENTO. Demonstrada a divergência mediante a indicação de paradigma que, tratando de matéria semelhante decidiu de forma diversa, conhece-se do recurso especial. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL. Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza formal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deu provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9202- 010.225, de 13 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10680.721514/2013- 77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Denny Medeiros da Silveira (suplente convocado), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, substituído pelo conselheiro Denny Medeiros da Silveira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 15 21 /2 01 3- 79 Fl. 1384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte em face de acórdão proferido na Sessão de 04 de outubro de 2018, que negou provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do disposto e ementa, a seguir reproduzidos: Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Júnior. Ementas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. INSTRUMENTO DO LANÇAMENTO. ERRO. VÍCIO FORMAL. Vício no instrumento do lançamento, correspondente a erro no domicílio tributário do contribuinte, possui natureza formal. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. VÍCIO FORMAL. PRAZO. É de cinco anos o prazo para a autoridade tributária substituir lançamento anulado por vício formal, sendo contado esse prazo da data em que se tornar definitiva a anulação. O recurso visa rediscutir a seguinte matéria: Anulação do Lançamento por Cerceamento do Direito de Defesa – Arbitramento - Vício Material. Em exame preliminar de admissibilidade, o Presidente da Câmara de origem deu seguimento ao apelo. Em sus razões recursais a contribuinte aduz, em síntese, que se tornou definitiva e insuscetível de rediscussão a questão da anulação do lançamento por arbitramento decorrente do cerceamento do direito de defesa; que a única discussão cabível deveria ser a respeito da natureza do vício no acordão substituído, se material ou formal; que o recorrido não poderia decidir que os lançamentos por homologação não prejudicam o sujeito passivo; que estas questões tornaram-se definitivas após a decisão que negou seguimento ao recurso especial. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões nas quais propugna pelo não conhecimento do recurso sob o argumento de que não foi demonstrada a similitude dos casos concretos cotejados, que não basta que as teses sejam diferentes; que é previsto demonstrar que os casos concretos nos quais foram aplicados são semelhantes e isso não ocorreu. Quanto ao Fl. 1385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 mérito, defende a manutenção do Recorrido com base, em síntese, nos seus próprios fundamentos. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Tanto no Recorrido quanto nos paradigmas, estes, vale destacar, relativos a autuações feitas no próprio contribuinte, se declarou a nulidade do lançamento por vício material em situação em que se realizou arbitramento, por falta de apresentação de documentos, em situação em que a fiscalização se realizou em estabelecimento diverso daquele eleito pelo sujeito passivo, fato este incontroverso. Registro que, em recente julgamento de recurso especial do mesmo contribuinte, envolvendo a mesma matéria e os mesmos paradigmas, o Colegiado chegou à mesma conclusão decidindo por conhecer do recurso. Refiro-me ao Acórdão nº 9202-009.996, de 26 de outubro de 2021. Conheço, pois, do recurso. Anoto, ainda, que, embora a contribuinte refira-se nas suas razões recursais a vício relacionado ao arbitramento, essa matéria não foi objeto do Recurso Especial; que os paradigmas, aceitos em exame preliminar de admissibilidade demonstraram a divergência apenas com relação ao tema do domicílio, em relação ao qual, repita-se, restou demonstrada a divergência. Para exame do mérito, faço breve resumo dos fato. Trata o presente processo dos autos de infração DEBCAD Nº 37.410.594-4 e DEBCAD nº 37.410.595-2, relativos à contribuição destinada a Terceiros (SENAC, SESC e SEBRAE), incidentes sobre vale refeição e participação nos lucros. Trata-se também de lançamento realizado para substituição de lançamento anterior, anulado pelo Acórdão nº 205-01.343, da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, proferido na Sessão de 05 de novembro de 2008 (processo nº 35351.014136/2006-91, apenso a este), com os seguintes fundamentos, constantes do voto condutor do julgado, no seguinte trecho: Equivocadamente porque desejasse fazer uso da prerrogativa de recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, caberia demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, já que não havia à época tutela judicial que a impedisse. Ao fazê-la apenas sob o argumento de que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente,postura de submissão ao seu desfecho. Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. Fl. 1386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como consequência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Por todo o exposto, uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo-se por fim que o domicílio tributário e estabelecimento centralizador do recorrente está situado na Rua Capitão Soares, 04, Rio das Flores, Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, consequentemente, a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame do mérito. Registre-se, ainda, por relevante, que o lançamento original foi realizado com base em arbitramento, por aferição indireta, conforme o seguinte trecho do Relatório Fiscal (fls. 734/735, do processo nº 35351.014136/2006-91, apenso) 4. DA APURAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS 4.1. Por deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme previsto no inciso II, artigo 32 da Lei N2 8.212/91 e alterações posteriores, esta Fiscalização lavrou o Auto de Infração N2 37.004.900-4, de 24/08/2006. 4.2. Por deixar a empresa de declarar na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP as contribuições previdenciárias apuradas na presente NFLD, no presente período do crédito previdenciário, o que constitui infração ao artigo 32, inciso IV, parágrafo 5o , da Lei N2 8.212/91, esta Fiscalização lavrou o Auto de Infração Nº 37.004.906-3, de 24/08/2006. 4.3. Por deixar a empresa Ml Montreal de apresentar: 4.3.1. a relação completa dos segurados empregados envolvidos nas atividades comerciais da empresa, identificando os respectivos estabelecimentos filiais da empresa em que estes segurados exerceram tais atividades, bem como os respectivos períodos de exercício destas atividades; 4.3.2. as Informações em meio digital de acordo com o leiaute previsto na Portaria 42 no item 4.3.1 (Arquivo Mestre de Mercadorias/Serviços - Notas Fiscais de Saída ou de Entrada Emitidas peia Ml Montreal, acrescentando uma coluna para identificar o estabelecimento filial da Ml Montreal emissor da mesma; 4.3.3. as notas fiscais mercantis emitidas por ela; 4.3.4. esta Fiscalização ficou impossibilitada de identificar os segurados empregados da Ml Montreal que exerciam atividades mercantis, sendo obrigada, então, a lavrar o Auto de Infração N- 37.004.903-9, de 24/08/2006, e a Fl. 1387DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 considerar todos os segurados empregados da empresa como exercendo atividades mercantis. A documentação acima foi solicitada reiteradas vezes e especificamente através dos TIAD's datados de: • 24/01/2006 (parágrafo 06 do TIAD 12); • 13/03/2006 (parágrafo 21 do TIAD 15); • 12/04/2006 (parágrafo 19 do TIAD 16); • 23/05/2006 (parágrafo 17 do TIAD 18). 4.4. Por apresentar os arquivos digitais, definidos no Manual Normativo de Arquivos Digitais (MANAD), aprovado pela Portaria MPS/SRP N°058, de 28/01/2005, Diário Oficial da União (DOU) de 31/01/2005, com formatos e conteúdos incompatíveis com aqueles exigidos no referido manual, esta Fiscalização lavrou o Auto de Infração Ns 37.004.901-2, de 24/08/2006. 4.5. Considerando o disposto nos subitens 4.1 a 4.4 esta Fiscalização se utilizou da prerrogativa contida no parágrafo 3o do artigo 33 da Lei N° 8.212/91, transcrito abaixo, efetuando o lançamento do crédito previdenciário por arbitramento, sendo as bases de cálculo das contribuições previdenciárias devidas apuradas pelo critério da aferição indireta. Embora o acórdão que declarou a nulidade do lançamento não tivesse explicitado a natureza do vício que ensejou a declaração da nulidade, a unidade de origem considerou o vício formal e procedeu a novo lançamento, tendo, para tanto, intimado o contribuinte a apresentar, tão-somente, a última alteração do contrato social, conforme TIPF de e-fls. 35 a 39. A seguir trecho do relatório Fiscal da presente autuação: 2. Este relatório tem por objeto a narrativa das ocorrências de fatos geradores de contribuições previdenciárias e dos respectivos salários-de-contribuição - SC, nos termos da Lei nº 8.212 de 24/07/1991, D.O.U. de 25/07/1991, e do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 06/05/1999, D.O.U. de 07/05/1999 e republicado no D.O.U. de 12/05/1999 (e respectivas alterações posteriores), sobre os quais incidirão as alíquotas das contribuições destinadas aos Terceiros, em atenção ao devido processo legal, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo (empresa), a propiciar a adequada análise do crédito e a lhe conferir os atributos de certeza e liquidez, essenciais à eventual execução fiscal. Contém, ainda, os fundamentos legais da exação, suas respectivas bases de cálculo, alíquotas aplicadas e acréscimos legais (juros e multa), os quais poderão constar no próprio corpo deste relatório fiscal ou mediante remissão a um de seus anexos. 3. Informamos que o presente auto de infração está sendo emitido exclusivamente para restabelecer a exigência anulada, sem análise do mérito, na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD DEBCAD nº 37.004.754-0 de 24/08/2006 (processo COMPROT nº 35301.014136/2006-91), em virtude da constatação de vício formal, conforme prolatado no Acórdão nº 205-01.343 de 05/11/2008, da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (ANEXO I). O acórdão ora recorrido, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário, que, dentre outras matérias, questionava a natureza do vício que ensejou o lançamento, defendendo que este seria material, e não formal. O Acórdão Recorrido concluiu que o vício seria formal, corroborando integralmente os fundamentos da decisão de primeira instância, a qual reproduz. A seguir transcrevo trecho desse voto, relevante para o deslinde da presente controvérsia: Fl. 1388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 Não obstante a citação, pelo impugnante, de decisão no sentido de adoção do entendimento de vício material a caso análogo, filiamo-nos ao entendimento já esposado pela Procuradoria. Vício material, para nós, relaciona-se com a existência dos elementos da obrigação tributária, à essência do lançamento. Esses podem ser perscrutados do insigne art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN): o fato gerador, a matéria tributável e o sujeito passivo. Todos esses elementos nos parecem bem determinados no presente lançamento ou no anulado. Não se repute que o fato de ter o lançamento sido arbitrado, com base em aferição indireta, prejudicado a aplicação do citado dispositivo, uma vez que se trata de maneira absolutamente lícita, dada as circunstâncias, de se operar o procedimento de auditoria, conforme determina o art. 233 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, e escorado no art. 33, §3º da Lei 8.212/1991 (seja na redação da Lei 11.941/2009, seja na redação original). Há que se observar que lançamentos por arbitramento não prejudicam o sujeito passivo. Apenas denotam expressamente que, dadas as condições em que praticado, cabe o ônus da prova em contrário ao sujeito passivo. Por outro lado, vício formal remonta a incorreta observação de normas que regem o procedimento do lançamento em si, em seu aspecto de exteriorização. Estes, tratados no art. 59 do Decreto 70.235/1972 (art. 12, Decreto 7.574/2011). Pois bem, Esta mesma matéria, relativamente a esse mesmos contribuinte e aos mesmos fatos já foram examinadas por diversas vezes por este Colegiado, inclusive, muito recentemente, em outubro deste ano, quando se prolatou o já referido Acórdão nº 9202- 009.996, de relatoria do Conselheiro João Victor Audinucci, e com voto vencedor redigido pelo Conselheiro Maurício Nogueira Riguetti, cuja ementa reproduzo a seguir, na parte pertinente à matéria ora tratada:: PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DA SEDE DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL. Em se admitindo nulo o lançamento em razão de procedimento fiscal realizado em estabelecimento diverso do eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário, o vício que ensejou a nulidade há de ser considerado como de natureza formal. E antes desta, outras decisões no mesmo sentido: Acórdão nº 9202-008.773, 9202- 008.767, 9202-008.761 e 9202-008.768, todos de 25/06/2020, e nº 9202-007.466, de 29/01/2019. Penso, concordando com o teor dos acórdãos acima, que nas circunstâncias do caso sequer se justificava a declaração de nulidade do lançamento, pois a recusa do domicílio eleito pelo sujeito passivo foi devidamente justificada, à época do lançamento não havia decisão judicial que dera provimento à apelação do sujeito passivo sobre a questão do domicílio fiscal e, que, portanto, a autoridade fiscal não tinha outra alternativa que não a de dar cumprimento à decisão judicial em vigor à época. Mas essa questão não é relevante para o desfecho da lide no presente caso, que cuida apenas da definição da natureza do vício que teria ensejado a nulidade do lançamento, se formal ou matéria. Portanto, é inarredável a premissa de que o lançamento estava eivado de vício que ensejaria a nulidade do lançamento, pois assim foi decidido e a decisão, neste ponto, é definitiva. Cumpre, portanto, decidir, na ausência de definição a respeito, pela decisão que declarou a nulidade do lançamento, se se trata de vício formal ou material, a Fl. 1389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 natureza do vício, o que é particularmente relevante para definição do termo inicial de contagem do prazo decadencial para a realização de novo lançamento. O que aconteceu foi que, durante a ação fiscal houve controvérsia, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, sobre o domicílio eleito pelo sujeito passivo, tendo a autoridade lançadora optado por considerar o domicílio aquele que, à época, tinha sido reconhecido como tal pelo Poder Judiciário, posição que, posteriormente foi alterada, em razão de julgamento de apelação. Sobre a natureza do vício se material é aquele que alcança a substância do ato, que não pode ser corrigido com a mera repetição do ato, sem a mácula anterior, incluindo-se aí os vício que implicam em cerceamento do direito de defesa e atos praticado por autoridade incompetente. Nestes casos, a declaração de nulidade tem eficácia ex tunc, torna imprestável tudo o que foi feito, todo o procedimento. Não é sem razão, aliás, a forma como a questão da nulidade é tratada no Decreto nº 70.235, de 1.972, que rege o Processo Administrativo Tributário. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Portanto, há nulidades e nulidades, conforme o tipo de vício que macula o ato. Vícios que não podem ser reparados, vícios que podem e deve ser reparados e vícios que sequer precisam ser reparados. No caso ora analisado, o fato de o lançamento ter se realizado em domicílio distinto do eleito pelo sujeito passivo, nas circunstâncias do caso, sequer implicou em prejuízo para a defesa, pois foi realizada em estabelecimento que é do próprio contribuinte, as intimações foram recebidas e respondidas pela empresa, todos os atos foram do conhecimento do contribuinte, procedeu-se a defesa quanto ao mérito. É certo que havia controvérsia quanto ao domicílio a ser considerado, mas havia à época decisão judicial que respaldava a escolha da Fiscalização, tendo sido a contribuinte devidamente notificada dessa posição. Não há portanto mácula que atinja a substância do ato, que implique em cerceamento do direito de defesa ou questionamento quanto a competência da autoridade que praticou o ato. Fl. 1390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.229 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10680.721521/2013-79 O lançamento poderia ter sido repetido, como foi, com a simples alteração no documento que exterioriza o ato, o que é suficiente, a meu juízo, para caracterizar o vício como de natureza forma. Ante o exposto conheço do Recurso Especial e, no mérito, nego-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício e Redatora Fl. 1391DF CARF MF Documento nato-digital

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