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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9567336 #
Numero do processo: 10680.925445/2012-98
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO ENFRENTA OU ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. ALEGAÇÕES DISSOCIADAS DAS RAZÕES DE DECIDIR. NÃO CONHECIMENTO Não se conhece de Recurso Voluntário no qual não são enfrentados diretamente os fundamentos do acórdão a quo. Cabe ao contribuinte impugnar as razões lançadas no acórdão atacado, buscando demonstrar a existência de erro in procedendo ou in judicando, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou a sua reforma. Optando o contribuinte por fazer considerações totalmente divorciados dos fundamentos da decisão vergastada, resta malferido a dialeticidade exigida entre decisão recorrida e razões do recurso, de modo que falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade forma DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CANCELAMENTO DE DCOMP. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A Lei 9.430/1996, em seu art. 74, §11, prevê a aplicação do rito processual do Decreto nº 70.235/1972 aos processos de compensação tributária, mas tão somente aos casos em que a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação (art. 74, §9º, da mesma lei). Não compete ao órgão julgador administrativo decidir sobre o cancelamento da DCOMP ou dos débitos nela declarados, tal competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal. Constatando-se a ausência de impugnação quanto à existência do crédito, não se a instaura a fase litigiosa, não devendo-se conhecer do recurso.
Numero da decisão: 1002-002.465
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO QUE NÃO ENFRENTA OU ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. ALEGAÇÕES DISSOCIADAS DAS RAZÕES DE DECIDIR. NÃO CONHECIMENTO Não se conhece de Recurso Voluntário no qual não são enfrentados diretamente os fundamentos do acórdão a quo. Cabe ao contribuinte impugnar as razões lançadas no acórdão atacado, buscando demonstrar a existência de erro in procedendo ou in judicando, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou a sua reforma. Optando o contribuinte por fazer considerações totalmente divorciados dos fundamentos da decisão vergastada, resta malferido a dialeticidade exigida entre decisão recorrida e razões do recurso, de modo que falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade forma DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CANCELAMENTO DE DCOMP. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A Lei 9.430/1996, em seu art. 74, §11, prevê a aplicação do rito processual do Decreto nº 70.235/1972 aos processos de compensação tributária, mas tão somente aos casos em que a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação (art. 74, §9º, da mesma lei). Não compete ao órgão julgador administrativo decidir sobre o cancelamento da DCOMP ou dos débitos nela declarados, tal competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal. Constatando-se a ausência de impugnação quanto à existência do crédito, não se a instaura a fase litigiosa, não devendo-se conhecer do recurso.

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ALEGAÇÕES DISSOCIADAS DAS RAZÕES DE DECIDIR. NÃO CONHECIMENTO Não se conhece de Recurso Voluntário no qual não são enfrentados diretamente os fundamentos do acórdão a quo. Cabe ao contribuinte impugnar as razões lançadas no acórdão atacado, buscando demonstrar a existência de erro in procedendo ou in judicando, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou a sua reforma. Optando o contribuinte por fazer considerações totalmente divorciados dos fundamentos da decisão vergastada, resta malferido a dialeticidade exigida entre decisão recorrida e razões do recurso, de modo que falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade forma DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CANCELAMENTO DE DCOMP. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. A Lei 9.430/1996, em seu art. 74, §11, prevê a aplicação do rito processual do Decreto nº 70.235/1972 aos processos de compensação tributária, mas tão somente aos casos em que a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação (art. 74, §9º, da mesma lei). Não compete ao órgão julgador administrativo decidir sobre o cancelamento da DCOMP ou dos débitos nela declarados, tal competência é atribuída às Delegacias da Receita Federal. Constatando-se a ausência de impugnação quanto à existência do crédito, não se a instaura a fase litigiosa, não devendo-se conhecer do recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 92 54 45 /2 01 2- 98 Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.465 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.925445/2012-98 Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da delegacia da Receita Federal da Julgamento que não conheceu da manifestação de Inconformidade. No caso, a recorrente transmitiu PER/DCOMP eletrônico indicando crédito de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2011 no valor de R$ 82.765,01. Da Análise do PER/DCOMP Despacho Decisório eletrônico de e-fls. 4 reconheceu a totalidade do crédito indicado em DCOMP (R$ 82.765,01) No entanto, após a apropriação do crédito reconhecido às compensações vinculadas, constatou-se que crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo. Diante deste fato, a RFB homologou parcialmente a DCOMP nº 27588.20910.230712.1.3.02-5953 e não homologou a DCOMP nº 21783.71490.240812.1.3.02-6254, restando um débito a pagar no valor de R$ 11.059,32. A Interessada tomou ciência da decisão em 18/01/2013 e apresentou a Manifestação de Inconformidade, de fls. 02/03, em 06/02/2013, alegando, em síntese, que: 1) Incluiu indevidamente um débito de IRRF na DCTF de 05/2012, que teria sido quitado com uma outra DCOMP, não vinculada diretamente ao crédito aqui analisado, de número 30652.77631.050612.1.3.02-1167; 2) O débito incluído indevidamente foi regularizado com DCTF retificadora enviada em 08/2012, de modo que a DCOMP 30652.77631.050612.1.3.02-1167 não mais deveria existir; 3) Apresentou processo, à parte, solicitando o cancelamento da DCOMP 30652.77631.050612.1.3.02-1167, cujo deferimento permitirá a homologação integral das compensações objeto deste processo. Em seção do dia 19 de dezembro de 2019, a Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro (e-fls. 67) não conheceu da manifestação de inconformidade. Entenderam os julgadores que: “ Nota-se pelos argumentos apresentados e pedidos formulados que a Interessada não se manifestou contra a utilização do crédito reconhecido na compensação dos débitos, mas defendeu-se alegando a inexistência de débito, o que Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.465 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.925445/2012-98 não é objeto da lide, pois o Despacho Decisório tratou de não homologar uma compensação por insuficiência de crédito. Cabe ressaltar que a apreciação do cancelamento de débito informado em DCOMP compete à Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte, nos termos do art. 270 caput Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), aprovado pela Portaria MF nº 430, de 09 de outubro de 2017. Isso posto, resolvo NÃO CONHECER da manifestação de inconformidade”. Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 77), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados. Repisa os argumentos iniciais já apresentados, ou seja, de que transmitiu indevidamente a DCOMP 30652.77631.050612.1.3.02-1167, de 05/06/2012, compensando débito já quitado de IRRF, acarretando, por consequência, na utilização indevida do crédito já reconhecido, provocando a não homologação das compensações posteriormente transmitidas. Afirma que a sua petição que chama de “memo 0550/2013” e que pede cancelamento da DCOMP não recebeu um numero de processo administrativo, motivo pelo qual entende que não foi apreciada pela unidade de origem. Solicita assim que seja analisado o pedido de cancelamento da DCOMP. Apresenta na tabela de e-fls. 91 o cálculo da utilização do crédito reconhecido, com quitação total dos débitos, desconsiderando a compensação da DCOMP 30652.77631.050612.1.3.02-1167. Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu pleito. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Zedral, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Ademais, atende os outros requisitos de admissibilidade. No entanto, dele não conheço. Os julgadores da DRJ entenderam pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade, apresentando de modo claro e objetivo os motivos que levaram a essa conclusão. Conforme já relatado, a DRJ entendeu que a recorrente não se insurgiu contra o Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.465 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.925445/2012-98 montante reconhecido do crédito, limitando-se a alegar que uma parcela do crédito foi indevidamente utilizada na amortização de um débito que já teria sido compensada em outra DCOMP (30652.77631.050612.1.3.02-1167). Observou o relator que apenas a Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte teria competência regimental para apreciar o cancelamento do débito que a recorrente alega ser indevido. O Recurso Voluntário, no entanto, não faz qualquer contestação aos fundamentos da decisão da DRJ que não conheceu a manifestação de inconformidade. Ao contrário, reforça o pedido de cancelamento da DCOMP 30652.77631.050612.1.3.02-1167. O relator apresentou a previsão regimental que prevê a competência da Delegacia da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte para apreciar o cancelamento de declarações. Por sua vez, a recorrente não apresentou qualquer contestação à este argumento, não fazendo nenhuma referência ao acórdão recorrido, não expondo quais os pontos de discordância do texto do Acórdão da DRJ. Não aponta qual seria o erro ou injustiça do julgamento proferido na primeira instância. A recorrente não atacou os fundamentos da decisão recorrida, não apontando qual seria o erro de julgamento do Acórdão. Pede apenas o cancelamento do débito declarado em uma DCOMP. Caberia à recorrente apresentar no Recurso Voluntário os motivos de fato e de direito justificadores da reforma da decisão da DRJ, o que não foi feito, em flagrante descumprimento ao artigo 16, inciso II do decreto 70235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Medida Provisória nº 367, de 1993) Não pode este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais dar guarida à pretensão do Recorrente, uma vez que o Recurso Voluntário não ataca os fundamentos da decisão recorrida. A competência do CARF para julgamento de recursos está definida pelo crédito alegado, nos termos do parágrafo 1º do art. 7º do Anexo II da Portaria nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF). Dentre as competências não se inclui o cancelamento de declarações: Art. 7º Inclui-se na competência das Seções o recurso voluntário interposto contra decisão de 1ª (primeira) instância, em processo administrativo de compensação, ressarcimento, restituição e reembolso, bem como de reconhecimento de isenção ou de imunidade tributária. Fl. 98DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/1990-1995/367.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/1990-1995/367.htm#art1 Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.465 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.925445/2012-98 § 1º A competência para o julgamento de recurso em processo administrativo de compensação é definida pelo crédito alegado, inclusive quando houver lançamento de crédito tributário de matéria que se inclua na especialização de outra Câmara ou Seção.(grifei) A competência para decidir sobre pedidos de cancelamento ou retificação de declaração é do Delegado da Receita Federal do Brasil de jurisdição do contribuinte, de acordo com o art. 336 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, abaixo transcrito: Art. 336. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil incumbe gerir a execução dos processos de trabalho realizados no âmbito da respectiva unidade e, quando cabível, especificamente: I - aplicar pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas; II - declarar inidôneo para assinar peças ou documentos, contábeis ou não, sujeitos à apreciação da RFB, o profissional que incorrer em fraude de escrituração ou falsidade de documentos; e III - decidir sobre pedidos de cancelamento ou reativação de declarações.(grifei) Portanto, entendo que o Recurso Voluntário não deve ser conhecido. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário. É como voto (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Fl. 99DF CARF MF Original

score : 1.0
9597884 #
Numero do processo: 10880.917671/2013-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROCEDIMENTO FISCAL EFETUADO POR AMOSTRAGEM Os procedimentos de fiscalização podem adotar como metodologia a amostragem, sem que isso implique a nulidade do feito fiscal. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. CRÉDITO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser transportado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITOS. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. O art. 3o , § 2o, II, da Lei n° 10.833/03, introduzido pela Lei n° 10.865/04, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.Somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio.
Numero da decisão: 3401-010.712
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar suscitada e o pedido de diligência, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer os créditos relativos a (i) gastos com frete para transporte de produtos em elaboração e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte, comprovadamente prestados por pessoa jurídica e (ii) gastos com embalagens de transporte. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Fernanda Vieira Kotzias.
Nome do relator: Carolina Machado Freire Martins
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROCEDIMENTO FISCAL EFETUADO POR AMOSTRAGEM Os procedimentos de fiscalização podem adotar como metodologia a amostragem, sem que isso implique a nulidade do feito fiscal. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. CRÉDITO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser transportado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITOS. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. O art. 3o , § 2o, II, da Lei n° 10.833/03, introduzido pela Lei n° 10.865/04, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.Somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-03T13:33:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-11-03T13:33:50Z; Last-Modified: 2022-11-03T13:33:50Z; dcterms:modified: 2022-11-03T13:33:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-11-03T13:33:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-03T13:33:50Z; meta:save-date: 2022-11-03T13:33:50Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-03T13:33:50Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-11-03T13:33:50Z; created: 2022-11-03T13:33:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2022-11-03T13:33:50Z; pdf:charsPerPage: 2031; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-03T13:33:50Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.917671/2013-20 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-010.712 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 28 de setembro de 2022 Recorrente LATICÍNIOS CATUPIRY LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROCEDIMENTO FISCAL EFETUADO POR AMOSTRAGEM Os procedimentos de fiscalização podem adotar como metodologia a amostragem, sem que isso implique a nulidade do feito fiscal. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. CRÉDITO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser transportado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITOS. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. O art. 3o , § 2o, II, da Lei n° 10.833/03, introduzido pela Lei n° 10.865/04, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.Somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 76 71 /2 01 3- 20 Fl. 273112DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar suscitada e o pedido de diligência, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer os créditos relativos a (i) gastos com frete para transporte de produtos em elaboração e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte, comprovadamente prestados por pessoa jurídica e (ii) gastos com embalagens de transporte. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Fernanda Vieira Kotzias. Relatório Cuidam os autos de Pedido Eletrônico de Ressarcimento (PER) no valor de R$ 859.156,21, referente a Cofins Não-Cumulativo - Mercado Interno, 2º trimestre de 2011, parcialmente deferido no valor de R$ 549.847,40. De acordo com o Termo de Informação Fiscal (TIF), após a realização de procedimento fiscal teriam sido constatadas as seguintes irregularidades: Bens para revenda: confrontando os valores apresentados em Dacon com memórias de cálculo apresentadas pela empresa, constatou-se que alguns créditos apontados são oriundos de produtos com alíquota zero, como queijos tipo mussarela, ricota, parmesão, e refrigerantes, com tributação monofásica. Tais produtos não geram créditos das contribuições, conforme previsto no inciso II do parágrafo 2º, art.3º, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Bens utilizados como insumos: foram glosados os créditos não comprovados, vedados pela legislação ou considerados estranhos ao processo produtivo. Despesas com armazenagem e frete nas vendas: foram glosados todos os valores referentes a despesas não relacionadas a vendas de produção do estabelecimento, como transporte de mercadorias entre filiais ou remessa de insumos para industrialização, todos por não corresponderem às despesas referentes às operações de venda. A lista com os créditos deferidos e glosados consta de e-fls. 839/986. Fl. 273113DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 A lista com os créditos deferidos e glosados consta de e-fls. 1.832/2863. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, por meio da qual, argumenta, em resumo: - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA - exíguo prazo para apresentar uma extensa série de informações e documentos fiscais. Não é razoável se imaginar que uma empresa possa levantar a totalidade dos arquivos digitais e documentos fiscais obrigatórios correspondentes aos últimos 5 anos, e, ainda, produzir uma série de arquivos digitais novos (e não obrigatórios) com as informações desejadas pela Fiscalização no curto prazo de 20 dias; - a apuração de créditos não pode ficar restrita às hipóteses definidas nas Instruções Normativas SRF n° 404/2004 e nº n° 247/2002, uma vez que tais restrições violariam o próprio princípio constitucional da não cumulatividade; - toda aquisição de insumos e serviços relacionados com a atividade econômica do contribuinte permite a apuração e aproveitamento de créditos de PIS e Cofins, por se tratarem de custos inerentes à produção das mercadorias comercializadas pela empresa com base no inciso II do artigo 3° das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. - caso o transporte entre os estabelecimentos seja relacionado à sua atividade econômica e componha uma das despesas necessárias para que seja gerada a receita posterior na venda do produto, é inegável o direito ao crédito dos referidos valores. - não é possível saber pela simples análise da planilha juntada pela fiscalização, quais seriam os créditos que são estranhos ao processo produtivo e quais não teriam sido comprovados. Foi colocada uma argumentação genérica para justificar a glosa (“em suma”), o que é inadmissível. - a lenha glosada é insumo de extrema importância pois tem função de aquecer a caldeira para fabricação de produtos - questiona como o auditor imagina que deve ser feito o transporte de seus produtos sem a utilização das caixas de papelão adquiridas da Nittow Papel S.A e Vito Leonardo Frugid Ltda., as quais foram glosadas. Cita entendimento do Carf, STJ e doutrina para defender que as embalagens em questão são essenciais para a atividade-fim da empresa; - todas as despesas descritas pela interessada na planilha são essenciais para fabricar e vender seus produtos, considerando não só a produção, mas também a promoção e a logística necessária para colocar os produtos nas prateleiras dos mercados. - o Despacho Decisório não avaliou corretamente a natureza dos insumos e mercadorias adquiridos, tendo incorrido em diversos erros na verificação da origem dos créditos. Fl. 273114DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 não é viável questionar cada uma das notas fiscais listadas. Entretanto, os exemplos mencionados são suficientes para demonstrar a fragilidade do levantamento efetuado e da glosa realizada. - requer a conversão do julgamento em diligência, para que seja realizado novo levantamento fiscal, com nova apresentação de documentos e informações em prazo adequado e razoável. A Manifestação de Inconformidade foi julgada Procedente em parte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não cumulatividade, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam essenciais ou relevantes para a produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade e devidamente comprovados. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETES SOBRE VENDAS. Geram direito ao crédito da contribuição os frete na operação devenda, nos casos dos incisos I e II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003,quando o ônus for suportado pelo vendedor. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 NULIDADE. As arguições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência, e não há que se falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa quando se vislumbra nos autos que a recorrente foi capaz apresentar seus argumentos de defesa, exercendo o direito assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. A realização de diligência ou perícia não se presta a suprir eventual inércia ou omissão do contribuinte, tampouco para reverter o ônus da prova imputado. Cientificada em 02/12/2020, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 14/12/2020, no qual repisa os principais elementos de defesa. Fl. 273115DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 É o relatório. Voto Conselheira Carolina Machado Freire Martins, Relatora. 1- Preliminar - Nulidade da autuação – análise por amostragem Durante o procedimento fiscal, a empresa foi instada a apresentar planilha contendo os gastos que geraram os créditos pleiteados, a partir da qual a fiscalização se baseou para seleção, filtragem, e análise detalhada das rubricas que geraram creditamento. À vista disso, a Recorrente reitera que a autoridade teria se baseado somente na memória de cálculo apresentada, de modo que não teria sido garantido pleno e efetivo conhecimento das razoes, a ensejar nulidade: 9. Ademais, no Termo de Informação Fiscal resta evidente que a autoridade se baseou somente na memória de cálculo apresentada pelo contribuinte para calcular o valor do crédito que poderia ter sido utilizado, conforme o trecho a seguir demonstra: “A empresa nos respondeu por meio de planilha contendo os gastos que geraram os créditos pleiteados (“Memória de cálculo_2008_consolidado), na qual nos baseamos para seleção, filtragem, e análise detalhada das rubricas que geraram creditamento (...)”. 10. Assim sendo, não há como negar a evidente nulidade da glosa parcial procedida. Isso porque à RECORRENTE não foi garantido pleno e efetivo conhecimento das razões da Fiscalização para a referida glosa, já que baseada exclusivamente em planilha de cálculo – e não na análise documental ou probatória – elaborada a partir de informações do próprio contribuinte, cuja veracidade/realidade não se preocupou a Fiscalização em confirmar. Contudo, entendo que razão não lhe assiste. Conforme consta do Termo de Informação Fiscal, inicialmente, a empresa havia apresentada planilha descritiva (memorial de cálculo) com o detalhamento dos valores informados no DACON e a relação dos produtos vendidos. Após, apresentou, dentre outros: Arquivos digitais das Notas Fiscais; Contrato Social; Cópias das Notas Fiscais, conforme amostragem definida. Nesse contexto, em conjunto com o Dacon e pautando-se pelo processo produtivo da contribuinte, foi realizada a análise pela Autoridade Fiscal: 9. Com o intuito de validar e classificar os créditos informados no DACON, intimamos a empresa interessada a nos apresentar a descrição do processo produtivo (vide item 14 da Intimação de 17/01/2013), e o arquivo 4.6.1 de Insumos Relacionados (vide item 2 da Intimação de 18/02/2013). 10. A empresa nos respondeu por meio de planilha contendo os gastos que geraram os créditos pleiteados (“Memória de cálculo_2008 – consolidado”), na qual nos baseamos para seleção, filtragem e análise detalhada das rubricas que geraram creditamento. Os Fl. 273116DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 valores que porventura forem glosados ou indeferidos constarão em planilhas que informaremos mais à frente. 11. Já em relação ao ano de 2009 a 2012, solicitamos os mesmos arquivos em novos arranjos (leiautes) e posteriormente, por meio da Intimação Fiscal nº 6, de 14/10/2013, para amostragem, solicitamos algumas notas fiscais referentes a insumos (leite, embalagem, etc), insumos como serviço, frete e armazenagem. Alguns erros na confecção da notas fiscais foram explicados e justificados pelo representante do contribuinte. 12. Diante do cotejo dessa planilha em conjunto com o Dacon e processo produtivo, nota-se que a empresa em comento tem como foco principal a industrialização de requeijão, com pequeno percentual na comercialização de produtos alimentícios diversos, como por exemplo, derivados de massas, salgados e refeições. (...) 40. Para o período de 2009 e 2010, o contribuinte apresentou a documentação solicitada e nos mostrou planilhas com distinção entre fretes em decorrência de vendas e demais fretes. Separamos as operações de distribuição de vendas, que geram direito a créditos das outras operações, sem direito a crédito, como por exemplo, movimentação e transferência entre filiais. 41. Além disso, excluímos da lista os fretes adquiridos em períodos anteriores ao estudo dessa análise, uma vez que o contribuinte não utiliza o método de apropriação direta de créditos, portanto deve se creditar no momento da contratação do serviço ou aquisição do produto, e não da sua utilização ou apropriação. 42. Como sabemos, as despesas de frete só podem gerar direito ao crédito das contribuições estudadas quando vinculadas as operações de venda, conforme art. 3, IX da Lei nº 10.833/2003, que também se aplica ao PIS por força do seu art. 15, II. Por conseguinte, foram glosados todos os valores referentes a despesas não relacionadas a vendas de produção do estabelecimento, como transporte de mercadorias entre filiais ou remessa de insumos para industrialização, todos por não corresponderem às despesas referentes às operações de venda. 43. A presente auditoria analisou os documentos físicos por amostragem e verificou que as despesas de fretes que foram consideradas créditos de PIS/COFINS foram fretes relativos à distribuição dos produtos vendidos a diversos clientes. As glosas, no entanto, foram relativas a outras operações, conforme explicado acima (vide planilhas às fls. 2774 a 2835). Acaso não bastasse, por se tratar de direito creditório pleiteado pelo contribuinte, é atribuição deste a demonstração da efetiva existência do crédito, tendo em vista que o ônus da prova incumbe ao autor, quando fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao Decreto 70.235/1972. A fiscalização, portanto, buscou seu convencimento no conjunto probatório existente, havendo cautela na apreciação dos elementos que lhe foram apresentados ao longo da ação fiscal. Logo, no presente caso, em relação aos dados conhecidos e disponíveis, apresentados pelo próprio contribuinte, não foi possível apurar a totalidade do direito creditório pleiteado, tendo sido verificadas inconsistências que justificam as glosas. Fl. 273117DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 E, mesmo tendo sido utilizada a técnica da amostragem para fundamentar as conclusões da Autoridade Fiscal, não se pode perder de vista ter sido oportunizado ao contribuinte demonstrar o seu direito, sem que a Recorrente tenha feito prova em seu favor sobre qualquer inexatidão, ainda durante a ação fiscal, como também no momento da interposição do recurso voluntário. Deve ser, portanto, rejeitada a preliminar suscitada. 2 - MÉRITO 2.1. Dos Créditos De Serviços Utilizados Como Insumos - Frete – transporte de insumos e produtos inacabados entre estabelecimentos Sobre a matéria, consta do Termo de Informação Fiscal: 42. Como sabemos, as despesas de frete só podem gerar direito ao crédito das contribuições estudadas quando vinculadas as operações de venda, conforme art. 3, IX da Lei nº 10.833/2003, que também se aplica ao PIS por força do seu art. 15, II. Por conseguinte, foram glosados todos os valores referentes a despesas não relacionadas a vendas de produção do estabelecimento, como transporte de mercadorias entre filiais ou remessa de insumos para industrialização, todos por não corresponderem às despesas referentes às operações de venda. 43. A presente auditoria analisou os documentos físicos por amostragem e verificou que as despesas de fretes que foram consideradas créditos de PIS/COFINS foram fretes relativos à distribuição dos produtos vendidos a diversos clientes. As glosas, no entanto, foram relativas a outras operações, conforme explicado acima (vide planilhas às fls. 966 a 968). A DRJ, por sua vez, reverte parcialmente as glosas entendendo-se que se tratava de operação de venda, nos seguintes termos: Com relação ao argumento de que o Despacho Decisório entendeu equivocadamente que os fretes glosados não se referem à operações de venda (hipótese de creditamento prevista no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003), a partir da análise da documentação juntada no processo administrativo nº 10880-916.185/2013-94, referente a PIS Mercado Interno do mesmo período de apuração (2º trimestre de 2012), foi possível verificar que procede em parte as alegações da manifestante. Considerando que a base de cálculo é a mesma na quantificação do crédito desse processo, foram consideradas as planilhas apresentadas pela recorrente no processo administrativo nº 10880-916.185/2013-94, denominadas “Demonstrativo Analítico das Notas Fiscais Vinculadas aos Conhecimentos de Transportes – Período: Janeiro a Dezembro de 2012”, que apresentam uma listagem dos conhecimentos de transporte correlacionando-os as notas fiscais de venda de requeijão cremoso e outros produtos comercializados para supermercados, pizzarias e cooperativas. Com base no exposto, conclui-se por reverter parcialmente as glosas de fretes no montante de R$ 3.094.365,06. Por fim, registre-se que alguns fretes glosados referem-se a serviço contratado de pessoa física o que impossibilita a tomada de crédito. O art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, prevê em seu § 3º, inciso II, que o crédito aplica-se exclusivamente em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. Fl. 273118DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 Segundo aponta a Recorrente, foram mantidas glosas relacionadas a serviços de transporte para a aquisição de insumos ou transferência entre estabelecimentos. Tem-se, portanto, que inicialmente, o Auditor Fiscal considerou que os valores referentes a transporte de mercadorias entre filiais ou remessa de insumos para industrialização não correspondem às despesas referentes às operações de venda, ou seja, não possibilitam a apuração de crédito por falta de previsão legal. Por sua vez, a DRJ afirma que na sistemática de apuração não cumulativa, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos, incluindo os produtos inacabados, poderiam propiciar a dedução de crédito como insumo, nos termos do artigo 3º, II da Lei nº 10.833/2003. No entanto, a glosa deveria ser mantida pela ausência de provas de que as despesas de frete seriam efetivamente relacionadas à aquisição de insumos: Por meio da manifestação de inconformidade, a interessada defende que os créditos apurados na aquisição de armazenagem e frete não diziam respeito a outras operações como equivocadamente entendeu o Despacho Decisório. Argumenta que toda aquisição de insumos e serviços relacionados com a atividade econômica do contribuinte permite a apuração e aproveitamento de créditos de PIS e Cofins, por se tratarem de custos inerentes à produção das mercadorias comercializadas pela empresa, inclusive no caso de transferência de produtos em fabricação entre os estabelecimentos. Entretanto, não foi apresentada documentação comprobatória capaz de corroborar o alegado ou detalhes de quais fretes de insumos teriam sido equivocadamente glosados. Primeiramente, importa esclarecer que, diferentemente do que acredita a interessada, não é toda aquisição de insumos e serviços relacionados com a atividade econômica do contribuinte que permite a apuração e aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. Acerca dos gastos com transporte, os passíveis de creditamento encontram-se previstos no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, aplicável também ao PIS por força do art. 15, nos seguintes incisos: I - bens adquiridos para revenda, quando o frete possa ser somado ao custo da mercadoria; II - despesa com frete como um bem ou serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem; e IX - frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Entendo que nesse caso houve reformatio in pejus, não pela alteração do critério utilizado para a glosa pela autoridade julgadora, o que se admite por não se tratar de lançamento, mas de processo atinente a direito creditório, e sim porque não foi dada oportunidade de ampla defesa e contraditório à parte interessada, apesar de lhe atribuir suposta inércia na atuação probatória. Cumpre relembrar que durante a fiscalização em nenhum momento a questão probatória foi discutida, de modo que em sendo esse o novo entendimento, deveria ter sido oportunizada ao contribuinte a apresentação de provas de que as despesas de frete seriam efetivamente relacionadas à aquisição de insumos. Em que pese o registro, supero tal questão, por entender que assiste razão à Recorrente, devendo ser afastada a glosa em análise em relação às despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte, que integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, podem gerar créditos da contribuição, uma vez que constituem gastos vinculados às etapas de industrialização do produto e seu objeto social e, com Fl. 273119DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 isso, podem ser inseridos no conceito de insumos em razão da essencialidade ao processo produtivo. Nessa linha, cita-se o Acórdão nº 3402-007.173 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, relatado pelo Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, de 17.12.2019: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com o critério da essencialidade ou relevância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Matéria consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento ao REsp nº 1.221.170, processado em sede de recurso representativo de controvérsia. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. Recurso Voluntário Provido. Tal reversão não alcança, evidentemente, serviços porventura contratados de pessoa física conforme indicado pela DRJ, cuja tomada de crédito nos termos do art. 3º, § 3 o, , inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, aplica-se exclusivamente em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. 2.2. Dos Créditos De Bens Utilizados Como Insumos - Embalagens Sobre a matéria, consta do Despacho Decisório: 25. Quanto aos insumos empregados no processo produtivo, temos que fazer uma distinção entre aqueles que compõem o carro chefe da empresa que é o requeijão catupiry e derivados, e os demais produtos, com pequena participação na receita de venda. 26. A principal matéria prima do requeijão é o leite, adquirido de pessoas físicas e cooperativas, cujo crédito é tomado presumidamente, com alíquotas de 0,99% para o PIS e 4,56% para a Cofins. Contudo, não é permitido seu ressarcimento, assim disposto norma legal, sendo possível sua utilização para desconto da própria contribuição. Os créditos presumidos gerados foram comprovados e utilizados corretamente na dedução da própria contribuição apurada no mercado interno. Importante frisar que há excedente de crédito presumido (saldo) proveniente de períodos anteriores, ainda não utilizados pelo contribuinte. 27. As outras matérias primas geradoras de crédito se referem a produtos intermediários que são acrescidos ao leite para produzir o requeijão, em sua maioria com tributação, e material de embalagem. Dessa forma seus créditos podem ser utilizados para desconto e ressarcimento, como determinado pela legislação vigente à época. 28. Em suma, os créditos não comprovados, vedados pela legislação ou considerados estranhos ao processo produtivo foram glosados. Fl. 273120DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 (...) 33. Outrossim, há que se entender como embalagens de transporte aquelas que se destinam ao acondicionamento dos produtos para seu transporte, por comportarem quantidades superiores às usualmente vendidas no varejo e não conterem indicações promocionais destinadas à valorização do produto (são, geralmente, latas, caixas, engradados, tambores, contêineres, etc.). Exemplo típico são as caixas de papelão que acomodam uma determinada quantidade de copos de requeijão. Nesse caso, a caixa tem como objetivo facilitar, acomodar e transportar maior quantidade do produto que será exposto nas prateleiras do estabelecimento varejistas. 34. Tem-se, portanto, que o conceito de insumo abrange somente a embalagem que agregue valor comercial ao produto através de sua apresentação e que objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional. Na fase de fiscalização foi elaborada planilha que identifica quais são essas embalagens. Como exemplo: A glosa foi mantida pela DRJ, nos seguintes termos: Assim, de forma a corroborar os fundamentos do Termo de Informação Fiscal, entende- se que as embalagens de transporte são utilizadas para o acondicionamento dos produtos, já passada a fase de produção, e que se destinam, por conta disso, tão-somente ao transporte dos produtos acabados, que é o caso das caixas de papelão. Já as embalagens de apresentação acondicionam diretamente os produtos e a eles se incorporam, durante o processo de fabricação, que é o caso das tampas e copos plásticos para requeijão, baldes, rótulos e saco plástico para creme impresso e para massa, os quais foram aceitos pela fiscalização. Com base no exposto, conclui-se que não há reparo a ser feito no procedimento fiscal com relação as embalagens, mantendo-se, por conseguinte, as glosas das caixas de papelão (embalagens de transporte). Com relação às embalagens, somente foram aceitas aquelas de apresentação (incorporadas ao produto, como por exemplo, pote plástico, copo e bisnaga e seus complementos, como tampas e rótulos), sendo glosadas as embalagens para transporte (que se destinam ao acondicionamento dos produtos para seu transporte, por comportarem quantidades superiores às usualmente vendidas no varejo e não conterem indicações promocionais destinadas à valorização do produto, geralmente, latas, caixas de papelão, engradados, tambores e contêineres). Assim, foram excluídos do conceito de insumo os dispêndios realizados após a finalização da fase de produção, desconsiderando-se os gastos subsequentes, notadamente para logística e comercialização do “produto acabado”. Da distinção entre embalagens de apresentação e de transporte, estas últimas foram glosadas porque, segundo a fiscalização, não Fl. 273121DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 integram o produto, não seguem com ele quando de sua comercialização e não conferem características, forma ou identificação aos produtos. Em sede de defesa, a Recorrente sustenta: 45. Destarte, não restam dúvidas acerca da essencialidade das mencionadas embalagens ao desenvolvimento da atividade econômica da RECORRENTE, sendo certo que o transporte de seus produtos sem a embalagem adequada acabaria por inviabilizar a própria cadeia produtiva. (...) 48. Conforme se observa dos trechos acima colacionados, o Ministro Humberto Martins entendeu que as embalagens em questão são essenciais para a atividade-fim da empresa, uma vez que preservam as características das mercadorias (móveis) no transporte do estabelecimento produtor até o local da entrega dos produtos (venda de mercadoria efetuada pelo próprio produtor com o ônus da entrega dela sendo suportado por ele). 49. Isso porque, caso a mercadoria seja danificada no transporte do estabelecimento comerciante até o local de entrega, a venda realizada será comprometida, devendo ocorrer: i) “a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso”; ii) a “restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos” ou iii) “o abatimento proporcional do preço”. 50. Entender pela manutenção das referidas glosas, sob o argumento de que “somente se encaixam no conceito de insumo as embalagens de apresentação, que se incorporam ao produto durante o processo de fabricação e componham visualmente o produto final”, consiste em negar a lógica da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS. Ventilado o cerne da controvérsia, tem-se que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para determinado processo produtivo, a partir da concepção construída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, ao analisar o sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, há de se considerar que a definição do conceito de insumo é relacional, uma vez que depende do exame do processo produtivo do contribuinte, de acordo com o papel do bem (produto ou serviço) adquirido perante a atividade realizada. Noutro dizer, o enquadramento somente pode ocorrer após a análise da singularidade de cada cadeia de produção. Para tanto, como muito bem observado pelo Conselheiro Raphael Madeira Abad, no Acórdão de nº 3302-012.005 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, é necessário lançar mão de uma análise subjetiva segundo critérios objetivos. Nessa lógica, com maior importância no ramo alimentício, como regra, a embalagem de transporte é adquirida para viabilizar o correto escoamento da produção, preservando as características do produto final. Fl. 273122DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 Por conseguinte, entendo que gastos com embalagens de transporte, incluindo caixas de papelão, utilizadas para abrigar e proteger embalagens primárias e secundárias, constituem despesas relevantes e essenciais para a manutenção da qualidade dos produtos, ainda que sejam utilizadas somente para acondicionamento de unidades já acomodadas em embalagens de “apresentação”. Em relação à Recorrente, sob o enfoque funcional, as caixas de papelão preservam potes de plástico, copos e bisnagas durante o transporte, de modo que o produto final não teria condições de ser escoado e recebido de maneira correta se não fosse embalado e acondicionado dessa forma. Tais embalagens, portanto, podem ser consideradas intrínsecas ao processo produtivo, uma vez que eventual exclusão iria interferir diretamente na qualidade e integridade do produto final, tornando-se indispensável ao exercício regular da atividade desenvolvida pela Recorrente. Ainda sobre o conceito de relevância e essencialidade, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018, na qual identifica no que consistem esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Assim, trata-se de um gasto que integra o processo produtivo, a justificar a natureza de insumos para tais dispêndios Desse modo, a aquisição destes produtos constituem custos essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção, sendo possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Ainda que se trate de posicionamento não pacificado no âmbito deste Conselho, é certo que existem precedentes nesse sentido, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. (...) CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo Fl. 273123DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. (Acórdão nº 3302-008.902, Data da Sessão 29/07/2020 Relator José Renato Pereira de Deus - grifei) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. (Acórdão nº 3301-009.494, Data da Sessão 16/12/2020 Relatora Liziane Angelotti Meira - grifei) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. ART. 17 DO DECRETO Nº 70.235/72. É preclusa a matéria não combatida em manifestação de inconformidade, não devendo ser conhecida se suscitada em grau de recurso. PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA DE DOCUMENTOS. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de pedido para juntada de documentos posteriormente à apresentação da manifestação de inconformidade ou pelo indeferimento de pedido genérico de perícia. Dispõe o Decreto nº 70.235, de 1972, que a apresentação de prova documental, com as exceções ali listadas, deve ser feita no momento da manifestação de inconformidade e que se considera não formulado o pedido de perícia quando não atendidos os requisitos exigidos em lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, as embalagens de transporte utilizadas no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado, transportado e/ou conservado são consideradas insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. No âmbito do regime não cumulativo, os custos/despesas incorridos com o transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa enquadram-se na definição de insumos e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. (Acórdão nº 3201- 008.360, Data da Sessão 29/04/2021 Redator designado Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - grifei) Destaca-se ainda trecho do voto vencido da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne: No caso, todos os itens (Pallets, Chapas de Papelão, Filmes Cobertura e Filmes Strech) se mostram essenciais para o acondicionamento, comercialização e exportação dos produtos produzidos pela pessoa jurídica, se enquadrando perfeitamente no conceito de insumo. Com efeito, as embalagens para transporte se enquadram no critério da essencialidade como aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e Fl. 273124DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 fundamentalmente, o produto” cuja “falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. (Processo nº 13888.003890/2008-81) Finalmente, com a devida quadra de separação entre os contextos fáticos, encontra-se precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 INSUMOS. CONCEITO. NÃO-CUMULATIVIDADE O conceito de insumos, deve ser visto de acordo com a interpretação ofertada no julgamento do Recurso Especial n° 1.221.170-PR/STJ e no Parecer Normativo COSIT/RFB n° 5/2018 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. (Acórdão nº 9303-011.240; Sessão de 10/02/2021, Relator Valcir Gassen; - grifei) As glosas com embalagens que mantêm o produto em condições de qualidade e integridades adequadas durante o transporte, portanto, devem ser revestidas no presente caso. 2.3. Dos créditos de bens adquiridos para revenda – alíquota zero Sobre a matéria, consta do Despacho Decisório: 22. Confrontando esses valores com memórias de cálculo apresentadas pela empresa, constatamos que alguns créditos apontados na referida planilha são oriundos de produtos com alíquota zero, como queijos tipo mussarela, ricota, parmesão, e refrigerantes, com tributação monofásica. 23. Esses produtos adquiridos pela empresa, sujeitos à aplicação da alíquota zero na etapa anterior, não geram créditos das contribuições, conforme previsto no Inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 3º, da lei 10.637/2002 e 10.833/2003, que reproduzimos a seguir: Artigo 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (… ) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - ... II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (…) g.n. 24. Os créditos referentes a essa rubrica foram parcialmente glosados (vide planilha fls. 1848 a 1857). Em sua defesa, alega a Recorrente: Fl. 273125DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 55. No que se refere aos bens adquiridos para revenda, o v. acórdão recorrido entendeu por manter as glosas, sob o argumento de que “o Despacho Decisório relata que foram glosados créditos oriundos de produtos com alíquota zero, como queijos tipo mussarela, ricota, parmesão, e refrigerantes, com tributação monofásica, já que tais produtos não geram créditos das contribuições, conforme previsto no inciso II do parágrafo 2º, art.3º, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003”. 56. Contudo, é certo que o referido entendimento deve ser reformado, inclusive com base em raciocínio semelhante aplicado ao IPI. No entanto, razão não lhe assiste quando discute-se a possibilidade de o contribuinte descontar créditos de PIS e COFINS decorrentes de aquisição de bens e serviços sujeitos à alíquota zero, quando houver saída tributada por essas contribuições. Conforme corretamente esclarecido pela DRJ, os arts. 3º das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002 permitem a apuração de crédito em relação à aquisição de bens para revenda na sistemática não cumulativa. No entanto, se tais produtos adquiridos não estiverem sujeitos às contribuições na etapa anterior, que é o caso dos produtos alíquota zero e do regime monofásico, não geram créditos, conforme vedação do inciso II, do parágrafo 2º, do mesmo artigo 3º: Lei nº 10.637/2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865/2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865/2004) [...] Lei nº 10.833/2003 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865/2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865/2004) Depreende-se que a norma se refere a bens ou serviços que, ao serem fornecidos por uma pessoa jurídica para outra, geram para o fornecedor, receitas que não se sujeitam ao pagamento das contribuições. O não pagamento das contribuições abrange as hipóteses de não incidência, incidência com alíquota zero, suspensão ou isenção, e o texto legal determina que, nessas operações, como regra geral, a aquisição dos bens ou serviços não gera direito à apropriação de créditos, independentemente da destinação dada pelo adquirente. Quando instituídas pelo art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, as contribuições observavam o regime exclusivamente cumulativo, no qual incide a exação em cada elo da cadeia de produção e comercialização de bens ou prestação de serviços, sem que seja permitido crédito. Fl. 273126DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 Posteriormente, para afastar o efeito "cascata", sobreveio a Emenda Constitucional n. 42/2003, que autorizou, na forma da lei, a observância do princípio da não cumulatividade também para as contribuições sociais. Assim, as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, passaram a disciplinar o regime de apuração não cumulativa. Assim, compete ao legislador ordinário definir as hipóteses em que mencionado situação ocorrerá. Por conseguinte, consonante à eficácia limitada da norma constitucional, e também em atenção ao princípio da legalidade, somente podem ser utilizados os créditos das contribuições em tela expressamente previstos em lei. Nesse sentido é mansa a jurisprudência deste Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CRÉDITOS. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. VEDAÇÃO. O art. 3o , § 2o, II, da Lei n° 10.833/03, introduzido pela Lei n° 10.865/04, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. (Acórdão nº 3302-007.384; Sessão de 23/07/2019, Relator Walker Araujo) Dessarte, havendo regramento legal próprio para as contribuições, que em essência são fundamentalmente distintas ao IPI, incabível a aplicação de qualquer raciocínio assemelhado que alcança o referido imposto, sobretudo porque o método de apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS sob o regime não cumulativo não se confunde com aquele relativo ao ICMS e ao IPI. A dinâmica distinta pode ser verificada já na Exposição de Motivos da MP n. 135/2003, que disciplinou a não cumulatividade para a COFINS, sendo aplicado o método indireto subtrativo: 7. Por se ter adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona. Acerca do desenho normativo próprio das contribuições destaca-se trecho de julgado da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo voto foi elaborado pelo Ministro Gurgel de Faria, decidindo-se pela impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins relativos a insumos adquiridos à alíquota zero quando houver tributação na saída: Desse modo, de forma diversa do que ocorre no ICMS e no IPI, o desenho normativo da não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS consiste em autorizar que o contribuinte desconte créditos relativamente a determinados custos e despesas, o que significa, na prática, poder deduzir do valor apurado (alíquota x faturamento) determinado valor referente às aquisições (alíquota x aquisições). Portanto, de acordo com essa metodologia, utilizado para os contribuintes submetidos exclusivamente ao regime não-cumulativo, o valor dos tributos é obtido, em resumo, por meio da diferença entre a alíquota aplicada sobre as vendas e a incidente nas compras. (REsp 1.423.000) Fl. 273127DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 Isto posto, tais glosas devem ser mantidas. 2.4. Pedido de diligência A Recorrente requer a conversão do julgamento em diligência: 60. Ademais, caso este E. CARF não entenda pela aplicação da jurisprudência acima colacionada ao presente caso, requer-se a conversão do julgamento em diligência, com a remessa dos autos ao Ilmo. Auditor Fiscal para que seja realizado novo levantamento fiscal, para reanálise dos documentos e informações apresentados, inclusive com a realização de perícia técnica hábil a aferir a essencialidade dos produtos que não foram considerados insumos pela Delegacia de Julgamento. Não merece acolhida o pedido, conforme já explanado pela DRJ: Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de pleitear a realização de diligência e perícia, há que se ter presente que a implementação de tais medidas processuais incidentais objetivam subsidiar a convicção do julgador e se restringem à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, quando algo necessite de esclarecimentos ou que a produção probatória necessite de conhecimento técnico especializado. Não se vislumbra no presente caso nenhuma das hipóteses que justifiquem a conversão do processo em diligência, tampouco a realização de perícia técnica. Como se verá a seguir, os elementos presentes nos autos são suficientes para o deslinde da questão. Com relação ao prazo para apresentação de documentos, ponto já rebatido no item “Nulidade”, repita-se, o ônus probatório é da interessada. A realização de diligência ou perícia não se presta a suprir eventual inércia ou omissão da manifestante, e não existe com o fim de reverter o ônus da prova imputado ou servir para requisição de dilação probatória sem fundamento em causa justa e plausível. Adicionalmente, conforme já mencionado, por meio de petição apresentada em abril/2015, foi aceita solicitação de juntada de vasta documentação probatória que será considerada na análise do mérito do presente litígio, e para qual, não há, no entendimento deste julgador, necessidade de diligência ou perícia. Com base no exposto, indefere-se o pedido de diligência/perícia com base no art. 16 e 18 do Decreto nº 70.235/1972. Reitera-se ainda os fundamentos trazidos no tópico inicial, tendo em vista que cabe ao contribuinte que pleiteia o ressarcimento, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Em que pese o pedido de diligência, a Recorrente não traz aos autos quaisquer novos elementos que poderiam justificar o direito creditório, tampouco a perícia, com o fito de demonstrar quais despesas dedutíveis no regime da não-cumulatividade efetivamente deixaram de ser consideradas, bem como elementos complementares que poderiam servir para comprovar o enquadramento no conceito de insumos. A respeito do tema, destaco o seguinte precedente deste Conselho: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/2006 a 28/02/2006 Fl. 273128DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-010.712 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.917671/2013-20 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO E DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Estando presentes os requisitos formais previstos nos atos normativos que disciplinam a compensação, que possibilitem ao contribuinte compreender o motivo da sua não homologação, bem como, o fato da decisão de primeira instância ter sido fundamentada na falta de documentação hábil, idônea e suficiente para comprovação de suposto erro no preenchimento inicial da DCTF, de modo a dar a conhecer à contribuinte as razões de fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua manifestação de inconformidade, não há que se falar em nulidade do despacho decisório ou da decisão recorrida por cerceamento de defesa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Somente é cabível o pedido de diligência quando esta for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide, devendo ser afastados os pedidos que não apresentam este desígnio. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS. CERTEZA E LIQUIDEZ. Em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões. Recurso Voluntário Negado. (Acórdão nº 3003-000.180. Relator MARCOS ANTONIO BORGES. Sessão de 20/03/2019) Finalmente, eventuais falhas na apresentação de provas de responsabilidade da defesa, não implica na necessidade de realização de diligência. Conclusão Pelo exposto, rejeitados a preliminar suscitada e o pedido de diligência, voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para reconhecer os créditos relativos a (i) gastos com frete para transporte de produtos em elaboração e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte, comprovadamente prestados por pessoa jurídica e (ii) gastos com embalagens de transporte. (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins Fl. 273129DF CARF MF Original

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9600036 #
Numero do processo: 10480.722794/2015-59
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 PIS E COFINS. COMPOSIÇÃO. DESCONTOS COMERCIAIS E BONIFICAÇÕES. REDUTORES DE CUSTO. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, não sendo necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. No caso vertente, as bonificações e descontos comerciais ao se enquadrarem como descontos incondicionais, independentemente da ausência de descrição na nota fiscal, devem ser considerados como parcela redutora do custo de aquisição para o adquirente. Tais bonificações, modalidades de descontos incondicionais, e os descontos comerciais não possuem natureza jurídica e contábil de receita passível de tributação pelo PIS e Cofins. NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial e relevante às atividades da empresa, a saber, venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso IX, c/c inciso I, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da COFINS as mesmas razões de decidir aplicáveis ao PIS/PASEP, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 JUROS SOBRE A MULTA DE OFI´CIO. INCIDE^NCIA. E´ legi´tima a incide^ncia de juros de mora sobre o valor da multa de ofi´cio lanc¸ada
Numero da decisão: 9303-013.338
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso do Contribuinte, no que se refere a “bonificações e descontos”, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Vinicius Guimarães, Ana Cecília Lustosa Cruz e Carlos Henrique de Oliveira, que não conheciam do recurso, e, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso do contribuinte no que se refere a juros de mora sobre a multa de ofício e a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. No mérito, foi dado provimento parcial ao recurso, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, negou-se provimento em relação a juros de mora sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF 108; (b) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento em relação a “bonificações e descontos”, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira, que negavam provimento em relação a tal item; e (c) por maioria de votos, deu-se provimento em relação a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira (o Cons. Carlos Henrique de Oliveira acompanhou o relator pelas conclusões em relação a tal tema, por entender aplicável ao caso apenas o inciso IX do art. 3o das Leis de regência das contribuições). Designada para redigir o voto vencedor a Cons. Tatiana Midori Migiyama. Indicaram a intenção de apresentar declaração de voto sobre frete de produtos acabados entre estabelecimentos os Cons. Liziane Angelotti Meira e Jorge Olmiro Lock Freire. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen (Relator), Vinicius Guimarães, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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COMPOSIÇÃO. DESCONTOS COMERCIAIS E BONIFICAÇÕES. REDUTORES DE CUSTO. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, não sendo necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. No caso vertente, as bonificações e descontos comerciais ao se enquadrarem como descontos incondicionais, independentemente da ausência de descrição na nota fiscal, devem ser considerados como parcela redutora do custo de aquisição para o adquirente. Tais bonificações, modalidades de descontos incondicionais, e os descontos comerciais não possuem natureza jurídica e contábil de receita passível de tributação pelo PIS e Cofins. NÃO-CUMULATIVIDADE. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO E LOJAS. DIREITO A CRÉDITO. Os fretes entre centros de distribuição e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial e relevante às atividades da empresa, a saber, venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso IX, c/c inciso I, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 PIS/PASEP E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO. MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da COFINS as mesmas razões de decidir aplicáveis ao PIS/PASEP, quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de juros de mora sobre o valor da multa de ofício lançada AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 27 94 /2 01 5- 59 Fl. 2628DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso do Contribuinte, no que se refere a “bonificações e descontos”, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Vinicius Guimarães, Ana Cecília Lustosa Cruz e Carlos Henrique de Oliveira, que não conheciam do recurso, e, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso do contribuinte no que se refere a juros de mora sobre a multa de ofício e a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. No mérito, foi dado provimento parcial ao recurso, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, negou-se provimento em relação a juros de mora sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF 108; (b) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento em relação a “bonificações e descontos”, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira, que negavam provimento em relação a tal item; e (c) por maioria de votos, deu- se provimento em relação a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira (o Cons. Carlos Henrique de Oliveira acompanhou o relator pelas conclusões em relação a tal tema, por entender aplicável ao caso apenas o inciso IX do art. 3 o das Leis de regência das contribuições). Designada para redigir o voto vencedor a Cons. Tatiana Midori Migiyama. Indicaram a intenção de apresentar declaração de voto sobre frete de produtos acabados entre estabelecimentos os Cons. Liziane Angelotti Meira e Jorge Olmiro Lock Freire. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama - Redatora designada Fl. 2629DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen (Relator), Vinicius Guimarães, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 2191 a 2220), interposto pelo Contribuinte, em face do Acórdão nº 3401-004.011 (fls. 2130 a 2174), de 28 de setembro de 2017, proferido pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A decisão recorrida ficou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RECEITA. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS OBTIDOS. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição apenas se caracterizada a incondicionalidade do desconto. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. DESPESAS COM FRETE NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A tomada de créditos sobre despesas com fretes limita-se às operações de venda, além do que não há que se falar em insumos utilizados na prestação de serviços ou na fabricação de produtos destinados à venda no contexto de uma atividade comercial varejista. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, para fins de cálculo do crédito a ser descontado das contribuições, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias. Fl. 2630DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 Ementa: COFINS. RECEITA. BONIFICAÇÕES. DESCONTOS OBTIDOS. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de descontos obtidos e bonificações constituem receita, e devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição apenas se caracterizada a incondicionalidade do desconto. COFINS. RECEITA. DESPESAS COM PROPAGANDA. REQUISITOS. Os valores recebidos a título de reembolso por despesas com propaganda constituem receita, e não ressarcimento das despesas, se não restar comprovada a correspondência entre as despesas com propaganda e tais reembolsos. COFINS. DESPESAS COM FRETE NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A tomada de créditos sobre despesas com fretes limitase às operações de venda, além do que não há que se falar em insumos utilizados na prestação de serviços ou na fabricação de produtos destinados à venda no contexto de uma atividade comercial varejista. COFINS. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, para fins de cálculo do crédito a ser descontado das contribuições, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/2010 a 31/12/2010 JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de juros de mora sobre o valor da multa de ofício lançada. Quanto a deliberação do colegiado assim ficou consignada no acórdão: Acordam os membros do colegiado, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para (a1) manter o lançamento em relação à conta contábil 430331 Receitas não diferidas; e (a2) manter a multa de ofício lançada; (b) por maioria, para (b1) manter o lançamento em relação às demais contas contábeis, vencidos o relator e os Conselheiros André Henrique Lemos e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco; (b2) manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, vencidos, igualmente, o relator e os Conselheiros André Henrique Lemos e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco; e (b3) manter o lançamento no que se refere a ICMS Substituição Tributária, vencidos os Conselheiros Tiago Guerra Fl. 2631DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Machado (que indicou a intenção de apresentar declaração de voto) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco; e (c) por voto de qualidade, para manter o lançamento no que se refere a frete entre estabelecimentos, vencidos o relator e os Conselheiros André Henrique Lemos, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. O recurso do Contribuinte foi admitido parcialmente por intermédio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 2389 a 2394), em 12 de março de 2018, pelo Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. As seguintes matérias foram admitidas: 1) bonificações e descontos comerciais não possuem natureza jurídica de receita (Códigos 63.858.4334, 63.858.4335) e 2) não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. (Código 63.687.9999). Frente a decisão do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, o Contribuinte ingressou com Agravo (e-fls. 2415 a 2422), em 8 de outubro de 2018. Tomou-se conhecimento do Agravo e por intermédio do Despacho em Agravo (e- fls. 2449 a 2454), em 20 de dezembro de 2018, este foi acolhido parcialmente com retorno dos autos à 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento para exteriorização do juízo de admissibilidade do recurso especial acerca da matéria direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre fretes entre filiais. Com o retorno dos autos, a Presidência da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF (fls. 2455 a 2461), decidiu em 22 de março de 2019, pela admissibilidade da matéria: direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre fretes entre filiais. Às e-fls. 2463 a 2468, encontra-se Despacho em Agravo de 7 de maio de 2018 (sic). Neste se rejeitou o Agravo no que concerne ao direito de crédito em relação ao ICMS-ST. Consta nos autos Parecer, firmado pelo Dr. Humberto Ávila, de 14 de agosto de 2019, acerca do conceito de receita. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 2501 a 2521) em 4 de dezembro de 2019 e requer que seja negado o provimento ao recurso do Contribuinte. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Especial do Contribuinte é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. Tratar-se-á em seguida de cada matéria admitida e objeto do recurso do Contribuinte. Fl. 2632DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 1. Bonificações e descontos comerciais Entende o Contribuinte que as bonificações e descontos comerciais não possuem natureza jurídica de receita, mas de redutor de custo, portanto, não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sustenta também que o desconto incondicional, aquele que não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS “não é tão somente aquele que ‘conste na nota fiscal e que não dependa de evento posterior à emissão desta’, mas o valor efetivamente cobrado nas operações de compra e venda (efls. 2206). Já a Fazenda Nacional em Contrarrazões explicita e argumenta que (efls. 2504): Segundo Relatório Fiscal, as contas, denominadas contabilmente em sua maioria como “descontos”, “recuperação” e “bonificação”, consistem em imposições da contribuinte aos fornecedores, abatidas do montante que a contribuinte pagou aos fornecedores, cujas receitas foram objeto de autuação fiscal. Os valores cobrados pela autuada aos fornecedores, seja na denominação contábil de “descontos”, seja na de “recuperação”, integram a base de cálculo da COFINS e do PIS, na sistemática não-cumulativa, regulada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, pois representam auferimento de receita, embora não fisicamente, mas por meio de “compensação”, já que a base de cálculo no regime não cumulativo é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Discorda-se do entendimento do Contribuinte, tendo em vista que as bonificações e descontos comerciais no presente caso possuem natureza jurídica de receita, pois como é um valor pago pelo fornecedor, que não constam das notas fiscais, só podem ser consideradas como ingresso, recebimento e não “bonificação e desconto”. Devem assim esses valores integrar a base de cálculo das contribuições. Portanto, vota-se por manter a decisão ora recorrida neste ponto, negando-se provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. 2. Direito de crédito sobre fretes entre filiais Neste ponto o Contribuinte defende em seu recurso que as despesas com fretes entre filiais dão direito a crédito pelo fato de que são despesas necessárias e essenciais nas atividades produtivas desenvolvidas. Salienta que (e-fls. 2212): Com efeito, as despesas de “fretes para filiais” (infração 2) são passíveis de crédito, por duas razões: a primeira decorre da própria não-cumulatividade, como defendido, e; a segunda, é que a legislação, também nesse ponto, permite o creditamento, embora a interpretação da fiscalização e da DRJ, que analisa isoladamente o art. 3º, IX, da Lei 10.833/03, seja diferente. Em Contrarrazões a Fazenda Nacional sustenta que de acordo com o art. 3º, II das Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003 as despesas de frete não estão contempladas no conceito de insumo. Diante da leitura sistemática da legislação, verifica-se que assiste razão ao Contribuinte. Considerando os critérios da essencialidade e da relevância destas atividades no Fl. 2633DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 processo produtivo realizado pelo Contribuinte, face a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp. n° 1.221.170-PR/STJ, bem como o entendimento exposto no Parecer Normativo COSIT/RFB n° 5/2018, as despesas de frete entre estabelecimentos do Contribuinte ofertam direito a tomada de crédito nas contribuições ao PIS e COFINS. Entende-se que as despesas de frete estão albergadas tanto no inciso II, quanto no inciso IX, do artigo 3º das Leis nº 10637/02 e nº 10833/03. Para bem ilustrar esse entendimento cito trecho do voto vencedor da Conselheira Liziane Angelotti Meira, Redatora designada, proferido no Acórdão nº 3301-003.874, em 28 de junho de 2017, pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, referente ao mesmo Contribuinte: A glosa das Despesas de fretes para filiais e clientes, especificamente do centro de distribuição para lojas (CD para lojas) foi mantida na decisão recorrida nos seguintes termos: NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE. Os fretes pagos na operação de venda dos bens adquiridos para revenda admitirão créditos da não-cumulatividade da aludida Contribuição Social, caso o ônus seja suportado pelo vendedor e desde que respeitados todos os requisitos normativos e legais; entretanto a mera alegação da existência de crédito, desacompanhada de elementos de prova certeza e liquidez, não é suficiente para reformar a decisão da glosa de créditos. Já o transporte de produto entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não gera direito a crédito, ainda que esse transporte constitua ônus da empresa que irá vender o produto. (grifos nossos) O Conselho Administrativo Fiscal tem consolidada a posição de que insumo corresponde a elemento diretamente responsável pela produção de bens ou produtos destinados à venda, nos seguintes termos: PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. HIPÓTESES DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. APLICAÇÃO E PERTINÊNCIA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE PRODUTIVA. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (Acórdão nº 9303-004.918 – 3ª Turma. Sessão de 10 de abril de 2017) Nessa esteira de entendimento, os fretes entre CD e lojas, ainda que de produtos acabados (caso típico de rede de supermercados), constitui elemento essencial às atividades da empresa, a saber, venda desses produtos, enquadrando-se, assim, para fins de crédito no disposto no inciso IX, c/c inciso I, da Lei 10.833, para fins de enquadramento do crédito, abaixo transcrito: Fl. 2634DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Desta forma, nesse quesito, dá-se provimento ao recurso voluntário, cancelando a glosa dos créditos relativos a despesas de frete do centro de distribuição para lojas. Do exposto, vota-se por dar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte no que tange ao direito de crédito sobre fretes entre filiais. 3. Incidência de juros de mora sobre multa de ofício Requer neste ponto o Contribuinte a não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício da seguinte forma, em síntese (efls. 2219): O entendimento, portanto, é no sentido de que a regra veiculada pelo art. 61 da Lei n. 9.430/96 refere-se à incidência de acréscimos moratórios sobre ‘débitos decorrentes de tributos e contribuições’, sendo certo que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, mas do descumprimento do dever legal de declará-lo e/ou pagá-lo, de onde se extrai a conclusão de ser inaplicável os juros de mora a taxa Selic sobre a multa de oficio. Entende-se não assistir razão ao Contribuinte tendo em vista que essa matéria já está sumulada da seguinte forma: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Neste ponto, nega-se provimento ao recurso do Contribuinte. Conclusão Do exposto, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento no que concerne ao direito de crédito de frete entre as filiais, mantendo-se a decisão recorrida quanto as bonificações e descontos e a incidência de juros de mora sobre multa de ofício. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 2635DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Voto Vencedor Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Redatora designada. Primeiramente, peço vênia ao nobre conselheiro relator Valcir Gassen, que tanto admiro para expor o entendimento que prevaleceu no julgamento da matéria “bonificações e descontos” suscitada pelo sujeito passivo em seu Recurso Especial. Quanto à natureza dos descontos – se condicionais ou não – pois norteadores para o direcionamento ao registro como receita ou não. E, por conseguinte, definição se seriam tributáveis ou não pelas contribuições - PIS e Cofins, é de se refletir: Do Desconto Condicional e Incondicional Quanto à definição de desconto – se condicionais ou incondicionais, vê-se ser de suma importância a sua especificação, considerando que o conceito jurídico tem, por consequência, influenciar a correta contabilização e tributação. Eis que, no que tange aos descontos incondicionais, tem-se, em síntese, que, se assim forem considerados juridicamente, devem ser registrados como parcelas redutoras do custo de aquisição para a pessoa jurídica adquirente dos bens. Dessa forma, a correta conceituação dos descontos como condicionais ou incondicionais torna-se crucial para o direcionamento tributário. Nessa seara, nota-se que, para que seja definido o desconto como desconto incondicional, deve-se observar se a sua concessão é dependente de evento posterior, sendo concedido independentemente de qualquer condição ou situação. Ou seja, se para a sua concessão, não houve obrigatoriedade de o adquirente praticar qualquer ato subsequente ao da compra dos bens. Tal qual definiu a autoridade fiscal na Solução de Consulta nº 130, de 3 de maio de 2012, da SRRF 8ª Região Fiscal/SP (D.O.U. de 26.06.2012) ao definir bonificações (destaques meus): “Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS VINCULADAS A OPERAÇÃO DE VENDA. As bonificações em mercadorias, quando vinculadas à operação de venda, concedidas na própria Nota Fiscal que ampara a venda, e não estiverem vinculadas à operação futura, por se caracterizarem como redutoras do valor da operação, constituem-se em descontos Fl. 2636DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 incondicionais, previstos na legislação de regência do tributo como valores que não integram a sua base de cálculo e, portanto, para sua apuração, podem ser excluídos da base cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep. BASE DE CÁLCULO. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS A TÍTULO GRATUITO, DESVINCULADAS DE OPERAÇÃO DE VENDA. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e definida legalmente como o valor do faturamento, entendido este como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Nos casos em que a bonificação em mercadoria é concedida por liberalidade da empresa vendedora, sem vinculação a operação de venda e tampouco vinculada a operação futura, não há como caracterizá-la como desconto incondicional, pois não existe valor de operação de venda a ser reduzido. Por não haver atribuição de valor, pois que a Nota Fiscal que acompanha a operação tem natureza de gratuidade, natureza jurídica de doação, não há receita e, portanto, não há que se falar em fato gerador do tributo, pois a receita bruta não será auferida. Dessa forma, a bonificação em mercadorias, de forma gratuita, não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep. Dispositivos Legais: Artigo 195 da CF/88; Artigo 1º Lei nº 10.637, de 2002 e Parecer CST/SIPR nº 1.386, de 1982.” Não obstante aos critérios jurídicos a serem observados para o enquadramento do desconto como incondicional, proveitoso trazer que a Receita Federal do Brasil condiciona o referido enquadramento à descrição desse desconto na nota fiscal de venda dos bens ou fatura de serviços - independentemente de serem concedidos sem a dependência de evento posterior à emissão de nota fiscal. Tal condicionamento ao enquadramento como desconto incondicional pela autoridade fiscal está refletido na IN SRF 51/78 que traz expressamente que “são considerados descontos ou abatimentos incondicionais as parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos.” Porém, independentemente do condicionamento dado pela Receita Federal do Brasil de que, para serem enquadrados como incondicionais deverão descrever os descontos em notas fiscais, é de se constatar que o evento jurídico puro, sem contaminação, outorga a caracterização do desconto como condicional ou não – sem a remissão da vinculação e descrição do desconto em nota fiscal do bem adquirido, apenas refletindo a não dependência a evento posterior à emissão desses documentos. Tanto é assim, que as Leis 10.833/03 e 10.637/02 - também são omissas quanto à observância dessa condição ao disporem que o desconto incondicional está excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins (art. 1º, § 3º, V, a, da Lei 10.833/03 e da Lei 10.637/02) Recorda-se ainda, fazendo analogia à discussão envolvendo o ICMS, que a LC 87/96 – que dispõe sobre o ICMS, traz somente que não seria base de cálculo desse imposto os descontos concedidos sob condição – Fl. 2637DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 não fazendo nenhuma vinculação à descrição da nota fiscal. Tanto é assim que, em 2010, a 1ª turma do STJ havia aprovado súmula determinando que os descontos incondicionais concedidos nas atividades comerciais não se incluem na base de cálculo do ICMS – não trazendo também qualquer condição à descrição na nota fiscal para exclusão da base de cálculo desse tributo. A inteligência desse julgado ao conceituar desconto incondicional pode ser amplificado para o presente caso. Os dizeres dessa Súmula 57 originada pelo STJ, que contempla expressamente que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”, teve como motivação o decidido, sob o rito de recurso repetitivo, em REsp 1.111.156-SP - de relatoria do Ministro Humberto Martins. Eis o julgado assim ementado (Grifos Meus): “TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.” Com efeito, o STJ decidiu que o a bonificação não seria base do ICMS (ou seja, que não faz parte da operação, pois não influencia na redução do valor da venda), tendo em vista que ela é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do Fl. 2638DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 valor da venda e, por conseguinte, o provador das mercadorias seria beneficiado com a redução do preço médio de cada produto. Frise-se ainda o resultado da discussão acerca da natureza dos descontos envolvendo PIS e Cofins no STJ, dado em Agravo em Recurso Especial 556050 RS - 2014/0187852-0 - sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (Grifos meus) que, por sua vez, considerou os dizeres da IN 51/78 ilegal ao propor vinculação ao conceito de desconto incondicional com o condicionante de descrição em nota fiscal: “DECISÃO Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PERÍCIA CONTÁBIL. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, ou seja, não é necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. A exclusão dos descontos incondicionais concedidos a seus clientes da base de cálculo do PIS e da COFINS tem previsão legal tanto no regime comum de apuração do PIS e da COFINS, quanto na sistemática da não-cumulatividade (art. 3º, § 2º, inc. I, da Lei nº 9.718/98 e art. 1º, § 3º, inc. V, a, das Leis nº 10.637/03 e 10.833/03). No caso, restou demonstrado, por intermédio de perícia contábil, que as vendas realizadas pela parte autora foram abrangidas pela concessão de descontos, bem como a inexistência de imposição de condição para concessão da bonificação ora discutida aos seus clientes. Logo, os valores relativos aos descontos incondicionais concedidos aos seus clientes merecem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os Embargos de Declaração foram acolhidos em parte, somente para fins de prequestionamento (fl. 1834). A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu violação do art. 535, II, do CPC, do art. 123 do CTN, do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, do art. 1º, § 3º, V, alínea "a", das Leis 10.637/2003 e 10.833/2003. Alega, em síntese: Todavia, entende a Fazenda Nacional, com base na IN SRF 51/78, que se faz necessário o preenchimento de dois requisitos para a configuração de “descontos incondicionais”, a saber: a) que o desconto conste na nota fiscal e b) que não dependa de evento posterior à emissão desta. (...) Ora, relativamente ao requisito de constar o desconto concedido pela autora. Nesse sentido, vale, inclusive, destacar trecho do que consta da petição inicial: (...) Fl. 2639DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Os fatos no caso em apreço são claros: a autora não destacou os referidos descontos incondicionais nas notas fiscais; celebrou contratos com os seus clientes para a concessão de tais descontos, ficando estes, obviamente, vinculados à pontualidade dos pagamentos das duplicatas emitidas na negociação, caso contrário não incidiriam. Bem observadas as respostas do perito judicial, é exatamente essa a conclusão que se extrai. (fls. 1843-1850, e-STJ) Contraminuta apresentada às fls. 1897-1906, e-STJ. É o relatório. Decido. Constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. O acórdão recorrido consignou: A parte autora sustenta que, inobstante conceda desconto incondicional no preço dos produtos, emite as notas fiscais de venda das mercadorias com seu valor integral, constando tais descontos nos documentos de cobrança por ela emitidos (duplicatas de compra e venda mercantil, boletos bancários, etc.). Defende que os valores constantes nesses últimos documentos de cobrança são os que correspondem aos ingressos de receitas ao seu patrimônio e, consequentemente, base de cálculo para cobrança do PIS e da Cofins. O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, ou seja, não é necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício. A exclusão dos descontos incondicionais concedidos a seus clientes da base de cálculo do PIS e da COFINS tem previsão legal tanto no regime comum de apuração do PIS e da COFINS, quanto na sistemática da não-cumulatividade (art. 3º, § 2º, inc. I, da Lei nº 9.718/98 e art. 1º, §3º, inc. V, a, das Leis nº 10.637/03 e 10.833/03). Frisa-se que, como bem observado pela magistrada a quo, inexiste controvérsia acerca do direito material, qual seja, a possibilidade de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos valores relativos aos descontos incondicionais. O Fisco, valendo-se da legislação aplicável ao imposto de renda (IN n.º 51/78), entende necessário o preenchimento de dois requisitos: que o desconto conste na nota fiscal e que não dependa de evento posterior à emissão desta. Importante ressaltar que não há qualquer óbice a que se utilize, subsidiariamente, a referida legislação, uma vez que compatível com as contribuições ora discutidas. Fl. 2640DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Relativamente ao requisito de constar o desconto concedido expressamente na nota fiscal, tenho que a questão restou superada quando do julgamento da apelação anterior, na qual se anulou a sentença para possibilitar a apresentação de outras provas para demonstrar a concessão dos descontos incondicionais, tais como duplicatas, boletos bancários, etc., nas quais se pudesse aferir os valores efetivamente cobrado nas operações de compra e venda. Com efeito, o preenchimento incorreto ou lacunoso das notas fiscais não obsta o reconhecimento dos descontos em questão, bastando a comprovação de que estão vinculados a uma operação onerosa. Nesse sentido leciona Roque Antônio Carraza (CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.110) em caso análogo: Podem, portanto, as empresas recuperar os créditos de ICMS correspondentes ao valor das mercadorias bonificadas ainda que a vantagem dada aos adquirentes tenha sido documentada em notas fiscais em separado. Basta, apenas, que tenham como comprovar que as bonificações estão vinculadas a operações de vendas mercantis efetivamente realizadas. [..] Logo, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos aos descontos incondicionais concedidos aos seus clientes, bem como para reconhecer o seu direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos que precederam o ajuizamento da ação. (Fls. 1807- 1.809, e-STJ) [...]” Percebe-se que essa decisão clarificou que a caracterização do desconto como incondicional, inclusive para fins de PIS e Cofins, não deve estar condicionada, tal como entende a autoridade fazendária, a descrição do referido desconto na nota fiscal de aquisição dos bens, vez que considerou ilegal a IN 51/78. Sendo assim, se os descontos incondicionais juridicamente se enquadrarem como tais, independentemente da descrição ou não na nota fiscal, é de se considerar como parcela redutora do custo de aquisição para a adquirente. Para o adquirente deve-se considerar o desconto incondicional como parcela redutora do custo de aquisição, em respeito também ao item 11 da Resolução CFC 1170/2009 – NBC TG 16 – Estoques (destaques meus): “O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis perante o fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição”. Fl. 2641DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Ademais, nesse ínterim, vê-se que o Comitê de Pronunciamento Contábil emitiu pronunciamento técnico CPC 16, regulamentando também o registro dos estoques ao contemplar em seu item 11 redação similar a descrita: Custos de aquisição 11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis junto ao fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes são deduzidos na determinação do custo de aquisição.” Sendo assim, com efeito, tais disposições esclarecem que os descontos comerciais e abatimentos devem ser deduzidos do custo de aquisição dos estoques, vez que, segundo as melhores práticas contábeis, os registros das bonificações e descontos comerciais devem ser procedidos com redutores de custos, e não como receitas para o adquirente. Nessa senda, cabe trazer os dizeres do Professor Eliseu Martins (in “Contabilidade de Custos”, Editora Atlas, 6ª edição, pág. 126), que entende que os descontos comerciais e as bonificações são redutores do preço de aquisição da mercadoria, não podendo ser classificados como receita: “No caso de descontos comerciais e abatimentos, não há dúvidas: devem ser considerados como redução do preço de aquisição.”. [...] Evidente, assim, que os descontos comerciais, abatimentos e outros simulares são deduzidos na determinação dos custos de aquisição, em respeito as normas contábeis e ao conceito jurídico. Os CPC´s 16 e 30 (esse último revogado, mas presente no CPC 47) e Deliberações CVM nºs. 575 (revogada, mas presente na Resolução 99/22) e 597/2009 (presente na Deliberação CVM 692/12) ao emitir seus pronunciamentos analisou a essência do “fato” bonificação ou desconto comercial, identificando sua natureza jurídica e determinando o seu registro contábil a conta de redução de custos. Notadamente, dentre as “características” que norteiam a contabilidade, há a intensa busca pela “confiabilidade” – que, por sua vez, traz a necessidade de a informação ser apresentada de forma mais verídica e apropriada possível, retratando devidamente e “adequadamente” o que se pretende evidenciar a cada caso concreto. O que, para que essa “característica” seja constatada nas demonstrações contábeis se torna necessário que se respeite o conceito da “Primazia da Essência sobre a Forma” – prevalecendo essencialmente a realidade econômica dos fatos. O conceito de essência sobre a forma deve, a rigor, prevalecer em todo processo contábil, mesmo que o aspecto legal do fato se apresente de forma distinta da realidade econômica. O que reflete, por consequência, ao correto tratamento tributário. Fl. 2642DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Reflete-se ainda nessa linha os dizeres dos Professores Nelson Carvalho e Carlos Henrique Silva do Carmo (in “Controvérsias jurídico-Contábeis”, Dialética, 4º Volume, pág. 237 e 237) no item “Primazia da Essências sobre a Forma na Prática Contábil”: “[...] O novo ordenamento contábil brasileiro introduzido pela Lei 11.638/2007, que alterou dispositivos de natureza contábil da Lei 6.404/1976, trouxe como novidade para a prática contábil das empresas a ideia de primazia da representação da essência econômica sobre a sua forma jurídica no reconhecimento, mensuração e evidenciação dos eventos e transações capturados pela contabilidade. Essa nova realidade é conhecida pelo conceito de essência sobre a forma. Ao considerar como objetivo das demonstrações contábeis o fornecimento de informações financeiras que sejam úteis ao usuários em suas decisões, um pressuposto fundamental que se espera presente na informação produzida pela contabilidade é a captura (identificação) e relato (exposição adequada) da essência econômica dos fenômenos por ela abordados. Assim, o conceito de essência sobre a forma deve permear e prevalecer em todo processo contábil, mesmo que o aspecto legal do fato se apresente de forma distinta da realidade econômica. [..]” Reforça-se esse direcionamento com o Pronunciamento Conceitual Básico aprovado pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis – que se baseava no “Framework for the Preparation of Financial Statements do International Accounting Standards Board”: “Primazia da Essência sobre a Forma 35. Para que a informação represente adequadamente as transações e outros eventos que ela se propõe a representar, é necessário que essas transações e eventos sejam contabilizados e apresentados de acordo com a sua substância e realidade econômica, e não meramente sua forma legal. A essência das transações ou outros eventos nem sempre é consistente com o que aparenta ser com base na sua forma legal ou artificialmente produzida. Por exemplo, uma entidade pode vender um ativo a um terceiro de tal maneira que a documentação indique a transferência legal da propriedade a esse terceiro; entidade continuará a usufruir os futuros benefícios econômicos gerados pelo ativo e o recomprará depois de um certo tempo por um montante que se aproxima do valor original de venda acrescido de juros de mercado durante esse período. Em tais circunstâncias, reportar a venda não representaria adequadamente a transação formalizada”. Com efeito, aclara-se a preocupação com os fenômenos do ambiente empresarial e negocial – o que direciona-se a primazia do aspecto econômico em relação ao aspecto formal. Sendo assim, vê-se que a escrituração contábil deve corresponder a realidade dos fatos que afetam o patrimônio, devendo-se adequar à natureza de cada um desses fatos – imperando, para tanto, a essência econômica. Mas, veja-se, que o registro Fl. 2643DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 contábil, para tanto, deve estar em convergência com o conceito jurídico do evento. O que, nesse caso, pelas digressões feitas, está!! Por fim, não se pode ignorar que o CPC 47 – Pronunciamento Técnico CPC, ao trazer o conceito de receita, traz especificamente nesse pronunciamento o título “Receita de Contrato com o cliente”. Ora, nada mais lógico a adoção desse título, eis que para se auferir receita, deve-se ater a operação feita pelo fornecedor com o seu cliente. E não com o adquirente dos produtos. Ora, com a operação junto ao fornecedor, a principal conta contábil a ser registrada pelo adquirente é, por evidente, o custo de aquisição, e não receita, eis que, por evidente, não há como se auferir receita de uma operação feita com um fornecedor. Sendo assim, ao ser concedido desconto ao adquirente, a única conta contábil que deveria considerar o adquirente para seu registro seria a conta contábil “custo de aquisição” e, por conseguinte, tratar tal desconto como redutor desse custo. Quanto aos descontos condicionais, apenas refletindo que tais descontos são aqueles concedidos sob condição, ou seja, outorgados somente após a prática de determinado ato por parte do beneficiário. Prioritariamente, de certa forma, dependentes assim de evento posterior à aquisição de bens. Os descontos condicionais são aqueles que dependem de evento posterior ao pagamento da compra dentro de certo prazo. O que, no presente caso, considerando os fatos, não há como se enquadrar como desconto condicional. Passadas singelas reflexões, ressurgindo ao caso vertente, tem-se que não houve qualquer menção de condição futura e incerta para a aplicação do desconto pelos fornecedores. E, ainda que a nota fiscal tenha sido emitida pelo valor total, constata-se que a recorrente não considerou o valor integral da mercadoria, aplicando o desconto tão logo a mercadoria tenha sido recebida. Tanto é assim que o lançamento do desconto observou o mesmo momento do registro da entrada – não estando, por evidente, sujeito a nenhuma condição futura. Reforçando tal posicionamento, importante trazer as lições do renomado Prof. Hugo de Brito Machado (in “Revista Dialética de Direito Tributário nº 134, “Os Descontos Obtidos e a Base de Cálculo das Contribuições PIS/Cofins”, pág. 44): “Considera-se incondicional o desconto quando o mesmo não fica a depender de evento futuro e incerto. É o caso, por exemplo, de desconto para pagamento a vista. Pode parecer que o pagamento à vista é uma condição para o desconto que, neste caso, seria condicional. Na verdade, porém, o desconto por ser feito à vista do respectivo pagamento não se caracteriza como condicional porque, para esse fim, o que importa é a realização da condição antes de consumado o fato gerador do tributo. O fato gerador é a operação da qual decorre a saída da mercadoria e a base de cálculo do tributo é o valor dessa operação. O desconto, neste caso, consubstancia simplesmente a diferença entre o preço previsto e o preço efetivamente praticado. [...]” Ora, no caso em comento, tão logo a mercadoria tenha sido recebida, o registro pelo adquirente é feito pelo valor do praticado, e não previsto – restando clara sua caracterização como desconto incondicional. Fl. 2644DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Em vista do exposto, considerando os eventos que suportam a concessão de desconto que, por sua vez, não dependem de condições futuras, entendo ser impossível, no presente caso, descaracterizá-lo como desconto incondicional somente pelo fato de não constar da nota fiscal. Das Bonificações Quanto à esse ponto, entendo que as bonificações, por ser modalidade de desconto, tal como definiu o próprio STJ, como dito alhures, devem ser registradas como redutores de custos. Nas operações com produtos bonificados, o fornecedor entrega ao adquirente uma quantidade de produto maior do que a quantidade contratada, sem acréscimo do preço total. A bonificação, de per si, tem a mesma natureza de um desconto concedido, pois o vendedor, apesar de não reduzir o preço, aumenta a quantidade de produtos. O que, por conseguinte, resulta na diminuição do valor unitário do bem – ou seja, redução de custo. Vê-se que a própria Administração Tributária, por meio de sua Coordenação do Sistema de Tributação, emitiu entendimento sobre as “bonificações” - Parecer CST/SIPR nº 1.386/1982 – transcrito parte: “Bonificação significa, em síntese, a concessão que o vendedor faz ao comprador, diminuindo o preço da coisa vendida ou entregando quantidade maior que a estipulada. Diminuição do preço da coisa vendida pode ser entendido também como parcelas redutoras do preço de venda [...]”. A diminuição do custo não confere constituição de receita, vez que os bens bonificados não implicam também em valor maior de créditos no regime não cumulativo. Assim, as mercadorias recebidas como bonificações não integram a base de cálculo de PIS e de Cofins. E, conforme já transcrito, é de se considerar o disposto na Súmula nº 57 do STJ que teve como motivação o decidido, sob o rito de recurso repetitivo, em REsp 1.111.156-SP - de relatoria do Ministro Humberto Martins. No feito, restou decidido à sistemática dos recursos repetitivos – que a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. Destaca-se esse apontamento o escrito sobre descontos e bonificações contemplado no recente livro “PIS e Cofins na Teoria e na Prática – uma abordagem completa dos regimes cumulativo e não cumulativo”, coordenado pelos nobre Professores Marcelo Magalhães Peixoto e Adoplho Bergamini lançado pela MP Editora. Continuando, cumpre também relevar os dizeres do ilustre tributarista Dr. José Antonio Minatel (in “Conteúdo do Conceito de Receita”, Editora MP, págs. 227/228) – o que, peço vênia, para transcrever parte: “[...] Fl. 2645DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Comecemos com a análise da prática comercial em que o fornecedor, por política de vendas ou qualquer outra razão econômica, concede vantagem ao seu cliente, geralmente condicionada ao volume de itens adquiridos com o objetivo de induzir a conduta do comprador, vantagem batizada como bonificação em mercadorias, linguagem que se tem revelado unívoca para traduzir um quantitativo adicional de mercadorias com o qual é brindado o comprador, além da quantidade de produtos efetivamente negociados numa determinada operação, despachados em conjunto, sem onerar a venda e compra, a título de bonificação. Para o vendedor, que faz a entrega dos produtos ditos bonificados, parece não existir dúvida quanto à receita auferida na operação dever corresponder ao valor efetivamente recebido pela totalidade das mercadorias entregues ao comprador (vendidas + bonificadas), cuja aferição individual do preço de venda poderá ser obtida mediante divisão do valor total, pelos valores equivalentes de cada item transacionado. Quem entrega mercadoria em bonificação não está auferindo qualquer receita adicional, nem está fazendo doação, tampouco caracteriza perda pelo não recebimento do valor teórico correspondente. Se para o vendedor há consenso de que a mercadoria entregue em bonificação não altera seu regime de reconhecimento de receita, podendo significar, quando muito, a prática do denominado desconto incondicional, ou seja, já concedido no momento da emissão do documento fiscal e não vinculado a qualquer evento superveniente à operação, a mesma sintonia não se observa no tratamento a ser atribuído pelo adquirente dos produtos. No outro pólo da relação comercial, é muito comum a adoção de procedimentos não condizentes com a natureza jurídica do negócio realizado, mediante registro da operação que, na maioria dos casos, implica em precipitada majoração de base de cálculo de tributos. Nesse sentido, não é incomum encontrar registro das mercadorias recebidas em bonificação apontando a conta de receita como contrapartida para a escrituração das mercadorias que, nessa condição, adentram o estoque da empresa, sistemática que conduz à indevida apuração de “receita” no momento da entrada das mercadorias. Esse procedimento não condiz com a realidade, nem com os preceitos norteadores da elaboração das demonstrações financeiras, além de distorcer a apuração do resultado da entidade empresarial. Não há receita no momento da aquisição de mercadorias bonificadas, pois anda não há atividade inerente à sua obtenção, tampouco ingresso financeiro; pelo contrário, no recebimento de mercadorias é pertinente a aferição de conteúdo de outra realidade: a mensuração dos custos dos bens adquiridos, levando em consideração os desembolsos já efetuados e outros líquidos e certos já compromissados. Tampouco é possível sustentar a legitimidade do impróprio procedimento (registro como receita) ao argumento de que a operação viabilizadora do recebimento de mercadorias em bonificação teria natureza equivalente à de uma doação. Se não bastassem outros argumentos de igual relevância, é de ser lembrado que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, hipótese incompatível com a prática negocial que carrega consigo a indução da compra na figura da bonificação, entabulada num único contrato em que a oferta condicionada de produtos tem como Fl. 2646DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 objetivo implementar o contrato de compra e venda, e não o da doação. Mais ainda, e para não alongar no exame de outras particularidades distintas, ainda que de doações se tratasse, também esta não reúne os atributos essenciais para ser qualificada como receita, como será oportunamente demonstrado. O reconhecimento da receita em relação à mercadoria recebida em bonificação dar-se-á quando do exercício de atividade empresarial que implemente sua alienação, em posterior operação de venda e compra, oportunidade em que serão efetuados registros pertinentes em função dos objetivos de apuração das diferentes realidades: com obediência aos preceitos da ciência contábil indicativa do regime de competência para apuração do resultado da entidade que, como já vimos, interessa para dimensionamento da base de cálculo de outros tributos (IRPJ e CSLL), não das contribuições incidentes sobre a receita (COFINS e PIS), para as quais só tem relevância o efetivo ingresso proveniente da comercialização das mercadorias bonificadas. [...]” E, por fim, refletir o entendimento exarado pelo antigo 2º Conselho de Contribuintes, esposado abaixo (Grifos Meus): “BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. NÃO INCIDÊNCIA. Não se subsume ao conceito de faturamento, nem no conceito de receita, a obtenção de descontos mediante a bonificação de mercadorias, eis que tais vantagens não se originam da venda de mercadorias nem da prestação de serviços, mas estão ligadas essencialmente a operações que ensejam custos e não receitas”. (2º Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, RV nº 223.405, Rel Cons. José Henrique Longo, j 18.05.05) Evidente, portanto, e, síntese, trazer que:  O desconto incondicional é aquele concedido independente de qualquer condição futura, ou seja, não é necessário que o adquirente pratique ato subsequente ao de compra para a fruição do benefício;  A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda;  Os descontos incondicionais, assim como as bonificações, não possuem natureza de receita – e, por conseguinte, não devem ser tributados pelo PIS e Cofins – devendo ser, ambos, registrados como redutores de custo. Em vista de todo o exposto, com a máxima vênia ao relator, votamos por dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo nessa parte – para considerar os descontos como incondicionais e as bonificações como modalidades de desconto e, por conseguinte, afastá-los da tributação pelo PIS e Cofins, eis que não conferem a natureza de receita, mas sim como redutores de custo. Fl. 2647DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 É como votamos. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama - Relatora Declaração de Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira e Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, A presente declaração de voto conjunta reflete questão debatida no seio do colegiado, durante a apreciação do processo, referente à (im)possibilidade de tomada de créditos em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. No conceito de insumo (inciso II do art. 3 o da Lei nº 10.833/2003), não há previsão para tal crédito, pois os gastos com frete são posteriores ao processo produtivo, como expressamente detecta o Parecer Normativo Cosit/RFB n o 5/2018, que trata da decisão vinculante do STJ no REsp n o 1.221.170/PR (Tema 779): “(...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...)” (grifo nosso) De fato, não é logicamente coerente se falar em “bens utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos” (na dicção do texto do referido inciso II) quando o produto já se encontra “pronto e acabado”. Fl. 2648DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Endosse-se o raciocínio com excerto da ementa do citado REsp n o 1.221.170/PR (Tema 779): “(...) 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes ‘custos" e "despesas’ da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) (grifo nosso) Difícil explicar, até para efeito do “teste de subtração” proposto pelo precedente do STJ, como a (in)existência de remoção de um estabelecimento para outro de um produto acabado afetaria a obtenção deste produto. Afinal de contas, se o produto acabado foi transportado, já estava ele obtido, e culminado o processo produtivo. Por isso cabe rechaçar essa possibilidade, aparentemente ventilada no voto condutor, ainda que este não revele claramente se o crédito seria concedido com base no inciso II ou no inciso IX do art. 3 o das leis de regência. Por certo que o legislador não concedeu crédito para uma mesma situação com base em dois incisos do art. 3 o da referida lei, sob pena de se estar concluindo implicitamente pela desnecessidade de um ou outro inciso ou pela redundância do texto legal. Daí ter o Cons. Carlos Henrique de Oliveira acompanhado o relator apenas pelas conclusões, entendendo aplicável somente o inciso IX do art. 3 o , que trata de “...frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Quanto à possibilidade de enquadramento no citado inciso IX do mesmo art. 3 o da Lei n o 10.833/2003, também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, alega-se que estes fretes seriam parte da “operação de venda” (aparentemente de forma alternativa, caso não fossem “insumos”), ainda que nas transferências entre estabelecimentos sequer tenha sido pactuada uma venda. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recursos repetitivos, no Tema 259 (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010) decidiu, de forma vinculante, que “...o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”, e que “não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166 do STJ). Não se confunde, assim, a transferência entre estabelecimentos com uma venda. Fl. 2649DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Guardando coerência com esse entendimento, a jurisprudência do STJ é pacífica e unânime em relação ao tema em apreço, referente às contribuições não cumulativas, como se registra em recente REsp. de relatoria da Min. Regina Helena Costa: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. ILEGITIMIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa. IV - Para a comprovação da divergência jurisprudencial, a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os julgados confrontados, transcrevendo os trechos dos acórdãos os quais configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.” (AgInt no REsp n. 1.978.258/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022) (grifo nosso) Fl. 2650DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Exatamente no mesmo sentido todos os precedentes recentes do STJ, em total consonância com o que foi decidido no Tema 779: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DESPESAS COM FRETE. DIREITO A CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. 1. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, não originam crédito as despesas realizadas com frete para a transferência das mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária.Precedentes. 2. No caso dos autos, está em conformidade com esse entendimento o acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, segundo o qual “apenas os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, e desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida”. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.890.463/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão agravada foi acertada ao entender pela ausência de violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem apreciou integralmente a lide de forma suficiente e fundamentada. O que ocorreu, na verdade, foi julgamento contrário aos interesses da parte. Logo, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, não há que se falar em nulidade do acórdão. 2. A 1a. Seção do STJ, no REsp. 1.221.170/PR (DJe 24.4.2018), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que, para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Assim, cabe às instâncias ordinárias, de acordo com as provas dos autos, analisar se Fl. 2651DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 determinado bem ou serviço se enquadra ou não no conceito de insumo. 3. Na espécie, o entendimento adotado pela Corte de origem se amolda à jurisprudência desta Corte de que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda (AgInt no AgInt no REsp. 1.763.878/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 848.573/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 18/9/2020) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA PARA FINS DE INCLUSÃO NA ESSENCIALIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRÉDITO DE PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESPESAS COM FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. DESPESAS COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (...) 4. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. (...) 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.421.287/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020) (grifo nosso) Esse era também o entendimento recente deste tribunal administrativo, embora não unânime (v.g., nos acórdãos 9303-012.457, de 18/11/2021; e 9303-012.972, de 17/03/2022). E continua a ser nosso entendimento, pelo que endossamos integralmente as considerações externadas no voto vencido no julgamento do processo 10480.723937/2018-92 (Acórdão 9303- 013.339). Fl. 2652DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-013.338 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10480.722794/2015-59 Assim, examinando atentamente os textos legais, e os precedentes do STJ aqui colacionados, que refletem o entendimento vinculante daquela corte superior em relação ao inciso II do art. 3 o da lei de regência das contribuições não cumulativas, que não inclui os fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa, e o entendimento pacifico, assentado e fundamentado, em relação ao inciso IX do art. 3 o das mesmas leis de regência, é de se concluir que não há amparo legal para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por nenhum desses incisos. Daí a necessidade de externar o posicionamento nesta declaração de voto, buscando melhor reflexão desta Câmara uniformizadora de jurisprudência administrativa, que está se distanciando do posicionamento unânime e sedimentado (e, a nosso ver, correto), do STJ. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira (documento assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Fl. 2653DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.012103/2009-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 30/04/2005 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. INFORMAÇÕES INEXATAS. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CONEXÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. O julgamento proferido no auto de infração contendo obrigação principal deve ser replicado no julgamento do auto de infração contendo obrigação acessória por deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA. VALOR. ATUALIZAÇÃO. Os valores expressos moeda corrente referidos no Regulamento da Previdência Social são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social, ou seja, na mesma época do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser recalculada a multa devida com base no art. 32-A da Lei 8.212/1991.
Numero da decisão: 2401-010.307
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, se mais benéfico ao sujeito passivo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 30/04/2005 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. INFORMAÇÕES INEXATAS. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CONEXÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. O julgamento proferido no auto de infração contendo obrigação principal deve ser replicado no julgamento do auto de infração contendo obrigação acessória por deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA. VALOR. ATUALIZAÇÃO. Os valores expressos moeda corrente referidos no Regulamento da Previdência Social são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social, ou seja, na mesma época do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser recalculada a multa devida com base no art. 32-A da Lei 8.212/1991.

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AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. INFORMAÇÕES INEXATAS. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CONEXÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. O julgamento proferido no auto de infração contendo obrigação principal deve ser replicado no julgamento do auto de infração contendo obrigação acessória por deixar a empresa de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA. VALOR. ATUALIZAÇÃO. Os valores expressos moeda corrente referidos no Regulamento da Previdência Social são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social, ou seja, na mesma época do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser recalculada a multa devida com base no art. 32-A da Lei 8.212/1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, se mais benéfico ao sujeito passivo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 01 21 03 /2 00 9- 20 Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.307 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.012103/2009-20 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração - AI, Código de Fundamentação Legal – CFL 68, lavrado contra a empresa em epígrafe, relativo à multa pelo descumprimento de obrigação acessória, por ter a empresa apresentado as GFIPs, no período de 07/2001 a 04/2005, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Ausentes os pagamentos identificados na contabilidade da empresa, efetuados a segurados empregados, por meio de recibos avulsos, como complemento de salários, atestado médico (15 dias pagos pela empresa), salário maternidade, detalhados na planilha “fatos geradores não declarados em GFIP” anexa ao Relatório Fiscal de fls. 41/49. Consta do Relatório Fiscal que os fatos geradores estão incluídos na NFLD Debcad nº 35.615.026-1, lavrada na mesma auditoria fiscal, identificados pelo código FP1. Em impugnação de fls. 59/79, o contribuinte reconhece que os valores não foram declarados em GFIP, não havendo sonegação. Questiona o valor da multa aplicada. Foi proferida a Decisão-Notificação – DN nº 23.401.4/038/2006, fls. 93/103, que julgou a autuação procedente. Cientificado da decisão em 16/3/06 (Aviso de Recebimento - AR de fl. 111), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 17/4/06, fls. 119/153. O órgão julgador de primeira instância proferiu o Despacho Decisório - DD de fls. 159/169, segundo o qual: A multa foi aplicada a menor em algumas competências, pois a fiscalização não incluiu no cálculo da multa os valores fornecidos a título de tíquetes alimentação aos empregados, que foram lançados na NFLD Debcad nº 35.615.027-5. Diante da impossibilidade de majoração do valor da multa, tais competências foram excluídas para que fosse lavrado outro AI, caso ainda persista a infração. A tabela de fl. 165 demonstra as competências que foram mantidas no presente AI. A multa foi retificada de R$ 25.485,64 para R$ 7.281,02. Foi reaberto o prazo para apresentação de defesa. Cientificado do Despacho Decisório em 4/8/06 (Aviso de Recebimento - AR de fl. 173), o contribuinte apresentou nova impugnação, fls. 179/199, na qual reafirma os argumentos anteriormente apresentados. Foi proferida a Reforma de Decisão-Notificação – DN nº 23.401.4/037/2006, fls. 213/229, que julgou a autuação procedente. Cientificado da DN em 16/10/06 (Aviso de Recebimento – AR de fl. 233), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 16/11/06, fls. 237/, que contém, em síntese: Alega desnecessidade de depósito recursal. Fl. 324DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.307 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.012103/2009-20 Diz que o valor da multa não consta em nenhuma lei, que não há autorização para correção da penalidade. Entende que as penalidades não podem ser estabelecidas e nem alteradas por norma administrativa. Questiona a decisão recorrida, afirmando ser superficial e apoiada em normas internas e não na lei. Disserta sobre o princípio da legalidade. Requer o cancelamento do AI. É o relatório. Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, portanto, deve ser conhecido. De fato, restou decidido pelo STF a desnecessidade de depósito recursal e o processo foi encaminhado ao CARF para julgamento do recurso voluntário. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Afirma o recorrente que a decisão recorrida é superficial. O julgador, ao decidir, não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando, no voto, há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Assim, infrutíferos os argumentos apresentados no recurso voluntário questionando as razões de decidir do julgador de primeira instância. INFRAÇÃO E MULTA APLICADA. PREVISÃO LEGAL. Desde a primeira impugnação apresentada o contribuinte reconhece que os valores não foram declarados em GFIP. Ele não contesta a falta cometida que determinou a lavratura do presente AI, questiona apenas o valor da multa aplicada. De qualquer forma, por se tratar de auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, por não informar em GFIP todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o julgamento do presente processo fica condicionado ao resultado do julgamento nos processos relacionados, lavrados na mesma ação fiscal. A falta que determinou a lavratura do presente Auto de Infração está relacionada com os mesmos fatos tratados no Processo 10166.012102/2009-85 (Debcad nº 35.615.026-1), levantamento FP1. O recurso foi julgado na mesma data do presente, sendo negado provimento ao recurso voluntário. Logo, o presente processo deve seguir a mesma sorte daquele, contendo obrigação principal. Uma vez devida as contribuições apuradas sobre valores pagos aos segurados empregados, correta a autuação por ter a empresa deixado de apresentar GFIP com os dados correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.307 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.012103/2009-20 O Contribuinte foi autuado por ter infringido o disposto na Lei 8.212/91, artigo 32, inciso IV, na redação à época vigente: Art. 32. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. [...] § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Quanto à multa, a Lei 8.212/91, dispõe que: Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. (grifo nosso) Art.102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. Vê-se, portanto, que é a lei que determina a fixação do valor da multa no regulamento, obedecendo-se os limites mínimo e máximo. Cumprindo a tarefa que foi determinada pela Lei 8.212/91, o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, determina que os valores nele expressos devam ser reajustados: Art.373. Os valores expressos moeda corrente referidos neste Regulamento, exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social; (grifo nosso) 5 Assim, o valor da multa aplicável, definido em moeda corrente, é reajustado periodicamente, nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios. A Lei 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, determina: Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Portanto, todos os valores são corrigidos anualmente, na mesma época do reajuste do salário mínimo, utilizando-se como índice de correção o INPC, conforme previsto em lei. As Portarias apenas expressam o valor da multa corrigido pelo INPC e indicam a partir de que mês tais valores devem ser aplicados (mês da correção do salário mínimo). Elas não inovam a legislação, apenas apresentam o novo valor considerando os índices de atualização previstos em lei e no decreto. Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.307 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.012103/2009-20 Os valores de multa previstos para vigorar a partir de maio/2005, considerando a correção pelo INPC, conforme explicado acima, são os apresentados na Portaria MPS nº 822/05. Observa-se que, no presente caso, o valor da multa é de 100% da contribuição não declarada. Os valores atualizados pelo INPC somente interessam para a verificação do limite, conforme determinado na Lei 8.212/91, art. 32, §§ 4º e 5º. Portanto, correta a multa aplicada. Acrescente-se que à fiscalização da RFB não assiste o direito de questionar a lei, tão somente, zelar pelo seu cumprimento, sendo o lançamento fiscal um procedimento legal a que a autoridade fiscal está vinculada. A validade ou não da Lei, em face da suposta ofensa a princípio de ordem constitucional, escapa ao exame da administração, pois se a lei é demasiadamente severa, gerando injustiça, cabe ao Poder Legislativo fazer a sua revisão, ou ao Poder Judiciário declarar a ilegitimidade de um texto legal em face da Constituição, quando o preceito nele inserido se mostre evidentemente em desconformidade com a Lei Maior. RETROATIVIDADE BENIGNA – RECÁLCULO DA MULTA Deve-se ponderar a aplicação da legislação mais benéfica advinda da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. O Parecer SEI N° 11315/2020/ME, a se manifestar acerca de contestações à Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei 10.522/2002, pelo Despacho nº 328/PGFN-ME, de 5 de novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de haver retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991. A Súmula CARF n° 119 foi cancelada justamente pela prevalência da interpretação dada pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei 8.212/1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009. Por conseguinte, ao se adotar a interpretação de que, por força da retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, a multa de mora pelo descumprimento da obrigação principal deve se limitar a 20%, impõe-se o reconhecimento de a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, deve ser comparada com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei 11.941/2009, para fins de aplicação da norma mais benéfica. Este entendimento foi exarado pela CSRF no Acórdão 9202-009.753, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2000 a 28/02/2006 PRESSUPOSTOS RECURSAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO IDENTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO Fl. 327DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.307 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.012103/2009-20 Considerando a ausência de abordagem, no acórdão paradigma, quanto à matéria objeto da controvérsia sobre a qual se pretende o reexame, resta inviável a identificação da divergência jurisprudencial suscitada, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido. MULTA DE OFÍCIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser realizada comparação entre a multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91 e a multa que seria devida com base no art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, se mais benéfico ao sujeito passivo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Fl. 328DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10508.000311/2007-04
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não comprovado mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos depositados junto a instituições financeiras, consideram-se tais depósitos, após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, como rendimentos omitidos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2802-001.001
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: LUCIA REIKO SAKAE
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Não comprovado mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos depositados junto a instituições financeiras, consideram-se tais depósitos, após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, como rendimentos omitidos. Recurso Voluntário Negado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1606; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 265          1 264  S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10508.000311/2007­04  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­01.001  –  2ª Turma Especial   Sessão de  24 de agosto de 2011  Matéria  IRPF  Recorrente  SUELENE FERREIRA SOUZA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2004  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.   Não  comprovado  mediante  documentação  hábil  e  idônea  a  origem  dos  recursos  depositados  junto  a  instituições  financeiras,  consideram­se  tais  depósitos, após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430  de 1996, como rendimentos omitidos.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR  PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Lucia Reiko Sakae ­ Relator.    EDITADO EM:   Participaram  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros:  Lúcia  Reiko  Sakae,  Sidney Ferro Barros, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro  San Martin Fernandez e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente).       Fl. 1DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  contra  acórdão  proferido  na  1ª instância administrativa, pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, de fls.  243 / 244  ,  que  considerou  procedente  o  lançamento  em  que  foram  tributados  rendimentos  correspondentes a depósitos de origem não comprovada.  Na decisão de 1ª instância, manteve­se, ao final, o lançamento nos seguintes  termos de ementa:  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS.  COMPROVAÇÃO.1  Presumem­se  rendimentos  tributáveis  os  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada.  A ciência de tal julgado se deu por via postal em  01 /07/2009 , consoante o  AR – Aviso de Recebimento – de fl.  246 , verso  .  À vista da decisão, foi protocolizado, em  30/07/2009 , recurso voluntário de  fls.  248 / 263  , no qual o pólo passivo questiona a decisão proferida:  ­ Por ser confiscatória a multa aplicada;  ­ afirmando afrontar o art. 43, I e II do Código Tributário Nacional ­ CTN o  lançamento com base em depósitos bancários;  ­ pela quebra do sigilo bancário;  ­ por exercer um micronegócio de factoring (fl. 257);  ­ por ser o arbitramento nulo;  Ao  final,  entendendo  ser  inadmissível  o  arbitramento  do  lucro,  havendo  possibilidade de se apurar o lucro real, mas caso se mantenha o lançamento, que se reduza a  penalidade para 30% do valor do imposto.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Lucia Reiko Sakae, Relator  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  presentes,  ainda,  os  demais  requisitos  formais de admissibilidade, dele conheço.  Trata­se de lançamento por depósitos bancários de origem não comprovada,  relativo ao ano­calendário de 2.003.  Em  atendimento  ao  termo  de  intimação  a  própria  recorrente  apresenta  os  extratos  bancários  (vide  fl  08,  do  vol  !),  inexistindo  qualquer motivação  para  a  alegação  de  quebra de sigilo bancário.  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10508.000311/2007­04  Acórdão n.º 2802­01.001  S2­TE02  Fl. 266          3 Dos  autos  verifica­se  que  a  recorrente  praticamente  repisa  os  mesmos  argumentos  apresentados  na  impugnação,  sem  apresentar  qualquer  documentação  ou  comprovação relativamente à origem dos depósitos bancários.  Desta feita, sendo a autuação mera aplicação legal, tal qual já fundamentado,  correto o lançamento  Conclusão.  Ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso  interposto.      (assinado digitalmente)  Lucia Reiko Sakae                               Fl. 3DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 04/10/2011 po r LUCIA REIKO SAKAE, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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9549565 #
Numero do processo: 13896.721213/2015-78
Data da sessão: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITA^NCIA COM A MULTA DE OFI´CIO. LEGALIDADE. A alterac¸a~o legislativa promovida pela Medida Proviso´ria nº 351/2007, no art. 44, da Lei nº 9.430/1996, deixa clara a possibilidade de aplicac¸a~o de duas penalidades em caso de lanc¸amento de ofi´cio frente a sujeito passivo optante pela apurac¸a~o anual do lucro tributa´vel. A redac¸a~o alterada e´ direta e impositiva ao firmar que "sera~o aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exige^ncia isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejui´zo fiscal ou base negativa no ano-calenda´rio correspondente, na~o havendo falar em impossibilidade de imposic¸a~o da multa apo´s o encerramento do ano-calenda´rio. No caso em aprec¸o, na~o tem aplicac¸a~o a Su´mula CARF nº 105, visto que a penalidade isolada foi exigida apo´s alterac¸o~es promovidas pela Medida Proviso´ria nº 351/2007, no art. 44 da Lei nº 9.430/1996.
Numero da decisão: 9303-013.327
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as Cons. Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por negar provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinícius Guimarães, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as Cons. Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por negar provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinícius Guimarães, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 12 13 /2 01 5- 78 Fl. 3706DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 Relatório Trata-se de Recurso Especial (e-fls. 3329 a 3348), interposto pela Fazenda Nacional, em 25 de fevereiro de 2019, em face do Acórdão nº 1401-003.045 (e-fls. 3292 a 3327), de 11 de dezembro de 2018, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. A decisão recorrida ficou assim ementada: - IRPJ - O termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda Nacional constituir o c º, c/c artigo 173, I, do CTN. DESPESAS OU CAUSA. ARTIGO 61 DA LEI Nº - - nos termos do art. 61, § 2º, da Lei no 8.981, de 1995. Fl. 3707DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 MULTAS ISOLADAS. CABIMENTO. - o artigo 44, inciso II, da Lei nº - I, da Lei nº 4.502/64. Quanto à deliberação assim consta: Acordam os membr contra a tese que mantinha integralmente as multas i que cancelavam-na integralmente. Em segunda rodada, onde todos participaram, a tese ganhadora na primeira rodada foi superada pela tese de que as multas is ar provimento para manter a multa isolada. Por intermédio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 3351 a 3354), em 26 de abril de 2019, o Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF admitiu o recurso interposto pela Fazenda Nacional. Diante do acórdão recorrido o Contribuinte ingressou com Embargos de Declaração (e-fls.3399 a 3402), em 20 de fevereiro de 2020. Estes foram rejeitados pelo Presidente da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por meio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Embargos Declaratórios (e-fls. 3414 a 3419), em 4 de março de 2020. Salienta-se que o Contribuinte também interpôs Recurso Especial (e-fls. 3492), em 23 de março de 2020. Por intermédio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls.3594 a 3599), de 19 de junho de 2020, a Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF negou seguimento ao recurso. Fl. 3708DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 Diante de tal deliberação o Contribuinte apresentou Agravo (e-fls. 3630 a 3636), em 13 de julho de 2020. Por meio do Despacho em Agravo (e-fls. 3639 a 3646), de 24 de julho de 2020, a Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais rejeitou o agravo e confirmou a negativa de seguimento do recurso do Contribuinte. O Contribuinte apresentou Contrarrazões (e-fls. 3407 a 3413), em 2 de março de 2020, e requer que seja negado provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo. De acordo com o despacho de admissibilidade, vota-se pelo conhecimento. O objeto nesta instância recursal refere-se à cumulação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa com a multa de ofício proporcional, para fatos geradores ocorridos após 2007, de acordo com o previsto no art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Na decisão recorrida compreendeu-se, por maioria de votos, que nos casos de lançamento com aplicação de multa de ofício cumulado com lançamento de multa isolada por não recolhimento das estimativas, seria o caso da aplicação do princípio da consunção, ou seja, em razão da aplicação da multa incidente sobre a infração maior (multa de ofício), absorver-se-ia a multa incidente sobre a infração menor (multa isolada) até o limite do valor da multa de ofício lançada. A Fazenda Nacional aduz que não há dúvida de que o Contribuinte optou por recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa e de que não recolheu integralmente os tributos sem justificativa do não recolhimento mediante a apresentação de balancetes de suspensão ou redução e que discorda do entendimento no recorrido de que está se exigindo duas multas sobre uma única infração, pois: Analisando-se os autos, vê- . 44, I, da Lei nº 44, II º º da Lei 9.430/96). estimativa. Fl. 3709DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 Verifica-se, diante dos autos e da legislação aplicável, que assiste razão à Fazenda Nacional. Salienta-se que no presente feito não é o caso de aplicação da Súmula CARF nº 105 visto que os julgados que serviram de fundamento para a sua aprovação referem-se a lançamentos relativos a fatos geradores ocorridos anteriormente a publicação da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Para os lançamentos relativos a fatos geradores anteriores a 2007, que aqui não é o caso, visto que o ano-calendário é 2010, 2011 e 2012, aplica-se o seguinte: Súmula CARF nº 105 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Já a Lei nº 9.430/1996, na redação dada pela Lei nº 11.488/2007, estabelece: º 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e ci 2007) - (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, - º 11.488, de 2007). (grifou-se) Assim, entende-se que a multa isolada prevista nesta legislação deve ser mantida pelo descumprimento da obrigação de recolher a estimativa apurada no ano calendário 2010, 2011 e 2012, concomitante com a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo apurado com base no lucro real. Neste sentido cita-se a ementa do Acórdão nº 9303-010.833, de relatoria do il. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que bem esclarece esse entendimento acerca da matéria: (CSLL) - Fl. 3710DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS POSSIBILIDADE, PARA FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. º º, inciso IV da Lei nº - ano de 2007, da Lei nº 9.430/1996, que foi alterada pela MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº -se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato g - - - correspondente. Em reforço cita-se a ementa do Acórdão nº 9303-011.017, de relatoria do il. Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos: - MULTA ISO - º 105. º, inciso IV, da Lei nº 9.430, º 105 Como visto no presente caso, fatos geradores posteriores a 2007, subsiste a multa isolada lançada por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ. Do exposto, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 3711DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.327 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13896.721213/2015-78 Fl. 3712DF CARF MF Original

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9552996 #
Numero do processo: 19515.001866/2010-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício.
Numero da decisão: 2201-009.615
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente a preliminar de decadência para declarar extintos os débitos lançados até a competência 05/2005, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 18 66 /2 01 0- 46 Fl. 593DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente a preliminar de decadência para declarar extintos os débitos lançados até a competência 05/2005, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento de Contribuição Social Previdenciária relacionados ao período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005, acrescido de multa lançada e juros de mora. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: DA AUTUAÇÃO Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.214.813-1, lavrado pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, relativo a contribuições devidas à Seguridade Social, da parte dos segurados empregados, incidentes sobre suas remunerações, não arrecadadas pela empresa, não recolhidas e não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP. O montante lançado, incluindo juros e multa, é de R$ 60.864,95 (sessenta mil e oitocentos e sessenta e quatro reais e noventa e cinco centavos), abrangendo o período de 01/2005 a 12/2005, consolidado em 22/06/2010. O Relatório Fiscal, de fls. 146 a 157, assim informa sobre a auditoria fiscal realizada: Da Participação nos Resultados • Foi constatado o pagamento a segurados empregados, no exercício de 2005, de incentivos a título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei n° 10101/2000; • Com base em suposta reestruturação da empresa, foram estipuladas cláusulas em Acordo Coletivo de Trabalho, e foram efetuados pagamentos a título de PPR a revelia Fl. 594DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 dos ditames legais: excluindo parte dos trabalhadores; estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas; efetuando pagamentos acima do estipulado em desconformidade com cláusulas do próprio acordo; • No tópico "Da Legislação da Participação nos Lucros ou Resultados", item 4, está apresentada legislação que trata do pagamento de participação nos lucros e resultados; • Já o tópico "Do Pagamento do PPR em Desacordo com a Lei", item 5 e subitens, relaciona, para os pagamentos a título de PPR, os aspectos em desacordo com a legislação, e que motivaram o presente lançamento de crédito: - O "Acordo Coletivo de Trabalho Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa", celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A, e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda., datado de 16/02/2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores; - Abrangeu somente parte dos trabalhadores, escolhidos por uma Comissão Executiva da Empresa, através de critérios subjetivos - "Importância Tácita" - conforme a "Cláusula 3ª - Critério de elegibilidade"; - Os critérios elencados na "Cláusula 4ª - Critérios para aquisição do direito" são totalmente subjetivos, não se coadunando com o parágrafo 1° do artigo 2° da Lei n° 10101/2000; - A "Cláusula 5ª - Do valor da participação" estipulou o pagamento de um valor fixo, independentemente do comprometimento dos empregados participantes com o alcance de metas objetivas, o que não atende aos requisitos do artigo 2° da Lei n° 10101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo; - Verificou-se que os valores pagos excederam os 6 salários nominais constantes da cláusula 5ª do PPR; • Deste modo, os pagamentos a título de PPR realizados pela Autuada constituem mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida no artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, e na Lei n° 10101/2000, compondo o salário de contribuição conforme dispõe o inciso I e o parágrafo 9°, alínea "j", do artigo 28, da Lei n° 8212/91; Do Pagamento de Reembolso Utilidades • A empresa pagou a seus empregados, durante o ano de 2005, um valor de até 7% do salário nominal, a título de Reembolso Utilidades, para pagamento de despesas particulares, inclusive pagamentos de cursos e escolas para familiares (comprovantes anexos); • Estes pagamentos corresponderam a salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias, conforme artigo 28, inciso I, da Lei n°8212/91; Base de Cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades • As bases de cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades foram as remunerações constantes na rubrica "500 — Programa de Participação nos Resultados" da folha de pagamento (Anexo I), e na conta contábil "4212020107 — Participação nos Resultados" (Anexo II); e na rubrica "780 — Reembolso Utilidades" da folha de pagamento (Anexo III), e na conta contábil "4213010114 — Reembolso de Utilidades" (Anexo IV), disponibilizadas pela Auditada em Arquivos Digitais da Contabilidade e MANAD — folhas de pagamento, cujos valores e beneficiários estão discriminados no Anexo V; • Foi lançada a contribuição devida pelos empregados, não arrecadada, em razão do reflexo da adição no salário de contribuição dos valores pagos a título de Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades em desacordo com a lei, mediante a aplicação da alíquota correspondente, conforme Tabela de Faixas de Salários e Alíquotas de Fl. 595DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Contribuição de Empregados, Trabalhadores Avulsos, e Empregados Domésticos, para o ano de 2005, variando de 7,65% a 11% de forma não cumulativa, sobre o novo salário de contribuição (salário de contribuição da folha + Participação nos Resultados + Reembolso Utilidades). Do resultado apurado foram deduzidos os valores já descontados dos trabalhadores, conforme demonstrado no Anexo V; • Na análise das Guias da Previdência Social — GPS não foram constatados valores vinculados aos fatos geradores objeto deste lançamento fiscal; • A não declaração em GFIP motivou a lavratura do Auto de Infração n° 37.214.810-7, por descumprimento de obrigação acessória; • Não será emitido TAB — Termo de Arrolamento de Bens, em razão da somatória dos débitos não ultrapassar o limite de 30% do patrimônio da empresa; • A fiscalização foi acompanhada e atendida pelo Sr. Gilmar Ciarallo, procurador da empresa, a quem foram prestados os esclarecimentos necessários; • O item 21 relaciona os demais Autos de Infração lavrados na ação fiscal. Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos ao Auto de Infração: Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 02; IPC — Instruções para o Contribuinte, de fls. 03 a 04; FLD — Fundamentos Legais do Débito, de fls. 05 a 06; RL — Relatório de Lançamentos, de fls. 07 a 08; DD — Discriminativo do Débito, de fls. 09 a 11; Relatório de Vínculos, de fl. 12; Termos de Início de Procedimento Fiscal, de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal, e de Intimação Fiscal, fls. 83 a 95; Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal — TEPF, fl. 96. Também foram juntados, pela fiscalização: Estatuto Social Consolidado, fls. 13 a 24; Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 25 a 76; Procuração, e cópias de documentos de procuradores, fls. 77 a 82; Recibo de Entrega de Arquivos Digitais, fl. 97; cópias de Solicitações de Reembolso de Despesas com Utilidades, fls. 99 a 132; cópia de Acordo Coletivo de Trabalho — Programa de Participação nos Resultados, fls. 133 a 145. Consta Termo de Juntada por Apensação, à fl. 160, dos processos de n°s 19515.001863/2010-11, 19515.001864/2010-57, 19515.001865/2010-00, e 19515.001866/2010-46 (processo em tela), ao processo n° 19515.001867/2010-91. Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificada do Auto de Infração em 28/06/2010, fl. 01, a Autuada impugnou o lançamento tempestivamente, conforme despacho de fl. 449, através do instrumento de fls. 161/201, com juntada dos seguintes documentos, por cópias simples ou autenticadas: • Doc. 01: Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 205/223; • Doc. 02: documentos de identidade do procuradores, Procuração e Substabelecimento, fls. 224/231; • Doc. 03: Auto de Infração em tela, e Acordos Coletivos de Trabalho, fls. 232/399, e 402/447. Apresenta um breve relato sobre a autuação em epígrafe, transcrevendo trechos do Relatório Fiscal, e deduz as alegações a seguir sintetizadas: II — Necessária Contextualização Histórica Descreve o processo através do qual a Primesys foi adquirida pelo Grupo Embrapar, e informa que objetivando garantir, de um lado, o sigilo sobre as negociações relativas à futura reestruturação, e, de outro, a permanência em seu quadro daqueles empregados Fl. 596DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 tácita ou operacionalmente imprescindíveis, a empresa negociou e firmou com o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo — SINDPD/SP 3 (três) Acordos Coletivos (descreve-os resumidamente às fls. 163/164). O 1° Acordo firmado, de caráter genérico, teve ampla divulgação entre todos os empregados; os outros 2, no entanto, tiveram divulgação restrita, somente aos efetivos e respectivos participantes, que os assinaram para conhecimento, comprometendo-se com sua não divulgação, sob o risco de perda do direito à participação. Porém, todos eles contaram com a efetiva participação do Sindicato representativo de classe. Em situações como a que passava a Impugnante, qualquer rumor que viesse a "vazar" seria suficiente para que seus funcionários passassem a se sentir ameaçados, criando-se um ambiente de desordem e competição impróprios e prejudiciais às suas atividades. Assim, um requisito teoricamente simples, como "permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005", naquele contexto, tornava-se mais complexo e mais imprescindível à Impugnante. Independentemente da complexidade existente no presente caso, o Agente Fiscal não tem competência para qualificar ou desqualificar critérios eleitos pelas partes envolvidas na negociação. Ao contrário, a ele cabia, somente, verificar o cumprimento dos requisitos na Lei n° 10101/2000, dentre eles a eleição de critérios claros e objetivos, não existindo qualquer impedimento legal para que "a permanência na empresa", ou qualquer outro dos critérios adotados, fossem escolhidos como parâmetro para distribuição de participação nos resultados. III — A Participação nos Lucros ou Resultados Traça um cenário histórico da participação nos lucros ou resultados, e aduz que o legislador constituinte, na intenção de garantir a melhoria da condição social do trabalhador, incluiu a PLR nos direitos constitucionalmente assegurados aos 'trabalhadores urbanos e rurais, conforme o artigo 7°, inciso XI (transcreve). Discorre ainda sobre a participação nos lucros ou resultados, e a diferença entre ela e o salário ou remuneração: enquanto o salário ou remuneração é a contraprestação devida ao trabalhador pela execução do objeto de seu contrato de trabalho, a PLR é uma parcela distribuída em razão do atingimento de metas empresariais, decorrente de um contrato celebrado entre empregador e comissão de trabalhadores ou sindicato. Assim, a PLR não integra a remuneração, sua natureza é de fomento à integração entre capital e trabalho. III.1 — PLR: Requisitos de Validade Discorre sobre o conteúdo dos artigos 1° e 2° da Lei 10101/2000, e conclui que o incentivo à produtividade deve ser considerado de forma geral, como reflexo natural da integração entre capital e trabalho, e não como um critério obrigatório a ser inserido em acordos de participação nos lucros ou resultados (o item 5.3 do Relatório Fiscal reconhece que as metas descritas na Lei n° 10101/2000 são meramente exemplificativas) Apresenta quadro com os elementos para formalização da PLR, consoante a Lei n° 10101/2000, e discorre sobre os procedimentos de sua negociação, quais sejam, "negociação com comissão", "acordo coletivo de trabalho", e "convenção coletiva de trabalho”, destacando que no acordo coletivo exige-se a presença do sindicato representativo dos trabalhadores em substituição à comissão. " III.2 — Remuneração vs. PLR — Contribuições Previdenciárias Transcreve os artigo 195 e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, e alega que, traçadas as premissas constitucionais para a instituição da obrigação tributária de recolher as contribuições à Seguridade Social, foi editada a Lei n° 8212/91. Fl. 597DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Reproduz os artigos 20, 22, e 28, da referida Lei n° 8212/91, e aduz que o nascimento da obrigação tributária, por parte da empresa, de recolher às contribuições à Seguridade Social, dá-se com o pagamento ou creditamento, ao trabalhador (empregado ou não), de salário, demais rendimentos do trabalho, ou ganhos habituais na forma de utilidades, ou ao contribuinte individual, de remuneração a qualquer título. Assim, de extrema relevância a conceituação legal dos institutos "remuneração", "salário", "rendimento do trabalho", e "ganhos habituais na forma de utilidades". Apoiado nos artigos 463, 76, 457, 458, e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, conclui que para uma determinada verba venha a compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, deve retribuir o trabalho. Adicionalmente, no tocante a empregados e trabalhadores avulsos, a legislação prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre a verbas pagas com habitualidade. Transcreve jurisprudência e conclui que a ocorrência de habitualidade, para fins previdenciários, pode ser considerada quando ocorrer o recebimento de uma mesma verba, por um mesmo empregado, reiteradas vezes, de forma a constituir uma expectativa, sem esforço extra por parte do beneficiado. III.3 — O Caso da Impugnante: Acordos Coletivos para Pagamento de PPR Novamente relata que a Impugnante, tendo em vista o contexto de reestruturação por que passava em 2005, negociou e firmou com o S1NDPD 2 acordos coletivos. A escolha pela fixação dos requisitos e metas para o pagamento de valores a título de participação nos resultados em acordo coletivo deveu-se à necessidade de manter sigilo para todos os seus funcionários e o mercado. É certo que em acordos coletivos não há que se falar na participação de comissão, os empregados são representados integralmente pelo sindicato./ Assim, não se justifica o argumento da fiscalização, pois foram cumpridos os requisitos aplicáveis aos acordos coletivos. Também não assiste razão à fiscalização no que se refere à extensão do programa (apenas uma parcela dos empregados), visto que o sindicato aceitou esta forma de redação dos acordos, entendendo que não foram feridos os interesses dos demais empregados, não considerados imprescindíveis. A Lei n° 10101/2000 não exige que a distribuição dos lucros ou resultados alcance todos os empregados. O estabelecimento de valores fixos a serem Pagos (4, 5, ou 6 salários), se cumpridos os requisitos estabelecidos, também não é causa de invalidade dos planos. Transcreve jurisprudência. Se a Impugnante, juntamente com o S1NDPD, estabeleceu como metas (i) a permanência do empregado na empresa até 30/09/2005; (ii) a colaboração irrestrita para manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da empresa; (iii) a compensação de eventuais saídas de empregados no período; e (iv) a colaboração para manutenção dó clima de trabalho saudável, verifica-se que o estabelecimento de um montante fixo é coerente, pois estas metas são cumpridas ou não. O racional adotado para identificação dos empregados elegíveis, assim como para o estabelecimento das metas a serem cumpridas, foi apenas a sua imprescindibilidade e suficiência à manutenção das atividade da Impugnante. Sendo eles imprescindíveis, a Impugnante se esforçou para sua permanência na empresa. Portanto, não se pode concordar com as afirmações da Fiscalização, de que os critérios de escolha dos empregados seriam subjetivos, de que os pagamentos seriam feitos independentemente do comprometimento, ou que os pagamentos se dariam por liberalidade, tendo natureza de "abono". III.4 Injustificada Descontextualização Negocial dos Programas da Impugnante — Afastamento do Princípio da Legalidade e da Finalidade do Ato Administrativo A Fiscalização, ao interpretar um negócio jurídico fora de seu contexto, como foi demonstrado, afastou-se da finalidade da lei e do ato administrativo. Fl. 598DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 A presente Autuação foi lavrada sem análise contextualizada de fatos: • Negou-se, equivocadamente, o fato de que os pagamentos observaram as regras e os limites previamente 'estabelecidos. Apesar da fiscalização afirmar que teriam sido Pagos valores superiores aos montantes fixados nos Acordos,, nenhum dos Anexos da Autuação demonstra ou corrobora tal afirmativa; • A impugnante firmou os acordos de PPR com ó sindicato da categoria, que entendeu por bem aprová-los, cenário em que se prescinde da participação de comissão de empregadas; • Tanto a escolha dos empregados elegíveis quanto as metas do plano seguiram critérios objetivos e claros. Todo o exposto serve para concluir que os fundamentos da autuação não são capazes de refutar a validade dos programas de PPR celebrados nos termos da legislação em vigor, tampouco a finalidade para a qual foram celebrados. III.5 Indevida Desconsideração Indireta do PPR Menciona o artigo 116, parágrafo único, do CTN, transcreve jurisprudência sobre desconsideração de negócio jurídico, e afirma que, rio presente caso, houve verdadeira desconsideração sem demonstração, sequer li alegação, de simulação/dissimulação, não havendo Provas que sustentem a desconsideração do PPR, que foi validamente ajustado entre Impugnante e seus empregados, por meio do sindicato, nos termos da legislação de regência. Pelo exposto, requer o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal, que foi baseado, exclusivamente, em presunções. III.6 Da Ausência de Configuração da Obrigação Tributária Apoiado nos artigos 97 e 142 do CTN, bem como em doutrina e jurisprudência, argumenta que, no caso da ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, a exigência fiscal é ilegal. No presente caso, o lançamento fiscal está calcado em presunção, pois tem como único fundamento de validade a descaracterização da PPR paga pela Impugnante, não descrita ou equiparável à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Diante do exposto, deve ser reconhecida, em sede de 'preliminar, o vício de ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, devendo ser cancelado o lançamento. III.7 Da Jurisprudência Aplicável ao Caso Apresenta julgados para reforçar o descabimento da autuação fiscal. Conclui que pelos motivos de fato e de direito expostos, deve, ser afastada a cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos de PPR em epígrafe. IV — Do Pagamento de Reembolso Utilidades Transcreve a 12 Cláusula do Acordo Coletivo de ,Trabalho já mencionado, que dispunha sobre aspectos genéricos, na qual se previa o reembolso de despesas incorridas por todos os empregados (i) na própria prestação de serviços a Impugnante (vestuário, equipamentos, deslocamento, etc.); (ii) na sua qualificação para a prestação destes serviços (educação); ou (iii) na manutenção de sua saúde, evitando-se a interrupção desta prestação (assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, etc.) Assim, os pagamentos feitos a título de reembolso destas despesas estão abarcados pela isenção prevista nas alíneas "p", "q", "r", "s", "t", do parágrafo 9°, do artigo 28, da Lei n° 8212/91. Transcreve os dispositivos legais. Não caberia à Fiscalização, sem comprovação, descaracterizar estas hipóteses isentivas. Por exemplo, quanto ao pagamento de "cursos e escolas para familiares", correspondem às hipóteses de isenção previstas nas alíneas "s" e "t" mencionadas. V — Decadência Parcial do Crédito Tributário Fl. 599DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 O presente crédito tributário, lavrado em 06/2010, foi parcialmente alcançado pela decadência, razão pela qual deverá ser reconhecida a sua extinção, relativa aos supostos fatos geradores ocorridos até 05/2005, nos termos dos artigos 150; parágrafo 4°, e 156, inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN). Nem se alegue que a contagem 'do prazo decadencial deveria ser aquela do artigo 173, inciso I, do CTN, como pretendeu a Fiscalização ao afirmar quer "Na análise das Guias da Previdência Social — GPS apresentadas pela Fiscalizada não constatamos quaisquer valores vinculados aos fatos geradores vinculados a este lançamento fiscal"! Isto porque já foi pacificado, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, independentemente do fato do Contribuinte ter procedido — ou não — ao pagamento — total ou parcial — de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial deve observar o disposto no artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. Transcreve julgado. A título de argumentação, caso fosse válido que somente nos casos em que o Contribuinte antecipa o pagamento de parte da contribuição seria aplicado o artigo 150, parágrafo 4°, fato é que, ao desconsiderar a natureza dos pagamentos de PPR e reembolso de despesas, a configuração de pagamento deve ser apurada em relação ao recolhimento de qualquer parcela das contribuições previdenciárias, e não apenas a incidente sobre o PPR ou o reembolso, que jamais foram considerados como tributáveis. Transcreve julgado. VI — Da Necessidade de Revisão do Valor da Multa Aplicada Ao definir qual seria a penalidade "mais benéfica" a ser aplicada à Impugnante, em respeito ao artigo 106, inciso II, "c", do CTN, o Auditor Fiscal aplicou diferentes critérios para as competências de 01 a 04 e 07 a 09/2005 (multa de mora majorada no tempo), e 05, 06, 10 a 12/2005 (multa de oficio). Entretanto, tal conclusão carece de legalidade. Transcreve trecho de julgado administrativo. Argumenta que o cálculo realizado para apuração do valor de multa mais benéfica levou em consideração os valores vinculados às obrigações principais, somando-se aos valores vinculados às obrigações acessórias. No entanto, informações relativas à obrigação acessória não tem relação com o presente caso, que trata de cobrança de contribuições previdenciárias. As multas vinculadas ao descumprimento de obrigações principais e acessórias são totalmente distintas, como entende a própria Receita Federal, visto que, caso a Impugnante efetue o recolhimento do pretenso crédito tributário exigido no auto de Infração impugnado, isto não irá gerar qualquer efeito no prosseguimento dos autos de infração que tratam da aplicação de multas punitivas por descumprimento de obrigações acessórias. Logo, o procedimento da Fiscalização é ilegal. Por amor à argumentação, caso a exigência seja julgada procedente, a multa deve ser calculada de acordo( com as antigas disposições do artigo 35 da Lei n° 8212/91, desconsiderando o valor das multasi relacionadas a obrigações acessórias, e afastando-se a aplicação da multa isolada (que só se aplica a fatos geradores ocorridos após a MP n° 449/2008). VII - Da Ilegalidade da Majoração da Multa de Mora no Tempo Ressalta que não há motivo legal que permita que a cobrança da multa de mora aplicada seja majorada no tempo. O artigo 35 da Lei n.° 8.212/91, ao determinar a progressão do percentual da multa de mora lastreada em fatores diversos da gravidade da ilicitude (mora, prática de atos administrativos ao longo do tempo), fez com que a multa de ofício assumisse a função compensatória que é própria e exclusiva dos juros de mora, o que acaba por configurar o malfadado bis in idem. Portanto a multa de mora eventualmente devida não pode ser calculada da forma prevista no referido dispositivo legal, sob pena de ilegalidade. Fl. 600DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 E nem se alegue que a aplicação do artigo 35 da Lei n.° 8.212/91 se justificaria por se tratar de ato vinculado da Administração, pois a aplicação de um princípio (no caso, o da legalidade) deve ser ponderada em relação à aplicação de princípios como o da razoabilidade e, principalmente, o da proporcionalidade. Cita julgado do /iminente Ministro Celso de Mello, na ADIn n.° 1.407-2-DF, onde se qualifica o princípio da proporcionalidade. Em outro giro, a cobrança de multa de mora progressiva no tempo (tal como prevista no artigo 35 da Lei n° 8212/91) foi revogada com a edição da MP n° 449/2008, a qual, no seu artigo 24, deu-lhe nova redação (transcreve). Transcreve ainda o artigo 61 da Lei n° 9430/96 e aduz que tais disposições, atreladas ao contido no artigo 106, inciso II, alínea "c", (do CTN, levam à conclusão de que a multa de mora aplicada neste caso não pode ser superior a 20%, sob pena de ilegalidade. VIII - Do Descabimento da Taxa SELIC Discorre sobre a criação e utilização da taxa SELIC, citando doutrinas a respeito, e afirma que a referida taxa, na forma como é calculada, jamais poderia ser utilizada como "juros moratórios", uma vez que possui natureza jurídica totalmente diferente da "mora" por parte do devedor, qual seja a remuneratória. Ressalta ainda que a taxa SELIC não foi criada e definida em lei, mas por Resoluções do CMN e do Banco Central do Brasil, o que ofende o princípio constitucional da legalidade, bem como o disposto no artigo 161, parágrafo 1°, do Código Tributário Nacional. Acresce ainda que não havendo previsão legal, deve-se aplicar os juros de 1% ao mês, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1°, do CTN, entendimento este acolhido pelo STJ. Portanto, considerando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Taxa SELIC, não há como se admitir sua utilização no presente caso, razão pela qual deve ser cancelada pela autoridade julgadora. IX - Da Ilegal Inclusão dos Diretores no Relatório de Vínculos da Autuação Quanto à inclusão dos nomes dos diretores no relatório de Vínculos que compõe o Auto de Infração, não restou configurada pelo Fisco a ocorrência de qualquer uma das hipóteses legais previstas nos artigos 134 e 135 do CTN que pudesse vir a imputar a responsabilidade tributária a tais pessoas. O que fez o Fisco foi presumir a responsabilidade solidária dessas pessoas pelo referido crédito, todavia, as relações jurídico-tributárias não se pautam por presunções, mas sim pela adequação do fato executado à norma legal vigente. Transcreve jurisprudências. Assim, não há que se falar em responsabilização solidária, sob pena de ilegalidade e conseqüente inconstitucionalidade. Nem se alegue que o fato' de a Impugnante discutir administrativamente a exigibilidade dos valores apontados como devidos configuraria infração à Lei, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. Transcreve jurisprudência. Em relação a responsabilidade solidária dos diretores prevista no artigo 13, parágrafo único da Lei n° 8.620/93, dar-se-á somente quando provado li3elo Fisco que o inadimplemento dessas obrigações ocorreu, por dolo ou culpa, sendo que tanto um como a outra jamais restaram configurados. Cita acórdão do CRPS a respeito. Ademais, nem se alegue que a relação de vínculos serviria, tão somente, para o eventual ajuizamento de execução fiscal desses valores, tendo em vista que, independentemente do meio processual utilizado pela Auditoria Fiscal para deduzir sua pretensão creditória, a cobrança de quaisquer valores em face dos diretores do Impugnante está condicionada à ocorrência das hipóteses expressamente previstas na legislação tributária em vigor, o que não ocorreu no presente caso. Portanto, apenas à Defendente deve ser imputada responsabilidade pelo pagamento do crédito em questão, caso devido. Fl. 601DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 X - Dos Pedidos Diante do exposto, requer que: (i) o Auto de Infração seja julgado integralmente nulo, em virtude da ausência de comprovação da suposta obrigação tributária, bem como em virtude dos vícios incorridos na tentativa de invalidar os programas de PPR e os pagamentos realizados a título de reembolso de despesas abarcados por hipótese isentiva; (ii) caso assim não se entenda, seja o AI julgado integralmente improcedente, com a extinção do crédito tributário; (iii) caso não se entenda assim, que seja declarada a extinção parcial do crédito tributário em razão da decadência; (iv) caso assim não se entenda, seja revisto o valor da multa de mora e/ou de ofício, e seja afastada a aplicação da Taxa SELIC; (v) independentemente do acolhimento dos pedidos :acima, sejam excluídos os diretores da Impugnante do pólo passivo da autuação fiscal. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 482/483) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, .eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. INEXISTÊNCIA DE ' PRESUNÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Não se caracteriza presunção quando o lançamento das contribuições previdenciárias é feito com base nas Folhas de Pagamento, declarações, e contabilidade da empresa. Tendo sido o procedimento fiscal realizado na forma prevista na legislação de regência, não há que se falar em qualquer ofensa ao princípio da verdade material. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a fiscalização para constituir os créditos relativos às contribuições previdenciárias será regido pelo Código Tributário Nacional (CTN - Lei n.° 5.172/66). O lançamento das contribuições relativas às competências abrangidas pelo presente Auto de Infração (AI) foi realizado no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não havendo que se falar em decadência. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS EMPREGADOS. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA DE ARRECADAR E RECOLHER. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e a recolher o produto arrecadado, nos prazos definidos em lei. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. Fl. 602DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Entende-se por salário de contribuição, para o segurado empregado e contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas exaustivamente na legislação não integram o salário de contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INCAPACIDADE DE ALTERAR OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI. Os Acordos Coletivos de Trabalho comprometem empregadores e empregados, não possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o Contribuinte de suas obrigações definidas por Lei. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA. JUROS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC - e multa de mora, de caráter irrelevável, conforme legislação vigente à época dos fatos geradores. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. A relação apresentada no anexo "Relatório de Vínculos" não tem como escopo incluir os administradores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, apenas lista todas as pessoas físicas ou jurídicas ou de interesse da Administração, representantes legais ou não do sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo, sua qualificação e período de atuação. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 09/05/2011 (fl. 521), apresentou o recurso voluntário de fls. 522/542, alegando em síntese: Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal; Direito: a) decadência; b) participação nos lucros ou resultados; c) pagamento de reembolso utilidades; e d) ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Fl. 603DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo. Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal De acordo com esta preliminar de nulidade, a autuação deveria ser declarada nula pois não teria sido apresentado especificamente os fundamentos legais da autuação. Ocorre que os requisitos para a lavratura de autos de infração foram preenchidos, conforme se verifica dos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Além disso, estão em conformidade com o que estipula o artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Em outros termos, verificada a existência da falta de lançamento de contribuições, é dever da administração e do agente lançar o tributo devido, sob pena de responsabilidade funcional. Apenas para fins didáticos, transcrevemos trecho do que se extrai do relatório fiscal, constante às fls. 147/158: Fl. 604DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 DA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS 3. Na auditoria-fiscal realizada, foi constatado o pagamento nos exercício de 2005 de incentivos sob o título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei 10.101/2000. Com base em uma suposta reestruturação da Empresa foram estipuladas cláusulas, para um Programa de Participação nos Resultados em Acordo Coletivo de Trabalho, a Fiscalizada efetuou o pagamentos a título do PPR no ano de 2005 a revelia dos ditames legais, excluindo parte dos trabalhadores, estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas nos referidos Acordos e Convenções, efetuando pagamentos acima do estipulado, em desconformidade com clausulas do próprio acordo, como demonstramos a seguir. DA LEGISLAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCRO OU RESULTADOS 4. A Constituição Federal estabelece o princípio da participação dos trabalhadores nos Lucros ou Resultados das empresas em seu art. 7°, inciso XI: "Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;" 4.1. Ao desvincular a Participação nos Lucros/Resultados da remuneração e atribuir garantias ao salário, é forçoso concluir que o enfoque constitucional da participação nos lucros ou resultados é a de que ela não pode ser compreendida como uma forma de substituição do salário. 4.2. A parte final do inciso XI, art. 7°, da Constituição Federal, remeteu ao legislador ordinário a determinação da forma de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas; sendo aquela regulamentação efetuada pela Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que em seu art. 2° dispõe: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação :entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II- programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (grifos nosso). DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI 5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Fl. 605DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de Participação nos Resultados. 5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: Fl. 606DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... Da participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". DO PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADES 6. A Empresa pagou a seu empregados durante todo o ano de 2005, a título de Reembolso Utilidades, um valor de até 7% do Salário Nominal, para pagamento de despesas particulares inclusive com pagamentos de cursos e escolas para familiares, por mera liberalidade, sendo assim, salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias. Portanto, estamos efetuando o levantamento neste Auto de Infração a Rubrica 780— Reembolso Utilidades (comprovantes anexos). 6.1. Conforme dispõe o inciso [ e parágrafo 9°, alínea "j" do artigo 28 da Lei 8.212/91, que transcrevemos novamente: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades(grifo nosso) e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" Em outros termos, estão demonstradas as hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias incidentes nos presentes autos. Por outro lado, não há que se falar em nulidade seja do auto de infração ou da decisão recorrida, com fundamento no disposto no artigo 31 e 59, do Decreto n° 70.235/1972: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) .... Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 607DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) No caso, há sequer a indicação precisa da causa de nulidade que se pretende e no caso em questão, resta claro que não há que se falar que houve algum ato até o presente momento, com preterição do direito de defesa. Portanto, não prospera a preliminar de nulidade. Decadência A recorrente alega decadência parcial do crédito tributário, uma vez que estão sendo discutidos valores decorrentes de contribuições sociais previdenciárias com relação às competências de 01/01/2005 a 31/12/2005, sendo que a recorrente foi intimada em 28/06/2010 – ciência conforme consta à fl. 2. De acordo com as alegações do recorrente do Recorrente, o art. 150, § 4° do CTN, determina o direito de lançamento do tributo decai em 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador e por isso, janeiro a maio 2005, encontram-se abrangidos pela decadência. Inicialmente, para verificar a aplicabilidade do instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em 12 de agosto de 2009, julgou o Recurso Especial nº 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da Fl. 608DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu- se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Em outros termos, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na falta de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Como se verifica do trecho da decisão acima transcrita, o julgamento ocorreu sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2º, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso em questão, não há a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, mas também não há pagamento antecipado e por isso, aplica-se o disposto no art. 173, I, CTN. Fl. 609DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Para fins de interpretação do presente caso, adotarei o enunciado da Súmula CARF nº 99, tendo em vista que é possível verificar que houve pagamento de imposto (fl. 8): Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Sendo assim, não deve ser reconhecida a decadência de janeiro a maio de 2005, tendo em vista que a recorrente foi notificada do presente lançamento no dia 28/06/2010 (fl. 2), portanto, fora do prazo de 5 (cinco) anos. Participação nos lucros ou resultados A recorrente alega que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, que tem previsão constitucional, no artigo 7°, XI: Constituição Federal de 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Entretanto, não assiste razão, uma vez que, para fazer jus à isenção quanto a este pagamento, deveria cumprir à risca o que determina a Lei nº 10.101/2000. Vejamos o que dispõe a Lei nº 10.101/2000: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Fl. 610DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Também há previsão na Lei nº 8.212/91 e normas regulamentadoras abaixo elencadas: LEI Nº 8.212 DE 1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. " DECRETO Nº 3.048 DE 1999: “Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditado de acordo com lei especifica;” INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU de 15/07/2005: “Art. 69. Entende-se por salário de contribuição: I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e §§2°e 3”do art. 68;” “Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes: Fl. 611DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 1 - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjeias, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; " “Art 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: (...) XI - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica;” Analisando-se o Acordo coletivo de trabalho, o AFR autuante concluiu em seu relatório fiscal – fls. 147/158: DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI 5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei Fl. 612DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de Participação nos Resultados. 5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". Conforme constou do relatório fiscal, a mencionada convenção coletiva não cumpriu com os requisitos da legislação, quais sejam: - ser um instrumento de integração entre capital e trabalho; - servir como incentivo à produtividade; - ter regras claras e objetivas, podendo ser considerados como critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, b) programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados; c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário; e d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre. Fl. 613DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Deveriam ter metas que servissem como incentivo à produtividade que se espera de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados e não há como crer que o fato de simplesmente se manter na empresa até determinado período (30/09/2005) cumpriria a este requisito. Ao analisar os demais requisitos não há como se extrair o preenchimento dos requisitos, como se extrai dos Acordos Coletivos de Trabalho (fls. 134/141): Cláusula 4a - Critérios para aquisição do direito A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável. Apesar da explicação apresentada pela Recorrente em seu recurso, de que a empresa estaria passando por um processo de reestruturação não justifica a elaboração de um Plano de Participação nos Resultados em que há previsão de indenização em caso de desligamento do Empregado antes do prazo avençado e que mesmo assim, fará jus ao pagamento, agora, com caráter indenizatório (cláusula 7ª), ou seja, o funcionário que for demitido, sem justa causa, e que não seja mais importante ao plano de reestruturação, mesmo assim, terá direito de receber o valor combinado. Neste sentido já decidiu a 2ª CSRF: Numero do processo: 15504.726134/2013-83 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação: Tue Feb 01 00:00:00 UTC 2022 Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. UTILIDADE. Não se conhece de matéria que, embora suscitada no Recurso Especial, o seu julgamento não revela utilidade no caso concreto. Tratando-se de PLR, considerando-se descumprido um dos pressupostos previstos na Lei nº 10.101, de 2000, torna-se despicienda a apreciação acerca do cumprimento dos demais pressupostos. PLR. PARCELA FIXA. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. MECANISMOS DE AFERIÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. O acordo que prevê o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) em valor fixo não atende às disposições legais, uma vez que viola a exigência de regras claras e objetivas, bem como de mecanismos de aferição dos critérios e condições necessários à obtenção do direito ao recebimento da verba. Numero da decisão: 9202-010.257 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à primeira matéria, deixando de conhecer da segunda matéria por perda de objeto, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Fl. 614DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Mais especificamente, transcrevemos trecho do voto que trata deste ponto: Registre-se que o Recurso Especial da Contribuinte limitou-se a abordar a possibilidade genérica de o julgador avaliar as regras pactuadas entre empresa e sindicato dos empregados, sem apresentar paradigma específico para o fundamento principal que levou o Colegiado recorrido a manter a exigência, que foi o fato de os pagamentos serem fixos, ou em valor mínimo e máximo. Confira-se o que consta do acórdão recorrido: Isto posto, tomando-se como exemplo o Acordo coletivo que se encontra à fls. 918/919, tem-se que "em decorrência dos resultados alcançados, a ArcelorMittal Brasil concederá a todos os empregados operacionais no mês de novembro de 2007 a Participação nos Lucros e Resultados no valor de..." A partir desse texto pergunta-se: foi efetivamente estabelecido um critério para pagamento de PLR? Qual era o resultado esperado e qual foi o obtido segundo o critério estabelecido? Como aferir a correção do cálculo realizado a partir dessa previsão? A resposta é que não se estabeleceu qualquer critério e a referência a resultados obtidos não passe de retórica, sem qualquer efeito prático. No acordo de fls. 928 e ss, vê-se que foi estabelecido em valor mínimo de R$ 5.100,00 e um valor máximo de R$ 5.495,00. Se o desempenho da empresa ficar abaixo de determinado patamar, será pago o valor mínimo, se acima, o valor máximo. Parece-me que há neste acordo regras para pagamento do PLR, mas só no que diz respeito à diferença entre valor mínimo e máximo, porque o mínimo será pago em qualquer circunstância. Algo semelhante ocorre com o acordo de fls. 934 e ss., em que o valor mínimo será pago caso seja atingido percentual inferior a 100% (cem por cento) da meta e o máximo caso esse percentual seja superior. Ou seja, em qualquer hipótese, o mínimo será pago, o que evidencia que não há sobre ele qualquer àlea ou eventualidade. Quando o pagamento não está sujeito a qualquer variável que não a passagem do tempo e a continuidade da relação de emprego, não há critério efetivamente fixado. Ou seja, as regras claras e objetivas exigidas pela norma de regência não existem como afirmou a fiscalização. Com base nisso, nego provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, dos pagamentos feitos a título de PLR nos períodos em que não reconhecida a decadência. Assim, ainda que a CSRF não tenha sido instada, por meio dos pressupostos recursais, a manifestar-se sobre o critério específico aplicado pela Contribuinte no pagamento da PLR, a análise desse critério só vem a corroborar a pertinência da revisão, pela Autoridade Fiscal, dos acordos de PLR firmados. Ademais, deve restar demonstrado que a avaliação acerca das regras da PLR, promovida pelo Colegiado recorrido, não foi, em absoluto, subjetiva. Muito pelo contrário, foi calcada na lógica e objetividade necessárias à conclusão de que descumpriam os ditames legais, deles fazendo tábula rasa. Nesse passo, registre-se que, uma vez que a verba em tela, no presente caso, é paga em valor fixo, ou estabelecendo-se valores mínimo e máximo, perde sentido o estabelecimento de mecanismos de aferição, e sem estes a regra do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.101, de 2000 tornar-se-ia letra morta, o que não pode ser admitido. Destarte, conclui-se que o pagamento da PLR, conforme levado a cabo pela Contribuinte desatende às disposições contidas na Lei nº 10.101, de 2000, já que não se logra alcançar a finalidade da norma, que é servir "como instrumento de integração Fl. 615DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade", de sorte que deve-se efetivamente negar provimento a esta matéria. Uma vez descumprido esse pressuposto, os pagamentos relativos à PLR em tela devem integrar o salário-de-contribuinte, de sorte que a discussão da segunda matéria – possibilidade de fechamento do acordo coletivo após o início do exercício referente ao pagamento da PLR – perde a utilidade, portanto esse tema não deve ser conhecido. Sendo assim, não há que se falar em preenchimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000, de modo que não procedem as alegações da Recorrente quanto a este ponto. Pagamento de reembolso utilidades De acordo com a Recorrente, o pagamento do reembolso utilidades foi pago em conformidade com o Acordo Coletivo de Trabalho, constante às fls. 425/441, mais especificamente na cláusula 12ª: 12ª REEMBOLSO DE DESPESAS COM UTILIDADES Adicionalmente aos Benefícios já praticados pela Empresa, o empregado terá direito a efetuar, mensalmente, o reembolso de despesas com utilidades; abaixo especificadas, até o limite de 7% (sete) por cento do Salário Nominal. Este reembolso não tem natureza salarial e nem deriva da prestação de serviços, conforme lei 9.528/97 e 10.243/01 (artigo 4~rafo 20. Da CLT). Poderão ser reembolsadas as seguintes utilidades: • Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação de serviços; • Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros compreendendo valores relativos a matrículas, mensalidades„ anuidade, livros e material didático; • Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retomo, em percurso servido ou não por transporte público, inclusive reembolso de Km quando o empregado utilizar veículo próprio para o deslocamento ao trabalho; • Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; • Seguro de vida e de acidentes pessoais; • Previdência privada Parágrafo 1°. A empresa fixará procedimento interno próprio para viabilizar o cumprimento desta cláusula e divulgará aos seus empregados. Parágrafo 2°. A empresa poderá, a qualquer tempo, incorporar este reembolso ao salário de seus empregados, podendo fazê-lo de forma individual ou coletiva. Após a incorporação cessará o direito a este reembolso. Parágrafo 3°. Será permitido que o empregado impossibilitado de solicitar o reembolso no mês, faça-o no mês seguinte, acumulando assim com a solicitação de reembolso do próprio mês. Decorrido este prazo de tolerância o empregado perde o direito de reembolso daquele mês. Apesar da cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho, os pagamentos referentes aos reembolsos utilidades, deveriam preencher os requisitos legais previstos no artigo 28 da Lei n° 8.212/1991: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) Fl. 616DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;" Entretanto, não prosperam as alegações da Recorrente, uma vez que deveria comprovar o preenchimento dos requisitos legais, conforme constou da decisão recorrida, com a qual concordo e me utilizo como razão de decidir, no seguinte excerto: Ao contrário do que alega a Impugnante, no tocante aos pagamentos relativos a Reembolso Utilidades objeto desta autuação, Levantamentos UT e UT1, não se aplicam as alíneas "p", "q", "r", "s", e "t" do citado parágrafo 9°, como segue: Alínea "p" — Programa de Previdência Complementar Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a programa de previdência complementar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes; Alínea "q" — Assistência Médica ou Odontológica A empresa não comprovou até o momento, que forneceu valores relativos à assistência médica ou odontológica, com cobertura que abranja a totalidade dos empregados e dirigentes; Alínea "r" — Valor Correspondente a Vestuários, Equipamentos, e Outros Acessórios, Utilizados no Local de Trabalho Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a vestuários, equipamentos, e outros acessórios, utilizados no local de trabalho para prestação dos respectivos serviços; Alínea "s" — Ressarcimento de Despesas por Uso de Veículo do Empregado, e Reembolso Creche A empresa não fez prova até o momento, que forneceu valores relativos à ressarcimento de despesas por uso de veículo do empregado, e reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, com as despesas devidamente comprovadas; Alínea "t" — Educação A empresa não logrou comprovar, até este momento, que efetuou pagamentos relativos a plano educacional de educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9394/96, ou a que correspondam a cursos de capacitação e qualificação profissionais, vinculados às atividade desenvolvidas na empresa, e aos quais todos os empregados e dirigentes têm acesso. Fl. 617DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 Portanto, dos dispositivos legais supramencionados, depreende-se que os valores pagos aos segurados empregados a título de Reembolso Utilidade, apurados na rubrica 780 da Folha de Pagamento e na conta contábil 4213010114, não estão compreendidos entre as exclusões legais previstas no parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, integrando, portanto, o salário de contribuição para fins de custeio da Seguridade Social. Trata-se, na verdade, de remuneração indireta aos segurados empregados, que têm uma vantagem econômica, e, portanto, passível de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social. Com relação ao argumento de que os pagamentos estão previstos na cláusula 12 do Acordo Coletivo de Trabalho geral (juntado pela Defendente às fls. 269/286), cabe lembrar, novamente, que os termos dos referidos Acordos somente obrigam as partes, respeitado o direito de terceiros, mas obviamente não têm força de se contrapor às disposições legais que tratam da incidência de contribuição previdenciária. Cabe ressaltar que a atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada, no caso, aos dispositivos legais retro mencionados, não possuindo esta autoridade competência para declarar indevidas contribuições previstas na legislação previdenciária, cujo recolhimento a empresa está obrigada por norma vigente. E por se tratar de questão de prova, invocamos o disposto no artigo 16 do Decreto n° 70235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) No mesmo sentido é o disposto no Código de Processo Civil (CPC), artigo 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sendo assim, não há o que prover quanto a este ponto. Ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Cabe observar a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, alínea “c”, do CTN. Feita a comparação com a multa prevista na MP nº 449/2008 (Lei 11.941/2009), a Autoridade Fiscal demonstra quadro comparativo em tabela. Por outro lado, deve ser dado provimento quanto a este pleito da Recorrente. Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o disposto no art. 32-A, II da Lei nº 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei nº 11.941/2009, Fl. 618DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1ª Turma Ordinária, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n° 2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas razões e me utilizo como razão de decidir: (...) No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 1 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09: LEGISLAÇÃO ANTERIOR LEGISLAÇÃO NOVA Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em Lei 8.212/91: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes 1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 619DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;; III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB nº 14/2009 (...) Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos Fl. 620DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm#art5%C2%A73 Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf nº 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 Fl. 621DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME O referenciado Parecer SEI nº 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já Fl. 622DF CARF MF Original https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN. Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para Fl. 623DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.615 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001866/2010-46 fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Sendo assim, deve ser acolhido este pleito da recorrente. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a decadência de janeiro a junho de 2005 e determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 624DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18050.001217/2008-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Apr 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1995 a 31/05/1998 NORMAS PROCESSUAIS. LANÇAMENTO DECLARADO NULO. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência.
Numero da decisão: 2401-010.048
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, em razão da decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo, Gustavo Faber de Azevedo e Miriam Denise Xavier (Presidente) que afastavam a prejudicial de decadência e votaram por apreciar o mérito. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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LANÇAMENTO DECLARADO NULO. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 05 0. 00 12 17 /2 00 8- 72 Fl. 1713DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 razão da decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo, Gustavo Faber de Azevedo e Miriam Denise Xavier (Presidente) que afastavam a prejudicial de decadência e votaram por apreciar o mérito. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada para constituição do crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social, por responsabilidade solidária com a empresa ICS LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA, empresa contratada que prestou serviços de limpeza de equipamentos e poços de coleta. Ciência em 30/1/07 (assinatura à fl. 2). Consta do Relatório Fiscal, fls. 80/100, que: 1.2. No período de 02/03/1998 a 21/01/1999 a empresa Caraíba Metais S/A foi alvo de uma ação fiscal (n° 00022232), da qual decorreu a lavratura de 221 (duzentos e vinte e um) NFLD — Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, tendo por motivação principal a ocorrência de responsabilidade solidária em relação às contribuições para a Seguridade Social decorrentes dos serviços prestados por diversas outras empresas contratadas pela pessoa jurídica ora notificada. Tal ação fiscal cobriu o período de abril/1995 a fevereiro/1998, com retroação até fevereiro/1993, relativamente à responsabilidade solidária com empresas prestadoras de serviços através de cessão de mão-de-obra. Após apresentação dos recursos cabíveis, bem como da apensação de documentos pertinentes aos fatos geradores discutidos em instância administrativa, o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, órgão colegiado de controle jurisdicional das decisões em processos de interesse dos beneficiários e contribuintes da Seguridade Social, considerou nulas todas as NFLD lavradas, mesmo sem uma análise individualizada de cada processo, porém oportunizando ao INSS a possibilidade de efetuar novos lançamentos. (grifo nosso) [...] 1.4. Tendo em vista que não decorreram 10 (dez) anos desde a decisão anulatória, não há que se falar em impossibilidade do levantamento de débitos em competências anteriores a 12/1994 por expiração de prazo decadencial. Por tal razão, a Secretaria da Receita Previdenciária, através da Unidade Descentralizada de Salvador, emitiu o MPF — Mandado de Procedimento Fiscal n° 09220145, do qual a Caraíba Metais S/A tomou Fl. 1714DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 conhecimento em 11 de fevereiro de 2005, com a finalidade específica de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS, referentes ao período de fevereiro/1993 a junho/1998. 1.5 A questão da retroação ao período de fevereiro/1993 a outubro/1995, objeto da ação fiscal n° 00017377, encerrada em 17/11/1995, anterior, portanto, à ação fiscal n° 00022232, encerrada em 18/12/1998, encontra-se justificada pelas informações registradas no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF, de uso exclusivo da fiscalização previdenciária, destinado ao registro de fatos e ocorrências verificadas durante um procedimento fiscal. Realmente, observa-se que na mencionada ação fiscal não foi examinada a existência (ou não) do instituto da responsabilidade solidária nos contratos de prestação de serviços que a Caraíba Metais S/A firmou com diversas empresas prestadoras. 1.6 Assim, explicita-se no presente Relatório Fiscal a motivação que levou à consideração do lapso temporal entre fevereiro/1993 e outubro/1995 como período de apuração, tanto na ação fiscal n° 00022232 quanto na atual, qual seja, a falta da análise dos contratos de prestação de serviços por cessão de mão-de-obra e de construção civil. Por esta razão, o contribuinte também foi cientificado através do MPF n° 09220145, de 10/02/2005, no campo "Descrição Sumária" que a ação fiscal encerrada em 17/11/1995 não verificou a existência de responsabilidade solidária na cessão de mão-de- obra/construção civil. [...] 4.3 Durante a auditoria fiscal foram examinados os seguintes documentos: [...] c) Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços; d) Contratos/Boletins de Pequenos Serviços/Boletins de Medição; e) Guias de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias – Solidariedade. A empresa autuada, responsável solidária, apresentou impugnação, fls. 243/259, alegando que ocorreu a decadência quinquenal, nos termos do CTN, art. 150, § 4º, e art. 173, I; que não ocorreu cessão de mão de obra, pois nos contratos firmados não há previsão que os empregados da contratada ficariam subordinados ao poder de comando da contratante. Aditou a impugnação em 6/11/09, fls. 434/438, alegando que a nulidade se deu por vício material e por isso inaplicável o art. 173, II, do CTN, inocorrência do benefício de ordem e do fato gerador. Anexa decisão de DRJ e do CARF proferidas em outros processos do mesmo contribuinte, que julgaram pela improcedência do lançamento. A empresa ICS Locação de Equipamentos e Serviços Ltda apresentou impugnação, fls. 269/289. Foi proferido o Acórdão 15-27.375, fls. 471/480, que julgou o lançamento procedente contra a tomadora e excluiu do processo a prestadora de serviços ICS LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA. Determinou-se que a multa fosse aplicada nos termos da Portaria Conjunta nº 14/2009. Não foram apreciadas as questões apresentadas somente no aditamento à impugnação. A autuada foi cientificada do Acórdão em 21/9/2011 (documento de fl. 552) e apresentou recurso voluntário em 21/10/2011, fls. 487/515, que contém, em síntese: Alega que ocorreu vício material em contraposição a mero vício formal. Afirma que a falta de descrição dos fatos caracteriza vício material, haja vista que atinge a substância do ato administrativo, não acarretando apenas cerceamento do direito de defesa. Assim, inaplicável Fl. 1715DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 o disposto no CTN, art. 173, II. Cita doutrina e decisão do CARF (Acórdão 2301-00.502). Desta forma, ocorreu a decadência. Afirma que não foi observado o benefício de ordem. Diz que não ocorreu o fato gerador, pois se tratou de serviços especializados de limpeza, de natureza eventual, prestados na forma e condições eleitas pela contratada, sem ingerência da contratante e sem continuidade. Quanto à multa, reitera os argumentos sobre a aplicação da norma mais benéfica. Requer seja declarado nulo o lançamento em virtude da decadência. Caso assim não ocorra, seja a NFLD declarada improcedente quanto ao mérito. A recorrente apresentou aditamento ao recurso em 13/8/2014, fls. 561/565, pedindo que todos os processos, que possuem o mesmo objeto, sejam conjuntamente incluídos em pauta de julgamento. O presente processo integrou, inicialmente, lote de repetitivos e, conforme Resolução 2401-000.651, fls. 595/598, os autos foram baixados em diligência para que a autoridade fazendária juntasse aos autos cópia da NFLD original com o respectivo Relatório Fiscal, bem como o Acórdão do CRPS que anulou tal NFLD. À época, naquela reunião de julgamento, concordou-se pela diligência em todos os processos que integravam, inicialmente, o lote de repetitivos. Solicitou-se que os processos fossem excluídos do lote de repetitivos, pois foi verificada a necessidade de julgamento individual de cada processo, pois em cada um a avaliação da cessão de mão de obra se refere a serviços e empresas diferentes, determinando a análise individualizada de cada contrato. Os documentos solicitados foram juntados aos autos. Às fls. 1.697/1.703 foi juntado o Acórdão 02/000209/2003 do CRPS que decidiu anular a NFLD, na forma do voto do relator. Consta de referida decisão que: O INSS procedeu de forma generalizada apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços. Só quando esta CaJ reclamou a necessidade de uma melhor caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos e outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de teorias. O INSS não conseguiu sair do campo da suposição - tese da terceirização, e dos dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de serviços. Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter apontado o que, sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mão-de- obra. Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total cerceamento de defesa. Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro garimpar nos autos evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica. Devemos sim cotejar as afirmativas do INSS, devidamente delimitadas e comprovadas, com as alegações do contribuinte inconformado. Cabe sim, ao INSS, motivar adequadamente suas afirmativas, possibilitando ao contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado, viabilizando o exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5°, da CF/88. Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão-de-obra, entretanto volto a reafirmar que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão Fl. 1716DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo decadencial – Inciso II, do Art. 173, do CTN. (grifo nosso) É o relatório. Voto Vencido Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. ADMISSIBILIDADE O recurso da empresa Caraíba Metais foi considerado tempestivo, devendo ser conhecido. JULGAMENTO CONJUNTO Não há como se acolher o pedido do recorrente para julgamento conjunto dos processos, pois, passados vários anos, há processos que já foram julgados, outros não estão no CARF para serem julgados, outros foram distribuídos a relatores diferentes ou ainda não foram distribuídos. De qualquer forma, como cada processo trata da responsabilidade solidária com empresas diferentes, prestadoras de serviços mediante cessão de mão de obra, o julgamento de cada um em separado não prejudica o julgamento dos demais. DECADÊNCIA Quanto à alegação sobre a natureza do vício, afirmando ser ele material, poder-se- ia afirmar que ocorreu a preclusão, já que não foi apresentada no prazo de defesa. Contudo, como se verá a seguir, tal alegação não altera o presente julgamento. Com razão a recorrente ao afirmar que o prazo decadencial é quinquenal. A Súmula vinculante STF nº 08, de 20/6/08, dispõe que: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Desta forma, aplicam-se os prazos previstos no CTN. No caso, não se verifica nos autos qualquer recolhimento por parte da empresa prestadora. Assim, como se trata de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não antecipou o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 1717DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 Contudo, apesar de afirmar no recurso que a decisão do CRPS “julgou a improcedência formal da NFLD anterior”, a recorrente não discorre sobre o disposto no referido art. 173, II, acima transcrito. No presente caso, o período do lançamento é de 01/06/1995 a 31/05/1998. A ciência da primeira NFLD (lançamento substituído) em 21/01/99, logo, considerando o disposto no CTN, art. 173, I, o lançamento poderia alcançar a competência 12/93, não havendo que se falar em decadência. A decisão do CRPS que anulou referida NFLD por vício formal é de 20/10/2003 e transitou em julgado. Logo, a partir daí começou a fluir o novo prazo decadencial para que fosse efetuado um novo lançamento. Esclarece-se aqui que não se trata de suspensão do prazo decadencial, mas sim de um novo prazo de cinco anos para que a Fazenda Pública efetue o lançamento substitutivo. A NFLD substitutiva foi lavrada e o contribuinte foi cientificado em 30/1/07 (assinatura à fl. 2). Portanto, não há que se falar em decadência, já que o lançamento substitutivo poderia ter sido efetuado até 11/2008. Cumpre esclarecer que a natureza do vício foi decidida pelo CRPS, não cabendo reavaliação. Este é o entendimento da CSRF que apreciou a questão, em processo do mesmo contribuinte e, em julgamento por unanimidade, decidiu pela impossibilidade de revisão da natureza do vício por outro órgão julgador. Acórdão 9202-009.447, de 24/3/2021, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/05/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECONSTITUIÇÃO DE LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO FORMAL. INDICAÇÃO DA NATUREZA DO VÍCIO NO ACÓRDÃO. TRANSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR OUTRO ÓRGÃO JULGADOR. Não compete ao julgador mudar a natureza de vício já declarado por outro órgão julgador, e por conseguinte, declarar a decadência do lançamento, quando o processo anulado transitou em julgado com expressa indicação de tratar-se de vício formal. Acrescente-se que se de um lado afirmou o CRPS que o INSS procedeu de forma generalizada, apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, pronunciamento fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços, o CRPS também atuou de forma generalizada e considerou nulas todas as 221 NFLD lavradas, sem uma análise individualizada de cada processo. No caso, verificam-se presentes os elementos intrínsecos do lançamento, descritos no art. 142 do CTN, na NFLD originária. O vício apontado pelo CRPS não alcança o fundamento da autuação, mas a exteriorização do ato de lançamento. A motivação do lançamento pode estar totalmente descrita no relatório fiscal, ou complementada com outros elementos que constam nos autos, como planilhas anexadas, contratos, notas fiscais etc, o que não prejudica a materialidade da autuação. Fl. 1718DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 Não se verifica erro de direito, decorrente de equívoco da autoridade lançadora na subsunção do fato à norma tributária, ou mesmo de má interpretação da legislação. MÉRITO Uma vez vencida na prejudicial de decadência, deixo de apresentar o voto quanto ao mérito. CONCLUSÃO Voto por conhecer do recurso voluntário, afastar a decadência e por julgar o mérito. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Voto Vencedor Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Redator Designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, quanto a decadência, capaz de ensejar a reforma do Acórdão Recorrido, como passaremos a demonstrar. A contribuinte pugna pela decadência do crédito tributário, invocando os arts. 150, § 4° e 173 do CTN. Assevera que o direito de constituir o crédito tributário decai no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal entendimento baseia-se na conclusão de que, estando as contribuições previdenciárias no rol dos tributos por homologação, na hipótese de não fixação desta, o início dos prazos de decadência deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato gerador. Afirma que a fixação do prazo decadencial em 10 anos, tal como disposto na Lei 8.212/91, art. 45, fere a disposição constitucional que exige o status de lei complementar para o tratamento da matéria, conforme estabelece o art. 146, III da CF. Alega que o novo lançamento consignado na presente NFLD substituta encontra- se, pois, alcançado pela decadência. Neste sentido, transcreve trechos de jurisprudência acerca do tema. Relativamente à matéria, entendo assistir razão à Recorrente. Isso porque, a meu ver, estamos tratando de um novo lançamento e não de um substituto, o que acarreta a conclusão não um lançamento de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. Dessa forma, merece guarida a pretensão da contribuinte, consoante restou muito bem explicitado no voto vencedor, por unanimidade, do Acórdão n° 9202-002.727, o qual me Fl. 1719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 filio na oportunidade, da lavra do Conselheiro Elias Sampaio Freire, exarado pela 2 a Turma CSRF nos autos do processo n° 13502.000331/2008-04, de onde peça vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: A discussão gira em torno da apreciação da decadência de lançamento realizado para sanear lançamento anterior anulado. Para o deslinde da questão há de se esclarecer que ação fiscal que culminou com a lavratura da presente NFLD foi promovida com a finalidade de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS. Saliente-se que, no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD, a fiscalização intima o contribuinte a apresentar livro diário, razão, contratos, notas fiscais e outros documentos referentes à prestação de serviços realizados pelas empresas prestadoras de serviços relacionadas em anexo que detalha as NFLD anuladas e os respectivos prestadores de serviços. É de vital importância a distinção entre vício formal e material para dimensionar os diferentes efeitos que, quanto à sua natureza e intensidade, cada um desses erros pode ter sobre o crédito tributário constituído. Há de se avaliar a ocorrência do erro como sendo “menos ou mais gravoso” e reforçando a idéia de que, também daí, pode-se extrair subsídios com vistas à classificação do vício como sendo de forma ou de substância. Como efeito prático de se declarar a nulidade do lançamento por vício formal ou material temos que: no caso de vício formal o prazo decadencial para a realização de outro lançamento é restabelecido, passando a ser contado a partir da data da decisão definitiva que declarou a nulidade por vício formal do lançamento, conforme estabelece o 173, inciso II, do CTN. Já no caso de vício material, o prazo decadencial continua a ser contado da ocorrência do fato gerador do tributo, no caso do artigo 150, § 4º, do CTN, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tratando-se do artigos 173, inciso I do CTN. Assim sendo, neste último caso, poderá o Fisco promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido, conquanto que dentro do prazo decadencial estipulado, sem o restabelecimento do prazo que é concedido na hipótese de se tratar de vício formal. Portanto, a questão reside, assim, no estudo da natureza e intensidade do erro cometido, de cujas conclusões se extrai a classificação necessária para se definir a existência, ou não, do direito de o sujeito ativo da obrigação efetuar novo lançamento, levando-se em conta o princípio da segurança jurídica e os limites temporais dos atos administrativos. As incorreções e omissões quanto à formalidade do ato praticado caracterizam o vício formal. Luiz Henrique Barros de Arruda, Processo Administrativa Fiscal, Editora Resenha Tributária, pág. 82, define assim o vício formal: “O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal.” Ou seja, os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, isto é, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, ocorre vício material quando o lançamento não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, é igualmente nulo por falta de materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Destarte, a inobservância do que preconiza o art. 142 do CTN, que prevê ser o lançamento procedimento administrativo a tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o Fl. 1720DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, caracteriza existência de vício de natureza material. No presente caso a nulidade do primeiro lançamento foi declarada em face da ausência da perfeita descrição do fato gerador do tributo, em virtude da não caracterização da existência da cessão de mão de obra, o que caracteriza violação ao art. 142 do CTN. Saliento que, não estou aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Estou sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir. Neste contexto, é lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente, revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para declarar a decadência do lançamento. Conforme depreende-se do excerto encimado, não estamos aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Estamos sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir. Dito isto, passamos a analisar os documentos acostados aos autos. Já no Mandado de Procedimento Fiscal, verificamos na descrição súmaria, ação incompatível com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal, senão vejamos: Ação Fiscal com a finalidade de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS, referentes ao período de fevereiro/1993 a junho/1998. Para o período de fevereiro/1993 a outubro/1995, os fatos geradores a serem apurados não foram contemplados na ação fiscal encerrada em 17/11/1995. (grifamos) Da mesma forma, observa-se vários Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, solicitando à apresentação de diversos documentos, bem como esclarecimentos. Sendo assim, se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Fl. 1721DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.048 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18050.001217/2008-72 Neste diapasão, a presente NFLD trata-se de um novo lançamento, devendo assim ser analisada, e não como um lançamento substituto. Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, impõe-se decretar a decadência do crédito tributário, de acordo com inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional. Por todo o exposto, estando a Notificação de Lançamento sub examine em dissonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e DAR-LHE PROVIMENTO para decretar a decadência do crédito tributário, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 1722DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.724703/2019-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tendo o lançamento sido efetivado no quinquídio legal não ocorre a decadência. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES AO MONTEPIO CIVIL DA UNIÃO. NATUREZA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Os valores resgatado do Montepio Civil da União não possuem natureza indenizatória, possuindo natureza de previdência complementar. Caso tenha ocorrido dedução do aporte da contribuição ao Montepio da base de cálculo do IRPF no ajuste anual o resgate se sujeita integralmente a tributação do IRPF a semelhança da tributação no PGBL. Caso não tenha ocorrido dedução do aporte da contribuição ao Montepio da base de cálculo do IRPF no ajuste anual o resgate da respectiva parcela relativa a contribuição não se sujeita a tributação do IRPF a semelhança da tributação no VGBL, tributando-se apenas os rendimentos decorrentes da diferença positiva entre o resgate e o aporte da contribuição ao Montepio Civil da União.
Numero da decisão: 2202-009.277
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei nº 10.522, de 2002, acrescida pelo art. 28, da Lei nº 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso, para decotar do lançamento a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União, no que se relaciona aos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos-calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano-calendário 2011). Vencidos os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino e Mário Hermes Soares Campos, que negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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INOCORRÊNCIA. Tendo o lançamento sido efetivado no quinquídio legal não ocorre a decadência. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES AO MONTEPIO CIVIL DA UNIÃO. NATUREZA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Os valores resgatado do Montepio Civil da União não possuem natureza indenizatória, possuindo natureza de previdência complementar. Caso tenha ocorrido dedução do aporte da contribuição ao Montepio da base de cálculo do IRPF no ajuste anual o resgate se sujeita integralmente a tributação do IRPF a semelhança da tributação no PGBL. Caso não tenha ocorrido dedução do aporte da contribuição ao Montepio da base de cálculo do IRPF no ajuste anual o resgate da respectiva parcela relativa a contribuição não se sujeita a tributação do IRPF a semelhança da tributação no VGBL, tributando-se apenas os rendimentos decorrentes da diferença positiva entre o resgate e o aporte da contribuição ao Montepio Civil da União. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei nº 10.522, de 2002, acrescida pelo art. 28, da Lei nº 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso, para decotar do lançamento a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União, no que se relaciona aos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos-calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano-calendário 2011). Vencidos os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino e Mário Hermes Soares Campos, que negaram provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 47 03 /2 01 9- 19 Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino. Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 88/99), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 77/81), proferida em sessão de 20/08/2019, consubstanciada no Acórdão n.º 10-66.276, da 8.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS (DRJ/POA), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação (e-fls. 2/8, em 18/04/2019), cujo acórdão restou sem ementa na forma do art. 2.º da Portaria n.º 2.724, de 27 de setembro de 2017. Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, no ano-calendário de 2014, Exercício 2015, com Notificação de Lançamento n.º 2015/604916292273340, decorrente de trabalhos de Malha Fiscal em Declaração de Ajuste Anual (DAA) do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), juntamente com as peças integrativas devidamente lavradas (e-fls. 11/14), tendo o contribuinte sido notificado em 22/03/2019 (e-fl. 46), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 11/14) lavrada após revisão da Declaração de Ajuste Anual do Exercício 2015/Ano-Calendário 2014 por omissão de rendimentos recebidos do Superior Tribunal de Justiça, CNPJ (...), a título de resgate de contribuições à Previdência Privada, PGBL e Fapi, no valor de R$ 255.120,06, conforme informações constantes nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, o imposto a restituir declarado de R$ 4.615,78 foi cancelado e foi apurado o imposto suplementar, no valor de R$ 65.542,23, acrescido de multa de ofício e juros de mora (calculados até 29/03/2019), resultando no crédito tributário de R$ 140.778,15. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: O contribuinte apresentou impugnação tempestiva (fls. 02/08) alegando que foi Juiz Federal, condição que lhe proporcionou inscrever-se, no mês de outubro de 1982, no Montepio Civil da União. À época pagou a joia exigida, e desde então, até o mês de setembro de 2012, teve descontados de sua remuneração 4% do respectivo total. Os descontos cessaram no mês de outubro de 2012 em decorrência da extinção do Montepio Civil da União. Informa que parte dos valores vertidos a esse regime de previdência durante 30 anos, lhe foi devolvida no ano de 2014, acrescida de correção monetária. Que a sequência dos fatos foi: (a) inscrição no Montepio Civil da União em outubro de 1982; (b) pagamento da joia; (c) descontos mensais das contribuições por 06 anos; (d) superveniência da Constituição Federal de 1988; (e) subsistência dos descontos mensais por mais 24 anos; (f) cessação dos descontos em setembro de 2012, a pretexto de que o Montepio Civil da União deixou de ser recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (Parecer AGU/AG-01/2012); (g) devolução, no ano de 2014, de parte dos valores recebidos, acrescidos de correção monetária; (h) lançamento fiscal exigindo imposto de renda sobre o montante devolvido, mais multa. Faz arrazoado no sentido de demonstrar que o lançamento fiscal descreveu erroneamente os fatos sub judice, primeiro porque neles não é possível reconhecer a omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições à Previdência Privada, PGBL e Fapi, e, segundo, porque deu ao que chamou de rendimentos qualificação jurídica diversa daquela adotada pela Advocacia Geral da União. Que do rol das leis que a Fazenda Nacional indicou como suporte da ação fiscal, os artigos citados das Leis nº 7.713/1988 e nº 8.134/1990 enunciam normas de caráter geral, sem repercussão no caso e as demais normas dispõem sobre benefícios recebidos das entidades privadas de previdência. Se a lei se refere a entidade de previdência privada (Lei 9.250/95, art. 33), que administra recursos de terceiros sob o regime de capitalização, o intérprete não pode ampliá-la para alcançar o Montepio Civil da União, cuja natureza é pública. Que é preciso ficar claro que não há resgate no âmbito do Montepio Civil da União, constituindo arbitrariedade sintática, semântica e pragmática atribuir ao vocábulo "resgate", utilizado na lei, o significado de "indenização" ou de "ressarcimento". Não é possível tratar esse tema como lacuna suprível por meio de interpretação, porque nem a lei pode fazê-lo sem ofensa ao CTN. E finaliza: "Com efeito, à míngua de acréscimo patrimonial, a indenização e o ressarcimento não constituem fato gerador do imposto de renda". Anexa o Parecer AGU/AG-01/2012 (fls. 15/45) e solicita a desconstituição do lançamento fiscal. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas cada uma das insurgências do contribuinte, em suma, o juízo de piso entendeu que:  O caso é bem específico por se referir aos “Benefícios do Montepio Civil da União” (fls. 15/45), sendo descrito no Parecer AGU-AG-01/2012.  Da leitura do Parecer AGU-AG-01/2012 não foi possível extrair a natureza tributária dos valores devolvidos ao recorrente, muito menos, que a natureza era indenizatória. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19  A letra “z” do referido parecer indica que os valores restituídos se referem aos recolhimentos como “contribuições” feitas ao Montepio.  Essas contribuições foram deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda (IR) devido, a título de previdência, tendo citado como exemplo a Declaração de Ajuste Anual (DAA) do Exercício 2013, Ano-Calendário 2012 (e-fls. 70/76).  Constatou que as contribuições feitas ao Montepio Civil da União foram declaradas pelo recorrente (e-fl. 73) no campo “Pagamentos”, no valor de R$ 9.875,00 (Exercício 2013, Ano-Calendário 2012), valor que constou como dedução do IR devido no campo “Contribuição à previdência complementar e FAPI” (e-fls. 76), por isso a base de cálculo do IR devido foi reduzida, gerando um menor imposto a pagar.  No ano calendário de 2014, a própria fonte pagadora, Superior Tribunal de Justiça (STJ), declarou os valores devolvidos sob o código de receita 3223 – Resgate de Previdência Complementar – Modalidade Contribuição Definida Variável – Não Optante pela Tributação Exclusiva – Rendimentos Tributáveis, no valor total de R$ 255.119,31, portanto, correta a atitude da autoridade fiscal ao realizar a revisão da Declaração de Ajuste Anual (DAA) de 2015/2014.  O Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a isenção sempre decorre de lei, que deve especificar as condições e requisitos para sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração (CTN, art. 176).  O Decreto n.º 3.000/1999 (antigo RIR – Regulamento do Imposto sobre a Renda), vigente na época do fato gerador, decorrente de lei, não citava a devolução das contribuições pagas à Previdência Complementar no rol das matérias isentas, e ao considerar que a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, os valores devolvidos devem ser tributados no momento da efetiva recuperação dos valores (as contribuições foram deduzidas da base de cálculo do imposto). Do Recurso Voluntário No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postulou a reforma da decisão de primeira instância, a fim de desconstituir o lançamento. Também, requereu reconhecimento da decadência do lançamento. Resumidamente, o recorrente sustenta que a DRJ partiu da suposição de que houve a dedução da base de cálculo do imposto de renda quanto aos valores descontados na fonte pagadora a título de contribuições para o Montepio Civil da União, por 30 (trinta) anos, mas que tal afirmação somente procede em relação ao exercício de 2013, ano-calendário 2012. Afirma, ainda, que o Parecer vinculante da Advocacia Geral da União estipulou que os valores recolhidos ao Montepio Civil da União devem ser tratados como pagamentos Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 indevidos, eis que não eram contribuições, motivo pelo qual, conclui que, caso deduzidos da base de cálculo do IR, deveriam ter sido glosados pelo fisco respeitado o prazo de 5 anos (inciso I, do art. 173, do CTN). Isso porque, de acordo com o parecer da AGU, a partir da Constituição Federal (CF) de 1988, a União não tinha título algum para descontar a contribuição para o Montepio Civil da remuneração do recorrente. Consequentemente, a cada recolhimento indevido, a União estava obrigada a devolver imediatamente os valores, e ao fazê-lo, com atraso e acumuladamente, não pode afastar a decadência do crédito tributário e, desconsiderando os exercícios fiscais, aumentar o montante do imposto. Da diligência fiscal Em primeira sessão de julgamento virtual (02/06/2020), houve pedido de vistas por este agora relator. Em sequência, no retorno das vistas, sobressaiu vencedora a tese deste agora relator de que os autos necessitavam de diligência junto a fonte pagadora, Superior Tribunal de Justiça (STJ), na forma da Resolução CARF n.º 2202-000.914, de 06/07/2020, que em dispositivo consignou: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem adote medidas para que seja oficiada a Fonte Pagadora Superior Tribunal de Justiça - STJ (CNPJ 00.488.478/0001-02) para esclarecer a composição do valor total de R$ 255.119,31 (constante na DIRF retificadora do Ano-Calendário 2014, entregue em 20/03/2018), informando se o resgate declarado trata de restituição/devolução de joia e de contribuições recolhidas pelo contribuinte ao Montepio Civil da União, na forma do Parecer AGU/AG-01/2012, informando-se os valores atualizados e os períodos respectivos de cada parcela da composição. Após o recebimento da informação, deverá a Unidade de Origem consultar os sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil para esclarecer, em Informação Fiscal, em relação a cada parcela aportada ao Montepio Civil da União, e conforme resposta da Fonte Pagadora (STJ), quais foram deduzidas da base de cálculo do IRPF e quais não foram deduzidas compondo a base de cálculo do IRPF. Na sequência deve ser intimado o contribuinte, para se manifestar acerca do resultado da diligência. Vencido o conselheiro Juliano Fernandes Ayres (relator), que votou por dar parcial provimento ao recurso para que fosse considerada a ausência de tributação dos resgates para o período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995, no que foi acompanhado pelos conselheiros Mário Hermes Soares Campos e Ricardo Chiavegatto de Lima. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros [redator designado]. Em atendimento a diligência, a Coordenadoria de Pagamento, da Secretaria de Gestão de Pessoas, referentes aos valores informados pelo STJ na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) de 2015/Ano Base 2014 do Senhor Ministro Aposentado, assim se manifestou (e-fls. 132/138): A devolução de valores vertidos para o Montepio Civil da União aos magistrados desta Corte foi objeto do Processo Administrativo STJ n. 010334/2012, base para a extração dos dados constantes do Relatório Discriminativo – DIRF 2015/2014 (2438141), anexo, no qual são indicadas as competências e o valor atualizado, para 2014, das contribuições mensais recolhidas ao Montepio no período de janeiro de 1996 a setembro de 2012, cujo somatório perfez RS 255.119,31 (duzentos e cinquenta e cinco mil, cento e dezenove reais e trinta e um centavos), não fazendo parte deste montante qualquer parcela referente à joia. Apresentou-se tabela de composição de “Desconto em Folha” para os períodos mensais de 01/1996 (o mais antigo) até 09/2012 (o mais recente), conforme planilhas (e-fls. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 137/138), no qual se observa que em todos os anos do período (1996 a 2012) houve descontos em folha para aportes ao Montepio Civil da União. Em sequência, a Equipe Regional de Fiscalização e Revisão de DIRPF (Declaração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física) emitiu Informação Fiscal acerca da diligência anotando o seguinte: Analisei as Declarações do Imposto de Renda Pessoa Física do Exercício 1997, ano-calendário 1996 ao Exercício 2013, ano-calendário 2012, verificando as deduções a título de previdência privada e oficial. Foram encontradas informações especificando contribuição à previdência privada do Montepio Civil da União nas declarações de ajuste exercícios 2009, 2011 e 2013, nos valores: Exercício Ano-Calendário Previdência Privada Observações: 2009 2008 R$ 11.482,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio da União 2011 2010 R$ 12.681,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio da União 2013 2012 R$ 9.875,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio da União Para melhor orientação deste colegiado informo ainda que: - Não foram encontradas deduções de previdência privada nas declarações de ajuste nos exercícios 1999, 2001 a 2005, 2008, 2010 e 2012. - Nos exercícios 2006 e 2007 foi informado na declaração de ajuste que os valores a título de previdência privada são do Superior Tribunal de Justiça e em 2009, 2011 e 2013 do Montepio Civil da União. Em todas estas declarações o CNPJ informado para declarar a previdência foi o mesmo, 00.488.478/0001-02. - No exercício 2008, ano-calendário 2007 houve glosa pela fiscalização dos valores declarados a título de previdência oficial, passando de R$ 49.894,57 para R$ 30.723,30 (glosa de R$ 19.171,27). - No exercício 2010, ano-calendário 2009, houve glosa pela fiscalização dos valores declarados a título de previdência oficial, passando de R$ 51.678,00 para R$ 38.324,88 (glosa de R$ 13.353,12). Tudo resumido na tabela abaixo: Deduções nas DIRPF Observações Exercício Ano-calendário Previdência Privada Previdência Oficial 1997 1996 R$ 6.325,55 R$ 10.570,02 1998 1997 R$ 4.876,00 R$ 11.545,00 1999 1998 R$ - R$ 11.891,00 2000 1999 R$ 1.262,00 R$ 5.908,00 2001 2000 R$ - R$ 3.429,00 2002 2001 R$ - R$ - 2003 2002 R$ - R$ 9.761,00 2004 2003 R$ - R$ 10.317,00 2005 2004 R$ - R$ 13.767,00 2006 2005 R$ 10.128,98 R$ 26.960,94 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2007 2006 R$ 11.520,33 R$ 30.723,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2008 2007 R$ - R$ 49.894,57 Glosa RF de R$ 19.171,27 2009 2008 R$ 11.482,00 R$ 40.828,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2010 2009 R$ - R$ 51.678,00 Glosa RF de R$ 13.353,12 2011 2010 R$ 12.681,0 R$ 33.944,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2012 2011 R$ - R$ 35.152,80 2013 2012 R$ 9.875,00 R$ 34.600,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 00.488.478/0001-02 Os valores anuais, atualizados para 2014, de contribuição devolvida ao contribuinte referente ao Montepio Civil da União são os da tabela abaixo: Exercício Ano-Calendário Valor Atualizado para 2014 1997 1996 R$ 14.211,20 1998 1997 R$ 14.855,84 1999 1998 R$ 13.467,29 2000 1999 R$ 12.448,06 2001 2000 R$ 15.940,96 2002 2001 R$ 15.820,02 2003 2002 R$ 16.188,46 2004 2003 R$ 14.818,85 2005 2004 R$ 13.875,63 2006 2005 R$ 15.697,64 2007 2006 R$ 17.124,28 2008 2007 R$ 16.502,97 2009 2008 R$ 15.648,05 2010 2009 R$ 15.463,24 2011 2010 R$ 16.130,31 2012 2011 R$ 15.689,22 2013 2012 R$ 11.237,29 R$ 255.119,31 Intimado da diligência e concedido prazo de trinta dias para pronunciamento, o recorrente não se manifestou (e-fls. 147/149). Nesse contexto, os autos foram reencaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Recebido o processo, no Egrégio Conselho, houve a prolação de despacho de encaminhamento, nestes termos: “Tendo em vista tratar-se de retorno de diligência e considerando que o Relator originário não mais integra nenhum dos colegiados da Seção, encaminhe-se ao Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Redator designado, para prosseguimento.” É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 05/09/2019, e-fl. 85, protocolo recursal em 16/09/2019, e-fl. 88, e despacho de encaminhamento, e-fl. 110), tendo respeitado o trintídio legal, na forma Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Mérito Inicialmente, conheço da temática envolvendo a decadência, por ser uma prejudicial de mérito. - Decadência Antes de adentrar o mérito propriamente dito, necessário abordar a temática a respeito da decadência do lançamento aduzida pelo recorrente, o qual sustenta ter as contribuições ao Montepio Civil da União sido constituídas de pagamentos indevidos (recolhimentos por retenção) ao longo de muitos anos estando sujeito a decadência do lançamento, sob o crivo do lastro quinquenal, especialmente a partir de cada dedução tida por indevida no IR aplicada no ajuste anual. O Fisco teria 5 anos, contados do 1º dia do exercício seguinte para efetuar o lançamento da glosa e cobrar o IR no caso de dedução indevida, se considerar que não se cuidava de previdência sujeita a dedução no ajuste anual do imposto sobre a renda, mas sim um pagamento indevido de contribuições ao Montepio. Pois bem. Sem razão o recorrente. Ora, o lançamento dos autos não é relacionado a dedução indevida de contribuições com natureza previdenciária, mas sim relativo aos valores recebidos do Montepio Civil da União, a título de resgate, que não foram oferecidos para a tributação, sendo o lançamento constituído por omissão de rendimentos (exatamente o valor recebido do Montepio). Por sua vez, embora o Montepio Civil da União não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme Parecer AGU/AG 01/2012 (e-fls. 15-45), entende-se que, até sua extinção, os pagamentos realizados (contribuições recolhidas por retenção) foram válidos, tanto que resguardados os direitos daqueles que já eram beneficiários e assegurada a devolução dos valores àqueles que não iriam usufruir dos benefícios. O Montepio Civil da União tinha uma certa natureza previdenciária e é daí que decorre sua inconstitucionalidade, vez que a Constituição não dispõe de tal regime previdenciário. Portanto, até o momento anterior ao advento do Parecer AGU/AG 01/2012, datado de 05/04/2012, os pagamentos (recolhimentos) eram considerados devidos. Declarada a inconstitucionalidade do Montepio Civil da União, os valores vertidos como contribuições passaram a ser integralmente restituíveis a título de resgate, sem prescrição ou decadência, a partir de 2012, sob pena de enriquecimentos sem causa da União, e o valor recebido no ano- calendário 2014 (exercício 2015), pelo recorrente, é o objeto do lançamento constituído por notificação em 22/03/2019 (e-fl. 46), vez que se entendeu que o recebimento foi de resgate com natureza idêntica ao PGBL/FABI. Portanto, rejeito a prejudicial de decadência. Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. - Lançamento dos valores recebidos a título de resgate que tinham sido vertidos como contribuições ao Montepio Civil da União Como informado em linhas pretéritas, a controvérsia é relativa ao lançamento de ofício e se refere a omissão de rendimentos recebidos do Superior Tribunal de Justiça, CNPJ (...), a título de resgate de contribuições à Previdência Privada, PGBL/FAPI, no valor de R$ 255.120,06. Em detalhe fático, o valor resgatado corresponde aos valores (corrigidos) das contribuições vertidas por anos e anos ao Montepio Civil da União, tendo sido depositado para o recorrente no ano-calendário 2014 (exercício 2015). A diligência fiscal esclareceu que a composição do valor leva em conta: “contribuições mensais recolhidas ao Montepio no período de janeiro de 1996 a setembro de 2012, cujo somatório perfez RS 255.119,31 (duzentos e cinquenta e cinco mil, cento e dezenove reais e trinta e um centavos), não fazendo parte deste montante qualquer parcela referente à joia” (e-fls. 132/138). Em resolução deste Colegiado (e-fls. 112/125) manifestei-me sobre o tema da restituição/devolução (resgate) das contribuições recolhidas ao Montepio Civil da União, originalmente instituído pelo Decreto n.º 942-A, de 31 de outubro de 1890, e mais recentemente tendo por fundamento a Lei n.º 6.554, de 21 de agosto de 1978, e suas posteriores alterações. Ao que consta dos autos, o resgate foi dos aportes (contribuições) ao Fundo do Montepio Civil da União, o qual visava proporcionar, de modo vitalício, uma pensão por morte aos familiares (cônjuge e descendentes) do servidor que exercesse a faculdade de se inscrever no Montepio (não houve resgate de joia, conforme esclareceu a diligência fiscal). O modelo na prática se operava com a inscrição do servidor interessado (ativo ou inativo) no Montepio, passando a ser instituidor de futuro benefício de pensão vitalícia. Recolhia-se mensalmente a título de contribuição ao Fundo o equivalente a 4% (quatro por cento) da remuneração (vencimentos/subsídios/proventos etc.), bem como uma única “joia” a título de adesão, esta com pagamento parcelado em 12 (doze) meses (a joia não se realizou no caso concreto, conforme diligência fiscal). Com o falecimento do servidor instituidor (implementação da causa ensejadora da pensão), os descendentes ou cônjuge habilitado passavam a receber o benefício (pensão vitalícia), calculada a razão de 60% da remuneração de quem legou o benefício. Não havia a exigência de tempo mínimo de contribuição para a concessão do benefício. Em razão de sérios problemas de sustentabilidade econômica e de constitucionalidade no modelo, conforme Parecer n.º AGU/AG-01/2012, de 05/04/2012, aprovado na mesma data pelo Advogado-Geral da União, reconheceu-se a não recepção deste modelo previdenciário pela Constituição Federal de 1988, sob diversos fundamentos 1 . 1 Ausência de equilíbrio financeiro na concessão do benefício; não qualificação do Monteio Civil da União como uma relação atuarial (a União é quem arca com os pagamentos, considerando que a contribuição é ínfima frente aos desembolsos para renda vitalícia, considerando a expectativa de vida Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 Por tal circunstância, a partir de 05/04/2012, os servidores inscritos perderam automaticamente o vínculo de inscrição com o Montepio e, doravante, não mais foram deferidos registros de pagamentos de benefícios aos cônjuges e descendentes por passamento de servidor, ressalvados os benefícios fundamentados em óbitos até 04/04/2012 (data anterior ao parecer vinculante da AGU). Destarte, a partir de 05/04/2012, o servidor (ativo ou inativo), optante pelo Montepio Civil da União, ao perder o vínculo com o regime e não poder garantir aos seus familiares eventual pensão vitalícia em caso de seu falecimento, passou a fazer jus ao resgate (restituição/devolução) das contribuições e da joia recolhidas e relativas a todo o período de recolhimento, sob pena de enriquecimento sem causa da União. Aliás, o Parecer n.º AGU/AG-01/2012, em um dos seus itens de conclusão, ponderou isso no item “z”, nestes termos: z) instituidores ou interessados cujos benefícios não serão pagos, deverão ter os valores que recolheram como contribuição do montepio devolvidos, em moldes, fórmulas, índices e critérios a serem fixados pelo Ministério da Fazenda; abrindo-se aos instituidores e interessados prazo para impugnação administrativa, respeitando-se, sempre, o devido processo legal. Lado outro, o Parecer PGFN/PGA n.º 451/2013 interpretou e garantiu a inexistência de prescrição e de decadência na restituição/devolução dos valores efetivamente recolhidos ao Montepio, quando do resgate a se efetivar a partir de 05/04/2012. Noutro prisma, importa anotar que o Parecer PGFN/CAF n.º 2.490/2012, que objetivou esclarecer dúvidas jurídico-financeiras da aplicação do Parecer AGU/AG-01/2012, no que se refere a devolução/restituição (resgate), conclui que: dos beneficiários, não justificando o uso de recursos públicos para tais fins, sendo contrário ao interesse público e ocasionando aumento de responsabilidade do Tesouro Nacional, inexistindo parcial e significativa fonte de recursos; inexistência de custeio direto para pagamento de beneficio atual); não há razoabilidade na prestação continua do beneficio; o montepio é modelo que pode promover a desigualdade; não atendimento a parâmetros de solidariedade (modelos de previdência sugerem aplicação de critérios democráticos, em regime de capitalização solidária e coletiva); inexistência de tempo mínimo de contribuição; inexistência de captação solidária e coletiva que exclusivamente sustente os beneficiários; inexistência de cotização para superveniente recebimento de beneficias, mediante cálculos transparentes; inexistência de regime de capitalização e de repartição, que são os modelos que informam os regimes previdenciários que há no mundo; inexistência de acúmulo de fundo para pagamento de benefício futuro. Conforme item 4 do Parecer AGU/AG-01/2012, o déficit entre o que é efetivamente arrecadado e o dispêndio financeiro das prestações equivale a doze vezes, porquanto para uma arrecadação anual de R$ 2.112.902,80 (dois milhões e cento e doze mil e novecentos e dois reais e oitenta centavos) no ano de 2011 foram desembolsados mensalmente R$ 2.758.091,88 (dois milhões e setecentos e cinquenta e oito mil e noventa e um reais e oitenta e oito centavos). Ademais, o benefício do Montepio Civil da União é sempre reajustado para acompanhar os aumentos experimentados pelas pensões pagas pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 i) o índice de correção monetária incidente sobre cada valor a ser restituído não será único, ao contrário, poderá variar em razão do tempo de contribuição para o Montepio, de modo que a identificação precisa dos indexadores para cada caso poderá ser colhida do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal; ii) a restituição dos valores recolhidos em favor do Montepio caberá a cada um dos órgãos a cujos quadros pertencem as autoridades contribuintes, os quais – os órgãos – deverão diligenciar pela inclusão dessa autorização de despesa, por ocasião da elaboração da proposta orçamentária ou de abertura de crédito acional; iii) cuidando-se de despesa pública, eventual restituição em parcela única dependerá de dotação orçamentária específica e suficiente que a possa suportar integralmente; caso contrário, o pagamento, que sempre deverá observar os limites da respectiva autorização orçamentária, se decomporá em tantas parcelas quantas sejam necessárias para o adimplemento, devidamente corrigidas; e iv) a restituição far-se-á mediante ordem bancária ou cheque nominativo, contabilizado pelo órgão competente e obrigatoriamente assinado pelo ordenador da despesa e pelo encarregado do setor financeiro. É, neste contexto, que o magistrado recorrente, ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), optante pelo regime do Montepio Civil da União, quando ainda era Juiz Federal, conforme consta nos autos, recebeu de sua última Fonte Pagadora (STJ), no ano- calendário de 2014 (exercício 2015), a restituição/devolução a que fazia jus, sob a rubrica de “Resgate de Previdência Complementar”. A diligência fiscal esclareceu que o resgate contemplou aportes de janeiro de 1996 a setembro de 2012 (e-fls. 132/138). Consta dos autos a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (DIRF), retificadora, transmitida pelo STJ, para a base de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qual se observa, em linguagem do documento fiscal, (a) o recebimento de “rendimentos do trabalho assalariado” (e-fls. 62/63, código 0561), (b) o recebimento de “rendimentos acumulados” (e-fls. 64/65, código 1889), e (c) o recebimento de “Resgate de Previdência Complementar – Modalidade Contribuição Definida/Variável – Não Optante pela Tributação Exclusiva” (e-fls. 66/67, código de receita 3223), este último no valor de R$ 255.119,31. Noutro vértice, consta na notificação de lançamento que da análise das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, verificou-se omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de Contribuições à Previdência Privada, Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) e aos Fundos de Aposentadoria Programada Individual (FAPI), sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ 255.120,06. De logo, observo singela e diminuta necessidade de retificação (diferença a maior de R$ 0,75), mas supero este ponto ante a irrelevância. O recorrente se insurge contra mencionada natureza jurídica, pois sustenta ser rubrica de caráter indenizatório, relativa à restituição/devolução das contribuições que tinham sido originalmente vertidas ao Montepio Civil da União e que foram devolvidas em razão da sua exclusão do regime do Montepio após o Parecer AGU/AG-01/2012, a partir de 05/04/2012, com direito a repetição, face a inconstitucionalidade do Montepio Civil da União. Neste ponto, acerca da natureza dos valores recebidos, sem muitas digressões, convirjo com a decisão da DRJ, afinal se o Montepio Civil da União outorgava “pensão” (pensão Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 de montepio civil facultativo) aos familiares do servidor, então possuía natureza previdenciária 2 , de previdência pública especial, complementar, ainda que bem peculiar em sua concepção, inclusive por contar com complementos significativos por parte do Tesouro Nacional, motivo pelo qual foi afastado da ordem jurídica hodierna por violar o princípio do equilíbrio atuarial. A questão é que não se trata a devolução de verba indenizatória, mas sim de “resgate” pelo fim singular do regime previdenciário relativo ao Montepio Civil da União. Essa conclusão de natureza previdenciária também está posta no Parecer AGU/AG-01/2012, que diz ter o montepio natureza de “previdência complementar, ainda que ajustado como um contrato ou como uma poupança; por isso, na essência, deve ser tratado num contexto de relações de natureza previdenciária”. E, como afirmou o recorrente, o parecer em referência é vinculante. Adicionalmente, tal compreensão é seguida por todas as Fontes Pagadoras da Administração Pública, pelo Tribunal de Contas da União e por decisões judiciais as mais variadas, devendo-se prestigiar a segurança jurídica na concepção de se tratar de previdência complementar. Por conseguinte, neste ponto, sem razão o recorrente. Vale dizer, não há natureza indenizatória. A natureza é de resgate previdenciário. Por conseguinte, o lançamento, no que se relaciona a indicação de resgate previdenciário, está correto. Por este motivo não merece acolhimento a tese subsidiária de utilizar as regras de RRA (Rendimentos Recebidos Acumuladamente) no lançamento. Dito isto, é preciso relembrar que em previdência complementar prevalece a máxima de vedação de dupla tributação da mesma riqueza. Isto é, se no momento do aporte (recolhimento da contribuição) há dedução do valor aportado/recolhido na base de cálculo do imposto sobre a renda, a contrapartida é a tributação integral pelo imposto de renda do montante do recebimento (resgate/benefício), a exemplo do que ocorre no PGBL; noutro prisma, se no momento do aporte (recolhimento da contribuição) não há dedução do valor aportado/recolhido na base de cálculo do imposto sobre a renda, a contrapartida é a não tributação sobre a integralidade do montante recebido (resgate/benefício), tributando-se apenas os rendimentos (a renda nova, a diferença positiva entre o aportado e o resgatado, pois a renda velha (aporte) já foi tributado quando do recolhimento do aporte, já tendo integrado numa primeira ocasião a base de cálculo do IRPF), a exemplo do que ocorre no VGBL 3 . Prosseguindo na análise, constato que o lançamento em espécie trata o recebimento como uma espécie de PGBL. Ocorre que, com cuidado técnico, não posso concordar que se cuida automaticamente de um instituto similar ao PGBL 4 para ensejar uma automática e consequente tributação integral sobre o valor total recebido. 2 Outrora com muita divergência doutrinária. Atualmente, compreende-se como instituto de natureza estatutária, de direito público, de previdência pública especial, complementar, tendo sido regido por normas legais. 3 VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre. 4 PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre. Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 Doutro lado, também, não é um automático instituto similar ao VGBL, no qual imporia uma tributação apenas sobre os rendimentos da diferença positiva entre aportes e valor do resgate. Por isso, inclusive, determinei a baixa do processo em diligência para averiguações e este entendimento pela diligência foi tese inicialmente vencedora, na forma da Resolução CARF n.º 2202-000.914, de 06/07/2020. Como se depreende dos autos, o valor recebido pelo recorrente é a composição de valores decorrentes de aportes no Montepio Civil da União, uma espécie de previdência pública especial, complementar, tendo sido regido por normas legais retrógadas, as quais podem convergir em lógica com o PGBL ou com o VGBL (e não só com o PGBL, como posto no lançamento). O enquadramento como PGBL, ou como VGBL, depende da lógica de ter sido, ou não, possível descontar os aportes (contribuições) da base de cálculo do IRPF. O lançamento indica PGBL, pois entende que houve dedução de recolhimentos dos aportes no Montepio na base de cálculo do IRPF. De fato, interessante consignar que a decisão de piso, acerca do assunto, parte da análise apenas da DAA do ano-calendário de 2012 (que não é o relacionado ao lançamento, que é do ano-calendário de 2014) e assevera que as contribuições ao Montepio no ano-calendário 2012 foram deduzidas da base de cálculo do imposto de renda devido e, assim, por presunção, conclui que todas as contribuições do recorrente ao Montepio foram deduzidas da base de cálculo do IRPF. A decisão vergastada explica que: A letra “z” anteriormente transcrita [do Parecer n.º AGU/AG-01/2012] é clara ao indicar que os valores a serem devolvidos são os recolhidos como contribuições feitas ao Montepio. No caso em questão, o próprio Impugnante admite que pagou joia e contribuiu por 30 (trinta) anos ao total. Por outro lado, essas contribuições foram deduzidas da base de cálculo do imposto de renda devido. Tome-se, por exemplo, a Declaração de Ajuste Anual do Exercício 2013, Ano- Calendário 2012 (anexada aos autos fls. 70/76); os valores das contribuições feitas ao Montepio Civil da União foram declarados pelo Impugnante (fl. 73) sob o código 36 (contribuições a entidades de previdência complementar) no campo "Pagamentos", no valor de R$ 9.875,00, valor este que constou como DEDUÇÃO no campo "Contribuição à previdência complementar e FAPI" (fl. 76). Dessa forma, a base de cálculo do imposto foi reduzida, gerando um menor imposto a pagar. (...) Por óbvio que uma matéria tão específica, que necessitou de um Parecer da Advocacia Geral da União, não estaria detalhada na legislação, de forma que a regra geral citada na Notificação de Lançamento deve ser aplicada, (...) A Nobre relatoria originária neste Egrégio Conselho seguiu o mesmo racional da DRJ e do lançamento em primeira votação, na sessão de 02 de junho de 2020, e, por isso, negava provimento ao recurso, porém o julgamento não foi concluído, pois pedi vista para melhor analisar o regime jurídico relativo ao Montepio Civil da União. A Nobre relatoria originária replicava que, conforme verificado na DAA do Ano- Calendário de 2012, os valores das contribuições feitas ao Montepio Civil da União foram Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 lançados no campo de “pagamentos”, acarretando na redução da base de cálculo do IRPF, ou seja, os valores relativos à contribuição, descontados por retenção da remuneração (reduzidos da base de cálculo do IR), não teriam sido levados à tributação na época (por força da dedução) e, deste modo, deveriam sê-lo no resgate (a lógica foi aplicada para todas as contribuições ao Montepio). Ora, é certo e concordo que, ocorrendo dedução no ajuste anual do IRPF de aportes feitos na previdência, o IRPF não incide sobre a referida parcela que é aportada no regime de previdência (por força da dedução), de modo que a tributação dessa riqueza fica diferida (postergada) para o momento do resgate (retorno da riqueza). Logo, seria correto tributar todo o resgate no recebimento devolutivo, se eventualmente todos os aportes em previdência houvessem sido deduzidos no ajuste anual do imposto de renda. É o que ocorre no PGBL. Ocorre que, não é certo afirmar, apenas com base na DAA do Ano-Calendário de 2012, que todos os aportes ao Montepio geraram a dedução usufruídos pelo recorrente. Esse dado não constava dos autos. Era uma presunção, inclusive da decisão de piso. Daí a proposta de diligência de minha iniciativa. Outro detalhe é que o Montepio não é, por si só, um PGBL. Cuida-se, como falou a decisão de piso, de uma matéria muito específica, de um regime previdenciário peculiar, não abarcado pela Constituição. Então, não é verossímil a afirmativa da decisão vergastada no sentido de que as contribuições (aportes no Montepio, contribuições) foram “todas” deduzidas da base de cálculo do imposto de renda devido e que a regra geral do PGBL deva ser aplicada de modo irreparável. Ao que consta dos autos, a devolução/restituição/resgate, como queira nominar, para tão específica controvérsia relativa ao ancestral Montepio, foi composta por aportes/recolhimentos de contribuições que se iniciaram há muitos anos e, por isso, foi preciso a diligência para averiguar a composição dos aportes e perquirir sobre o que foi deduzido, ou não, no ajuste anual do IRPF. Sabendo o que foi deduzido, ou não, pode-se, hodiernamente, dar uma roupagem de PGBL ou VGBL para a matéria. Aliás, decerto, entre janeiro de 1989 a dezembro de 1995, caso houvesse recolhimentos/aportes neste período, não teria havido deduções e, assim, os aportes ao Montepio, nesta época, seriam similares ao VGBL (e não ao PGBL). É que, no dado período, era vedado deduzir da base de cálculo do IRPF os aportes (contribuições) para previdência complementar (ou para o Montepio), de modo que o IRPF incidia sobre a totalidade da parcela aportada no regime de previdência complementar (ou Montepio), a teor do regime estabelecido pela Lei n.º 7.713, de 1988, que perdurou entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995, o qual vedava a dedução. Somente, a partir de 1996, a sistemática de janeiro de 1989 a dezembro de 1995 foi modificada, quando a Lei n.º 9.250, de 1995, passou a autorizar a dedução da parcela aportada em previdência complementar, como outrora ocorria. Esse dito período possui enunciado sumular do Colendo STJ, a saber: É indevida a incidência de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria pago por entidade de previdência privada e em relação ao resgate de contribuições recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em razão da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei n. 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/1995. (Súmula 556, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015) Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 A isenção do resgate, prevista na legislação que regeu o período entre janeiro de 1989 a dezembro de 1995, decorre da lógica que rege a previdência complementar. Ora, se no período era indedutível a parcela aportada na previdência, então a riqueza já foi tributada e o resgate da dita parcela não é mais tributável. Essa conclusão é bem-posta no Parecer PGFN/CAT n.º 1.575/2014, de 19/09/2014, aprovado em 22/09/2014, cujo objeto é tratar do tema “Montepio Civil da União; Devolução de valores vertidos ao fundo; Analise da incidência do Imposto sobre a renda relativamente às verbas devolvidas; Parecer AGU/AG-01/2012”, que contém a seguinte síntese conclusiva, in verbis: a) a regra geral é pela tributação do resgate das contribuições ao Montepio Civil da União, nos termos do que determina o art. 33 da Lei n.º 9.250, de 1995; b) isto porque, quando do aporte de recursos, há previsão de sua dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda; c) no que se refere à previdência complementar o entendimento jurisprudencial adotado nas manifestações desta Procuradoria-Geral é no sentido de que não se deve tributar duas vezes a mesma riqueza auferida pelo mesmo sujeito passivo; d) ocorre que a legislação correlata veio sendo objeto de alteração ao longo do tempo e a dedução do imposto nem sempre era permitida; e) assim, de forma objetiva, deve-se verificar se o aporte era ou não computado na base de cálculo do imposto sobre a renda. Caso positivo, a devolução dos valores correspondentes não sofrerá nova incidência, caso negativo haverá a incidência do imposto; d) as ocorrências terão de ser verificadas caso a caso, levando-se em consideração a época do aporte e a legislação de regência. grifos acrescentados Pois bem. Após resultado da diligência (e-fls. 132/138), apresentou-se tabela de composição de “Desconto em Folha” para os períodos mensais de 01/1996 (o mais antigo) até 09/2012 (o mais recente), conforme planilhas (e-fls. 137/138), no qual se observa que em todos os anos do período (1996 a 2012) houve descontos em folha para aportes ao Montepio Civil da União. Ademais, em especial, se observa que não foram encontradas deduções de previdência privada nas declarações de ajuste nos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos- calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano- calendário 2011), na forma que se resume: Deduções nas DIRPF Observações Exercício Ano-calendário Previdência Privada Previdência Oficial 1997 1996 R$ 6.325,55 R$ 10.570,02 1998 1997 R$ 4.876,00 R$ 11.545,00 1999 1998 R$ - R$ 11.891,00 2000 1999 R$ 1.262,00 R$ 5.908,00 2001 2000 R$ - R$ 3.429,00 2002 2001 R$ - R$ - 2003 2002 R$ - R$ 9.761,00 2004 2003 R$ - R$ 10.317,00 2005 2004 R$ - R$ 13.767,00 2006 2005 R$ 10.128,98 R$ 26.960,94 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 2007 2006 R$ 11.520,33 R$ 30.723,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2008 2007 R$ - R$ 49.894,57 Glosa RF de R$ 19.171,27 2009 2008 R$ 11.482,00 R$ 40.828,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2010 2009 R$ - R$ 51.678,00 Glosa RF de R$ 13.353,12 2011 2010 R$ 12.681,0 R$ 33.944,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 2012 2011 R$ - R$ 35.152,80 2013 2012 R$ 9.875,00 R$ 34.600,00 Previdência Privada informada na DIRPF – Montepio Civil da União, CNPJ 00.488.478/0001-02 Deste modo, nos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos- calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano- calendário 2011) não houve dedução dos aportes ao Montepio da base de cálculo do IR e, desta forma, tem-se uma situação que se assemelha a um VGBL e neste horizonte o lançamento é equivocado ao tributar a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União nos ditos períodos e assemelhar a situação a um PGBL. De mais a mais, nos demais exercícios (e respectivos anos-calendário) como houve dedução dos aportes ao Montepio da base de cálculo do IR tem-se situação que se assemelha a um PGBL e, aí sim, o lançamento está correto. Sendo assim, com parcial razão o recorrente neste capítulo, devendo-se decotar do lançamento a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União no que se relaciona aos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos-calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano-calendário 2011) por se assemelhar a tributação do VGBL. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso e, no mérito, rejeitando a prejudicial de decadência do lançamento, dou-lhe provimento parcial para decotar do lançamento a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União no que se relaciona aos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos-calendário 2000 a 2004), 2008 (ano- calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano-calendário 2011) a semelhança da tributação do VGBL. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para decotar do lançamento a parcela relativa ao aporte que compõe parte do valor resgatado das contribuições ao Montepio Civil da União no que se relaciona aos exercícios 1999 (ano-calendário 1998), 2001 a 2005 (anos-calendário 2000 a 2004), 2008 (ano-calendário 2007), 2010 (ano-calendário 2009) e 2012 (ano-calendário 2011). É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.277 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.724703/2019-19 Fl. 169DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10783.915616/2009-17
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/10/2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. A inovação dos argumentos de defesa em sede de recurso, sem que tenha havido fato novo que os justificasse, impede a sua apreciação por afronta ao princípio do contraditório, dado que a matéria não fora apreciada na primeira instância administrativa. ÔNUS DA PROVA. A declaração de compensação apresentada pelo contribuinte fundamentou-se em crédito não comprovado, não tendo havido a apresentação de qualquer elemento de prova que pudesse lastrear as meras alegações de existência do indébito. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, devendo prevalecer a decisão administrativa que não homologou a compensação com base em dados obtidos nos sistemas internos da Receita Federal, tendo em vista a não apresentação de qualquer elemento probatório hábil em sentido contrário.
Numero da decisão: 3803-001.544
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/10/2006  MATÉRIA NÃO  IMPUGNADA.  INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS EM  SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO.  A  inovação  dos  argumentos  de  defesa  em  sede  de  recurso,  sem  que  tenha  havido fato novo que os justificasse, impede a sua apreciação por afronta ao  princípio do contraditório, dado que a matéria não fora apreciada na primeira  instância administrativa.  ÔNUS DA PROVA.  A declaração de compensação apresentada pelo contribuinte fundamentou­se  em  crédito  não  comprovado,  não  tendo  havido  a  apresentação  de  qualquer  elemento de prova que pudesse lastrear as meras alegações de existência do  indébito. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o fato modificativo,  extintivo  ou  impeditivo  do  direito,  devendo  prevalecer  a  decisão  administrativa  que  não  homologou  a  compensação  com  base  em  dados  obtidos  nos  sistemas  internos  da  Receita  Federal,  tendo  em  vista  a  não  apresentação de qualquer elemento probatório hábil em sentido contrário.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  Assinado digitalmente  ALEXANDRE KERN ­ Presidente.   Assinado digitalmente  HÉLCIO LAFETÁ REIS ­ Relator.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 14/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     2 EDITADO EM: 07/04/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa e Andréa Medrado Darzé.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ Rio de  Janeiro  II/RJ que decidiu por não  reconhecer o  direito  creditório declarado pelo  contribuinte  em razão da não comprovação do fato alegado.  O Pedido  de Ressarcimento  ou Restituição  acompanhado de Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  que  havia  sido  apresentado  pelo  contribuinte  não  foi  homologado  pela  autoridade  administrativa  da  repartição  de  origem  em  razão  do  fato  constatado de que o pagamento declarado pelo interessado já teria sido integralmente utilizado  para  quitação  de  outros  débitos  da  pessoa  jurídica,  não  remanescendo  saldo  disponível  de  crédito da forma alegada.  Não se conformando com tal decisão, o contribuinte apresentou Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu  a  homologação  da  compensação  declarada,  alegando  que  o  pagamento  localizado pela Receita Federal  teria  sido  realizado de  forma  indevida, ou seja,  a  maior, cujo indébito, devidamente atualizado, seria bastante para quitar o débito declarado.  A  DRJ  Rio  de  Janeiro  II/RJ  julgou  improcedente  a  inconformidade  do  contribuinte, dada a não comprovação da efetiva existência do crédito pleiteado, uma vez que  nenhum elemento probatório foi trazido aos autos para atestar a veracidade do fato alegado.  Irresignado,  o  contribuinte  recorre  a  este  Conselho  e  reitera  seu  pedido,  alegando que a matéria posta nos autos  independeria de prova, por  se  referir  à  incidência da  contribuição social sobre receitas financeiras, exigência essa já declarada inconstitucional pelo  Supremo Tribunal Federal (STF).  Para fundamentar seu pedido, discorre sobre a evolução legislativa da base de  cálculo da contribuição, partindo de sua previsão constitucional (art. 195, § 4º, da Constituição  Federal),  passando  pelo  art.  110  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  o  art.  20  da  Lei  Complementar nº 70/1991 até  a previsão  contida no  art.  3º,  § 1º,  da Lei nº 9.718/1998,  cuja  invalidade,  no  seu  entender,  decorreria  da  inobservância  da  exigência  constitucional  de  lei  complementar  para  a  instituição  de  contribuições  sociais,  bem  como  do  alargamento  do  conceito de faturamento já declarado inconstitucional pelo STF.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 14/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10783.915616/2009­17  Acórdão n.º 3803­01.544  S3­TE03  Fl. 36          3 Conforme  acima  relatado,  o  contribuinte  se  insurgira  contra  a  não  homologação da PER/DCOMP apresentada à Receita Federal, alegando a existência de crédito  decorrente de pagamento realizados a maior.  Ressalte­se que em sua Manifestação de Inconformidade o contribuinte havia  alegado  a  existência  do  indébito  apenas  de  forma  genérica,  não  se  pronunciando  acerca  dos  fundamentos fáticos e jurídicos que pudessem comprovar o crédito declarado.   Apenas  em  sede  de  Recurso  Voluntário,  traz  aos  autos  os  argumentos  relativos  à  inconstitucionalidade  do  alargamento  da  base  de  cálculo  da  contribuição  social  operado por meio da Lei nº 9.718/1998,  já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal  Federal (STF).  Inobstante  a efetiva existência de decisões do Excelso Tribunal Federal  em  relação à matéria de fundo abordada no Recurso Voluntário, conclui­se pela inobservância, por  parte  do  contribuinte,  das  regras  processuais  que  regem  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF), conforme a seguir demonstrado.  Primeiramente,  deve­se  registrar  que  o  contribuinte  inova  em  seus  argumentos  de  defesa  em  sede  de  recurso  voluntário,  trazendo  novos  fundamentos  que  não  foram apresentados no momento da Manifestação de Inconformidade, sem que tivesse havido  qualquer  alteração  na  questão  fática  por  ele  apontada  desde  o  início  do  trâmite  do  presente  processo. Vejamos.  Em  sua  defesa  de  1ª  instância,  o  contribuinte  simplesmente  alegara  a  ocorrência de pagamento a maior, que lhe garantiria o crédito declarado, sem, contudo, trazer  aos autos qualquer informação acerca da origem desse indébito meramente alegado.  Somente  após  a  decisão  administrativa de  1ª  instância  é que  o  contribuinte  vem  alegar  os  fundamentos  jurídicos  que,  no  seu  entender,  amparariam  a  compensação  pleiteada, sem, contudo, apresentar qualquer elemento probatório que sustente a sua defesa.  Dada a inovação dos argumentos de defesa, a matéria de fundo, qual seja, a  inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição nos termos dispostos  pela Lei nº 9.718/1998, não será ora apreciada, tendo em vista que não fora submetida ao crivo  do contraditório na fase de Manifestação de Inconformidade.  Além disso, a mera alegação, desprovida de provas, acerca da existência do  indébito não é apta a favorecer a tese defendida pelo ora Recorrente.  Nos  termos  do  art.  16  do  Decreto  n°  70.235/1972,  que  regula  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF),  aplicável  na  discussão  de  processos  envolvendo  compensação  tributária, cabe ao impugnante o ônus da prova de suas alegações contrapostas à decisão de não  homologação da declaração apresentada.  Referido dispositivo assim dispõe:  Art. 16. A impugnação mencionará:   I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;  II ­ a qualificação do impugnante;  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 14/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     4 III  ­  os motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  No presente caso, nem na fase de Manifestação de Inconformidade, nem no  Recurso Voluntário, o interessado se predispôs a demonstrar de forma inequívoca as razões de  sua contrariedade em relação ao despacho administrativo denegatório de seu direito, alegando  apenas  a  existência  de  pagamento  a  maior,  sem,  contudo,  comprovar,  ou  mesmo  apenas  demonstrar, a efetiva ocorrência do evento alegado.  O  contribuinte  poderia  ter  apresentado,  desde  o  primeiro  momento  de  sua  manifestação, os documentos necessários à apuração de eventual  indébito. Contudo, nada foi  trazido aos autos que pudesse embasar suas meras alegações.  Nesse  contexto,  mostra­se  oportuno  e  esclarecedor  o  seguinte  excerto  extraído da obra “Processo administrativo federal” de autoria de Rodrigo Francisco de Paula,  editora Dey Rey, Belo Horizonte, 2006, páginas 153 a 154:  Dessa  feita,  em  muitas  situações,  a  mera  alegação  não  se  apresenta  suficiente. É necessário conferir­lhe grau substancial  de veracidade, com elementos que revelem liame entre o alegado  e o ocorrido.  Assim,  o  impugnante  deve  se  desimcumbir  de  sua  tarefa  de  comprovar o que alega, para que suas alegações se revistam de  um  tônus  diverso  do  meramente  protelatório,  já  que  a  impugnação  administrativa  suspende  a  exigibilidade do  crédito  tributário.  Portanto,  uma  vez  inexistir  qualquer  elemento  de  prova  acerca  da  efetiva  existência  do  indébito  meramente  alegado  pelo  Recorrente,  bem  como  o  fato  de  ter  havido  inovação  dos  fundamentos  de  defesa  na  2ª  instância  administrativa,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO ao recurso voluntário.  É como voto.  Assinado digitalmente  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 14/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10783.915616/2009­17  Acórdão n.º 3803­01.544  S3­TE03  Fl. 37          5     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10783.915616/2009­17  Interessada:  AEROPORTO VEÍCULOS LTDA.        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.544, de 7 de abril de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 7 de abril de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 14/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 07/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS

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