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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4839830 #
Numero do processo: 35044.000630/2006-56
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/0612003 a 30/06/2006 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - PRODUTO RURAL - CONTRIBUIÇÃO - COMERCIALIZAÇÃO - ADQUIRENTE NO PAÍS - INCIDÊNCIA - IMUNIDADE CONSTITUCIONAL - ADQUIRENTE NO EXTERIOR. Incide contribuição previdenciária sobre o valor da comercialização do produto rural efetuada pela agroindústria à adquirente situado no pais, ainda que este proceda a exportação dos produtos. A imunidade constitucional prevista no art. 149, § 2°, inciso I da CF/1988 só se aplica ao caso em que o produtor efetua venda direta a adquirente no exterior. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.638
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Daniel Ayres Kalume Reis, que votou por dar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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'AL CCO2/C06 Etrasilia, OS Fls. 145 Sdrra 4:tkil "-"'n • MINISTÉRIO DA FAZENTis :-.44À.P:trit Mai Sapo 877882 "fflatíit SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35044.000630/2006-56 Recurso e 143.855 Voluntário Matéria PRODUTO RURAL Acórdão n° 206-00.638 Sessão de 08 de abril de 2008 Recorrente AGROINDUSTRIA BAQUIT S/A Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CON'TRIBUIÇÓES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/0612003 a 30/06/2006 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - PRODUTO RURAL - CONTRIBUIÇÃO - COMERCIALIZAÇÃO - ADQUIRENTE NO PAÍS - INCIDÊNCIA - IMUNIDADE CONSTITUCIONAL - ADQUIRENTE NO EXTERIOR. Incide contribuição previdenciária sobre o valor da comercialização do produto rural efetuada pela agroindústria à adquirente situado no pais, ainda que este proceda a exportação dos produtos. A imunidade constitucional prevista no art. 149, § 2°, inciso I da CF/1988 só se aplica ao caso em que o produtor efetua venda direta a adquirente no exterior. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • MF - SEGUNDO CONS'ELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35044.000630/2006-56 CONFERE lá :" !AL C002/C06 Ac6rdão n.° 206-00.638 Brasile. ej À 07 Fs. 146 %%Ima Seilheira SaPe 877862 ACORDAM os Membros da SEXTA CAMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Daniel A s Kalume Reis, que votou por dar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ' ctuaitai MARIA B EIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. • • 2 , Processo n°35044.000630/2006-56 CCO2JC06• Acórdão n." 206-00.638 AAF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRGUINTES Ri. 147CONFERE ::..t . 1 O 0:dGINAL Brasiba. _Lb ' inr wi SiiNa Xv a. Olmeira 112t : Sare arresz Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (SENAR), incidentes sobre o valor da comercialização da produção rural da agroindustria, que substitui as contribuições sobre a folha de pagamento. O Relatório Fiscal (fls. 32/33) informa que a empresa apresentou GMT — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social retificadoras em competências onde houve exportação de produtos, de forma direta, e os valores retificados haviam sido informados como base de cálculo. A empresa apresentou documentação correspondente às exportações e a auditoria fiscal concluiu que tais valores não poderiam compor base de cálculo de contribuição previdenciária. Ocorre que na competência 06/2006, em uma das filiais, a notificada não apresentou documentação comprovando a exportação feita pela mesma e informou que a filial comercializara a produção para uma empresa intermediária e que esta adquirente é que procedera à exportação dos produtos. A auditoria fiscal entendeu que neste caso não ocorreu a isenção definida no inciso I do § 2° do art. 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n° 33/2001. Daí, efetuou o lançamento. A notificada apresentou defesa tempestiva (fls. 37/42), onde alega que não há incidência de contribuição previdenciária sobre as vendas no mercado interno com o fim especifico de exportação, comumente chamado de "exportação indireta". Afirma que os governos Federal, Estaduais e Municipais procuram desonerar as operações de exportação e que a Constituição Federal prevê diversas imunidades tributárias na exportação de bens e serviços. Entende que pelos termos do inciso I do § 2°, do art. 149 da Carta Magna, dúvidas não há de que as exportações diretas estão imunes da contribuição previdenciária. Entretanto, também não haveria dúvidas de que o Governo, há muito tempo, desonera as operações anteriores à exportação. Tal desoneração estaria prevista no Decreto-Lei n° 1.248/1972 que dispõe que as operações de venda de mercadorias no mercado interno, para o fim especifico de exportação, devem sofrer igual tratamento tributário que as exportações diretas. Pela Decisão-Notificação n°05.401.4/441/2006 (fls. 113/119), o lançamento foi considerado procedente. O julgador de primeira instância considerou que as operações realizadas pela notificada não estariam abrangidas pela imunidade constitucional do inciso I do § 2° do art. 149 3 • Lip SEGUNDO cri rs.:uruk) OE CONTRIBUINTES CONFB,— cc 'J• Processo n°35044.000630/2006-56 tilGr.AL CCO24:06Brasil/a. rAcárdâo n•° 206-00.638 — Fls. 148 Sara Ah on Sapa 677e62 da CF/1988. Além disso, o Decreto-Lei n° 1.248/1972 não poderia ser const. erado, em virtude do disposto no § 6° do art. 150 da CF/1988. Irresignada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 128/134) onde reforça suas alegações de defesa e argumenta que a imunidade dever ser sempre interpretada com vistas à finalidade do dispositivo constitucional. Entende que ao se interpretar a imunidade, é essencial ter em vista a natureza e sua finalidade, afastando-se da interpretação literal, própria das isenções. Em contra-razões (fls. 139/143), a SRP manteve a decisão recorrida. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e está acompanhado de prova de que a empresa efetuou o depósito recursal previsto no § 1° do art. 126 da Lei n° 8.213/1991. Portanto, os requisitos para admissibilidade estão cumpridos. A empresa não apresenta questões preliminares e, no mérito, restringe-se a afirmar que as vendas realizadas no mercado interno com o objetivo de exportação também seriam alcançadas pela isenção prevista na Constituição Federal art. 149, § 2° inciso I. A meu ver, não assiste razão à recorrente. O dispositivo constitucional dispõe o seguinte: "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146. III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional n°33. de 2001). 1- não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; Como se vê, o dispositivo é claro no sentido de que a não incidência ocorrerá sobre as receitas decorrentes da exportação e, in casu, não é a recorrente quem está auferindo tais receitas, mas o adquirente de seus produtos. O Decreto-Lei n° 1.248/1972 é utilizado pela recorrente para demonstrar a possibilidade de a mesma ser atingida pelo beneficio constitucional. 4 - - • ,to,,,oNTRIeurnnts MF - SEGI/eNODONFreic e • ne • Processo n°35044.000630/2006-56 Brasão. si : CCOVC06 Acórdão n.° 206-00.638 149 e Ne. Mat. Sapa877862ra Ocorre que o citado Decreto-Lei refere-se a impostos e incentivos fiscais, nada mencionando com relação às contribuições sociais. Tal conclusão pode ser retirada da leitura do seu art. 5°, o qual dispõe que "os impostos que forem devidos bem como os beneficios fiscais, de qualquer natureza, auferidos pelo produtor-vendedor, acrescidos de juros de mora e correção monetária, passarão a ser de responsabilidade da empresa comercial exportadora nos casos de:" Impostos são uma espécie de tributo, distintos das contribuições sociais. Beneficios ou incentivos fiscais, por outro lado, são expedientes utilizados poder público, tais como subsidio, isenção, ressarcimento, redução de alíquota ou base de cálculo, alíquota zero, dilação de prazo, anistia, remissão e outros, cuja finalidade é atenuar, reduzir ou eliminar os efeitos da tributação, de forma direta ou indireta. No presente caso, trata-se de imunidade tributária prevista na própria Constituição Federal. Segundo a doutrina a imunidade constitucional se consubstancia em verdadeira limitação ao poder de tributar. Segundo tal teoria, cada ente tributante já recebe a competência tributária de forma restrita não a podendo exercer em relação aos bens, pessoas e serviços considerados imunes. Para Hugo de Brito Machado, imunidade é o obstáculo decorrente da regra da Constituição a incidência de regra jurídica de tributação. O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência (Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 1995, p.190). Também, Ruy Barbosa Nogueira ensina que a imunidade é categoria constitucional, é precisamente limitação de competência, mais genericamente, é exclusão do próprio poder de tributar (Curso de direito tributário , 9a edição. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 172). Como imunidade prevista de forma clara na Constituição Federal, entendo não ser possível, conforme pretende a recorrente, dar-lhe interpretação ampla ou analógica. A imunidade configura uma exceção ao principio da universalidade e da generalidade da tributação. Cumpre lembrar que o Código Tributário Nacional prevê em seu art. 111 que a isenção, que é um instituto de natureza infraconstitucional, interpreta-se de forma literal. Assim, seria um contra senso se admitir que a isenção, um beneficio cuja previsão e requisitos, podem ser definidos até por meio de lei ordinária, deva ser interpretada de forma literal e dar à imunidade conferida no texto constitucional, uma interpretação extensiva de forma a abranger situações não expressamente tratadas. MF - SEGUNDO C rs' — .7: .W3 DE CONTRIBUINTES • Processo e 35044.000630/2006-56 l i CCO2C06 Acórdão n. • 206-00.638 Brasilta. ot? Fls. 150 Stni ce Mat. Siap• 877882 Diante dos argumentos apresentados e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É COMO N/Ot0. Sala das Sessões, em 08 de abril de 2008 A..i2k711114A BAN1RAD • 6 • Processo n° 35044.00063012006-56 CONTRIBUIICES CCO2/06Acórdão n.° 206-00.638 O DE nMr -SEGUNDO s. 151 Of Escasia II.') taA. • °inteira Mat.: Sate 817862 Declaração de Voto Conselheiro DANIEL AYRES 1CALUME REIS, Relator A questão a ser dirimida nos presentes autos é saber se há incidência ou não de contribuição previdenciária sobre as vendas indiretas de produtos rurais, com o fim especifico de exportação, sob a ótica da imunidade tributária prevista no artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal. O artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal diz o seguinte, in verbis: "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio económico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,1 e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, ,¢* 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (.). sç 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: 1— não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;" No presente caso concreto, conforme se verifica das notas fiscais de fls. 43/110, resta claro e evidente que as mercadorias vendidas tinham como fim especifico a exportação. Transcreve-se o constante nas notas fiscais: "(.). DESTINATÁRIO/REMETENTE Bunge Alimentos S/A Av. dos Portugueses, SN, Porto de ltaqui, São Luis — Descrição dos Produtos Soja em grão a granel Reg. Especial 004/03 CEGAT - MA Venda com fins específicos de exportação pela empresa Destinatária. Mercadoria será entregue no Pátio da Bunge Alimentos S/A em São Luis-MA." (zN 7• MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P7OCeSSO n°35044.000630/2006-56 CO.l.•10.l NL CC07JC06 Acórdão n.° 206-00.638 Eraaa. 0" Fls. 152 Srna A1vJSa !Jau Shape 877862 Diante disso, ante as peculiaridades da presente NTLD, entendo que a venda de produtos rurais, com o fim especifico de exportação, está albergada pela imunidade tributária prevista no artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição Federal, urna vez que devem ser consideradas como receitas decorrentes de exportação É bom frisar que caso não seja entendido dessa forma, milhares de pequenos produtores jamais poderão ter direito ao beneficio da imunidade, em razão das receitas decorrentes de exportação, que devem ser consideradas como exportações indiretas. De mais a mais, verifica-se que o intuito do legislador constitucional e infraconstitucional é desonerar as operações de exportação. Até porque, antes mesmo da aprovação da Emenda Constitucional 33/2001, que incluiu a imunidade da contribuição social, a Lei n. 8.402/92, já fazia previsão quanto a incentivos fiscais para a exportação. Transcreve-se "Art. 1 0. São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais: (...). § 1° É igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscais à exportação de que trata o art. 3° do Decreto-Lei n° 1.248, de 29 de novembro de 1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, na forma prevista pelo art. 1° do mesmo diploma legal." Pelo exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e voto no sentido de DAR- LHE PROVIMENTO. • 'ELA RES ICALUME REIS • • — _ _ _ Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1

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9799345 #
Numero do processo: 16561.720194/2013-71
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 07 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 ÁGIO PAGO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA SUPORTADO POR TERCEIRO. INCORPORAÇÃO. AMORTIZAÇÃO INDEDUTÍVEL. Não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio, fundado na expectativa de rentabilidade futura, for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida.
Numero da decisão: 9101-006.482
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram pelo não conhecimento. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) Fernando de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-03-20T18:32:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-03-20T18:32:36Z; Last-Modified: 2023-03-20T18:32:36Z; dcterms:modified: 2023-03-20T18:32:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-03-20T18:32:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-03-20T18:32:36Z; meta:save-date: 2023-03-20T18:32:36Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-03-20T18:32:36Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-03-20T18:32:36Z; created: 2023-03-20T18:32:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 47; Creation-Date: 2023-03-20T18:32:36Z; pdf:charsPerPage: 2120; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-03-20T18:32:36Z | Conteúdo => CSRF-T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16561.720194/2013-71 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9101-006.482 – CSRF / 1ª Turma Sessão de 07 de março de 2023 Recorrente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 ÁGIO PAGO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA SUPORTADO POR TERCEIRO. INCORPORAÇÃO. AMORTIZAÇÃO INDEDUTÍVEL. Não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio, fundado na expectativa de rentabilidade futura, for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram pelo não conhecimento. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (documento assinado digitalmente) Fernando de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 94 /2 01 3- 71 Fl. 2375DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Edeli Pereira Bessa - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto por Banco Santander S/A em face do acórdão de nº 1402-002.428, proferido em 22 de março de 2017, por meio do qual a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, desta primeira Seção, deu provimento, por maioria de votos, à Recurso de Ofício, reestabelecendo, assim, o lançamento originariamente cancelado em primeira instância administrativa. O predito acórdão recebeu a seguinte ementa: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INDEDUTIBILIDADE. É indedutível a amortização do ágio que não satisfaça os critérios estabelecidos nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, bem como os artigos 385 e 386 do RIR/99. Não tendo sido amortizado pela investidora, real pessoa jurídica que pretendeu a mais valia, ou seja, não havendo confusão patrimonial entre investida e investidora, inviável a amortização. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA AUSENCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMAS NÃO ENFRENTADOS NECESSIDADE. Uma vez reformada a decisão da DRJ, que analisou apenas as questões de mérito, impõe-se o retorno dos autos ao colegiado a quo para decisão complementar relativa aos temas não enfrentados, sob pena de supressão de instância. REFLEXOS. CSLL. Aplica-se à CSLL no que couber, o regramento do IRPJ. A situação dos autos revolve um conjunto de operações societárias que resultaram na aquisição, pelo Grupo Santander, de participações societárias, com ágio, atinentes ao banco Banespa, intentadas no âmbito de leilão público das ações desta companhia, realizado pela União. Em apertadíssima síntese, a empresa Santander Central Hispano S/A venceu o aludido certame e adquiriu o controle acionário do Banespa. Subsequentemente, todavia, constituiu, no Brasil, uma holding denominada Santander Holding Ltda., tendo aumentando o seu capital social e o integralizado mediante versão das ações atinentes ao Banespa. Em seguida, a investidora estrangeira transferiu à outra holding, denominada Meridional Holding Ltda., as quotas por ela detidas na Santander Holding. A Meridional, por sua vez, foi incorporada pelo Banco Santander Brasil Ltda. (autuada). Fl. 2376DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Dando continuidade às operações societárias, o Banespa, em operação de incorporação reversa (art. 8º da Lei 9.532/97), absorveu a controladora, Santander Holding, passando a amortizar, aí, o ágio decorrente de sua própria aquisição. Ao fim, e ao que nos interessa, a própria autuada incorporou o Banespa. A D. Autoridade Fiscal acusou, então, a ocorrência de um planejamento inoponível ao fisco, mormente por sustentar a inexistência de uma finalidade extratributária na interposição da Santander Holding no conjunto de operações analisadas, afirmando, mais, não se verificar, na espécie, uma confusão patrimonial entre o real adquirente (a empresa Estrangeira – Espanha), e a adquirida, Banespa. Sustentou, assim, que as: [...] operações societárias engendradas pelas pessoas jurídicas acima citadas que resultaram na internalização do ágio pago pelo Banco Santander Central Hispano S/A na aquisição das ações do Banespa, seguida da sua "projeção" para dentro da própria empresa então adquirida, e subseqüente absorção desse ágio pelo Banco Santander (Brasil) S/A, decorrente do evento em que o sujeito passivo incorporou o Banespa. A luz de tais críticas e preconcepções, a D. Auditoria glosou as parcelas amortizadas do ágio formado na aquisição do Banespa, e lavrou o competente auto de infração para exigir, da contribuinte, o IRPJ e a CSLL apurados ao longo do ano de 2008. A multa aplicada observou o percentual de 75% (não tendo, portanto, sido qualificada). Apresentada a impugnação administrativa, a Delegacia da Receita de Julgamentos de Ribeirão Preto – DRJ/POR, julgou-a procedente. Mas, notem, que os motivos que levaram aquele colegiado de 1ª instância à acatar as razões de defesa, restaram calcados, apenas, no que a turma alcunhou de princípio da decorrência. I.e., como a presente demanda seria resultado de outro lançamento (considera-se, pois, a exigência dos autos, mero rellexo deste último), entendeu ser aplicável o que foi decidido por este CARF em relação ao primeiro processo que apreciou o mesmo conjunto de operações, cuja amortização do ágio havia sido convalidada (processo de nº 16561.000222/2008-72, julgado em 21/10/2011 no CARF, Acórdão de nº 1402-00.802). Não obstante ter cancelado integralmente a exigência, a DRJ ainda se pronunciou sobre os juros incidentes sobre a multa de ofício, mantendo assim, semelhante cominação (decisão, quando menos, curiosa já que, derrubado o crédito principal, por certo, não subsistiriam, nem a multa, nem tampouco os respectivos juros). Em consequência desta decisão, foi interposto recurso de ofício o qual, por sua vez, e como já apontado, foi provido pelo Colegiado a quo. E o D. Conselheiro Demétrius, nesta oportunidade, designado Redator, assentou as suas razões de decidir em dois fundamentos, propriamente: a) A impossibilidade de transferência de ágio formado fora do Brasil; b) A inexistência de confusão patrimonial entre o real adquirente (a empresa espanhola) e o investido (Banco Banespa). Demais disso, e para refutar o próprio argumento despendido pela DRJ, frisou que o acórdão de nº 1402-00.802 (proferido nos autos do PA de nº 16561.000222/2008-72), teria sido Fl. 2377DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 reformado por esta CSRF ,o que, de per si, já bastaria para autorizar a reforma da decisão de primeiro grau. Impende destacar que o voto vencedor deixou explicitamente claro que, para se evitar supressão de instância, o processo deveria retornar à DRJ para que os demais argumentos deduzidos pelo contribuinte fossem apreciados por aquela turma. Todavia, semelhante providência não foi, até aqui, adotada. Cientificado da decisão acima em 31/10/2017 (e-fl. 1.694), a interessada opôs embargos de declaração, por meio do qual afirmou haver obscuridade na decisão da 2ª Turma Ordinária, ante uma alegada falta de clareza, seja quanto a ausência de indicação de fundamento legal para concluir pela inexistência de confusão patrimonial, seja as conclusões atinentes à ausência de propósito negocial. Neste mesmo remédio, a contribuinte afirmou, ainda, ter ocorrido omissão (acerca de argumentos autônomos contidos na impugnação e, ainda, quanto aos fundamentos legais do ágio) e, ainda, contradição (insurgindo-se contra a afirmação contida no aresto de que a jurisprudência do CARF seria pacífica em relação ao caso em exame). Os declaratórios, diga-se, foram rejeitados por meio do despacho de e-fls. 1.806/1.810. A empresa foi intimada da decisão dos embargos em 26/01/2018 (e-fl.1.815), tendo, então, interposto o seu Recurso Especial em 09/02/2018 (e-fl. 1.916), por meio do qual acusou a ocorrência de dissídio acerca de 6 (cinco) matérias, a saber: a) “preclusão/decadência da possibilidade de o Fisco questionar a origem do ágio”; b) “impossibilidade de aplicação da Teoria do Propósito Negocial”; c) “validade da suposta ‘empresa veículo’”; d) “validade da transferência do ágio”; e) “existência da ‘confusão patrimonial’”, trazendo como paradigmas, para este última, os acórdãos de n os 1301-002.047, de 2016, e 1301.002.281, de 2017; e f) Inexistência de previsão legal para adição das parcelas do ágio amortizado da base de cálculo da CSLL. O recurso teve o seguimento parcial reconhecido pelo Despacho de Admissibilidade de e-fls. 2.245/2.255, contudo, e apenas, quanto a quinta matéria acima descrita (item “e”). E esta decisão, a par de interposição de recurso de agravo, foi integralmente mantida pelo despacho de e-fls. 2.314/2.324. A D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou, a e-fls. 2.332/2.370, as suas contrarrazões. Em tal manifestação, de início, a Fazenda sustentou a inadmissibilidade do apelo tendo em vista a, sob a sua ótica, não demonstração, pela recorrente, do dissídio Fl. 2378DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 jurisprudencial, mormente por não ter apontado a existência de similitude fática entre as decisões paradigmáticas e o acórdão recorrido. No mérito, a D. PGFN premeu pela manutenção do acordão ora vergastado. Este é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. I ADMISSIBILIDADE. I.1 Pressupostos extrínsecos e objetivos. A empresa teve ciência da decisão que rejeitou, por manifestamente improcedente, os seus embargos em 26/01/2018, uma sexta-feira, tendo interposto o seu recurso especial em 09 de janeiro daquele mesmo ano. Dito assim, o apelo é tempestivo. A Fazenda Nacional, por meio da D. PGFN, sustentou que a interessada não teria logrado fazer a demonstração da divergência (demonstração analítica), defendendo, destarte, o não seguimento recurso. E, realmente, a insurgente foi, de fato, franciscana quanto à realização da comparação das circunstâncias de fato divisadas no acórdão recorrido e aquelas observadas nas decisões paradigmas colacionadas. Nada obstante, particularmente ao transcrever os trechos dos acórdãos comparados com o destaque dos pontos de incongruência entre eles à decisão de 2ª instância, a interessada, em certa medida logrou apontar, principalmente nas páginas 27 e 28 de sua peça recursal, o contexto quanto ao que cada um dos paradigmas se debruçaram. No caso do acórdão de nº 1301-002.047, ficou claro, ali, que a operação examinada revolveu estrutura em que o investidor original, ISA CAPITAL, ainda que sediada no Brasil, transferiu o ágio para a ISA Participações, quem, ao fim de contas, formalmente adquiriu o investimento. E o mesmo cenário foi destacado no acórdão de nº 1301-002.281 (caso Itaucard). Sem me pronunciar sobre a efetiva existência de dissídio entre os casos comparados, não há dúvidas de que, mesmo que de forma rasteira, a insurgente logrou atender ao requisito objetivo preconizado pelo art. 67, § 8, do anexo II do RICARF. Outrossim, nenhum dos precedentes acima foram reformados até a data da interposição do REsp do Contribuinte. Em relação ao acórdão de nº 1301-002.281, houve, realmente, decisão desta Câmara Superior provendo apelo manejado pela D. PGFN para, assim, reestabelecer o crédito tributário lá lançado. Mas este acórdão, de nº 9101-003.618, foi proferido em setembro de 2018, muito após, portanto, a apresentação das razões de insurgência da interessada. Assim, também se encontram preenchidos os pressupostos do § 15 do aludido art. 67 do anexo II do RICARF. Fl. 2379DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 A questão que se põe em análise, entretanto, agora, é outra e merece um pronunciamento mais detido. É que o recurso em testilha teve seu seguimento reconhecido, como já destacado, apenas quanto a uma das seis matérias por ele veiculadas, sendo que, particularmente quanto aos temas afeitos à transferência do ágio e ao uso de empresas veículos, o despacho de admissibilidade afirmou, textualmente, não terem sido objeto de qualquer exame por parte Colegiado a quo. Este relator, diga-se, até discorda da D. 4ª Câmara quanto ao não cabimento do apelo em relação ao problema da transferência do ágio, já que, quanto a isto, houve, sim, expresso posicionamento da decisão de 2ª grau, mormente ao encampar o entendimento expresso no acordão de nº 1101-000.961, cuja ementa restou assim redigida: TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA EMPRESA VEÍCULO SEGUIDA. DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Só que, a par disso, o acórdão recorrido termina, de fato, por lastrear as conclusões apenas na ausência de confusão patrimonial, ainda que tal situação seja decorrência dos outros temas abordados no recurso especial, quais sejam, a (in)existência de propósito negocial a justificar a interposição de empresa de passagem e a (i)legitimidade da transferência do ágio. E assim posto, é de se perguntar: acaso o recurso especial em exame seja provido, e, assim, seja reconhecida a possibilidade de se amortizar ágio adquirido por terceira empresa e transferido para a contribuinte, ainda, assim, se operará a reforma da aresto ora combatido? Os argumentos atinentes à efetiva ocorrência de confusão patrimonial, vejam bem, só podem ser enfrentados se se admitir, de plano, a validade do uso de empresa veículo estratagema que, inclusive, e per se, vem sendo reconhecido como inválido, independentemente do problema da confusão patrimonial (notadamente por conta da sustentada ausência de propósito negocial no uso destas empresas de passagem). Em julgamento recente, cujo acórdão não foi publicado, este Relator assim entendeu, tendo, lá, divergido da então Relatora, a Conselheira Edeli, para conhecer dessa matéria e, ato seguinte, para prover o recurso. Mas aqui, o conhecimento do tema já está fechado (por mais, insista-se, que este Conselheiro entenda, que o despacho de admissibilidade não tenha se apercebido do que foi exposto acima – a decisão recorrida se pronunciou, sim, sobre o tema). Em outras palavras, o tema afeito ao uso de empresa veículo teria, potencialmente, uma autonomia em relação à matéria aqui admitida e, neste passo, poder-se-ia sustentar uma insuficiência recursal para viabilizar a reforma daquele aresto, mesmo que acolhida a pretensão recursal até aqui admitida. Mas vejam que, ainda que abordando a questão afeita à empresa veículo e, também, à transferência do ágio, o ponto fulcral, e determinante para que o Redator do voto vencedor concluísse pela impossibilidade do aproveitamento do ágio foi, exclusivamente, a ausência de confusão patrimonial. E, mais importante, o problema do propósito negocial, mesmo que presente como fundamento da autuação em si, não foi, nem mesmo, tangenciado. E ao assim direcionar o voto, o Conselheiro Demétrio, considerou tal argumento irrelevante. Fl. 2380DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Se o propósito negocial (a sua demonstração ou não) é premente para se desconsiderar o emprego das chamadas empresas de passagem, inclusive para desconsiderar a sua interposição na operação, a questão, efetivamente, restou calcada apenas no cumprimento do requisito estampado no caput do art. 7º da Lei 9.532/97. No caso presente, e diferentemente do julgamento lembrado por este Relator, linhas acima, o achaque a este tema, de per si, seria, realmente, suficiente para viabilizar a reforma do aresto em exame, e, assim, o recurso seria, igualmente, suficiente. Quanto a transferência do ágio em si, ainda que tal tema, usualmente, esteja imbricado com a discussão afeita à própria confusão patrimonial, é fato que as particularidade dos caso revolvem, exclusivamente, uma discussão meramente estrutural. O ágio foi formado no exterior, mediante pagamento realizado por empresa estrangeira. Se houve ou não a sua transferência para outra empresa, por meio de um planejamento inquinado inoponível ao fisco, isso é irrelevante, em especial porque, a desconsideração dos negócios subsequentes não afetam a premissa do acórdão recorrido: o efetivo e originário adquirente foi um terceiro e isto, a par de qualquer consideração adicional, impossibilitaria o aproveitamento das parcelas amortizadas do sobrepreço pago. É inegável, e aqui já cabe observação quanto a própria extensão da decisão a ser proferida por este Colegiado, que, caso acolhida a pretensão da ora recorrente, a questão afeita ao propósito negocial ainda deverá ser enfrentada, mesmo que, todavia, pelo Colegiado a quo, sob pena de supressão de instância. Feitas tais considerações, ao menos quanto aos requisitos extrínsecos e os objetivos, o apelo merece seguimento. I.2 Da divergência. 1.2.1 Premissas adotadas por este Relator. O art. 67 do RICARF estabelece como requisito intrínseco do recurso especial, a efetiva ocorrência de divergência interpretativa entre decisões de turmas deste Órgão Colegiado acerca da “legislação tributária”. Mas, verdade seja dita, estivéssemos, de fato, diante de visões antinômicas apenas quanto ao substrato legal, a exigência de paridade circunstancial seria, a toda evidência, despicienda. Isto porque, e não se pode negar, a interpretação da prescrição pode ser feita in abstrato, objetivando, todavia, apenas, compreender o sentido das expressões ali empregadas. Todavia, o Manual de Admissibilidade do REsp é substancialmente claro ao predispor que a divergência a que a alude o predito art. 67 se estabelece quando as Turmas deste CARF, “em face de situações fáticas similares, conferem interpretações divergentes à legislação tributária” 1 . E ao assim se propor, o recurso especial de divergência não atinge apenas a interpretação do texto legal mas, objetivamente, a própria construção da norma jurídica concreta. Isto porque o procedimento de edificação da norma se dá, precisamente, pela aplicação das prescrições normativas ao caso concreto, aplicação que, por sua vez, pressupõe o emprego das 1 Manual de Admissibilidade do Recurso Especial, Orientações Gerais para Formalização de Despachos, v. 3.1. Brasília, dezembro 2018, p, 54, disponível em http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/arquivos-e-imagens- pasta/manual-admissibilidade-recurso-especial-v-3_1-ed_14-12-2018.pdf. Acessado em 23 de junho de 2022. Fl. 2381DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 “conexões axiológicas que são construídas (ou, no mínimo, coerentemente intensificadas) pelo intérprete” 2 , e, ainda, a dialética jurídica (pela apresentação e contra-apresentação de argumentos técnico-jurídicos). Trazendo para esta seara, destarte, a clássica equação kelseniana, pensada para viabilizar a construção da norma, tem-se que “se A, deve ser B” 3 . Se, entretanto, um dado aplicador do direito, partindo das suas “conexões axiológicas” (preconceitos jurídicos que ele coerentemente intensifica, nas palavras de Ávila), se socorre de uma leitura própria da prescrição “A”, quando sobreposta às circunstâncias de fato, concluirá pela implementação da consequência “B” de forma distinta daquele que considera “A” sob outras preconcepções. Objetivamente, uma Turma pode considerar que se “A+”, deve ser “B”, ao passo que outro Colegiado poderá edificar a norma, que compreende um mesmo conjunto fático (ou, quando menos similar), a partir da equação clássica “se “A”, deve ser “B”. E é, precisamente aí, que se estabelece a divergência interpretativa que desafia o remédio excepcional em testilha. Daí a necessidade de: a) a construção normativa se dar sobre uma mesma prescrição (substrato) legal (ou legislativa, inclusive na acepção do art. 100 do Código Tributário Nacional); b) o exercício silogístico se implementar quanto a circunstâncias fáticas iguais ou, quando menos, similares, ou, de outra sorte, estaremos potencialmente, tratando de uma mesma prescrição normativa e cuja consequência se implementa de forma distinta, apenas, por conta da aludida dissimilitude fática; c) as turmas responsáveis pela prolação da decisão que positiva a norma serem distintas, dado que, em sendo o mesmo colegiado, não se poderá considerar que estes aplicadores colijam “conexões axiológicas” distintas (ao menos em tese). Em razão da premissa descrita em “a”, os interessados devem deixar claro qual a prescrição legislativa está sendo examinada; porque só há interpretação antinômica em relação a um mesmo antecedente e consequente abstratamente previsto na lei. Daí porque, inclusive, não se estabelecer a divergência em relação a decisões que se debruçam acerca de preceitos legislativos que, não obstante tratarem de uma mesma matéria, sejam, cronologicamente, distintos (os próprios contextos destas regras não serão os mesmos e o exercício silogístico subsequente, necessariamente, se implementará de forma distinta – paradigmas anacrônicos, como descrito pelo Manual de Admissibilidade 4 ). 2 ÁVILA, Humberto. Toeria dos Princípios - da definição à aplicação dos princípios. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2018, p. 65. 3 Lembrando, aqui, que para Kelsen, esta equação ainda depende do ato do aplicador da lei, não se concretizando automaticamente pela simplesmente implementação do fato hipotético "A" (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, versão condensada pelo próprio Autor. 4ª ed., tradução de J. Cretellajr. e Agnes Cretella, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 47. 4 Op. cit. p. 57. Fl. 2382DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Outrossim, e ainda no que tange ao fundamento tratado em “a”, supra, a proposição normativa tem que ter sido objeto de decisão, ainda que implícita, pelos acórdãos a serem comparados. Sem o seu prequestionamento, não há positivação da norma e, ato contínuo, não há, propriamente, matéria a ser comparada. Noutro giro, o pressuposto declinado em “b” impõe a identidade fática e afasta a possiblidade de se estabelecer a divergência quando a questão torna relevante a prova produzida ou não produzida (os fatos devem estar postos, já que a equação Kelseniana, sempre, será diferente para cada conjunto fático-probatório, independentemente da leitura que se faça acerca das prescrições normativas). Aliás, este mesmo entendimento se encontra divisável no Manual de Exame de Admissibilidade, citado alhures. Veja-se: Assim, a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim na interpretação da legislação. Com efeito, tratando-se de situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto probatório específico, as soluções diferentes não têm como fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim as diferentes situações fáticas retratadas em cada um dos julgados. E, por fim, só se estabelece divergência quando a norma é edificada por aplicadores distintos. Esclareço, por oportuno, que as premissas agora postas são próprias deste Relator e não representam, necessariamente, o entendimento do Colegiado acerca deste pressuposto de cabimento. Se prestam, valem a insistência, apenas para nortear o exame a ser realizado por este Conselheiro, não vinculando, em absoluto, os demais membros deste Colegiado que, por certo, adotam, ou adotarão, outros critérios que não, e necessariamente, os até aqui expostos. Assentadas, assim, as premissas a serem assumidas por este Relator, e somente por ele, passo ao exame do cabimento do apelo ora analisado. I.2.2 Das matérias em exame e da análise, in concreto, do dissídio. Não há dúvidas aqui de que o acórdão recorrido e as decisões paradigmas colacionadas interpretaram um mesmo antecedente normativo, em especial, os preceitos dos arts. 7º e 8º, da Lei 9.532/97. Resta saber, todavia, se a norma concreta e individual foi erigida, por cada qual, considerando-se uma realidade fática quando menos similar. No caso presente, o que se tem é a aquisição, por uma empresa estrangeira (Santander Central Hispano) de participação societária relativa ao Banco Banespa, hipótese em que o ágio criticado foi, aí, criado. Posteriormente, este ágio foi transferido à uma holding, desta feita nacional, mediante versão das ações do Banespa, como contrapartida pelo aumento e integralização do seu capital social, intentado pela companhia espanhola. Ao fim, a recorrente incorporou a predita holding e passou amortizar, em território nacional, o sobrepreço pago por sua controladora sediada no exterior. Quanto ao paradigma de nº 1301-002.047 (caso CTEEP), a reestruturação societária ali examinada é muito similar àquela sobre o que se debruçou o acórdão recorrido. Todavia, existem algumas distinções que podem ser consideradas relevantes, principalmente, pelos meus pares. Fl. 2383DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Realmente, no caso examinado pela 1ª Turma da 3ª Câmara, a empresa, tida e havida como real investidora, era nacional e não estrangeira. Neste passo, com ou sem a interposição de empresa veículo, e mesmo que não se verificasse a transferência do ágio, este ainda teria se formado em território brasileiro e seria, de qualquer forma, amortizável e apropriável para fins fiscais. O problema em apreço é que o uso da citada empresa de passagem era imperioso para viabilizar o próprio negócio então intentado, por força de determinações regulatórias. Esta situação, foi textualmente destacada pelo Relator do aludido acórdão comparado, como se vê da seguinte passagem, abaixo transcrita: Tenho por válidas as motivações extratributárias apontadas pela recorrente como impeditivas para que o negócio se fizesse pela via mais simples. O uso de "empresa veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL). No entanto, o acórdão paradigma deixa claro que, mesmo em contexto em que a adquirente original fosse estrangeira, a transferência do ágio ainda seria considerada legítima. Confira-se: Guardadas as diferenças para o presente caso, em que o "investidor inicial", a ISA CAPITAL, se encontrava no Brasil e não no exterior, não se questiona ter sido ela quem arcou com os recursos financeiros para a aquisição da participação societária na investida CTEEP. Mas considero legítima a transferência desse investimento para um novo investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), com o que ocorre, sim, a confusão patrimonial entre investidor e investida. Também aqui releva lembrar a impossibilidade da operação direta entre o "investidor inicial" e a investida. Em última análise, para o Colegiado do acórdão comparado, a nacionalidade da real investidora não seria relevante para a validação das operações e, consequentemente, para o aproveitamento do ágio ali criticado. I.e., para a construção da norma jurídica individual, o único fato efetivamente importante a ser considerado foi a transferência do ágio da compradora inicial para uma segunda empresa, considerando, assim, ilegítima a glosa intentada. Ou seja, ainda que se observem dissimilitudes entre o contexto em que as operações tratadas no paradigma se deram e aquele observado no acórdão recorrido, a controvérsia se resolveu, exclusivamente, a luz do entendimento construído em cima de circunstâncias similares: com base no art. 7º, caput, da Lei 9.532/97, o ágio, porventura, transferido ainda será dedutível porque o detentor do investimento (mesmo que por transferência), intentará a confusão patrimonial a que alude o precitado dispositivo assim que ocorrer um dos eventos societários ali tratados (incorporação, cisão ou fusão). E isto revela o dissídio jurisprudencial, suficiente para se admitir o apelo. E situação muito similar é observada no acórdão comparado de nº 1301.002.281 em que o predito Colegiado, a despeito de qualquer questionamento adicional (em especial quanto ao propósito negocial na interposição de empresas de passagem), considerou que a confusão patrimonial efetivamente ocorreu, mesmo que na empresa para a qual o ágio formado antes das subsequentes operações engendradas tenha sido transferido: Fl. 2384DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Em 30/06/2005, mais de um ano após as negociações da Hipercard ACC, a Unicard e a Unipart conferiram a Hipercard BM, ora Recorrente, a totalidade das cotas de sua titularidade o capital da Conabinu e Hipercard ACC, respectivamente. Isso pode ser facilmente verificado da análise dos documentos societários (fls. 1352/1.409) e da própria fiscalização: [...] Ora, se os investimentos foram transferidos para a Recorrente, assim como os ágios respectivos, verifica-se a confusão patrimonial dos patrimônios das investidas pela investidora, passando o ágio a ser dedutível para fins fiscais. Dito assim, considero comprovada a divergência jurisprudencial em relação aos dois paradigmas apresentados, orientando meu voto pelo conhecimento do recurso. II DO MÉRITO. DA INTERPRETAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 7º DA LEI 9.532/97 E DA EXPRESSÃO “CONFUSÃO PATRIMONIAL” A LUZ DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA LIMITAÇÃO CONTIDA NO ART. 111 DO CTN. Quanto ao mérito, o problema diz respeito à interpretação do art. 7º da Lei 9.532 e a sua compreensão segundo o sentido sintático-semântico de suas disposições. Com efeito, diz o preceito artigo o que se segue: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 [...]. É importante, de antemão, fixar-se algumas premissas. Venho defendendo, inclusive em diversos julgados passados, e com base na doutrina de Humberto Ávila, que o exercício hermenêutico tem, no sentido gramatical das palavras, um ponto de partida e, mais importante, um limite objetivo. Em linhas gerais, não é dado ao intérprete ignorar o sentido mínimo das palavras, devendo se ater a este se, uma vez apreendido, o resultado do exame da norma for razoável, suficiente e compatível com o sistema jurídico: Em segundo lugar, a classificação dos argumentos não pode ser inflexível, porque, antes da interpretação, também não se sabe qual dos argumentos será mais seguro ou mesmo qual deles será pertinente à decisão de interpretação. Em alguns casos, serão os elementos linguísticos e sistemáticos que irão decidir qual das alternativas interpretativas deverá ser escolhida; em outros, pela vagueza desses elementos, só os argumentos históricos é que poderão resolver a questão interpretativa. E assim sucessivamente. É dizer: a pertinência dos argumentos depende do próprio problema posto à prova. 5 Vale a insistência: caso a interpretação gramatical (que, para alguns, como Dennis Patterson 6 , não se trata, objetivamente, de interpretação) apresenta um resultado factível, 5 ÁVILA, Humberto. Argumentação Jurídica e a Imunidade do Luvro Eletrônico in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 19, março/2001, p. 170. 6 PATTERSON, Dennis. Meaning, Mind anda Law. Ashgate: Law Series, Tom D. Campbell, 2008, pp. 50 e ss. Fl. 2385DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art20 Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 qualquer outra construção hermenêutica será tida e havida como sofística ou falaciosa (pois a premissa - sentido semântico das palavras - não se conformará com as conclusões). A adoção, destarte, de outros métodos interpretativos (histórico, teleológico, sistêmico et coetera), bem como o uso de instrumentos integrativos, pressupõem a existência, na norma a ser examinada, de uma dita área de penumbra, lembrada por Hart, citado por Frederick Shauer 7 , a fim de se manter o núcleo gramatical da respectiva prescrição ou, nas palavras de Hart, o seu core of settle meaning (op. loc. cit.). Determinados tipos normativos, todavia, mesmo que compostos de expressões que possam transitar pela área cinzenta, ainda devem considerar, para a sua compreensão, outras limitações propostas pelo sistema e, quiçá, pela própria legislação. Dentre tais, destacam-se as normas de competência (que assumem o caráter de regra) e que, inclusive a luz do princípio da legalidade e, no campo da norma geral tributária, observada a limitação proposta pelo art. 108, I, do CTN, não podem ter dilargado o seu campo de aplicação por meio do método integrativo da analogia. No caso especifico dos arts. 7º e 8º, muito se debate se estas regras teriam um caráter antielisivo (como declarado na exposição de motivos da MP 1.602/97) ou, noutra banda, de benefício fiscal. E não pretendo aqui acirrar o debate. Isto porque, seja qual for a tese que se queira encampar, a interpretação desta prescrição encontrará limites atinentes à sua leitura, suficientes para se impedir a inclusão, nela, de fatos ali não contemplados, ou se retirar, dali, situações ou pessoas quanto as quais a norma, assim, não propõe. Realmente, se considerarmos que as regras de dedutibilidade fiscal do ágio conformam espécie normativa antielisiva, o art. 108 do Código Tributário Nacional vai impor a sua leitura a partir, exclusivamente, do espectro de competência por ela abarcado. Norma antielisiva, diga-se, é, sim, norma de competência e nesta seara não se pode pretender aumentar a sua materialidade por meio de métodos integrativos ou até mesmo, hermenêuticos, sem se ferir, explicitamente, o princípio da legalidade, em especial na sua vertente mais restritiva, a tipicidade cerrada. Em outras palavras, a predita disposição deve ser interpretada, primeiramente, a partir do sentido gramatical mínimo das expressões ali empregadas para, então, e considerado insuficiente, socorrer-se de outros métodos interpretativos, sempre se observando, no entanto, o limite proposto pelo CTN e pelo princípio da legalidade. Neste passo, não é possível que se pretenda abranger, pela prescrição normativa, fatos ou contextos que não estejam contemplados dentro do espectro dos institutos e conceitos ali postos. A norma é antielisiva e, desculpem-me a repetição, o emprego, v.g., de analogia é proibido. Por outro lado, se considerarmos que os artigos 7º e 8º têm natureza “exonerativa” (com as críticas que esta expressão, adotada pelo CTN, comporta), com mais razão a sua leitura deverá ser feita de forma neutra. Isto porque, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, todo e qualquer benefício fiscal, seja ele isenção propriamente, seja ele redução da base de cálculo, se sujeitará às limitações preconizadas pelo art. 111 do já por vezes mencionado CTN: 7 SHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. Cambridge Massachussets, London, England: Havard University Press, 2009, p. 152. Fl. 2386DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - PMF. NÃO INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. (...) 6. Não cabe ao intérprete restringir o alcance do dispositivo legal que, a teor do art. 111 do CTN, deve ter sua aplicação orientada pela interpretação literal, a qual não implica, necessariamente, diminuição do seu alcance, mas sim sua exata compreensão pela literalidade da norma. 7. Recurso especial não provido (REsp 1468436/RS, Relator Mauro Campbell, Segunda Turma, julgado em 01/12/2015 e acórdão publicado em 09/12/2015). TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. ART. 1º, XIV, DA LEI N. 10.925/2004. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. 1. As disposições tributárias que concedem benefícios fiscais demandam interpretação literal, a teor do disposto no art. 111 do CTN. 2. O art. 1º, XIV, da Lei n. 10.925/2004 reduz à alíquota zero de PIS e COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de farinha de trigo classificada no código 1101.00.10 da TIPI, o que restringe o benefício apenas ao produto especificamente enquadrado no indigitado código classificatório. 3. A farinha de rosca não pode ser enquadrada no apontado código, pois as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), no Capítulo 11, ao explicitar as Considerações Gerais, apenas estabelecem que a farinha de rosca devem submeter-se à posição 1101 (Farinhas de trigo ou de mistura de trigo com centeio) para fins classificatórios, mas em nada a equiparam à farinha de trigo prevista no código 1101.00.10. 4. Ou seja, a farinha de rosca enquadra-se na posição 11.01, mas não se pode deduzir deste fato que sua classificação seja no específico código 1101.00.10, o que afasta a pretensão recursal da parte de beneficiar-se da alíquota zero, porquanto inviável a interpretação extensiva almejada. Recurso especial improvido (REsp 1410259/PR, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/10/2015 e acórdão publicado em 09/10/2015). É certo que já me manifestei em outras ocasiões que a expressão “literal” contida no preceito do art. 111 supra deve ser compreendida não como hipótese limitadora ao exercício interpretativo, mas, isto sim, como instrumento limitador da própria competência tributária positiva ou negativa (v. acórdão de nº 1302-003.082, de minha relatoria, publicado em 25/10/2018). Isto é, a posição por mim assumida é de que a determinação contida no art. 111 em questão, impõe que as normas que comportam benefícios sejam interpretadas de forma neutra, de sorte a impedir que situações nela não previstas sejam por ela encampadas ou, de outro lado, que se pretenda excluir fatos que estejam compreendidos em seu núcleo prescritivo. Mas, como já alertado, ainda temos que observar o sentido mínimo das palavras até para que, mesmo que nos socorramos de algum método interpretativo, não incluamos, ou excluamos, do antecedente normativo, situação que seria por ele tratada. Fl. 2387DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Enfim, queira se considerar as regras aqui tratadas como de natureza antielisiva, queira, outrossim, defender o seu caráter exonerativo (repetindo-se as ressalvas quanto ao emprego atécnico desta palavra), o seu exame ainda terá que ser neutro, não podendo, dele, extirpar situação não expressamente excluídas ou nele se inserir fatos ou pessoas não compreendidas em seu aspecto material. O art. 7º da Lei 9.532, vejam bem, dispõe, apenas, que será autorizada a apropriação das parcelas amortizadas do ágio quando observado a absorção de patrimônio de uma empresa por outra que detenha, naquela, participação societária adquirida com sobrepreço... o aludido preceptivo aponta para a confusão patrimonial com pressuposto objetivo ao gozo do benefício, para quem assim entende, ou como fato condicionante à incidência da norma antielisiva (se esse for o posicionamento que queira sustentar). Mas, destaque-se, não há qualquer qualificador na predita norma acerca da expressão “adquirida com ágio”. Não se diz que o ágio deva ter sido pago pela detentora da participação. Exige-se, apenas, que esta participação seja detida pelo incorporador (ou pelo incorporado, caso se observe a situação prevista pelo art. 8º). A lei sequer se utiliza das expressões adquirente e adquirido. Não há nada, aí, que possa permitir se inferir que a aludida confusão se dê entre aquele que de fato despendeu recursos financeiros e a empresa ou companhia adquirida, até porque, destaque-se, isso seria absolutamente desimportante se considerarmos que, seja na empresa que recebeu os ativos que geraram a amortização, seja naquela que se sacrificou economicamente, o ágio será amortizado porque registrado na forma do art. 20 do Decreto 1.598/77. Qualquer interpretação que se queira dar para considerar como premente a confusão patrimonial entre aquele que paga pelo investimento e o investido em si, estará dando ao predito preceptivo leitura não neutra, extirpando, assim, de seu núcleo prescritivo, situação que, pelo sua simples leitura, estaria ali contemplada. Ato contínuo: a) se se considerar a predita regra como norma geral antielisiva, estar-se-á, potencialmente, diante de desrespeito ao limite proposto pelo art. 108 do CTN e/ou, mais grave, em aviltamento ao princípio da legalidade; b) noutro giro, se se entender se tratar de norma que prevê benefício fiscal, aí se observará a clara contrariedade às disposições do já alardeado art. 111 do por vezes referido diploma de lei complementar ex rationae materiea. Mais que isso, vejam bem, os dois preceitos acima (arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97) não podem ser interpretados, sem se considerar as regras encartadas no art. 385 do RIR e aquelas contidas nos arts. 179 e 227 da Lei das S.A. O primeiro dispositivo, contido no RIR/99, versa sobre as regras concernentes ao registro e avaliação de investimentos havidos em coligadas ou controladas, valendo destacar em especial, as disposições prescritas por seu caput. Este, frise-se, impõe (dever) o registro do custo de aquisição de investimento desdobrado em valor do patrimônio líquido e ágio, cada qual apontado em subcontas contábeis distintas, dentro do grupo "investimentos", conta que compõe o ativo da companhia ou empresa, conforme descrito no art 179 da Lei 6.404/75: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: Fl. 2388DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 (...) III - em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa (...). Especificamente no caso da incorporação, todos os direitos descritos nas contas dos ativos da incorporada são absorvidos pela incorporadora por sucessão, incluindo-se, aí, o ágio registrado nas citadas subcontas. É o que diz o art. 227 da Lei das S/A: Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Objetivamente, no caso em testilha, o direito de amortizar o ágio, não está adstrito à confusão patrimonial entre o adquirente originário e o investimento. Ele se implementa pela confusão patrimonial das empresas coligadas, ou controladora e controlada, mesmo que, na forma do art. 8º da Lei 9.532, o investimento esteja na incorporada, até porque o ágio registrado na incorporada se transfere para a incorporadora na forma do art. 227, supra. No caso presente, de fato o ágio foi gerado fora do Brasil e posteriormente transportado para empresa nacional, lembrando, inclusive, que as operações foram consideradas legítimas pela própria autoridade fiscal (motivo pelo qual, inclusive, não houve qualificação da multa de ofício). Mas, insista-se, não há nenhuma disposição legal/normativa que impeça esta conduta e, muito menos, que imponha considerar que a apropriação das respectivas despesas se dê, apenas, naquele contribuinte que tenha concretamente despendido os recursos necessários à aquisição do investimento. Para tanto, cabia ao legislador explicitamente trazer semelhante limitação, não cabendo ao aplicador da lei inovar para criar hipótese restritiva não tratada pela lei. Assim, tem razão a recorrente, cabendo, neste passo, a reforma do acórdão recorrido para, afastada a premissa declinada pelo D. Redator para o voto vencedor, prover o recurso, ainda que, todavia, e conforme alerta feito no tópico I.1, parcialmente. Isto porque, como já destacado, o auto de infração também criticou as operações a luz da teoria econômica do direito tributário, reportando imprescindível, ao aproveitamento do ágio, a identificação de um propósito negocial nos eventos intentados. E isto deverá, agora, ser enfrentado pelo Colegiado Recorrido. III CONCLUSÃO. A luz do exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial do contribuinte a fim de, reformando-se o acórdão ora vergastado no ponto em que atacado, para afastar a premissa jurídica atinente à ausência de confusão patrimonial e, assim, devolver o feito ao Colegiado a quo a fim de que se pronuncie sobre a imprescindibilidade ou não do propósito negocial, enquanto pressuposto de validade das operações realizadas, ou, mesmo, para atestar a sua efetiva ocorrência, ou não. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 2389DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada. O I. Relator restou vencido em sua proposta de dar provimento ao recurso especial da Contribuinte com retorno ao Colegiado a quo. A maioria do Colegiado compreendeu que o acórdão recorrido não merecia reforma e negou provimento ao recurso especial. Esta Conselheira, como antes indicado, já se manifestou contra a dedutibilidade das amortizações em comento, nos termos do voto, nesta parte condutor, do citado Acórdão nº 1101-000.961, na sessão de julgamento de 08 de outubro de 2013: Adentrando à análise do mérito, mostra-se necessário, inicialmente, recordar os pontos relevantes da acusação fiscal, que conduziram à glosa dos valores questionados. Segundo as autoridades lançadoras, as amortizações seriam indevidas porque:  O ágio em questão foi pago por Santander Hispano pelas ações do Banespa, e o aporte por ele feito na Santander Holding destinou-se a transferir exatamente o montante investido pela sociedade espanhola na aquisição do Banespa, de modo a refletir aquele fato econômico nas demonstrações da Santander Holding;  A Lei nº 9.532/97 prestou-se a coibir planejamentos tributários abusivos, como exposto no parágrafo 11 da Exposição de Motivos nº 644/MF, relacionada à Medida Provisória nº 1.602, que veio a ser convertida naquela Lei. Deste modo, o descumprimento dos requisitos legais impede a dedução dos encargos de amortização;  A existência de ágio pago pelo Santander Hispano na aquisição do Banespa seria inquestionável, mas seu fundamento econômico em rentabilidade futura seria duvidoso, porque ignora o fundo de comércio do Banespa, especialmente a relevância da carteira de clientes, a capilaridade de sua rede, seu nome e sua marca (ativos da instituição);  A Santander Holding, de efêmera duração (10/2000 a 07/2001) e sem qualquer outra atividade, prestou-se apenas para carrear o ágio para o Brasil, como típica “empresa veículo”, sem qualquer propósito negocial;  O ágio foi pago pela sociedade espanhola e deveria estar contabilizado em seu patrimônio, de modo que as operações societárias realizadas prestaram-se apenas a transferir este ágio para uma sociedade domiciliada no Brasil;  A amortização do ágio tem como pressuposto uma anterior contabilização do custo do investimento por contribuinte, pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Sendo a adquirente espanhola, o registro do ágio deve se submeter à legislação daquele país, que pode, inclusive, conceder benefícios fiscais nestes casos; Fl. 2390DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71  Tendo em consideração os lançamentos contábeis das operações realizadas, conclui-se que o investimento no Banespa (incluindo o ágio pago), por via indireta, permaneceu, mesmo após todas as operações societárias já discorridas, sob o controle da empresa espanhola que arrematou as ações com ágio. Assim, o ágio permanece indiretamente como um ativo da sociedade espanhola, por meio de sua participação na sua controlada brasileira;  Há fraude pois a operação planejada entre as empresas de um mesmo grupo (uma delas controlada pela outra e ambas sob o controle da mesma pessoa jurídica sediada no exterior, qual seja, o Banco Santander Central Hispano) foi engendrada com o evidente intuito único de "criar" despesas de amortização em uma delas, diminuindo ilegalmente sua base tributável;  O uso de “empresa veículo” e a fundamentação do ágio exclusivamente em rentabilidade futura, ignorando o fundo de comércio da empresa adquirida, para beneficiar-se da dedução fiscal, também justificam a qualificação da penalidade. As autoridades lançadoras, portanto, dentre outros aspectos, entendem que somente houve ágio pago na aquisição original do Banespa pelo Santander Hispano, de modo que o ágio deve integrar o patrimônio da sociedade espanhola. Destacam, inclusive, que o ágio lá permaneceu indiretamente, depois de todas as operações societárias realizadas. Asseveram, assim, que houve fraude para internalização do ágio aqui amortizado, justificando a glosa destas amortizações e a qualificação da penalidade. Esta Relatora já se manifestou contrariamente a este tipo de operação, que busca superar os impedimentos práticos verificados no atendimento às condições legais para dedução, na apuração do IRPJ e da CSLL, da amortização do ágio antes da alienação do investimento. Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio estão assim disciplinados no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. Fl. 2391DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 § 2º - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). (negrejou-se) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404/76: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei nº 1.598/77, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. Fl. 2392DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8 o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532/97 podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. Fl. 2393DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória n o 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico- tributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532/97 a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei nº 9.532/97 tenha instituído um benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7 o e 8 o , nos termos de sua exposição de motivos, prestou-se, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento. Na sistemática vigente, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Fl. 2394DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio par a empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Fl. 2395DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejou-se) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7 o da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri Fl. 2396DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM n o 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7 o da Lei n o 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. Importante destacar que o entendimento aqui firmado não pode ser comparado ao posicionamento desta Relatora expresso em declaração de voto no julgamento consubstanciado no Acórdão nº 1101-00.354, divergindo dos fundamentos do voto condutor de lavra do I. Conselheiro José Ricardo da Silva (caso Vivo): Com a devida vênia, registro as razões de minha divergência quanto ao posicionamento do I. Relator, que acolheu os fundamentos adotados pela 5 a Turma da DRJ/Porto Alegre para exoneração parcial da exigência, bem como deu provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte. Como relatado, a Turma Julgadora restringiu as hipóteses de transferência de ágio aos casos de fusão, cisão ou incorporação envolvendo a investida e a investidora, e afastou tal hipótese no contexto presente nestes autos, no qual vislumbrou aquisição de investimento por realização de capital, em razão da qual surgiria novo ágio na nova investidora, ao passo que a antiga investidora deve baixar seu investimento (e respectivo ágio), apurando eventual ganho de capital. Admitiu aquela Turma Julgadora que a entrega, à “Investidora”, de ações (ou quotas de capital) de emissão da “Nova Investida” representaria um “pagamento” desta em favor daquela, e sendo ele maior que o valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga “Investida”), seria possível o registro de ágio na aquisição de ações. E transportando estes conceitos para o caso concreto, assim concluiu o I. Relator da DRJ/Porto Alegre: Ora, foi esta a situação que ocorreu com a criação da empresa TULA Part. Ltda.. Com efeito, a empresa “Nova Investida” (TULA Part. Ltda.): (1) recebe Fl. 2397DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 ações da antiga “Investida” (Celular CRT Part.) e (2) entrega à “Investidora” (TBS Celular Part. S/A) quotas de capital de sua própria emissão. No caso o valor “pago” pela “Nova Investida” – TULA Part. Ltda. (representado pelo valor de seu capital, entregue à “Investidora” – TBS Celular Part. S/A – na forma de quotas de capital de sua emissão) foi maior do que o valor patrimonial da participação societária adquirida (referente à antiga “Investida” – Celular CRT Part., entregue pela “Investidora” à empresa “Nova Investida” – TULA Part. Ltda.). Assim, nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de ágio na aquisição de ações, no patrimônio de TULA Part. Ltda. Por outro lado, há que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela Investidora – TBS Celular Part. S/A – na Antiga Investida – Celular CRT Part. – podendo gerar um ganho de capital para a Investidora. Dessa forma, depreende-se claramente que o ágio eventualmente existente na “Investidora” não é transferido para a “Nova Investida”, mas somente é baixado do ativo da “Investidora”, reduzindo o eventual ganho de capital a ser por ela auferido. Isso denota que os vícios dos ágios anteriormente existentes em empresas do grupo não têm o condão de serem transferidos para o ágio surgido no patrimônio da TULA Part. S/A. Com efeito, esses vícios lograriam a existência de ganho de capital nas empresas que deram baixa de seus investimentos (e dos respectivos ágios). Entretanto, não foi esse o lançamento efetuado. Todavia, como bem consignou o autuante nos demonstrativos anexos ao Relatório Fiscal, não houve ali ágio pago, ao qual pudesse ser associado o motivo expresso no laudo de rentabilidade futura apresentado pela empresa fiscalizada. E isto porque não houve terceiros envolvidos nesta operação, mas sim transferência da titularidade das ações entre empresas do mesmo grupo, sob controle comum. O próprio procedimento adotado para esta transferência, e para aquelas que a antecederam, evidenciam que o ágio em questão, na verdade, formou-se quando da privatização dos serviços de telefonia, e foi sendo atribuído às empresas sucessoras/adquirentes pelo valor remanescente após as amortizações apropriadas nas empresas sucedidas/alienantes, enquanto estas eram titulares do investimento. Ressalto que o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP) elaborado por Sérgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke (7 a Edição) é claro quanto à inexistência de ágio formado em operações de transferência como estas: [...] Logo, é necessária uma aquisição onerosa de terceiros para formação do ágio, exigência também expressa na legislação tributária: Decreto-lei nº 1.598, de 30 de dezembro de 1977 [...] Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 [...] É, portanto, o ágio pago na aquisição de investimentos que pode ser amortizado. Refere-se o art. 7 o da Lei nº 9.532/97 ao ágio apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e este, por sua vez, trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Assim, se houver uma efetiva aquisição, e o patrimônio líquido da adquirida se mostrar menor que o custo de aquisição do investimento surgirá o ágio passível Fl. 2398DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 de amortização com efeitos na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que a pessoa jurídica detentora da participação societária adquirida com ágio incorpore a investida, ou vice-versa (art. 8 o , alínea “b” da Lei nº 9.532/97). Tal tema, inclusive, já foi apreciado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mas em situações mais gravosas, nas quais o ágio surge internamente, mediante reorganização societária envolvendo apenas empresas sob controle comum. Neste contexto, foram as seguintes as conclusões do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, expressas no Acórdão nº 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela 1 a Turma Ordinária da 3 a Câmara desta 1 a Seção de Julgamento, em sessão de 13 de maio de 2009: [...] Aqui, porém, a autoridade lançadora entendeu que houve formação de ágio na criação da TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante conferência das ações (mantidas pelos antigos acionistas) da CRT, o qual não estava devidamente fundamentado em rentabilidade futura, a inviabilizar a dedução parcial dos valores contabilizados pela autuada. No entanto, há evidências de formação de ágio na aquisição original da CRT por aqueles acionistas, aquisição esta que se deu em razão da privatização daquela empresa, cujo Edital estipularia preço inicial fundamentado em rentabilidade futura. Assim, no suposto de que sejam verdadeiras estas alegações contidas em recurso voluntário – até porque sua confirmação não se justifica ante o resultado do julgamento favorável à autuada, pelas razões expostas pelo I. Relator José Ricardo da Silva – o ágio transferido até o momento em que se verificou o evento previsto no art. 7 o da Lei nº 9.532/97 teria fundamento, sim, em rentabilidade futura, não havendo motivo para acolher o recurso de ofício decorrente da exoneração desta exigência. Naquele caso, a acusação fiscal centrava-se na falta de comprovação do fundamento do ágio amortizado e, admitindo-se a transferência do ágio, vislumbrou-se a possibilidade de seu fundamento em rentabilidade futura estar evidenciado no momento da aquisição em processo de privatização, o que desconstituiria a acusação fiscal, vez que não opostas outras condições para dedutibilidade do ágio amortizado. Já no presente caso, a autoridade fiscal, apesar de também questionar o fundamento do ágio contabilizado, observou que requisitos preliminares impediram a repercussão de sua amortização na apuração do lucro real. A autoridade lançadora demonstra no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 395/398, que o investimento inicial de R$ 9,6 bilhões feito pelo Santander Hispano, para aquisição do Banespa, permaneceu sob sua titularidade indireta, ao final representado por investimento na controlada Banco Santander S/A, que posteriormente incorporou o Banespa. Portanto, o requisito legal de extinção do investimento não se verificou, subsistindo ativas a investidora e a investida, e por conseqüência os valores representativos do ágio no patrimônio da sociedade espanhola. Em tais condições, as amortizações promovidas pelas empresas brasileiras são indedutíveis porque não representam despesas próprias, mas sim despesas da adquirente original do investimento, que subsiste ativa. As operações societárias realizadas, visando internalizar o valor equivalente ao ágio pago pela empresa espanhola, e criar uma incorporação para supostamente atender ao requisito do art. 7 o da Lei nº 9.532/97, revelam que a contribuinte buscou, apenas, uma vantagem tributária, sem alterar o controle societário da investida no Brasil. Assim, resta comprovada a conduta contrária à lei, intencionalmente praticada pelo contribuinte, mas que no entender da Fiscalização seria, inclusive, hábil a justificar a Fl. 2399DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 qualificação da penalidade. Ocorre que, se de um lado não apenas as omissões de dados e informações constituem o dolo necessário para caracterização da fraude, verificando- se esta também quando o sujeito passivo constrói um cenário falso para aparentar a presença dos requisitos legais que autorizariam a dedução por ele pretendida, não é possível afirmar que a conduta da autuada, no presente caso, tenha alcançado estes contornos. O grupo empresarial buscou usufruir do que entendia ser um benefício fiscal constituindo empresa veículo para, a partir dela, formalizar uma incorporação que não realizou o objetivo final da lei, qual seja, a união patrimonial entre investida e investidora. De outro lado, porém, o ágio efetivamente existiu e foi pago pela empresa espanhola ao Estado Brasileiro, em procedimento licitatório, apenas não se verificando a incorporação entre investidora e investida, permanecendo o ágio representado no patrimônio da investidora espanhola. Na medida em que somente a empresa espanhola detinha as condições necessárias para a aquisição, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem a ser considerada na decisão empresarial, não podendo ser posteriormente brandida com fundamento na igualdade entre os licitantes. Mas, interpretando de forma diversa a legislação, a contribuinte praticou os atos que reputou válidos para amortizar o ágio pago na aquisição do Banespa, atos que devem ser reprovados com a conseqüente exigência do crédito tributário. Contudo, não se vislumbra dolo suficiente à caracterização da fraude tributária, na medida em que o ágio existe e foi pago em procedimento licitatório, à semelhança de outros casos práticos que ensejaram o aproveitamento do disposto no art. 7 o da Lei nº 9.532/97, a motivar a equivocada interpretação da contribuinte. Por oportuno registre-se o destaque feito pelo Conselheiro José Sérgio Gomes durante esta sessão final de julgamento, reportando-se aos fundamentos do Conselheiro Antonio José Praga de Souza no Acórdão n o 1402-000.802 que, como já mencionado, tratou da mesma operação aqui em análise: Voltando a situação versada no presente processo, constata-se pela DIPJ/2003, regularmente apresentada dentro prazo e posteriormente retificada, que o Banespa auferiu receitas tributáveis da ordem de 7,100 Bilhões de Reais em 2002. Por seu turno, a base de cálculo do IRPJ e CSLL foi de aproximadamente 80 Milhões de Reais, ou seja, em pouco mais de 1% da receita total, sendo que a amortização do ágio reduziu em R$ 1,492 Bilhão de Reais. Além disso, no ajuste anual a contribuinte apurou Saldos Negativos de Recolhimentos de 4 Milhões (IRPJ). Ora, uma empresa com esses números certamente estava sujeita ao acompanhamento especial de que trata a Portaria SRF nº 448 de 2002. Definitivamente não é crível que a dedução pudesse ser ocultada do Fisco na contabilidade ou na DIPJ da recorrente, o que em verdade não ocorreu. Em suma, o Santander Hispano jamais abriu mão de seu controle sobre o Banespa, e manteve integralmente em seu patrimônio o investimento feito no Brasil para sua aquisição. Logo, o aporte de capital na Santander Holding, representado pelas ações detidas pelo Santander Hispano no Banespa, somente duplica o ágio que subsiste no patrimônio da investidora original. Em conseqüência, não há ágio a ser amortizado com efeitos fiscais pelas empresas nacionais, efeitos estes que somente se verificam na extinção do investimento, por alienação a terceiros ou por liquidação recíproca entre investidora e investida. Interpretando equivocadamente os dispositivos legais que tratam a matéria, a contribuinte acabou por reduzir indevidamente as bases tributáveis, de modo que regular é a exigência dos tributos não recolhidos. Todavia, não há justificativa para a qualificação da penalidade. Quanto aos demais pontos da defesa, relativamente ao mérito da exigência principal, cumpre acrescentar que: Fl. 2400DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71  3.1 - Do Processo Fiscalizatório - Ausência de Questionamento dos Atos Praticados - Presunção da Falta de Propósito Negocial: diz a recorrente que a Fiscalização se ateve, apenas, aos atos societários, sem buscar ou questionar a empresa acerca do propósito negocial destas operações. Todavia, os requisitos legais são claros e objetivos, sendo desnecessário perquirir qual a razão de a contribuinte ter buscado criar um contexto no qual eles aparentemente se mostrassem atendidos, para a partir dali reduzir suas bases tributáveis. Argumentos retóricos foram usados pela Fiscalização e pela recorrente, mas excluindo-os resta patente que não houve a reunião da investida e da investidora em um mesmo patrimônio, para atendimento ao requisito legal para amortização do ágio. O ágio pago pela empresa espanhola continuou figurando em seu patrimônio, agregado ao investimento promovido no Banespa, ainda que posteriormente intermediado por outras investidas no Brasil. Embora a recorrente se esforce para demonstrar que há duas realidades, o fato é que materialmente elas se confundem, na medida em que a segunda estrutura aventada, de integralização de capital da Santander Holding é meramente formal, com vistas a tentar atender os requisitos legais para amortização fiscal do ágio. Desnecessário, portanto, avaliar a qualidade da argumentação fiscal acerca da natureza do ágio pago, ou os argumentos excluídos pela Fiscalização a partir do segundo lançamento.  3.2 - Da Efetiva Operação Realizada - Aquisição do Banespa para Expansão das Atividades do Grupo Santander no Brasil: irrelevante a demonstração da forma como se processou a aquisição do Banespa, pois a dita integração das atividades bancárias para obtenção de sinergia do grupo Santander não ensejou a extinção do investimento na adquirente, promovendo- se apenas incorporações em níveis inferiores da organização, de modo a tentar criar o contexto previsto em lei, inviabilizado originalmente em razão das circunstâncias específicas nas quais a aquisição se verificou. Assim, a análise histórica das operações praticadas pelo Grupo apenas confirma que a aquisição do investimento, e por conseqüência o pagamento do ágio, não foi realizada pelas empresas que participaram da incorporação invocada como marco para amortização fiscal do ágio. Por sua vez, a provisão exigida pela CVM como proteção dos acionistas minoritários reafirma a impossibilidade de amortização do ágio nas empresas autuadas, e a conseqüente redução da distribuição de dividendos, à semelhança da redução do lucro tributável.  3.3 - Legitimidade da Aquisição do Investimento com Ágio pela Santander Holding e Posterior Aproveitamento da sua Dedutibilidade Fiscal pelo Banespa e pelo Recorrente: a aparente regularidade formal das operações individualmente consideradas é reconhecida pela própria Fiscalização, e expressar sua fundamentação legal e o amparo em laudos de auditoria independente não afasta o vício apontado pela autoridade lançadora, no sentido de que o investimento original, adquirido com ágio, permanece no patrimônio da investidora espanhola, apenas que agora travestido em investimento em uma outra empresa do grupo no Brasil. Somente a análise individualizada dos fatos enseja a conseqüência pretendida pela recorrente. Se analisadas em conjunto, as operações revelam que materialmente o investimento inicial subsiste na empresa espanhola (nas palavras da recorrente, o Santander Hispano passou a possuir em seu ativo um investimento em outra sociedade controlada (Santander Holding) no mesmo valor de R$ 9,57 bilhões), mas ainda assim a controlada passa a dispor, em seu patrimônio, do almejado ativo amortizável, para fins de redução de seu lucro tributável, o qual somente deveria existir mediante liquidação recíproca daquele ativo da investidora com o patrimônio líquido da investida. Irrelevantes, assim, as referências feitas pela autoridade julgadora de 1 a instância às irregularidades no valor atribuído às ações conferidas em aumento de capital da Santander Holding. E, quanto à obra de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Fl. 2401DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Quartier Latin, 2008), pertinente observar que o mesmo autor diz na p. 766: Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível - haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 23 do Decreto-lei n. 1598. Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida dessa expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. No mais, o tratamento fiscal conferido ao ágio não pode ser interpretado como benefício fiscal, tendo em conta as justificativas expressas para edição da Lei nº 9.532/97, como inicialmente exposto, de modo que as argumentações acerca da extrafiscalidade, e a discussão acerca da fundamentação do ágio pago são irrelevantes, pois não se verificou a absorção de patrimônio entre investida e investidora.  3.4 — lsonomia entre Concorrentes e Neutralidade Fiscal na Alienação do Banespa - Inexistência de Privilégio Exclusivo para as Empresas Nacionais de Aproveitamento Fiscal do Ágio: na medida em que as disposições dos arts. 7 o e 8 o da Lei nº 9.532/97 não são interpretadas como benefício fiscal, não tem lugar, aqui, a pretensão da recorrente em legitimar as operações formalizadas para construir o cenário legal no qual a amortização, com efeitos fiscais, seria admitida. A isonomia na licitação para alienação do Banespa restou atendida com a observância aos requisitos da Lei nº 8.666/93, e nenhuma restrição verificou-se em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes. Impróprio também invocar igualdade de tratamento tributário, se a adquirente é empresa domiciliada na Espanha e sequer se submete às leis brasileiras para fins de tributação de renda e patrimônio. O reflexo da Lei nº 9.532/97 na oferta de um maior lance nas licitações é uma inferência da recorrente, que não tem respaldo na motivação da lei, de modo que a entrega do preço à União não pode ser invocada para admissibilidade das reduções do lucro tributável da empresa privatizada. Ademais, a disparidade entre o lance vencedor e aquele oferecido pelas demais concorrentes permite inferir, também, que a empresa espanhola vislumbrava vantagens globais para o grupo, para além da própria rentabilidade que a empresa adquirida poderia, individualmente, gerar. E são estas vantagens que determinam o valor do lance, e não o alegado “benefício fiscal”, cuja execução, inclusive, revestia-se de incertezas por depender de uma estruturação que apresentasse os contornos exigidos por lei para admissibilidade das deduções nela previstas. Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei nº 9.532/97.  3.5 — Da Sistemática de Alienação das Ações no Leilão — Sigilo do Lance como Fator Determinante para a Aquisição do BANESPA: o direito ao sigilo da proposta é invocado como impedimento para o prévio aporte do lance no Brasil. O fato, porém, é que os recursos para tal aquisição eram da controladora espanhola, de modo que sua atuação como adquirente nada mais é do que a verdade. Qualquer outra forma adotada somente mascararia esta realidade (a própria recorrente reconhece a inviabilidade de a Santander Holding atuar como licitante no processo de leilão do Banespa, que, do ponto Fl. 2402DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 de vista operacional e administrativo, especialmente em razão de seu capital de R$ 1.000,00 à época), restando inadmissível a invocação de sua não implementação em favor da prática realizada.  3.6 — Da Necessidade (Imprescindibilidade) da Santander Holding — Fundamento Econômico para o Presente Concreto: a necessidade de uma instituição não-financeira no Brasil para aporte da participação societária detida pelo Santander Hispano somente justifica o fato de este aporte não ter sido feito em uma das instituições financeiras do Grupo já existentes no Brasil, e não desconstitui o aporte feito sem a intenção de efetivamente transferir a participação societária para a empresa destinatária, permanecendo o Banespa sob o controle indireto do Santander Hispano. Dizer que no aporte de capital na Santander Holding o componente fiscal era uma das possíveis conseqüências lógicas da referida estratégia econômica mascara a realidade, pois nenhuma outra razão se verifica na pretendida transferência da participação societária no Banespa para uma empresa brasileira, que não a dedução fiscal do ágio pago pela empresa espanhola. Em verdade, o único propósito destas operações é fazer valer o que a recorrente entende ser um direito seu, em razão da equivocada interpretação de um dispositivo legal como “benefício fiscal” concedido aos participantes de licitações para privatização de empresas públicas, de modo que, também aqui, à semelhança da jurisprudência invocada pela autoridade lançadora, não se verifica propósito negocial na criação da “empresa veículo” Santander Holding, sendo irrelevante, inclusive, que ela tenha sido criada antes do processo licitatório. Quanto à preservação dos direitos dos acionistas minoritários do Banespa, como já dito, a constituição de provisão na Santander Holding no montante total do ágio trata-se de providência exigida pela CVM justamente porque não há substância no ágio assim transferido, vez que ele subsiste materialmente no patrimônio da real investidora. Por fim, as justificativas para o baixo capital social e ausência de empregados, em razão da atividade de holding, não permitem que se olvide da existência da Santander Holding por apenas 10 meses, sob a justificativa de esta seria uma etapa do processo de integração bancária do grupo no Brasil, permitindo a sinergia decorrente de integração tecnológica e operacional, pois estas operações permaneceram, antes e depois do aporte questionado, sob o comando do Grupo empresarial, inexistindo demonstração de qualquer atividade específica praticada pela holding neste sentido, senão servir de veículo para o aproveitamento da dedução do ágio.  3.7 — Da Teoria do Propósito Negocial — Aplicabilidade às Operações Praticadas: como restou aqui demonstrado, o direito à fruição da amortização do ágio exige a participação direta da sociedade que o pagou, mediante união de seu patrimônio ao da investida. Ademais, mantido o controle da investida pela sociedade espanhola, não há o que se falar em direito da sociedade que explora a instituição adquirida. Não se nega o direito de um grupo societário promover planejamento tributário e estruturar suas atividades de modo a pagar menos tributo. Apenas que o resultado destas operações deve se materializar segundo os contornos legais. No presente caso, a análise do “filme” mostra que a aquisição do Banespa foi promovida pelo Santander Hispano, o qual permanece como titular deste investimento, não se materializando o encontro patrimonial da investidora com a investida. A inexistência de propósito negocial não se verifica na aquisição – esta certamente meio para que o grupo Santander pudesse vir a se tornar o maior banco privado em atividade no território nacional –, mas sim nas operações subseqüentes que se prestaram, apenas, a construir o contexto no qual a lei, em seu entender, permitiria a redução do lucro tributável da investida mediante amortização do ágio pago. Fl. 2403DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Pertinente observar, neste ponto, que os argumentos trazidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional em 31/05/2012 (fls. 1773/1785) não suscitam maiores investigações para a conclusão aqui adotada. A permanência, no patrimônio do Santander Hispano, do investimento originalmente feito para aquisição do Banespa, aí incluído materialmente o ágio pago – ainda que sem destaque específico, em razão do que determinaria a legislação espanhola, como alega a recorrente –, já havia sido objeto de acusação pela Fiscalização e, inclusive, reconhecido pela recorrente em sua defesa (fl. 1394). O fato de este ágio também ter sido amortizado pelo Santander Hispano poderia reforçar a acusação fiscal, e eventualmente até sustentar a qualificação da penalidade, caso implementada antes do transcurso do prazo decadencial. De toda sorte, a descrição fiscal se mostra suficiente para a manutenção da parcial da exigência, apenas com exclusão da qualificação da penalidade. Relevante, apenas, é refutar a afirmação da contribuinte, nas razões opostas àquela petição da Fazenda Nacional, de que se existissem DOIS ÁGIOS sendo aproveitados o balanço CONSOLIDADO contemplaria DUAS VEZES o referido ágio (fls. 1786/1797). Isto porque a consolidação de demonstrações financeiras exige a eliminação das transações realizadas entre empresas do grupo, de modo a evitar esta duplicidade. No presente caso, com a incorporação da Santander Holding pelo Banespa, o ativo equivalente à participação societária nela aportada como capital pelo Santander Hispano foi parcialmente liquidado em contrapartida ao patrimônio líquido do Banespa, subsistindo apenas o ágio no Ativo Diferido da incorporadora. De outro lado, o capital social da Santander Holding (R$ 1.000,00 acrescido do investimento de R$ 9,6 bilhões) foi somado ao eventual remanescente do Banespa após a liquidação anterior, de modo a representar, no patrimônio líquido da empresa brasileira, o reflexo do investimento mantido no ativo do Santander Hispano. Na consolidação, o ativo representado pela participação do Santander Hispano no Banespa (ou nas empresas brasileiras que intermedeiam este controle) é excluído em contrapartida ao patrimônio líquido do Banespa (ou das empresas intermediárias), subsistindo novamente apenas o ágio registrado como intangível na demonstração consolidada. Logo, apesar de o Santander Hispano manter registrada a participação societária no Banespa por R$ 9,6 bilhões, é possível parte deste mesmo valor estar reconhecido em empresa brasileira como ágio, sem que na consolidação das demonstrações financeiras do grupo sejam revelados dois registros representativos de ágio. Na verdade, a apresentação de apenas um ágio no demonstrativo consolidado do grupo confirma que ele tem existência única, e não pode ser admitido como item patrimonial da empresa espanhola e ativo amortizável de empresa brasileira. Ressalte-se, também, que a manutenção integral do investimento para aquisição do Banespa no patrimônio do Santander Hispano, ainda que não permitisse a amortização, também na Espanha, do ágio pago nesta aquisição – afirmação da recorrente, suportada pelas declarações de fls. 1798/1811, no sentido de que o investimento no Banespa, representado por participação no Banco Santander S/A (Brasil), até 2003 estava representando pelo valor R$ 9,6 bilhões –, representaria custo hábil a reduzir o resultado que viesse a ser apurado em eventual alienação daquele investimento, apesar de a amortização daquele valor já ter sido integralmente aproveitada no Brasil, por meio da pretensa transferência promovida pelo Grupo e validamente refutada pela Fiscalização nestes autos. Como se disse, a amortização aqui glosada é indedutível porque não representa despesa da autuada, mas sim da investidora. Registre-se que tal entendimento foi mantido no julgamento do recurso especial interposto pela Contribuinte contra aquela decisão, nos termos do Acórdão nº 9101-003.210, sob o voto condutor do ex-Conselheiro Flávio Franco Corrêa, que também incorpora os fundamentos da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo para reformar, no Acórdão nº 9101-002.814, o Acórdão nº 1402-000.802: Fl. 2404DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Diante de tais dispositivos normativos, depreende-se que a dedutibilidade do ágio amortizado, na apuração do lucro real, carece de amparo legal, no caso concreto, já que o ágio não foi suportado, com sacrifício patrimonial, pela pessoa jurídica incorporada ou pela pessoa jurídica incorporadora. Perceba-se a esse respeito que o caput do artigo 7º da Lei nº 9.532/1997 remete a dedutibilidade da amortização do ágio, fundado em expectativa de rentabilidade futura, para fins de cálculo do lucro real, à exigência de que a participação societária na pessoa jurídica incorporada tenha sido adquirida com esse ágio pela incorporadora. Como se pode ver, este artigo se refere ao ágio previsto no artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977, e este dispositivo trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição. Já o artigo 8º da Lei nº 9.532/1997 permite a dedução da despesa de amortização do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, nos casos em que a pessoa jurídica incorporadora adquirir a participação societária na incorporada com a referida mais valia. Sobreleva-se dos preceitos normativos supracitados como já adiantado que o verbo adquirir implica sacrifício patrimonial da incorporada ou da incorporadora. Por conseguinte, não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ, ora em foco, só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida. No mais, ainda no tocante à acusação de prática de infração à legislação do IRPJ, manifesto adesão às razões de decidir colacionados pela Ilustre Conselheira Adriana Gomes Rêgo, na relatoria do julgamento de Recurso Especial da PGFN, na oportunidade em que restou reformado o acórdão ofertado como paradigma, na sessão de 11 de maio de 2017, verbis: "No entanto, tudo o que foi dito até agora torna-se irrelevante para o deslinde dessa questão porque o argumento principal e exclusivamente determinante para a glosa da despesa de amortização do ágio diz respeito ao fato de que o ágio foi efetivamente pago pela empresa espanhola, de onde se conclui que a dedução não tem amparo legal à luz do que dispõem os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, cuja letra pressupõe que quem adquire efetivamente o investimento e tenha arcado com esse ônus, possa deduzir, senão vejamos: [...] Ora, qual o custo do investimento para a Santander Holding? Certamente, nenhum! Como se pode permitir que alguém que não tenha arcado com um investimento possa gerar uma despesa dessa natureza? Certamente essa não foi a intenção do legislador. A contribuinte justifica que a transferência das ações da Santander Hispano S.A para uma holding não financeira deveu-se ao fato de que não seria possível integralizar capital de instituição financeira em razão da própria legislação brasileira das instituições financeiras; contudo, essa justificativa não tem o condão de alterar os contornos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Ou seja, ela poderia transferir, mas não amortizar aqui no Brasil. Da mesma forma, não é o fato de terem sido adquiridas as ações do Banespa, em um processo de desestatização, por meio de um leilão público, que irá permitir tal dedutibilidade. Aliás, a exposição de motivos do projeto de lei convertido na Lei nº 9.532, de 1997, quando cita que com as normas, a prática de algumas Fl. 2405DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 empresas de adquirir outras para gerar ganhos de natureza tributária com incorporações não deixará de existir, mas será mitigada, de modo a se deixar as aquisições restritas a casos reais, deve levar à interpretação, justamente, de que o legislador quis alcançar os casos reais, quais sejam, aqueles em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra pessoa jurídica, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual esta que absorveu detenha participação societária adquirida com ágio. Aqui não estamos diante de um caso de uma empresa que detinha participação societária adquirida com ágio. Houve todo um planejamento, reconhecido pela empresa fiscalizada, realizado com o duplo intuito: adquirir o Banespa e aproveitar o benefício fiscal da amortização do ágio. O fato de ter sido necessário ao grupo Santander ter realizado suas operações do modo que o fez, porque de outra forma a aquisição das ações não seria viável do ponto de vista econômico, porque não poderia dar conhecimento ao mercado do seu lance, porque não teria isonomia com as empresas brasileiras, porque não tinha patrimônio no Brasil para fazer face a essa aquisição, enfim, esses esclarecimentos estão demonstrados, mas não servem para enquadrar a hipótese aos artigos da lei de forma a permitir tal dedução. A dedução deve ter sido feita, como sugeriu a Fiscalização e afirmou a Procuradoria, pela pessoa jurídica estrangeira, que foi quem de fato arcou com o ônus do ágio. No Brasil, essa transferência para amortizar novamente o ágio pago no exterior não encontra amparo legal. Isso porque as normas de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, combinadas com as do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 pressupõem dois eventos. O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido do investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do ganho de capital, reduzindo-o (art. 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, na redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma "separação" entre investidora e investida. O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da Medida Provisória nº 1.607, de 1997, convertida na Lei nº 9.532, de 1997, tal situação passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7º e 8º na Lei nº 9.532, de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice-versa) ali prevista, ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão patrimonial) e a consequente extinção do investimento. Nessa situação, os dispositivos em questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado ser amortizado (e deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês. Os referidos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, foram integralmente incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do RIR/1999 guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual, reproduzindo as disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, estabelece as regras de contabilização do ágio. Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999: [...] Fl. 2406DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Portanto, das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre investidora e investida se revela como fato condicionante para que a amortização do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível por ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição reside no fato de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se encontram (ou se confundem). Assim, caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não foi aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL. Nessa linha tem sido a jurisprudência desta 1ª Turma da CSRF, conforme acórdãos 9101-002.213, 9101-002.312, 9101-002.419, 9101-002.428, 9101- 002.470, 9101-002.480." Diante do exposto, nego provimento ao pedido de reconhecimento da legitimidade do ágio. Em conseqüência, não há como acolher a legalidade da influência da amortização desse ágio na apuração do IRPJ. (destaques do original) Tais fundamentos infirmam a pretensão da Contribuinte e confirmam a condução do acórdão recorrido, que deu provimento ao recurso de ofício e determinou o retorno dos autos à instância a quo para apreciação das demais razões de defesa, distintas do mérito, não analisadas em função do provimento da impugnação, razão pela qual deve ser, aqui, NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa A exigência formalizada nestes autos contempla os efeitos do ágio pago na aquisição, em leilão público, das ações do Banco do Estado de São Paulo S/A – Banespa. A aquisição ocorreu em 20/11/2000 e o primeiro lançamento por glosa de amortização de ágio teve em conta os anos-calendário 2002 a 2004. Tal exigência restou cancelada no Acórdão nº 1402- 00.802, aplicado por decorrência para cancelamento, em 1ª instância, do lançamento aqui constituído para glosa das amortizações pertinentes ao ano-calendário 2008. Depois de proferida a decisão de 1ª instância nestes autos, o Acórdão nº 1402- 00.802 foi revertido pelo Acórdão nº 9101-002.814, em face de dissídio jurisprudencial admitido com base no paradigma nº 105-17.219, nos seguintes termos do voto condutor daquele precedente: Fl. 2407DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Afirma a contribuinte que não se caracterizou a divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o acórdão indicado como paradigma pela PFN (acórdão nº 105- 17.219, de 17/9/2008). O paradigma trata de caso em que, em 1997, antes da vigência da Lei nº 9.532, de 1997, uma empresa estrangeira, "A" (a Metal Overseas) adquiriu parcela majoritária de outra empresa brasileira "B" (a FICAP S/A). Em 2001, foi constituída a empresa "C" (a FCP) com a integralização, pela "A" (Metal Overseas), de todas as ações detidas na "B" (FICAP S/A) e, nesse momento, "C" (FCP) registra ágio com base em rentabilidade futura da "B" (FICAP S/A). Um mês depois disso, a "B" (FICAP S/A) incorpora sua controladora "C" (FCP) e passa a amortizar o ágio. O voto condutor do paradigma concluiu que, naquele caso, não houve propriamente ágio em operação de aquisição de participação societária, mas uma reavaliação da empresa autuada com base em rentabilidade futura dela mesma, mediante planejamento tributário com utilização de empresa veículo de vida útil efêmera. O fato de o voto proferido no paradigma ter mencionado que a aquisição da "B" (FICAP) pela "A" (Metal Overseas) ter sido efetuada antes da vigência da Lei nº 9.532/97, em nada prejudica a comparação entre as decisões porque, ao final, aquela Turma de Julgamento considerou que o questionado ágio teria surgido em 2001, assim como as amortizações do ágio passaram a ser deduzidas também a partir de 2001. Portanto, no surgimento e, posteriormente, no aproveitamento do ágio, já estavam em vigor as disposições da Lei nº 9.532, de 1997, base legal do artigo 386 do RIR/99, este sim adotado como fundamento legal no "Termo de Constatação" que embasou o lançamento efetuado contra a empresa "B" (FICAP S/A). Além do art. 386, a auditoria fiscal mencionou, naquele lançamento, os arts. 249, 385, 391 e 426, todos do RIR/99, e todos eles com matriz no Decreto-Lei nº 1.598/77. No presente caso, a auditoria fiscal também concluiu que houve planejamento tributário para aproveitamento de suposto ágio gerado com base em laudo de rentabilidade não contemporâneo aos fatos, mediante utilização de empresa veículo. E no lançamento formalizado nos presentes autos, também foram adotados como fundamento legal das exigências, os arts. 249, 385 e 386, todos do RIR/99. Alega, ainda, a contribuinte, ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma 105-17.219, haja vista que este diria respeito a caso em que o pagamento do ágio não teria sido demonstrado. Contudo, lendo o paradigma constata-se que a situação fática é semelhante à recorrida. No caso do paradigma, como já relatado, houve uma operação anterior em 1997 de aquisição de ações de "B", por "A", sem qualquer laudo de avaliação. Posteriormente, em 2001, providenciou-se laudo de avaliação de "B" com base em rentabilidade futura. Em seguida, "A" integraliza capital em "C" com as ações reavaliadas de "B", sendo o capital de "C" constituído do PL da "B" mais o valor da rentabilidade futura de "B". Na sequência, "B" incorpora "C" e passa a amortizar o ágio. Fazendo-se uma comparação com o caso recorrido, “A” seria o Santander Hispano, “C” seria o Santander Holding e “B” seria o Banespa. Na verdade, a confusão da contribuinte em suas contrarrazões reside no fato de que, no julgamento do recurso da contribuinte, no processo do paradigma, a Turma considerou que não seria procedente a alegação da contribuinte de que teria havido efetivo pagamento de ágio em 1997, sendo este um dos argumentos que levou à manutenção do lançamento naquele caso. Observem-se os seguintes trechos da decisão paradigma: Fl. 2408DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 [...] Assim, como no caso do recorrido, no caso do paradigma tem-se que, da mesma forma que o Santander Hispano, empresa estrangeira, pagou pelas ações do Banespa, a Overseas Metal, empresa também estrangeira, pagou pelas ações da Ficap. Além disso, em ambos os casos, a Fiscalização considerou que: - houve transferência de ágio; - o laudo de avaliação não foi contemporâneo aos fatos das operações originais; - houve reavaliação do valor das ações após o pagamento pela aquisição original; - houve criação de empresa veículo com vida útil efêmera; - o ágio foi artificialmente criado; - operou-se entre empresas do mesmo grupo econômico a situação fática antes e depois da incorporação demonstrou que o controle acionário permaneceu o mesmo, implicando em reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesmo; e - houve indevido abuso de direito e planejamento tributário inoponível ao Fisco. As situações fáticas, portanto, são semelhantes, assim como os dispositivos legais adotados em ambos os lançamentos também são os mesmos, mas a divergência de conclusões levou à caracterização da divergência jurisprudencial, não havendo qualquer erro no que toca à admissibilidade do Recurso Especial da PFN. (destaques do original) O acórdão recorrido nº 1402-002.428, por sua vez, foi proferido na sessão de julgamento de 22/03/2017, antes do Acórdão nº 9101-002.814, exarado em 11/05/2017, muito embora o voto vencedor do acórdão recorrido noticie esta decisão, possivelmente já editada quando da sua formalização. Importa observar, porém, que o Colegiado a quo assim decidiu: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o pressente julgado e determinar o retorno dos autos à instância a quo para apreciação das demais razões de defesa não analisadas em função do provimento da impugnação. Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por negar provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Demetrius Nichele Macei para redigir o voto vencedor. Ausente justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. (destacou-se) No voto vencido, o relator ex-Conselheiro Leonardo Luis Pagano negou provimento ao recurso de ofício afirmando a quase identidade entre o presente caso e o anterior, vez que os únicos fatos que diferenciam este processo do outro, são o ano-calendário e a multa, e assim fundamentou sua decisão: Como tanto a acusação, como os fatos e direitos são idênticos nos dois processos, utilizo como fundamento de decidir, o entendimento que prevaleceu no v. acórdão do processo análogo de final 72 e colaciono abaixo a parte do mérito do voto vencedor, que foi acolhida pelos outros Conselheiros, para cancelar a exigência fiscal. Importante ressaltar, que não estou aqui, aplicando o princípio da decorrência como fez a DRJ, mas devido a forte relação e identidade entre os dois processos, estou utilizando os argumentos do v. acórdão proferido no outro processo, como Fl. 2409DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 fundamento do meu voto, visando pacificar a jurisprudência em relação a estas operações abrangidas neste e no outro Auto de Infração do processo de numero 16561.000222/2008-72. Segue o voto vencedor do Relator Antônio José Praga de Souza no processo de final 72. [...] (destacou-se) Já no voto vencedor, o ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei historia os lançamentos decorrentes da operação aqui em debate e ressalta, preliminarmente, que: Importante destacar, neste momento, que o Relator do Acórdão nº 1402-000.802, relativo ao processo administrativo nº 16561.000222/2008-72, julgado em 2011, no CARF, por coincidência, foi, também, o relator do Acórdão de Impugnação nº 14- 56.305 (fl. 1.490) do presente processo. Tal informação é relevante, pois facilita o entendimento da opção em seu voto pela aplicação do chamado "Princípio da Decorrência". Entendeu a autoridade administrativa julgadora, que não faria sentido modificar o que já houvera sido decidido por ela mesma no CARF, principalmente por se tratar da mesma matéria e dos mesmos fatos. Em suas palavras (fl.1.513): [...] Na sequência, o redator do voto vencedor discorda da condução dada pela autoridade julgadora de 1ª instância, nos seguintes termos: Assim, aqui, nesta nova apreciação da controvérsia com todo o respeito ao entendimento proferido pela autoridade fiscal e pelo colega de turma, relator neste processo necessito discordar de suas conclusões. Isto porque, é dever do julgador administrativo sempre sopesar os fatos constitutivos do conflito com fundamento não só pautado na legislação pertinente ao caso, mas também no posicionamento jurisprudencial que mais bem reflita a intenção da norma expressa. Nesse sentido, destaco que atualmente a jurisprudência do CARF está pacificada no sentido de condenar a amortização do ágio da forma como foi perpetrada pela autuada. A dedutibilidade do ágio decorrente da aquisição do BANESPA pelo grupo SANTANDER, não ocorreu conforme os preceitos legais exigíveis. Maior e melhor prova do que se afirma é a decisão proferida no Acórdão nº 1101- 000.961, em 08 de outubro de 2013, relativo ao processo administrativo nº 16643.000142/2010-21, que também se originou do processo com base final 72, ou seja, tratou da mesma matéria e dos mesmos fatos, decidindo, porém a controvérsia de forma diferente. Consulte-se a ementa: [...] Ainda, no que toca a jurisprudência mais atual deste Conselho, há outro processo administrativo (PA nº 16643.000144/2010-11), que se encaixa na mesma situação do Acórdão nº 1101-000.961, trata-se do Acórdão nº 1101-000.962, sendo ambos julgados em 2013, pela mesma relatora e baseados nos mesmos fundamentos. Em suma, pode-se concentrar o fundamento das recentes decisões que negam a dedutibilidade da amortização do ágio nos moldes perpetrados pelo sujeito passivo, nos artigos 7º e 8º, da Lei nº 9532/97 (equivalentes ao artigos 385 e 386, do Dec. nº 3000/99), que oferecem as premissas ou requisitos para que esta dedutibilidade se dê legitimamente ao ponto de gerar efeitos na esfera fiscal; veja-se: [...] (destacou-se) Fl. 2410DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 A abordagem seguinte, estruturada no voto vencedor, indica que outra interpretação da legislação tributária seria possível a partir dos fatos aqui verificados. A partir da transcrição das premissas para amortização fiscal do ágio nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, consigna-se que: Primeiramente, é preciso assentar que o ágio ora discutido teve sua origem quando o Banco Santander Central Hispano S/A adquiriu as ações do Banespa, ou seja, este "aumento" foi registrado na contabilidade da pessoa jurídica espanhola. O artigo 7º, acima transcrito, demonstra a necessidade de se haver confusão patrimonial entre investidora e investida para a legítima amortização do ágio, porém, no presente caso, pessoa diversa daquele que efetivamente pagou o ágio, foi beneficiada pela dedutibilidade indevida da amortização do ágio, quando na verdade, a única pessoa que, por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a investidora, aquela que acreditou na mais valia do investimento, ou seja, Banco Santander Central Hispano S/A. Neste ponto, concordo com a fundamentação do lançamento (1.072) quando diz que, em verdade, o ágio registrado tanto na Santander Holding Ltda, quanto no Banespa e no Banco Santander (Brasil), foi uma "projeção" do ágio originado no exterior. Valho-me, ainda, da clara descrição dos fatos trazida no TVF (1.069), que demonstram o flagrante desatendimento as regras fiscais de dedutibilidade: Verifica-se nesse curto tempo de existência, entre sua constituição e sua incorporação, que a Santander Holding Ltda foi interposta como empresa veículo para unicamente internalizar o ágio gerado no exterior, posto que efetivamente suportado pelo Banco Santander Central Hispano S/A, de forma a projetar artificiosamente esse ágio para dentro do ativo das empresas brasileiras que pretenderam tirar proveito fiscal imediato (em 60 parcelas mensais) de sua amortização, quais sejam o Banespa e, posteriormente, o Banco Santander (Brasil) S/A, numa sucessão de eventos que não encerram qualquer propósito negocial ou substância econômica. A CSRF tem também se posicionado perante o mesmo entendimento ora aduzido. A título exemplificativo, tome-se o Acórdão nº 9101-002.188, que julgou operação societária em muito semelhante ao caso em tela, mas relacionada a outro sujeito passivo. Acompanhe-se a ementa: [...] (destacou-se) E, depois de referir a reforma do Acórdão nº 1402-00.802 pelo Acórdão nº 9101- 002.814, o redator do voto vencedor arremata: Disto, reitero: não estou utilizando o acórdão acima referido como direção para este julgamento. No entanto, creio ser importante ao menos não deixarmos de notar que o processo que originou todos os demais processos administrativos analisados por este Conselho, com referência a mesma matéria e mesma operação, sofreu uma mudança de entendimento consolidada, agora, pela CSRF, que deverá ser observada de sua publicação em diante, até que a legislação sobre a dedutibilidade da amortização do ágio seja modificada. Após todas estas considerações, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Ofício, em relação a dedutibilidade da amortização do ágio. (destacou-se) Embora alguns trechos destacados do voto vencedor permitam cogitar que o provimento do recurso de ofício se deu em razão da discordância com a aplicação, na decisão de 1ª instância, de outro julgado acerca da mesma operação, desconsiderando outras decisões Fl. 2411DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 posteriormente proferidas em sentido contrário, assim como manifestação da CSRF também em sentido oposto, que inclusive foi reafirmada para reformar o primeiro julgado aqui aplicado, constata-se que o Colegiado a quo efetivamente decidiu acerca da indedutibilidade das amortizações fiscais do ágio gerado na aquisição do Banespa porque, na sequência, afirma-se a necessidade de retorno à 1ª instância, nos seguintes termos: Como na folha 1.513 do Acórdão da DRJ, o relator aponta que, pelo Princípio da Decorrência, adotara a matéria de fundo no Acórdão 1402-00.802, e pelo fato de ter dado provimento ao Recurso de Ofício, entendo que, pelo respeito a não supressão de instância, bem como pela necessária garantia da ampla defesa e do contraditório, os autos devem retornar a DRJ, para complementação do voto, em relação aos demais argumentos de defesa, que não o mérito. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Ofício para restabelecer a autuação no mérito e determinar o retorno dos autos para a DRJ para complementação em relação aos demais argumentos de defesa não analisados no Acórdão de 1ª instância nº 14- 56.305. (destacou-se) Registre-se que a Contribuinte opôs embargos de declaração nos quais arguiu, em síntese: II.1 – Das Obscuridades do Acórdão Embargado II.1.1 – Da Falta de Clareza com Relação ao Dispositivo Legal que Exigiria a “Confusão Patrimonial” entre os Patrimônios da Investidora Original e da Investida II.1.2 – Ad Argumentandum - Obscuridade Quanto a Conclusão de Ausência de Propósito Negocial II.2 – Das Omissões do Acórdão Embargado II.2.1 – Omissão Quanto à Fundamentação Sobre os Argumentos Suscitados na Impugnação Capazes de Infirmar a Suposta Ausência de Propósito Negocial II.2.2 – Ad Argumentandum - Omissão Quanto aos Requisitos Legais para Amortização do Ágio II.3 - Das Contradições no Acórdão Embargado II.3.1 – Contradição com Relação à Afirmação de que a Jurisprudência do CARF é Pacífica com Relação ao Caso dos Autos Os embargos foram rejeitados porque: i) inocorreu a alegada "Falta de Clareza com Relação ao Dispositivo Legal que Exigiria a 'Confusão Patrimonial' entre os Patrimônios da Investidora Original e da Investida" pois, conforme enfatizado no voto vencedor do acórdão embargado, a Turma interpretou os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 seguindo a jurisprudência do CARF; ii) a obscuridade é manifestamente improcedente porque a ausência de propósito negocial está afirmada no acolhimento da acusação fiscal quanto à sucessão de eventos que não encerram qualquer propósito negocial ou substância econômica; iii) não houve omissão quanto aos argumentos suscitados na impugnação capazes de infirmar a suposta ausência de propósito negocial ou acerca dos requisitos legais para Fl. 2412DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 amortização do ágio, porque a demanda de confusão patrimonial entre a investidora e a investida é motivo suficiente para sustentar a decisão, e dispensa a manifestação sobre outros argumentos; e iv) a contradição alegada não é interna ao julgado. Em exame de admissibilidade, o recurso especial alcançou seguimento apenas quanto à matéria existência da “confusão patrimonial”. As matérias preclusão/decadência da possibilidade de o Fisco questionar a origem do ágio, impossibilidade de aplicação da Teoria do Propósito Negocial, validade da suposta “empresa veículo”, validade da transferência do ágio e inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização não tiveram seguimento sob o entendimento de que inexistiria qualquer pronunciamento a respeito por parte da decisão recorrida. A matéria inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização não teve seguimento por inexistir qualquer pronunciamento a respeito por parte da decisão recorrida, vez que estaria contemplada dentre aquelas para as quais o Colegiado a quo determinou o retorno à DRJ, ou seja, se referem aos demais argumentos de defesa, que não o mérito. A preclusão/decadência da possibilidade de o Fisco questionar a origem do ágio eventualmente também poderia ser cogitada neste conjunto, mas esta preliminar havia sido apreciada e rejeitada no acórdão nº 1402-00.802, e restou assim replicada na decisão de 1ª instância, inclusive em linha com a Súmula CARF nº 116, sobre ela não recaindo o reexame necessário. Já as matérias impossibilidade de aplicação da Teoria do Propósito Negocial, validade da suposta “empresa veículo” e validade da transferência do ágio, vale registrar a concordância com o exame de admissibilidade porque os embargos de declaração foram rejeitados sob a ótica de que argumentos suscitados na impugnação capazes de infirmar a suposta ausência de propósito negocial ou acerca dos requisitos legais para amortização do ágio, não exigiriam apreciação do Colegiado a quo porque a demandada confusão patrimonial entre a investidora e a investida seria motivo suficiente para sustentar a decisão. Note-se, apenas, que a arguição de obscuridade quanto à conclusão de ausência de propósito negocial improcedente porque a ausência de propósito negocial foi considerada improcedente porque tal circunstância estaria afirmada no acolhimento da acusação fiscal quanto à sucessão de eventos que não encerram qualquer propósito negocial ou substância econômica, do que decorre a discordância desta Conselheira quanto ao entendimento do I. Relator de que a questão do propósito negocial não foi sequer tangenciada no acórdão recorrido. De toda a sorte, o despacho que rejeitou o agravo da Contribuinte bem ponderou que: Não resta dúvida, pois, que o acórdão recorrido ampara sua decisão na questão da AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, sendo certo que as referências à empresa-veículo sem propósito negocial e à transferência de ágio dizem respeito ao cenário do qual foi extraída essa ausência de confusão de patrimônios (transferência de ágio por meio de interposição de pessoa sem propósito negocial). Embora o despacho que apreciou os embargos opostos pela ora Agravante faça referência a excerto do Termo de Verificação Fiscal em que faz-se referência a utilização de empresa veículo sem propósito negocial, é importante ressaltar que ele, além de reiterar que "o voto vencedor do acórdão recorrido deixou claro como a luz Fl. 2413DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 solar que acolheu o entendimento de outros colegiados do CARF, inclusive da CSRF, segundo o qual os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 somente autorizam a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura quando houver confusão patrimonial entre a investidora e a investida", assinalou de forma expressa que a Turma não tinha o dever de se manifestar sobre os argumentos acerca do alegado propósito negocial, uma vez que já havia encontrado motivo suficiente para sustentar sua decisão. Vale, também, o que assim consignado no mesmo despacho: O próprio Agravante demonstra concordar que, no presente caso, a constituição da empresa veículo e a transferência do ágio representaram instrumentos para possibilitar a dedução da despesa por empresas domiciliadas no país, eis que afirma que "não há dúvidas de (que) a exigência de confusão patrimonial está intrinsecamente relacionada à discussão acerca da legitimidade de transferência do ágio, uma vez que as acusações fiscais se baseiam no entendimento de que seria indevida a utilização de terceira pessoa jurídica (empresa veículo) para intervir na aquisição societária e, assim, carrear o ágio que enfim seriam amortizado por outrem". Pode-se afirmar que, aqui, pretendeu o Agravante "fatiar" a matéria CONFUSÃO PATRIMONIAL, explicitando elementos que indubitavelmente a integram de forma indissociável, o que, é importante ressaltar, revela-se despropositado para fins de demonstração de dissenso jurisprudencial, visto que o exame atacado deu seguimento ao recurso no que tange à matéria EXISTÊNCIA DA CONFUSÃO PATRIMONIAL. Não é merecedor de reparos, assim, o decidido pelo exame agravado em relação às matérias IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL, VALIDADE DA SUPOSTA "EMPRESA VEÍCULO" e VALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO. Nestes termos, considerando o afunilamento do debate ao ponto da existência da “confusão patrimonial”, tem-se o seguimento do recurso especial nos seguintes termos: Enquanto a decisão recorrida não admite que pessoa diversa daquela que efetivamente pagou o ágio seja beneficiada pela dedutibilidade indevida da amortização do ágio, quando na verdade, a única pessoa que, por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a investidora, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1301-002.047, de 2016, e 1301-002.281, de 2017) decidiram, de modo diametralmente oposto, que não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio (primeiro acórdão paradigma) e que a mera transferência do ágio da investidora para a investida, por meio de veículo, ao final, quando incorporada aquela veículo, demonstra apenas uma consequência fática que tem como pressuposto uma autorização legal (segundo acórdão paradigma). Em seu recurso especial, a Contribuinte primeiro anota que os argumentos acerca da inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização e da ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa estariam contemplados no retorno à DRJ para apreciação, em concordância com o exposto no exame de admissibilidade. Na sequência, afirma nulidade do acórdão recorrido por ausência de fundamentação para afastar as matérias de defesa do recorrente, especialmente porque estaria afastando as preliminares de decadência, sem maiores justificativas. Refere também que a decisão acerca da repercussão na apuração da CSLL careceria de fundamentação mas, como antes estabelecido, este tema não foi, de fato, decidido no acórdão recorrido. Fl. 2414DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Quanto à arguição de decadência, como antes adiantado neste voto, tem-se que o voto vencido do acórdão recorrido, que trata deste ponto, registra ter o acórdão de 1ª instância afastado a preliminar de decadência e passa ao tema que importa para decisão do recurso de ofício, ou seja, a análise de mérito que validou a amortização fiscal do ágio em debate. Assim, na medida em que a decisão de 1ª instância, naquele ponto, não foi desfavorável à Fazenda Nacional, descabia qualquer digressão a respeito em sede de reexame necessário. De outro lado, se a Contribuinte compreende que deveriam ser apreciados outros argumentos neste tema, cumpria-lhe opor os necessários embargos de declaração, e nada neste sentido foi deduzido na peça apresentada. Nos argumentos de mérito, a Contribuinte primeiro busca afastar qualquer questionamento às operações que seriam compatíveis e implementadas nos exatos termos da legislação em regência à época dos fatos, inicialmente defendendo que a teoria do propósito negocial não poderia ser aplicada por falta de previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Na sequência, defende que mesmo que Santander Holding pudesse ser qualificada como uma “empresa veículo”, não seria afastada a fruição dos efeitos fiscais dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Depois confrontou a objeção que vislumbrou quanto a transferência de ágio, afirmando que não haveria tal vedação na legislação. Contudo, nenhuma dessas matérias teve seguimento, vez que o voto condutor do acórdão recorrido encontrou óbice à aplicação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 basicamente porque: Primeiramente, é preciso assentar que o ágio ora discutido teve sua origem quando o Banco Santander Central Hispano S/A adquiriu as ações do Banespa, ou seja, este "aumento" foi registrado na contabilidade da pessoa jurídica espanhola. O artigo 7º, acima transcrito, demonstra a necessidade de se haver confusão patrimonial entre investidora e investida para a legítima amortização do ágio, porém, no presente caso, pessoa diversa daquele que efetivamente pagou o ágio, foi beneficiada pela dedutibilidade indevida da amortização do ágio, quando na verdade, a única pessoa que, por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a investidora, aquela que acreditou na mais valia do investimento, ou seja, Banco Santander Central Hispano S/A Neste ponto, concordo com a fundamentação do lançamento (1.072) quando diz que, em verdade, o ágio registrado tanto na Santander Holding Ltda, quanto no Banespa e no Banco Santander (Brasil), foi uma "projeção" do ágio originado no exterior. Não se fala em transferência de ágio, portanto, mas apenas em uma projeção, no Brasil, do ágio originado no exterior. Não há enfrentamento específico daquela possiblidade porque bastou ao Colegiado a quo constatar que a investidora original não participou da incorporação que antecede a amortização fiscal do ágio. Esta Conselheira, portanto, discorda do I. Relator quando vislumbra, na transcrição da ementa do acórdão nº 1101-000.961, acolhimento, pelo Colegiado a quo, do entendimento nele expresso acerca da transferência de ágio para empresa veículo seguida de sua incorporação para a investida, inclusive porque tal julgado é citado pelo redator do voto vencedor, apenas, como evidência de decisões distintas do precedente nº 1402-000.802 terem sido adotadas sobre a operação aqui em debate, para assim discordar da aplicação, por decorrência, deste último julgado no cancelamento da presente exigência em 1ª instância de julgamento. Interessante notar que esta Conselheira, como relatora do voto condutor do Acórdão nº 1101-000.961, não tratou do tema sob a premissa de ter ocorrido transferência de ágio, no sentido de seu deslocamento para empresa veículo, e sim como “projeção”, vislumbrada Fl. 2415DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 no recorrido, ou seja, duplicação do investimento, como expresso na conclusão da ementa transcrita pelo I. Relator, de que não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. É certo que a acusação fiscal refere que houve transferência de ágio, assim como o voto condutor do Acórdão nº 1402-00.802 concebe a transferência como prática admissível no âmbito dessas situações de desestatização. Mas conclusão expressa por esta Conselheira no Acórdão nº 1101-000.961 é no sentido da inexistência de uma transferência material, vez que o procedimento realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Compreende-se, portanto, como único fundamento do acórdão recorrido, que o ágio passível de amortização é, apenas, aquele formado na aquisição original, sendo sua amortização fiscal, assim, dependente da participação da adquirente original na incorporação promovida na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. É certo que a análise da matéria poderá demandar, conforme a vertente interpretativa, abordagens acerca da possibilidade de transferência do ágio, do uso de empresas-veículo e da exigência de propósito negocial na operação. Mas, na medida em que tais argumentos não foram enfrentados no acórdão recorrido, que se satisfez com aquele ponto para restabelecer a exigência cancelada em 1ª instância, neste momento basta para sua reversão a caracterização de dissídio jurisprudencial em face do fundamento único do acórdão recorrido. Distinta poderia ser a conclusão, e talvez esse tenha sido o contexto no caso recordado pelo I. Relator, caso o acórdão recorrido adentrasse a outros argumentos e o interessado não caracterizasse dissídio jurisprudencial sobre eles, subsistindo fundamento autônomo a sustentar o julgado, evidenciado a inutilidade de se decidir divergência jurisprudencial sobre um outro argumento, demonstrada em recurso especial. E, para confrontar a premissa do acórdão recorrido de que o ágio discutido neste processo só poderia ter efeitos fiscais se a adquirente (Santander Hispano) e a adquirida (Banespa) “iniciais” “passassem a ser uma única pessoa jurídica”, a Contribuinte indica a interpretação da legislação de regência vertida nos paradigmas nº 1301-002.047 e 1301-002.281, deles destacando, respectivamente, que: “Guardadas as diferenças para o presente caso, em que o ‘investidor inicial’, a ISA CAPITAL, se encontrava no Brasil e não no exterior, não se questiona ter sido ela quem arcou com os recursos financeiros para a aquisição da participação societária na investida CTEEP. Mas considero legítima a transferência desse investimento para um novo investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), com o que ocorre, sim, a confusão patrimonial entre investidor e investida.” “Importante tópico levantado no Auto de Infração é a questão atinente à ‘transferência do ágio’, já que a fiscalização entendeu que UNIPART e UNICARD foram as empresas que efetivamente tiveram o dispêndio do ágio, e o benefício existente, amortização fiscal do mesmo somente seria possível nessas empresas, não havendo possibilidade de suas transferências para a Recorrente – Hipercard BM, já que ela nada adquiriu. O que a ora Recorrente adquiriu, de fato, foi um investimento com ágio e não a simples transferência de ágio. E tal fato, nos termos da lei, art. 7º e 8º da Lei 9.532/97, passa a ter a dedutibilidade das amortizações. O valor pago pela adquirente, pela Hipercard ACC, para a BRPAR, empresa independente, possui intrínseco tal benefício fiscal, o que corrobora o objetivo precípuo Fl. 2416DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 do legislador, viabilizando a aquisição de empresa brasileira, controlada por empresa no exterior. Ora, se os investimentos foram transferidos para a Recorrente, assim como os ágios respectivos, verifica-se a confusão patrimonial dos patrimônios das investidas pela investidora, passando o ágio a ser dedutível para fins fiscais.” Concorda-se, assim, com o I. Relator na rejeição das objeções da PGFN ao conhecimento do recurso especial, porque houve demonstração mínima da divergência jurisprudencial pela interessada. Recentemente esta Conselheira declarou seu voto nos seguintes termos, em face de divergência semelhante, demonstrada frente a acusação na qual a adquirente original do investimento subsistiu após incorporação promovida entre a investida e outra pessoa jurídica do grupo, analisada no Acórdão nº 9101-006.363 8 : A manutenção das exigências decorrentes da amortização de ágio, bem como das multas isoladas, se deu com base nos fundamentos do redator do voto vencedor, Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, que também apresentou razões para afastamento da qualificação da penalidade, vez que o voto do relator estava pautado no cancelamento da exigência principal. Do voto vencedor do acórdão recorrido extrai-se: [...] No caso em apreço, embora se reconheça que as operações geradoras do ágio, ou seja, a aquisição original da participação societária pela empresa B5, tenham se dado entre partes independentes, com efetivo pagamento, e que o ágio surgido está amparado em laudo que atesta a sua fundamentação na rentabilidade futura da investida, o que legitima reconhecimento contábil do ágio efetivamente pago pela investidora (empresa B5), o seu aproveitamento na forma encadeada pela recorrente não encontra amparo na legislação que autoriza a sua amortização antecipada. [...] Com efeito, a dedutibilidade do ágio, além de passar necessariamente pela efetividade do dispêndio na aquisição do investimento por parte da empresa que passa a deter o investimento, exige a necessária confusão patrimonial entre investidora e investida, para que se admita sua dedução. Tal não ocorre no presente caso. A real investidora (B5, atual Santa Elisa Vale S/A) continua a existir e a deter o controle sobre sua controlada (Vale do Rosário, atual Biosev). Não houve extinção do investimento, mas mera absorção, mediante incorporação ao patrimônio de outra controlada direta da B5 (CESE), para a qual transferiu temporariamente o investimento na Vale do Rosário, tão somente para propiciar a amortização do ágio gerado na aquisição. [...] 8 Participaram da votação de conhecimento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano (Relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e votou pelas conclusões neste ponto de conhecimento a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Fl. 2417DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Na linha dos fundamentos trazidos no acórdão citado, o aproveitamento do ágio somente seria possível, no presente caso, se a empresa B5 S/A tivesse incorporado a diretamente a Vale do Rosário (ou mesmo, fosse incorporado por esta), pois somente assim haveria a confusão patrimonial, consumando-se, na investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobrevalorizado) passam a se comunicar diretamente. Situação que não se verifica no presente caso, inviabilizando os aspectos pessoais e materiais da hipótese de incidência. [...] Com relação à aplicação da multa qualificada sobre a infração de glosa de ágio , acompanhei a posição vencedora do colegiado que, por voto de qualidade, cancelou sua aplicação, reduzindo-a ao percentual de 75%. Referida matéria não havia sido apreciada pelo relator, na medida em que dava provimento ao recurso quanto à glosa do ágio. [...] Examinando o conjunto de elemento dos autos, entendo que, desta feita, não restou caracterizado o intuito de simulação ou fraude por parte da recorrente, mas sim uma interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do ágio em reorganizações societárias. Com efeito, é inegável que foi gerado um ágio na operação societária de aquisição da empresa Vale do Rosário efetuada pela empresa B5 S/A, embora seu aproveitamento antecipado, na forma pretendida pela recorrente, não encontra guarida na legislação aplicável, como já exposto. No entanto, não há elementos para afirmar o intuito fraudulento da recorrente na obtenção do benefício fiscal. Sua pretensão de economia fiscal, no bojo das operações de uma real aquisição da participação, conquanto feita de forma equivocada, era ao menos discutível, como se revela a própria dissensão jurisprudencial no âmbito deste Conselho sobre o tema, especialmente à época em que os fatos ocorreram. [...] Decadência Tendo em vista o cancelamento da multa qualificada, entendimento do colegiado foi no sentido de reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e CSLL, relativo ao ano-calendário 2010, em face da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ no julgamento do Resp. nº 973.733/SC, proferido no regime de recursos repetitivos. [...] [...] Com referência ao recurso especial da Contribuinte, a I. Relatora concordou com o conhecimento com base em ambos paradigmas admitidos. Esta Conselheira, porém, a acompanhou pelas conclusões por entender que o paradigma nº 1301-002.047 não se presta a caracterizar o dissídio jurisprudencial. O paradigma nº 1301-002.280 trata de várias operações, mas aquela tratada no seu voto condutor como “Ágio Hipercard” apresenta similitude suficiente com a operação analisada no acórdão recorrido: Fl. 2418DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Essa operação foi realizada entre partes independentes e não ligadas, a Unipart adquiriu as 31,78% cotas referentes à Hipercard ACC pertencentes a empresa holandesa (Holla Beheer B.V.), conforme se verifica dos autos. Ademais, acostou-se aos autos o laudo pericial, que demonstra a rentabilidade futura da empresa, motivo em que se baseia o pagamento do ágio, fls. 409/454. Nessa linha, tanto a autuação, quanto a decisão ora recorrida não reconheceram na realidade, a transferência desse ágio para a Hipercard BM, ocorrido em razão da aquisição da Conabinu pela recorrente, passando à ela o ágio antes registrado naquela. E a conclusão do referido paradigma é no sentido de que o aproveitamento do benefício fiscal é motivação suficiente para validar a amortização fiscal do ágio oriundo de aquisição por terceiro que não participa da confusão patrimonial: Veja, se não fossem as reorganizações que se deram anteriormente, o gozo do benefício fiscal não se concretizaria. A fiscalização deve analisar a operação como um todo, do conjunto de etapas e operações da qual surgiu a composição societária final, e não se baseando em “fotografias estanques”. Portanto, em que pese a subjetividade do propósito negocial, na medida em que se mostra robusta a motivação e construção lógica contida nas reorganizações societárias e na amortização do ágio propriamente dita. A forma utilizada, conforme já mencionado, tem base na legislação, tornando-se a amortização fiscal do ágio definitivamente passível de ser utilizada e assim ser benefício fiscal nos termos legais, os requisitos formais foram atendidos, assim como os materiais. Já o paradigma nº 1301-002.047, embora veicule em ementa que não é ilícita a conduta do investidor que adquire indiretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio, também traz, em adição a este entendimento ementado, que essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava intransponíveis óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL). E esta circunstância específica é também referida no voto condutor do paradigma para legitimar a operação lá analisada: Observo que a situação de uma “empresa veículo”, criada especialmente para permitir a aquisição de um investimento, é facilmente verificada nas operações de privatização. Há mesmo consenso de que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram editados com o objetivo de facilitar o processo de privatização de empresas estatais, permitindo às empresas investidoras recuperar parte do investimento mediante a redução da carga tributária, o que, como contrapartida, permitiria que os valores oferecidos ao Estado na aquisição das empresas estatais fossem maiores. Isso, sem prejuízo dos ativos intangíveis das estatais privatizadas. Vários foram os casos de amortização de ágio no processo de privatização analisados por este CARF, sendo as conclusões no sentido de sua legitimidade, não obstante o uso de “empresas veículo”. Cumpre lembrar que o conjunto das operações sob análise foi praticado no contexto do Programa de Desestatização do Governo do Estado de São Paulo. Ademais, a recorrente refuta que as operações, em especial no que toca à ISA PARTICIPAÇÕES, tenham tido propósito exclusivamente de economia Fl. 2419DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 tributária. Acrescenta que a CTEEP, como empresa de transmissão de energia elétrica se sujeita à regulação pela ANEEL e, como companhia aberta, às normas da CVM. Ao contrário do que afirma a autuação, sua alegação é de que, na forma simplificada pretendida pelo Fisco, a reorganização encontraria obstáculos legais intransponíveis. Confira-se (fls. 1948 e segs.): [...] Tenho por válidas as motivações extratributárias apontadas pela recorrente como impeditivas para que o negócio se fizesse pela via mais simples. O uso de "empresa veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL). Ainda que o relator do paradigma destaque no voto condutor do julgado que o uso de “empresa veículo”, por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela interessada, e reforce, na sequência, a validade da operação em razão de “o investidor inicial” se encontrar no Brasil, no arremate desta argumentação consigna-se, novamente, que releva lembrar a impossibilidade da operação direta entre o “investidor inicial” e a investida. Logo, resta patente que esta circunstância, ausente no presente caso, foi determinante para a solução adotada pelo outro Colegiado do CARF. Estas as razões, portanto, para acompanhar a I. Relatora em sua conclusão e CONHECER do recurso especial da Contribuinte na matéria relativa às amortizações de ágio com base, apenas, no paradigma nº 1301-002.280. Esclareça-se que os litígios apreciados nos Acórdãos nº 1301-002.280 e 1301- 002.281 apresentam distinções mas, no que importa à divergência jurisprudencial eles se alinham, pois admitem sob os mesmos fundamentos, nos anos-calendário 2007 e 2008 a 2010, respectivamente, as amortizações glosadas sob o fundamento de que os “ágios” apurados na operação de compra e venda da Hipercard ACC só poderiam ter sido aproveitados (para efeito fiscal) pela Unicard e pela Unipart. E, replicando aqueles fundamentos no presente caso, a conclusão é em favor do conhecimento recurso especial da Contribuinte em face de ambos os paradigmas, inclusive porque que as objeções em face do paradigma nº 1301-002.047 aqui não se verificam, posto tratar-se de ágio formado em aquisição no âmbito de privatizações, e com a arguição de óbices de outra natureza à confusão patrimonial entre a investidora original e a investida, em especial a necessidade de sigilo de lance no leilão de privatização, que impediu o aporte dos recursos pela investidora estrangeira em pessoa jurídica nacional que pudesse se prestar, depois da aquisição da investida, à integração demandada para amortização fiscal do ágio. Com respeito ao fato de, no presente caso, a investidora original ser estrangeira, esta Conselheira adiciona aos bem postos argumentos do I. Relator que esta circunstância não mereceu relevo no voto condutor do acórdão recorrido. Estas as razões, portanto, para concordar com a conclusão do I. Relator de CONHECER do recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 2420DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.482 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720194/2013-71 Fl. 2421DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921423/2012-74
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.463
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 23 /2 01 2- 74 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.463 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921423/2012-74 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 136DF CARF MF Original

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4748323 #
Numero do processo: 14479.000276/2007-61
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 30/08/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS RELACIONADOS COM AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar a fiscalização na verificação do cumprimento da obrigação principal. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-001.191
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1606; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 94          1 93  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  14479.000276/2007­61  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2803­01.191  –  3ª Turma Especial   Sessão de  30 de novembro de 2011  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM GERAL  Recorrente  SQG EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 30/08/2007  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  NÃO  APRESENTAÇÃO  DE  DOCUMENTOS  RELACIONADOS  COM  AS  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS.  A  inobservância da obrigação  tributária acessória é  fato gerador do auto de  infração,  o  qual  se  constitui,  principalmente,  em  forma  de  exigir  que  a  obrigação  seja  cumprida;  obrigação  que  tem  por  finalidade  auxiliar  a  fiscalização na verificação do cumprimento da obrigação principal.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.     Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de  Lima,  Eduardo  de Oliveira, Oseas  Coimbra  Júnior, Amilcar  Barca  Teixeira  Junior, Gustavo  Vettorato.       Fl. 97DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 95          2 Relatório  Trata­se  de  Auto  de  Infração  ­  AI  37.014.775­8/2008  lavrado  por  ter  o  contribuinte  deixado  de  apresentar  à  fiscalização  folhas  de  pagamento,  documentos  e  livros  relacionados  com  as  contribuições  à  Seguridade  Social,  que  não  atendem  às  formalidades  legais exigidas, conforme Relatório Fiscal da Infração, fls. 11/14, período de 2003, 2004, 2005  e 2006. Deixar de exibir documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na  Lei  8.212/1991  ou  elaborá­los  em  desacordo  com  as  formalidades  legais  exigidas,  constitui  infração  ao  artigo  33,  §§  2°  e  3°  da  Lei  8.212/1991,  combinado  com  os  artigos  232  e  233,  parágrafo  único,  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  3.048/1999. Consta antecedente de  autuação por  infração a dispositivo  legal não  coincidente  com o Auto de Infração em epígrafe, configurando reincidência genérica. No Relatório Fiscal  da Aplicação da Multa, fl. 32, consta que a multa foi calculada e aplicada com fundamento nos  artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91, e artigos 283, II, “j” e 373 do Regulamento da Previdência  Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, combinados com a Portaria MPS/GM n.° 142,  de 11/04/2007. A gradação da multa aplicada foi definida com fundamento no art. 292 do RPS.   A  empresa  deixou  de  apresentar  à  fiscalização,  em  especial,  as  folhas  de  pagamento  referentes  aos  estabelecimentos  e  competências,  conforme  item  2  do  Relatório  Fiscal, fl. 14, abaixo discriminados:  ­  CNPJ:  00469673/0001­95  nas  competências  08/03,  01/04,  07/04, 08/04, 12/04 a 01/05, 03/05, 05/05 a 08/05, 10/05, 12/05 a  01/06, 06/06, 09/06;  ­  CEI:  21.901.14433/78  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  12/04, 13/04, 04/05, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  21.902.03800/73  nas  competências  11/03,  01/04,  07/04,  08/04, 13/04, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  21.902.03801/75  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  13/04, 04/05, 07/05, 08/05, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  21.902.03802/77  nas  competências  03/03,  01/04,  07/04,  08/04, 13/04, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  21.902.03803/70  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  13/04;  ­ CEI: 21.902.03949/74 nas competências 03/03 a 11/03, 13/03,  01/04, 07/04, 08/04, 12/04, 13/04, 04/05;  ­  CEI:  21.902.03950/70  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  12/04, 13/04, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  21.902.03952/74  nas  competências  01/04,  05/04,  07/04,08/04,12/04,13/04,04/05,08/05,12/05, 13/05;  ­ CEI: 21.902.03985/71 nas competências 03/03 a 06/03, 11/03 a  05/04, 07/04, 08/04, 13/04, 12/05, 13/05;  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 96          3 ­CEI:  21.907.05022/74  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  13/04, 07/05, 08/05, 10/05, 12/05;  ­  CEI:  21.907.05322/74  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  12/04, 13/04, 10/05, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  37.500.00162/78  nas  competências  01/04,  07/04,  08/04,  12/04, 13/04, 10/05 a 13/05;  ­ CEI: 37.500.00163/71 nas competências 03/03, 06/03 a ¼;  ­  CEI:  37.500.00164/73  nas  competências  01/04,  08/04,  12/04,  13/04, 12/05, 13/05;  ­  CEI:  38.390.06429/70  nas  competências  03/03,01/04,07/04,08/04,12/04,13/04, 07/05, 10/05, 12/05, 13/05.  O  contribuinte  foi  cientificado  da  autuação  fiscal  em  30/08/2007,  fl.  01,  inconformado apresentou impugnação acompanhada de anexos às folhas 34/42 e 43/62.  O  órgão  julgador  de  primeira  instância  administrativa  fiscal  decidiu  pela  procedência da autuação, fls. 66 a 69.  A  ciência  da  decisão  se  deu  em  19/06/2008,  fl.  72.  Inconformado,  o  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário,  em  14/07/2008,  fls.  76  a  84.  Em  síntese  alega  o  seguinte:  ­  o  lançamento  por  arbitramento  está  pautado  em  mera  presunção  e  não  permitem  concluir  a  inidoneidade  da  documentação  contábil,  não  se  sustentando,  assim,  a  exigência  do  débito  apurado  na  notificação  em  epígrafe  que  deve  ser  cancelado,  ressaltando  que os documentos comprobatórios dos argumentos ora apresentados foram acostados à defesa  administrativa apresentada na NFLD 37.014.779­0;  ­ No  item 4.1.2. do relatório elaborado pela  fiscalização foi suscitado como  lançamento "equivocado" a aquisição de cotas do sócio Arnaldo Aparecido de Carvalho, que  consta nos livros contábeis como "adiantamento a terceiros". Tal equivoco, assim como a não  contabilização de algumas obras, mencionado no item 4.1.1. do relatório fiscal, não prejudicam  em  absolutamente  nada  a  fiscalização  e  a  apuração  do  indigitado  débito  previdenciário,  tratando­se de irregularidades contábeis admissíveis diante da complexidade da contabilidade  da empresa,  levando o profissional a erros  sem,  contudo, prejudicar o  fisco, como ocorre no  caso "sub judice", dai não se justificar o lançamento por arbitramento. ;  ­ na inadequação contábil na conta 412010039, que se refere à devolução dos  valores pagos aos adquirentes de imóveis em construção, não há nada de errado na devolução,  pela  requerente,  dos  valores  pagos  aos  associados.  Isso  porque,  o  contrato  firmado  entre  as  Cooperativas e a ora recorrente prevê que a partir da entrega do último prédio até o pagamento  integral das unidades, pertence à SQG 100% dos recebíveis, enquanto que no período  inicial  até a entrega do último prédio a ela pertence 70% dos recebíveis. Considerando que a rescisão  de um contrato de venda e compra de unidade habitacional mediante a devolução de valores  pagos aos adquirentes permitirá que a mesma unidade seja novamente vendida, cujo preço será  integralmente recebido pela SQG, nada mais correto do que o pagamento ser efetuado por ela e  não pela Cooperativa;  Fl. 99DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 97          4 ­ a auditoria se limitou a analisar os registros contábeis, sem atenção a outros  documentos satisfatórios à elucidação dos fatos, confirmando a precipitação do lançamento por  arbitramento, novamente sem qualquer relação com a contribuição devida ao INSS, cujo fato  gerador incide sobre a folha de salários;  ­ a retirada de pró­labore e distribuição de lucros exige que a empresa tenha  condições  de  fazê­lo,  o  que  não  vem  acontecendo  em  razão  das  dificuldades  vividas  nos  últimos  tempos,  tanto  que  impetrou  recuperação  judicial  no  ano  de  2006,  cujo  feito  tramita  perante  a  2a  Vara  de  Falências  e  Recuperação  (proc.  n.  2006.228.593­0),  prova  cabal  da  dificuldade econômico­financeira, que justifica a não retirada de pró­labore;  ­ nas contas contábeis n°s 211012314 e 412010007, que segundo revelariam  lançamentos  sem  suporte  documental.  A  primeira  conta  refere­se  a  lançamentos  feitos  em  nome de Anarlete Martins, advogada que representou inúmeros ex­empregados da requerente  em demandas trabalhistas, sendo que os acordos previam o depósito dos pagamentos na conta  bancária de titularidade da referida advogada, prática muito comum na Justiça Especializada e  ora comprovada por meio dos documentos anexos, inexistindo, assim, qualquer irregularidade.  O número 5103 mencionado pela fiscalização corresponde ao número do documento interno da  SQG  de  solicitação  de  pagamento  à  advogada  Anarlete,  formulado  ao  departamento  competente, nada mais, como se vê dos documentos anexos, que não podem ser considerados  documentos inábeis comprovação do pagamento;  ­ o mesmo ocorre com os pagamentos feitos ao advogado Roberto Teixeira,  que  prestou  serviços  advocatícios  à  recorrente. Com efeito,  independentemente  da  indicação  contábil  as  notas  fiscais,  por  óbvio  que  os  recibos  são  documentos  hábeis  à  comprovação  daquele pagamento e, portanto, satisfatórios para fins contábeis;  ­  a  fiscalização  afirma  que  o  contribuinte  teria  aceitado  em  duas  ocasiões  distintas notas fiscais de mesma numeração e serviços e datas diferentes, o que caracterizaria  infração. "Ab  initio"  importa  ressaltar que a repetição do número da nota  fiscal poderia, se o  caso,  gerar  conseqüências  ao  seu  emitente, mas  nunca  à  recorrente  que,  por  óbvio,  não  tem  controle  sobre  os  números  das  notas  fiscais  emitidas  pelo  prestador de  serviço,  tanto  que  as  emissões  dos  documentos  fiscais  ocorreram  em  anos  diferentes.  A  análise  atenta  dos  documentos fiscais permite identificar, com facilidade, que a repetição dos números das notas  fiscais  ocorreu  nos  dois  casos  identificados  pela  Sra.  Auditora  porque,  na  primeira  delas,  a  emissão foi feita pela Municipalidade e, a segunda pela empresa emitente, com autorização da  Municipalidade, o que deve ter ocasionado a repetição dos números. Trata­se de procedimento  determinado  pela  legislação  municipal  e  que  atinge  a  esfera  do  emitente  da  nota,  exclusivamente, sem qualquer participação do adquirente do produto e/ou serviço, até porque  ambas as notas foram corretamente lançadas nos livros contábeis, razão pela qual não poderia a  Administração  Federal  imputar  tal  fato  como  razão  motivadora  para  o  lançamento  por  arbitramento;  ­  apreende­se  dos  argumentos  expostos  que  as  constatações  retratadas  no  relatório fiscal não autorizam a conclusão de que os documentos fiscais da requerente seriam  inidôneos, inexistindo qualquer prova nesse sentido revelando mais uma vez que as presunções  foram  admitidas  como  fato  certo  sem  preocupação  com  o  conjunto  probatório.  É  ônus  da  fiscalização  a  obtenção  de  provas  concretas,  que  pudessem  confirmar  absolutamente  os  indícios, colhidos de forma lícita, o que efetivamente não ocorreu no caso "sub judice" diante  da  inércia  da  fiscalização,  que  deixou  de  buscar  elementos  de  prova  junto  a  fornecedores  e  Fl. 100DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 98          5 demais  profissionais  indicados  pela  fiscalização,  procedendo  à  autuação  fiscal  em  razão  de  mera presunção,  o  que  não  se  pode  admitir,  até  porque  as  penalidades  tributárias  devem  ser  interpretadas  de maneira mais  favorável  ao  contribuinte,  "ex  vi"  do  disposto  no  artigo  112,  inciso III, do CTN;  ­ não há como prevalecer a cobrança do Auto de Infração em epígrafe, tendo  em vista que além de proceder ao lançamento por arbitramento da contribuição previdenciária  no período de competência de 03/2003 a 12/2006, procedeu a três outras autuações distintas, no  mesmo período  e  tendo  como objeto  as mesmas  contribuições,  prova  cabal  da  existência  de  outros meios para a apuração do valor correto da contribuição previdenciária, o que resulta na  nulidade do lançamento fiscal, a justificar o seu cancelamento, o que se requer.  É o relatório.  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 99          6   Voto             Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator  O  recurso  é  tempestivo,  conforme  fl.  93;  pressuposto  de  admissibilidade  superado passo para o exame das questões preliminares ao mérito.  Em  que  pesem  os  argumentos  trazidos  pelo  contribuinte,  estes  não  são  suficientes para elidir a autuação fiscal. Não consta dos autos a comprovação da correção da  falta,  qual  seja,  a  apresentação  das  folhas  de  pagamento  referente  ao  estabelecimento CNPJ:  00469673/0001­95  e  várias matrículas CEI,  período  de  2003  a  2005,  constantes  no  item 2  do  Relatório Fiscal, fl. 14. Ademais, o contribuinte reconhece que não contabilizou algumas obras  de construção civil, conforme recurso voluntário, fls. 78, com segue:  Tal  equivoco,  assim  como  a  não  contabilização  de  algumas  obras,  mencionado  no  item  4.1.1.  do  relatório  fiscal,  não  prejudicam em absolutamente nada a fiscalização e a apuração  do  indigitado  débito  previdenciário,  tratando­se  de  irregularidades contábeis admissíveis diante da complexidade da  contabilidade da empresa, ... .  Deixar  de  exibir  documentos  (folha  de  pagamento)  ou  livros  relacionados  com  as  contribuições  previstas  na  Lei  8.212/1991  ou  elaborá­los  em  desacordo  com  as  formalidades  legais  exigidas,  constitui  infração  ao  artigo  33,  §§  2°  e  3°  da  Lei  8.212/1991,  combinado com os artigos 232 e 233, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  3.048/1999.  Consta  antecedente  de  autuação  por  infração  a  dispositivo  legal  não  coincidente  com  o  Auto  de  Infração  em  epígrafe,  configurando  reincidência genérica. No Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fl. 32, consta que a multa foi  calculada e aplicada com fundamento nos artigos 92 e 102 da Lei 8.212/91, e artigos 283, II,  “j”  e  373  do  Regulamento  da  Previdência  Social  ­  RPS,  aprovado  pelo  Decreto  3.048/99,  combinados com a Portaria MPS/GM n.° 142, de 11/04/2007. A gradação da multa aplicada foi  definida com fundamento no art. 292 do RPS.  O crédito tributário encontra­se revestido das formalidades legais do art. 142  e  §  único,  e  arts.  97  e  115,  todos  do CTN,  com  a  descrição  da  infração  e  dispositivo  legal  infringido,  o  valor  da multa  aplicada  e  sua  fundamentação  legal,  período  apurado,  relatório  fiscal  da  infração  e  da  aplicação  da  multa,  a  Instrução  para  o  Contribuinte  –  IPC;  a  identificação do contribuinte, identificação do Auditor Fiscal notificante, e demais informações  constantes  das  folhas  01  a  32,  bem  como,  lavrado  de  acordo  com  os  dispositivos  legais  e  normativos que disciplinam o assunto, consoante o artigo 33 da Lei n° 8.212/91.  CONCLUSÃO:  Pelo exposto, voto em negar provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima  Fl. 102DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 14479.000276/2007­61  Acórdão n.º 2803­01.191  S2­TE03  Fl. 100          7                               Fl. 103DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 04/ 12/2011 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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4841709 #
Numero do processo: 37311.001967/2005-28
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 28/03/2005 Ementa: PREVIDENCIÁRIO – CUSTEIO – AUTO DE INFRAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de documentos relacionados com os riscos ambientais do trabalho sem atender as formalidades legais exigidas. Impossibilidade de relevação da multa. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.569
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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Som 8778C2 MINISTÉRIO DA FAZENDA - 1-• • t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 37311.001967/2005-28 Recurso n° 145.299 Voluntário ,contrSfito„, consoo , 13 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO w.segum--,00,arri Acórdão n° 206-00.569 Ruk-Óca Øb - Sessão de 12 de março de 2008 Recorrente ASTRA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM JUNDIAÍ - SP Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 28/03/2005 Ementa: PREVIDENCIÁRIO — CUSTEIO — AUTO DE INFRAÇAO. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de documentos relacionados com os riscos ambientais do trabalho sem atender as formalidades legais exigidas. Impossibilidade de relevação da multa. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. *A-5 MF -SEGUNDO C011iV:.',-X3 UE cirmi;:a .:JES = n Processo n.° 37311.001967/2005-28 CONFER c;..,m Orik:C..1-1P , 016 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.569 Bras:Ira. G Fls. 288 Slim& AI t • 41vara Siage 8-7662 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAM nEIRE Presidente - BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. MF - SEGUNDO coN)r..._},.o DE , ,:au.NTEs Processo n.° 37311.001967/2005-28 Czfl n crovc:06 Acórdão n.° 206-00.569 Fls. 289 amiba. Süme • Owen IML Eia°, gn562 Relatório Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 28/03/2005, por ter a empresa acima identificada apresentado documento que não atende as formalidades exigidas, que contém informação diversa da realidade e que omite informação verdadeira infringindo, dessa forma, o art. 33, §§ 2° e 3° , da Lei 8.212/91, c/c o art. 233, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99 Conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 36/37), a empresa apresentou documentos relacionados com os riscos ambientais do trabalho sem, contudo, atender as exigências legais expressas nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego. O agente autuante relata que os PPRA's apresentados para os exercícios de 1999 a 2003 não estabelecem prioridades e metas ou fixação de estratégia e metodologia de ação para eliminação , minimização ou controle dos riscos ambientais, já que ficou constatada, por meio dos PCMO's, a exposição de alguns dos empregados da autuada a agentes nocivos. A auditoria constatou, também, que os PCMSO's de alguns estabelecimentos da autuada, no período de 1999 a 2003, não trazem as estatísticas dos resultados considerados anormais, assim como o planejamento para o próximo ano, contrariando o item 7.4.6.1 da NR 07 e informa que, durante a ação fiscal, a empresa promoveu a inclusão das referidas estatísticas bem como o planejamento para o próximo ano. Conforme Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 38), foi aplicada a multa prevista no art. 283, inciso II, alínea j, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. A recorrente impugnou o débito (fls. 222 a 224) requerendo a relevação da multa em face da correção dos equívocos constantes nos PCMSO's e PPRA's. Da análise da impugnação, o processo foi convertido em diligência e, em Informação Fiscal de fls. 238 a 239, a autoridade autuante concluiu pela manutenção integral do auto de infração, esclarecendo que o documento apresentado na defesa não atende as determinações contidas nos normativos legais do MTE. Cientificada da Informação Fiscal, a recorrente reitera tudo quanto foi exposto em sua defesa e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 21.426.4/0109/2005 (fls. 244 a 247), julgou o Auto de Infração procedente, alegando à correção do PCMSO, não podendo, porém, dizer o mesmo em relação ao PPRA's. Inconformada com a decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 252 a 255), reiterando o entendimento de que houve correção total da falta e insistindo na relevação da multa aplicada. Em Contra-Razões, fl 286, a SRP manteve a procedência da autuação. É n Relatório. Processo n.° 37311.001967/2005-28 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.569 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CC . 1* ^TEI . 1%7ES Fls. 290 Ca/FERE COM VP.:" Brss Iht ).-0 I O I0 0 6 Una Al MN, eira Voto Met: Siat,e era& Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e está desacompanhado do depósito recursal por força de decisão judicial determinando o processamento do recurso independente do depósito recursal. Da análise do recurso apresentado, constata-se que a recorrente não nega que elaborou os PPRA's e os PCMSO's em desacordo com os normativos legais que regem a matéria e nem discordou do Auto de Infração, que foi lavrado de acordo com os dispositivos legais que disciplinam o lançamento. Ela apenas requer a relevação da multa, ao fundamento de ter corrigido a falta mediante a apresentação dos PPRA's corrigidos. Entretanto, conforme Informação Fiscal, a empresa apenas juntou aos autos um plano de intenções com abrangência de oito anos, que não é o que a norma determina. Para que a multa seja relevada é necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no §1 0, do art. 291, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.04899: "Art.29I ys 1°A multa será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for primário, tiver corrigido a falta e não tiver ocorrido nenhuma circunstância agravante." No presente caso, houve o pedido no prazo de defesa, não houve circunstância agravante e o infrator é primário. Contudo, a recorrente não faz jus ao beneficio solicitado por não ter havido a correção da falta, pois o tipo de falta cometido pela autuada não é passível de correção com a mera apresentação de um plano de intenções válido para oito anos, e elaborado só em 2005. A empresa deveria ter efetuado, pelo menos uma vez por ano, uma análise global do PPRA para avaliação do seu desenvolvimento e realização dos ajustes necessários e estabelecimentos de novas metas e prioridades, conforme determinação contida no item 9.2.1.1, da NR 09, com redação dada pela Portaria MTE 25/94. Ao deixar de proceder dessa forma, incorreu em infração à legislação trabalhista e previdenciária. E o AFPS, ao constatar que a empresa apresentou o LTCAT em desacordo com os normativos legais pertinentes, lavrou corretamente o presente auto, em observância ao art.33 da Lei 8212/99 e art. 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: e- MF - SEGUNDO CONSE 1.H0 DE CG' r,'É3T Processo n.° 37311.001967/2005-28 CONFERE COM CCO21C06 Acórdão n.° 206-00.569 Brasiba. ..)-GCLS—g ---- —a? Fls. 291 Sá= Niften Mat. SIN» an E1132 "Art.293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto de infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes." Nesse sentido e Considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER DO RECURSO para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto Sala das Sessões, em 12 de março de 2008 BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060600.PDF Page 1

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Numero do processo: 35408.000583/2007-55
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 09/10/2006 Ementa: PREVIDENCIÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DESCUMPRIMENTO — INFRAÇÃO. Consiste infração à legislação previdenciária, a empresa deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e dos contribuintes individuais a seu serviço. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.507
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, or unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Acórdão n° 206-00.507 depubitonoi 12~ •Sessão de 11 de março de 2008 Recorrente ALB - ASSOCIAÇÃO LIMEIRENSE DE BASQUETE Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM CAMPINAS - SP Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 09/10/2006 Ementa: PREVIDENCIÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DESCUMPRIMENTO — INFRAÇÃO. Consiste infração à legislação previdenciária, a empresa deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e dos contribuintes individuais a seu serviço Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. tasco CO/48.140 DE. 0311~TES• fs compute com o ~Ata o "a‘ cór Processo dão n.° 35408.000583/2007-55 CCO2/C06 A n.° 206-00.507 Fls. 138 Ws de ~e IInt,: lha In" ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE or unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ítoi, AiRIA B-M4DEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n.° 35408.00058312007-55 ME. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.507 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 139 B o 2- — firenlea ardes e Nem re2 Relatório Trata-se de infração ao disposto na Lei n° 8.212/1991, art. 30, inciso I, alínea 'a', na Lei n° 10.666/2003, art. 4°, caput e no Decreto n°3.048/1999, art. 216, inciso I, alínea 'a', que consiste em a empresa deixar de arrecadar mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço. O Relatório Fiscal da Infração (fl. 10) informa que a empresa deixou de arrecadar as contribuições de remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais, incluídos no débito confessado LDC n°35.871.278-5. A autuada apresentou defesa tempestiva (fls. 13/31) onde alega que foi surpreendida com o recebimento do auto de infração sob a alegação de que deixou de apresentar GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Apresenta como preliminar a argüição da nulidade do documento de lançamento de débito confessado, sob a alegação de que foi induzida a erro pelo auditor fiscal, uma vez que desconhecia estar firmando um termo de confissão de dívida e, conseqüentemente, renunciando ao seu direito de contestar administrativamente o ato fiscal. Contesta os critérios utilizados para a apuração do débito que entende não espelharem o montante real a ser cobrado, pela aplicação de alguns acréscimos descabidos. Argumenta que o auditor fiscal ignorou que a entidade é uma associação sem fins lucrativos e tem por objeto a prática do desporto e que o espetáculo desportivo está regido por normas diferenciadas, principalmente no tocante à imagem dos integrantes. Alega que o auditor fiscal decretou ser fraude a premiação pelo uso da imagem de alguns atletas da requerente a aplicou toda o rol possível de penalidades que estivessem ao seu alcance, esquecendo-se que fraude não se presume. Afirma que foi surpreendida ao deparar com valores onde foram agregados valores relativos a atualização monetária, multa e juros moratórios. Argumenta, também que na designação do montante da multa a ser cobrada, foi arbitrado um percentual totalmente elevado, bem como juros de mora, o que é um absurdo. Afirma que houve reincidência fiscal sobre um mesmo fato gerador nos autos de infração lavrados, bem como no lançamento de débito confessado, o que é vedado pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional. Pela Decisão-Notificação n° 21.424.4/0013/2007 (fls. 88/98), a autuação foi considerada procedente. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 35408.000583/2007-55 CONFERE COPA O ORIGINAL CCO2,C06 Acerar. n.° 206-00.507 I Brada. 0 9" / 05 Q / C-1 g Fls. 140 Sist Alta Ma: SSP* 077012 Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 102/125) onde efetua a repetição das alegações já apresentadas em defesa Não houve apresentação de contra-razões. É o Relatório. Processo o.' 35408.000583/2007-55 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cc02/c06 Acórdão n.° 206-00.507 CONFERE COM O ORIGINAL F Is. 141 Dna , taa:rowen Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA , Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. No caso em tela, a lavratura do auto de infração se deu pelo não cumprimento da obrigação acessória que consiste em arrecadar dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço as contribuições dos mesmos. Tal obrigação encontra fundamento de validade na Lei n° 8.212/1991, art. 30, inciso 1, alínea "a" e na Lei n° 10.666/2003, art. 4°, "caput", que abaixo transcrevo: "Lei n • 8.212/1991 Art. 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importáncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 1- a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Lei n e 10.666/2003 Art. 4° Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência." No presente caso, as diferenças de contribuição incidiram sobre valores pagos a segurados empregados declarados em GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social. Valores pagos a segurados empregados sob a forma de cartões de incentivo, por intermédio da empresa Incentive House, e valores pagos a contribuintes individuais. As contribuições decorrentes dos fatos geradores acima discriminados foram objeto de confissão de divida por parte do contribuinte, por meio do LDC — Lançamento de Débito Confessado n°35.871.278-5. Assevere-se que a recorrente pretendeu demonstrar a nulidade da lavratura da LDC acima, sob o argumento de que desconheceria o objeto do documento, bem como suas conseqüências. Entretanto, tal argumentação restou afastada no julgamento de recurso apresentado nos autos da LDC, que concluiu que o contribuinte ao confessar os valores apurados perdeu o direito ao contencioso administrativo fiscal. Assim, qualquer alegação a respeito do mérito dos fatos geradores que originaram as contribuições não descontadas dos segurados é impertinente e não será objeto de argüição. A MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 35408.000583/2007-55s. 0 2 205 CCO2C06 Brasa r Acórdão n.° 206-00.507 Fls. 142 Saro asistOiseira Ma. Mapa 1177S12 Cumpre afastar a alegação de que teria havido a lavratura de diversos autos de infração sob o mesmo fundamento. O que se verifica é que um ato da recorrente resultou no descumprimento de obrigações acessórias distintas. O pagamento das remunerações objeto do LDC encimado, originou a presente autuação pelo não desconto da contribuição dos segurados. Também consistiu em infração à legislação, pelo fato da autuada não haver informado em GFIP os fatos geradores correspondentes, bem como não fez constar os mesmos em sua folha de pagamento. Infrações que foram objetos dos Al n°35.871.282-3 e 35.871.279-3, respectivamente. Também há que se afastar as alegações quanto à suposta agregação de correção monetária, multa e juros moratórios. Cabe lembrar que o caso em testilha refere-se à aplicação de multa punitiva por descumprimento de obrigação acessória, não sendo cabível o inconfonnismo mencionado. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 11 de março de 2008 r audu 'MARIA BAD-N-?)EIRA Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.721367/2010-10
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho, correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. COMPLEMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Constatada a falta de clareza no julgado cabe complementá-lo, re/ratificando o Acórdão. Embargos Acolhidos.
Numero da decisão: 2803-001.228
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos de declaração para manter a decisão embargada e alterar sua redação, para reformar a decisão de primeira instância, dando provimento parcial ao recurso, para excluir o levantamento “VTR – vale transporte pago em dinheiro” da autuação, em razão das decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ); e retificar o valor da multa de ofício, devendo-se aplicar o disposto no art. 32-A, inciso I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, que deve ser confrontada com o valor da multa aplicada com base somente no inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 (75% sobre a totalidade nos casos de declaração inexata), excluídos os valores relativos ao inciso II do artigo 35 da lei 8.212/91 e parágrafo 5° do artigo 32 da lei 8.212/91, ambos revogados pela lei 11.941/09, que não poderiam ter sido utilizados no cálculo da multa aplicada; devendo prevalecer o mais favorável ao contribuinte.
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2270; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE03  Fl. 1.226          1 1.225  S2­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.721367/2010­10  Recurso nº         Embargos  Acórdão nº  2803­01.228  –  3ª Turma Especial   Sessão de  18 de janeiro de 2012  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO: GFIP. FATOS GERADORES  Embargante  PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN)  Interessado  FIANÇA SERVIÇOS GERAIS LTDA    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.  Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão  exarado  pelo Conselho,  correto  o  acolhimento  dos  embargos  de  declaração  visando sanar o vicio apontado.  COMPLEMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO.   Constatada a falta de clareza no julgado cabe complementá­lo, re/ratificando  o Acórdão.  Embargos Acolhidos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  dos  embargos  de  declaração  para  manter  a  decisão  embargada  e  alterar  sua  redação,  para  reformar a decisão de primeira instância, dando provimento parcial ao recurso, para excluir o  levantamento “VTR – vale transporte pago em dinheiro” da autuação, em razão das decisões  dos Tribunais Superiores (STF e STJ); e retificar o valor da multa de ofício, devendo­se aplicar  o  disposto  no  art.  32­A,  inciso  I,  da  Lei  n.  8.212/1991,  com  a  redação  dada  pela  Lei  n.  11.941/2009, que deve ser confrontada com o valor da multa aplicada com base  somente no  inciso  I,  do  artigo  44,  da  Lei  9.430/1996  (75%  sobre  a  totalidade  nos  casos  de  declaração  inexata), excluídos os valores relativos ao inciso II do artigo 35 da lei 8.212/91 e parágrafo 5°  do artigo 32 da lei 8.212/91, ambos revogados pela lei 11.941/09, que não poderiam ter sido  utilizados no cálculo da multa aplicada; devendo prevalecer o mais favorável ao contribuinte.   (Assinado digitalmente)  Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator     Fl. 1226DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.227          2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de  Lima,  Oseas  Coimbra  Júnior,  Amilcar  Barca  Teixeira  Junior,  Gustavo  Vettorato,  Wilson  Antonio de Souza Correa.    Relatório  Trata­se  de  embargos  de  declaração  interposto  pela  Procuradoria  Geral  da  Fazenda Nacional ­ PGFN contra Acórdão nº 2803­01.061, de 26 de outubro de 2011, exarado  pela  3a.  Turma  Especial,  Segunda  Seção  de  Julgamento,  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais – CARF, sob a alegação de haver omissão na decisão:  a)  observa­se  pelo  Relatório  Fiscal  de  Aplicação  da  Multa  do  Auto  de  Infração nº. 37.277.260­9 que, no cálculo da multa imposta, a autoridade competente observou  o disposto no art. 106, do CTN, relativamente à retroatividade benigna (ver especialmente itens  5,  6  e  7  do  Refisc).  É  o  que  se  observa  inclusive  pelo  quadro  comparativo  de  multas  ali  consignado;  b) analisando­se a peça de insurgência inaugural que a autoridade de primeira  instância  numera  como  fls.  1.155/1.162,  verifica­se  que  o  autuado  não  impugnou  especificamente  multa  e  sua  forma  de  cálculo.  Também  se  observa  que  não  há  qualquer  insurgência quanto à  rubrica “VTR –  vale  transporte pago em dinheiro”. Em conseqüência,  não se instaurou litígio em relação às referidas matérias  (preclusão) nos termos do art. 14 do  Decreto nº 70.235/72;  c)  o  Processo  Administrativo  Fiscal  segue  os  mesmos  princípios  adotados  pelo Código de Processo Civil, dentre eles, o do ônus da impugnação específica dos fatos e da  sanção processual pela inércia do interessado no momento adequado (preclusão);  d)  houve  um  julgamento  extra  petita  por  parte  desta  Câmara,  pois  os  Il.  julgadores  analisaram  argumentos  que  estão  fora  de  alcance  neste  processo  administrativo,  tendo em vista que não  foram objeto de questionamento específico e de pleito expresso pelo  interessado, no momento processual oportuno.  e)  Especificamente  quanto  à multa,  o  vício  apontado  desdobra­se  em  duas  omissões do acórdão embargado: (a) não se pronunciou expressamente sobre a preclusão com  referência à multa imposta, em face da ausência de insurgência específica pelo contribuinte na  impugnação; (b) a ausência de manifestação do Colegiado sobre o fato de que o trabalho fiscal  já foi realizado sob a égide da “ lei nova”  (MP nº 449/2008 posteriormente convertida na Lei  nº 11.941/2009), já tendo sido, portanto aplicada a retroatividade benigna na mesma forma do  artigo  106,  do  CTN  pela  própria  autoridade  autuante.  Assim,  em  que  pese  afirmar  estar  aplicando  a  retroatividade  benigna  ao  caso,  na  verdade  o  Colegiado  está,  de  ofício,  “ reformando”  a conclusão do trabalho fiscal, por entender não ter sido empregada a melhor  interpretação da lei. Se o Colegiado entende poder apreciar de ofício a matéria deve indicar as  razões para fazê­lo e indicar os fundamentos legais para tanto. Logo, cumpre referir a falta de  Fl. 1227DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.228          3 fundamentação do acórdão em relação à matéria, em atenção ao disposto no art. 93, inciso IX,  da Constituição Federal, no artigo 50 da Lei nº  9.784/99 e art. 31 e da Lei nº 9.784/99,  sob  pena de decretação de nulidade;  f)  Ante  o  exposto,  requer  sejam  conhecidos  e  acolhidos  os  presentes  embargos de declaração, a fim de sanar/retificar os vícios acima apontados e prequestionar as  matérias que não foram objeto de análise expressa no acórdão embargado.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator  Trata­se de embargos de declaração contra Acórdão, amparado na existência  de omissão na decisão, interposto tempestivamente.  O  Regimento  Interno  deste  Órgão  Colegiado  prevê,  em  seu  art.  65  e  seguintes,  embargos  declaratórios  contra  seus  julgados  que  restarem  omissos,  obscuros  ou  contraditórios em algum de seus termos.  Analisando  as  alegações  da  embargante  e  contrastando­a  com  o  Acórdão  guerreado concluí­se que há razão na peça recursal, pois pairam dúvidas quanto ao julgado da  Terceira Turma Especial em comento.  Sobre o lançamento fiscal temos o seguinte transcrito extraído do Acórdão nº  2803­01.061, de 26 de outubro de 2011:  Trata­se  de  auto  de  infração  de  obrigação  acessória,  lavrado  contra  a  empresa  em  epígrafe,  por  descumprimento  da  obrigação acessória prevista no art.  32,  inciso  IV e §5º da Lei  8.212/91, acrescentado pela Lei nº 9.528/97,  combinado com o  art.  225,  inciso  IV,  §4º,  do RPS  ­ Regulamento  da Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  3.048/99,  conforme  Relatório  Fiscal da Infração de fls. 07/23, por ter deixado de declarar em  GFIP  os  fatos  geradores  constantes  dos  levantamentos  CTB  –  pagamentos  feitos  a  pessoas  físicas,  DIR  –  valores  pagos  a  empregados constantes da DIRF, FP1 – salários de contribuição  de  empregados  declarados  em  folhas  de  pagamento,  FP2  –  contribuição descontada dos segurados, RAI – remuneração dos  segurados  constantes  da  RAIS,  SEG  –  contribuição  dos  segurados  não  retidas,  incidente  sobre  as  rubricas  vale  transporte  e  vale  refeição,  TRC  –  valores  de  transporte  pagos  aos  empregados  em  dinheiro,  VRE  –  vale  refeição  pago  em  dinheiro e VTR – vale transporte pago em dinheiro.  A autoridade  fiscal,  no Relatório Fiscal de Aplicação da Multa do Auto de  Infração  nº.  37.277.260­9,  itens  5,  6  e  7,  fl.  20  dos  autos  digitalizados,  aplicou  a  seguinte  multa:  Fl. 1228DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.229          4 5.  Tendo  em  vista  o  disposto  no  artigo  106,  inciso  II  do CTN,  relativamente  aos  fatos  geradores  ocorridos  até  a  competência  11/2008, deve­se comparar a penalidade prevista antes e depois  da Lei 11.941/2009 (MP 449/2008) e aplicar a mais benéfica ao  contribuinte:  LEI  5.172  de  25/10/66  –  CTN  Art.  106.  A  lei  aplica­se  a  ato  ou  fato  pretérito:  (...)  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento e  não  tenha  implicado em falta de pagamento de tributo;  c)  quando  lhe  comine penalidade menos severa que a  prevista  na  lei  vigente ao tempo da sua prática.  6.  Desta  forma,  deve  ser  comparada  a  aplicação  da  multa  de  ofício estabelecida no  inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996  (75%)  com  a  soma  da multa  de mora  prevista  no  inciso  II,  do  artigo 35 (24%) e da multa prevista no parágrafo 5° do artigo 32  (Código de Fundamentação Legal ­ CFL 68), da Lei 8.212/1991,  acrescentado pela Lei no 9.528, de 10/12/1997.  7.  Importante  observar  que,  a  partir  de  13/01/2009,  não  se  aplica  mais  a  atenuação  da  penalidade  por  ter  o  infrator  corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação, em  razão de o Decreto no 6.727/2009 ter revogado o artigo 291 do  Decreto 3.048/1999. Portanto, para a comparação dos autos de  infração,  esses  somente  seriam  atenuados  se  tivesse  havido  correção integral da falta até 12/01/2009.  A  síntese  do  recurso  voluntário  apresentado  pelo  contribuinte,  fls.  1189  a  1198,  constante  do  Acórdão  nº  2803­01.061,  de  26  de  outubro  de  2011,  exarado  pela  3a.  Turma  Especial, assim está transcrito:  DO RECURSO VOLUNTÁRIO   O  contribuinte  foi  cientificado  da  decisão  em  13/05/2011,  fl.  1187, inconformado interpôs recurso voluntário em 14/06/2011,  fls. 1189 a 1198, alegando em síntese:  ­  a decadência do  lançamento  fiscal nos  termos do art. 173 do  CTN.  O  presente  auto  de  infração  não  substitui  qualquer  lançamento anterior, sendo nova autuação. No auto de infração  anulado,  o  crédito  era  um  valor,  diferentemente  do  valor  do  crédito constituído no presente auto. Assim, o lançamento atual é  extemporâneo;  ­  Da  novação  ilegal  do  lançamento  realizado.  O  lançamento  anterior,  que  foi  anulado,  só  poderá  ser  refeito  para  exigir  os  mesmos valores j á   lançados, corrigindo­se unicamente o defeito  formal, mostrando­se  inaceitável  aproveitar  o  presente  auto  de  Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.230          5 infração  para  exigir  outras  quantias  não  lançadas  anteriormente;  ­ requer a reforma da decisão proferida pelo órgão julgador de  primeira instância a fim de declarar a prescrição do crédito ora  exigido,  com  o  consequente  arquivamento  do  procedimento  administrativo  instaurado.  Alternativamente,  que  seja  reconhecida a ilegalidade do lançamento a maior realizado pela  I. Fiscal, na medida em que foi extrapolado o limite material do  auto de  infração anterior, devendo­se ainda,  ser  reconhecida a  decadência  do  montante  exigido  a  maior  no  presente  auto  de  infração.  É o relatório.  Como se pode observar, o lançamento se refere à infração de obrigação acessória,  por  ter  deixado  o  contribuinte  de  declarar  em GFIP  os  fatos  geradores  constantes  de  vários  levantamentos. No julgado do Acórdão nº 2803­01.061/2011, em epígrafe, foi dado provimento  parcial ao  recurso do contribuinte, para excluir o  levantamento “VTR – vale  transporte pago  em dinheiro” da autuação e retificar o valor da multa de ofício, devendo­se aplicar o disposto  no art. 32­A, inciso I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, desde  que mais favorável ao contribuinte.   A Turma entendeu que o contribuinte questionou tais rubricas, mesmo que de  maneira indireta. O “valor da multa” e o “levantamento que deu origem ao auto de infração”  são a essência da autuação. Sem eles a autuação não existiria. O valor da multa é constituído  pela forma de cálculo utilizada. Os levantamentos que deram origem à autuação, dentre eles o  “VTR – vale transporte pago em dinheiro” são o alicerce da autuação fiscal. Se tirarmos tanto a  “forma de cálculo” que dá origem ao valor da multa aplicada, quanto o levantamento que é a  matéria  prima,  a  base,  o  alicerce  da  autuação,  não  existe  autuação.  Assim,  qualquer  irresignação  do  contribuinte  no  recurso  voluntário,  de  maneira  direta  ou  indireta,  necessariamente  passa  pelo  valor  da  multa  (forma  de  cálculo)  e  seu  levantamento  (base  da  autuação).  O auto de infração tem a seguinte infração (art. 32, IV, § 5o, da lei 8212/91):  “apresentar a  empresa GFIP com dados não correspondentes  aos  fatos geradores de  todas as  contribuições previdenciárias”. Para o julgador analisar esta autuação sem se questionar “Quais  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias  não  foram  apresentados  em  GFIP?”,  sem  passar  pela  análise  dos  levantamentos  que  deram  origem  à  autuação,  dentre  eles  o  levantamento  “VTR  –  vale  transporte  pago  em  dinheiro”,  e,  pelo  questionamento  “Qual  a  forma de cálculo e fundamentação legal  foi utilizada?”, sem observar a forma de cálculo e a  fundamentação utilizada pelo fisco, seria o mesmo que não apreciar a autuação.  Isto é defeso  ao julgador.  É dever da autoridade administrativa julgadora zelar pela legalidade de seus  atos e de respeitar o princípio da verdade material e o princípio do contraditório e ampla defesa  de  que  trata  o  inciso  LV  do  art.  5º  da  Constituição  Federal  do  Brasil,  sendo  imparcial,  e  apresentando uma decisão que venha ao encontro do interesse social. Observado que o cálculo  da  multa  está  em  desacordo  com  a  legislação  tributária  e  que  a  autuação  apresenta  levantamento  (VTR  –  vale  transporte  pago  em  dinheiro)  que  é  considerado  de  natureza  indenizatória  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  –  STF  e  Superior  Tribunal  de  Justiça  –  STJ,  portanto sem incidência de contribuições previdenciárias, estando devidamente fundamentado  Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.231          6 o ato do julgador, deve a decisão do Conselho se pronunciar quanto às matérias, buscando um  resultado mais justo para as partes.  Assim,  entendeu  o  colegiado  que  o  litígio  foi  instaurado  e  não  houve  a  preclusão  administrativa,  tampouco  decisão  extra  petita,  estando  a  decisão  devidamente  fundamentada.  Quanto  à  aplicação  da  retroatividade  benigna  a  decisão  entendeu  por  procedimento  diverso  do  aplicado  pela  autoridade  autuante.  Destarte,  o  Colegiado  está  reformando  a  conclusão  do  trabalho  fiscal,  por  entender  não  ter  sido  empregada  a  melhor  interpretação da lei.  No princípio da verdade material, a administração deve tomar decisões com  base  nos  fatos  tais  como  se  apresentam  na  realidade,  não  se  satisfazendo  com  a  versão  oferecida pelas partes. Este princípio é decorrente do Princípio da Legalidade e vinculado ao  Princípio da Oficialidade. Por isso, a administração tem o direito e o dever de carrear para o  expediente todos os dados, informações e documentos a respeito da matéria tratada, sem estar  jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos (Medauar, 1993, p. 121, apud Néder e López,  2002, p. 63). No tocante às provas, a administração detém liberdade de produzi­las desde que  obtidas  por  meios  lícitos.  A  investigação  dos  fatos  deve  trazer  aos  autos  o  que  realmente  ocorreu, ou seja, a realidade, ao contrário do processo em que vigora a verdade formal, onde o  julgador  deve  apreender  os  fatos  que  contiverem  os  autos.  Assim,  não  dá  para  analisar  a  autuação fiscal sem, necessariamente, observar a forma de cálculo utilizada e os elementos que  constituíram a autuação, como o levantamento “VTR – vale transporte pago em dinheiro”.  A administração, especialmente em razão dos Princípios da Moralidade, e da  boa­fé,  deve  aplicar  a  lei  corretamente,  devendo  verificar  o  seu  suporte  fático  segundo,  efetivamente, o que ocorreu no mundo real.   RETROATIVIDADE BENIGNA DA MULTA APLICADA  O  lançamento  em  comento  refere­se  ao  crédito  lançado  no  DEBCAD  n.  37.209.351­5,  julgado  nulo  pela Delegacia Regional  de  Julgamento,  em  15  de  dezembro  de  2009, em decorrência da utilização de fundamentação  legal  incorreta,  conforme Acórdão 03­ 34.793 da 5a Turma da DRJ/BSB.  No  Relatório  Fiscal  de  Aplicação  da  Multa  do  Auto  de  Infração  nº.  37.277.260­9,  item 6,  fl.  20  dos  autos  digitalizados,  a  fiscalização  aplicou  a multa  de ofício  estabelecida no inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 (75%) com a soma da multa de mora  prevista  no  inciso  II,  do  artigo  35  (24%)  e  da  multa  prevista  no  parágrafo  5°  do  artigo  32  (Código  de  Fundamentação  Legal  ­  CFL  68),  da  Lei  8.212/1991,  acrescentado  pela  Lei  no  9.528, de 10/12/1997. A fiscalização considerou no seu cálculo do valor da multa valores de  auto de infração de obrigação principal (NFLD) e obrigação acessória (AI).  Entretanto,  a  decisão  do Acórdão  nº  2803­01.061/2011,  entendeu  que  deve  ser levado em consideração somente o auto de infração de obrigação acessória (AI, CFL 68),  excluindo  do  cálculo  o  lançamento  de  obrigação  principal  (NFLD).  O  lançamento  a  ser  aplicada a retroatividade benigna é o de obrigação acessória (AI, CFL 68), inclusive com base  em fundamentos  legais distintos da autoridade autuante. Não há  lógica em aplicar cálculo da  multa  relativa  à  obrigação  acessória  (AI,  CFL  68)  tendo  que  levar  em  consideração  o  lançamento  de  obrigação  principal  (NFLD).  É  sabido  que  são  lançamentos  distintos  cuja  fundamentação legal também é distinta na legislação tributária.  Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.232          7 Ademais,  no  cálculo  da  Aplicação  da  Multa  do  Auto  de  Infração  nº.  37.277.260­9/2010, item 6, fl. 20 dos autos digitalizados, foram utilizados o inciso II, do artigo  35  da  lei  8.212/91  e  parágrafo  5°  do  artigo  32  da  lei  8.212/91,  ambos  revogados  pela  lei  11.941/09,  portanto,  inexistentes  quando  da  lavratura  do  auto  de  infração  em  epígrafe  em  25/06/2010, fl. 02. Destarte, não poderiam fazer parte do cálculo, tampouco, da fundamentação  do cálculo da multa. Do cálculo da autoridade autuante restou somente o inciso I, do artigo 44,  da  Lei  9.430/1996  (75%  sobre  a  totalidade  nos  casos  de  declaração  inexata).  Entretanto,  no  auto de infração, fl. 02, a descrição sumária da infração (CFL 68) está fundamentada no art. 32,  inciso IV da lei 8.212/91 e seu parágrafo 5º revogado da lei 11.941/09, que introduziu o art. 32­ A, inciso I, da lei 8.212/91, com o seguinte texto:  Art. 32­A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração  de que trata o  inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado a apresentá­la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar­ se­á às seguintes multas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).  I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações  incorretas  ou  omitidas;  e  (Incluído  pela  Lei  nº  11.941, de 2009).  Deste modo, em razão do advento do art. 32­A, inciso I da lei 8.212/91, com  a redação dada pela lei 11.941/09, que já estava em vigor na data da lavratura da autuação, o  mesmo deve ser  confrontado com o  cálculo da multa  aplicada pela  autoridade  autuante  com  base somente no inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 (75% sobre a totalidade nos casos de  declaração inexata), prevalecendo o mais favorável ao contribuinte, considerando que o inciso  II, do artigo 35 da lei 8.212/91 e parágrafo 5° do artigo 32 da lei 8.212/91, ambos revogados  pela lei 11.941/09, não poderiam ter sido utilizados no cálculo da multa aplicada.  É  dever  de  ofício  aplicar  a  regra mais  benéfica  ao  contribuinte  quando  há  mudança de critérios na legislação (art. 106 do CTN). Assim como a autoridade fiscal efetuou  de ofício o cálculo da multa, o órgão julgador recursal também o fez, só que com metodologia  diferente. A Terceira Turma Especial entendeu, por unanimidade, está correto o voto do relator  que  deu  base  à  decisão  do  Acórdão  nº  2803­01.061/2011.  Assim,  reformou  a  decisão  de  primeira instância administrativa quanto ao cálculo do valor da multa a ser aplicada, devendo  ser aplicado o disposto no art. 32­A, inciso I, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela  Lei n. 11.941/2009, que deve ser confrontada com o valor da multa aplicada com base somente  no inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 (75% sobre a  totalidade nos casos de declaração  inexata), excluídos os valores relativos ao inciso II, do artigo 35 da lei 8.212/91 e parágrafo 5°  do artigo 32 da lei 8.212/91, ambos revogados pela lei 11.941/09, que não poderiam ter sido  utilizados no cálculo da multa aplicada, prevalecendo o mais favorável ao contribuinte.   VTR –  VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO  A  essência  do  auto  de  infração  em  epígrafe  (CFL  68)  é  a  apresentação  de  GFIP  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciária. Assim, não é possível analisar a autuação sem saber em que ela se estruturou,  se baseou, se alicerçou. A autuação foi lavrada com base em vários levantamentos, inclusive o  “VTR – vale transporte pago em dinheiro”. Se não pudermos analisar o que sustenta o auto de  infração (o levantamento), ou mesmo não pode ser analisado.  Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.233          8 Quanto  à  fundamentação  que  levou  à  exclusão  do  levantamento  comento,  está disposta na decisão do Acórdão nº 2803­01.061/2011. O Vale transporte pago em moeda  foi  considerado  pelo  STF  como  de  natureza  indenizatória  (Recurso  Extraordinário  nº  478.410/SP).  A  cobrança  de  contribuição  previdenciária  sobre  o  valor  pago,  em  dinheiro,  a  título de vale­transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em  sua  totalidade  normativa,  nos  termos  da  decisão  do  STF.  Em  razão  da  decisão  do  Supremo  Tribunal Federal ­ STF, o Superior Tribunal de Justiça – STJ reviu sua orientação anterior no  sentido  de  acompanhar  o  entendimento  do  STF.  Muito  embora  o  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  CARF  (art.  62,  parágrafo  único)  permita  o  reconhecimento da inconstitucionalidade de determinados atos normativos tão somente quando  esta  tenha  sido  declarada  por  decisão  plenária  definitiva  do  STF,  cumpre  esclarecer  que  o  acórdão  proferido  no  RE  nº  478.410  é  resultante  de  julgamento  realizado  pelo  Plenário  da  Corte,  tendo havido apenas dois votos contrários a esse entendimento, o que não é suficiente  para  desencadear  uma  mudança  do  posicionamento  externado.  Apesar  de  não  se  tratar  de  assunto com efeitos da repercussão geral, de qualquer  sorte,  a  repercussão  já está  sinalizada.  São os termos dos transcrito da decisão:  Todavia,  em  março  de  2010,  o  Pleno  do  Supremo  Tribunal  Federal,  no  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  nº  478.410/SP,  considerou,  por  maioria,  que  a  restrição  imposta  pelo Decreto nº 95.247/87 contraria frontalmente a Constituição  Republicana, sendo inquestionável a sua natureza indenizatória,  ainda que a referida verba seja paga em dinheiro. O julgamento  em questão foi assim ementado:  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INCIDÊNCIA.  VALE­TRANSPORTE.  MOEDA.  CURSO  LEGAL  E  CURSO  FORÇADO.  CARÁTER  NÃO  SALARIAL  DO  BENEFÍCIO.  ARTIGO  150,  I,  DA  CONSTITUIÇÃO  DO  BRASIL.  CONSTITUIÇÃO  COMO  TOTALIDADE NORMATIVA.   1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário  em  vale­transporte  ou  em moeda,  isso  não  afeta  o  caráter  não  salarial  do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício  ser  pago  em  dinheiro  sem  que  seu  caráter  seja  afetado,  estaríamos a  relativizar o curso  legal da moeda nacional.  3. A  funcionalidade do conceito de moeda revela­se em sua utilização  no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido  é  padrão  de  valor,  enquanto  instrumento  de  pagamento  sendo  dotado  de  poder  liberatório:  sua  entrega  ao  credor  libera  o  devedor.  Poder  liberatório  é  qualidade,  da  moeda  enquanto  instrumento de pagamento,  que  se manifesta  exclusivamente no  plano  jurídico:  somente  ela  permite  essa  liberação  indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos  de  caráter  patrimonial.  4.  A  aptidão  da  moeda  para  o  cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela  tocada pelos  atributos  do  curso  legal  e  do  curso  forçado.  5. A  exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso  legal,  que  respeita  ao  instrumento  monetário  enquanto  em  circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge  o  instrumento monetário enquanto valor e a sua  instituição [do  curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do  Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.234          9 poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de  contribuição previdenciária  sobre o valor pago, em dinheiro, a  título de vales­transporte, pelo  recorrente aos  seus empregados  afronta  a  Constituição,  sim,  em  sua  totalidade  normativa.  Recurso  Extraordinário  a  que  se  dá  provimento.”  (RE  nº  478.410/SP, Relator: Ministro Eros Grau)  Muito  embora  o  Regimento  Interno  do  presente  Conselho  (art.  62,  parágrafo  único)  permita  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade  de  determinados  atos  normativos  tão  somente quando esta tenha sido declarada por decisão plenária  definitiva do Supremo Tribunal Federal, cumpre esclarecer que  o acórdão proferido no RE nº 478.410 é resultante de julgamento  realizado  pelo  Plenário  da  Corte,  tendo  havido  apenas  dois  votos contrários a esse entendimento, o que não é suficiente para  desencadear  uma  mudança  do  posicionamento  externado.  Apesar de não  se  tratar de assunto  com efeitos da  repercussão  geral, de qualquer sorte, a repercussão já está sinalizada.  Em  razão  da  decisão  do  STF  que  concluiu  pela  inconstitucionalidade  da  incidência  da  contribuição  previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia por ter  caráter indenizatório, o Superior Tribunal de Justiça – STJ reviu  sua  orientação  anterior  no  sentido  de  acompanhar  o  entendimento do STF. São os termos das decisões:  Processo RESP 200901216375RESP ­ RECURSO ESPECIAL –  1180562,  Relator(a)  CASTRO  MEIRA  ,  Sigla  do  órgão  STJ,  Órgão  julgador  SEGUNDA  TURMA  ,  Fonte  DJE  DATA:26/08/2010  RJPTP  VOL.:00032  PG:00133  Ementa:  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.VALE­ TRANSPORTE.PAGAMENTO  EM  PECÚNIA.  NÃO­ INCIDÊNCIA.  PRECEDENTE  DO  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL.  JURISPRUDÊNCIA  DO  STJ.  REVISÃO.  NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada  de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros  Grau),  concluiu  que  é  inconstitucional  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  sobre  o  vale­transporte  pago  em  pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém  o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo  Tribunal  Federal.  2.  Assim,  deve  ser  revista  a  orientação  pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição  previdenciária  na  hipótese  quando  o  benefício  é  pago  em  pecúnia,  já  que  o  art.  5º  do  Decreto  95.247/87  expressamente  proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.  3.  Recurso especial provido. Data da Decisão 17/08/2010, Data da Publicação 26/08/2010    Processo AR 200501301278AR  ­ AÇÃO RESCISÓRIA – 3394  ,  Relator(a) HUMBERTO MARTINS , Sigla do órgão STJ , Órgão  julgador  PRIMEIRA  SEÇÃO  ,  Fonte  DJE  DATA:22/09/2010  Ementa:  AÇÃO  RESCISÓRIA  –  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO  –  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  –VALE­ Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.235          10 TRANSPORTE–  PAGAMENTO  EM  PECÚNIA–  NÃO  INCIDÊNCIA – ERRO DE FATO – OCORRÊNCIA – AUXÍLIO­ CRECHE/BABÁ  –  ACÓRDÃO  RESCINDENDO  NÃO  CONHECEU DO RECURSO NESSA PARTE. 1. Há erro de fato  quando o órgão julgador imagina ou supõe que um fato existiu,  sem  nunca  ter  ocorrido,  ou  quando  simplesmente  ignora  fato  existente,  não  se  pronunciando  sobre  ele.  2.  In  casu,  ocorreu  erro  de  fato  no  acórdão  rescindendo,  porquanto  considerou  inexistente  um  fato  efetivamente  ocorrido,  ou  seja,  partiu  de  premissa errônea pois pressupôs a inexistência de desconto das  parcelas de seus empregados a titulo de vale­transporte,quando  é  incontroverso nos autos que  tal  fato ocorrera. 3. O Pleno do  Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário,  consolidou  jurisprudência  no  sentido  de  que  "a  cobrança  de  contribuição previdenciária  sobre o valor pago, em dinheiro, a  título de vales­transporte, pelo  recorrente aos  seus empregados  afronta  a Constituição,  sim,  em  sua  totalidade  normativa"  (RE  478.410/SP,  Rel.  Min.  Eros  Grau,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  10.3.2010, DJe­086 DIVULG 13.5.2010 PUBLIC 14.5.2010). 4.  No  que  tange  ao  auxílio­creche/babá,  esta  Corte  Superior  é  incompetente para examinar o feito, uma vez que não cabe ação  rescisória  com  a  finalidade  de  desconstituir  julgado  que  não  apreciou  o  mérito  da  demanda,  neste  ponto  específico.  Precedentes:  AgRg  na  AR  3.827/SP,  Rel.  Min.  Humberto  Martins,  Primeira  Seção,  DJe  22.10.2009;  AR  2.622/RS,  Rel.  Min.  Francisco  Falcão,  Primeira  Seção,  DJe  8.9.2008.  Ação  rescisória parcialmente procedente. Data  da Decisão 23/06/2010  , Data da Publicação 22/09/2010  Destarte,  reconheço  a  impossibilidade  da  exigência  do  crédito  tributário  sobre  o  vale  transporte  pago  em  pecúnia  por  ser  caráter  indenizatório,  devendo  ser  excluído  do  lançamento  fiscal.    CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  em  conhecer  dos  embargos  para  manter  a  decisão  embargada  e  alterar  sua  redação,  para  reformar  a  decisão  de  primeira  instância,  dando  provimento parcial ao  recurso, para excluir o  levantamento “VTR – vale  transporte pago em  dinheiro” da autuação, em razão das decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ); e retificar  o  valor  da  multa  de  ofício,  devendo­se  aplicar  o  disposto  no  art.  32­A,  inciso  I,  da  Lei  n.  8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, que deve ser confrontada com o valor  da multa aplicada com base somente no inciso I, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 (75% sobre a  totalidade nos casos de declaração inexata), excluídos os valores relativos ao inciso II do artigo  35  da  lei  8.212/91  e  parágrafo  5°  do  artigo  32  da  lei  8.212/91,  ambos  revogados  pela  lei  11.941/09,  que  não  poderiam  ter  sido  utilizados  no  cálculo  da  multa  aplicada;  devendo  prevalecer o mais favorável ao contribuinte.     (Assinado digitalmente)  Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10166.721367/2010­10  Acórdão n.º 2803­01.228  S2­TE03  Fl. 1.236          11 Helton Carlos Praia de Lima                              Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 26/ 01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA

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Numero do processo: 13603.900198/2011-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS NÃO HOMOLOGADAS. SUMULA CARF N° 177. RECONHECIMENTO DA PARCELAS DO CRÉDITO. De acordo com a Súmula CARF n° 177 (vinculante), as estimativas compensadas declaradas em DCOMP integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL, mesmo que não homologadas ou ainda pendentes de homologação.
Numero da decisão: 1201-005.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente)
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS NÃO HOMOLOGADAS. SUMULA CARF N° 177. RECONHECIMENTO DA PARCELAS DO CRÉDITO. De acordo com a Súmula CARF n° 177 (vinculante), as estimativas compensadas declaradas em DCOMP integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL, mesmo que não homologadas ou ainda pendentes de homologação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentada pela contribuinte acima identificada contra o acórdão 02-39.696 da 3ª Turma da DRJ/BHE que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade por ela apresentada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 01 98 /2 01 1- 47 Fl. 381DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.786 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900198/2011-47 A contribuinte encaminhou o PER retificador n° 36164.63568.290607.1.6.02- 5717, cujo crédito é relativo a saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2006 no valor de R$ 298.532,13. O direito creditório pleiteado no PER foi parcialmente reconhecido, de acordo com o Despacho Decisório eletrônico 912634708 (e-fls. 13-18), porque parte das parcelas do crédito relativo a retenções em fonte e das estimativas compensadas com outros créditos não foram confirmadas e também não foram confirmadas as estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores, conforme excerto abaixo do despacho decisório: As retenções em fonte não confirmadas foram as abaixo discriminadas: As estimativas compensadas não confirmadas foram formuladas nas DCOMPs indicadas na tabela abaixo: A contribuinte encaminhou as DCOMPs relacionadas na tabela abaixo para compensação de débitos com o crédito pleiteado no PER n° 36164.63568.290607.1.6.02-5717: Fl. 382DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.786 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900198/2011-47 Pelo fato do crédito pleiteado no PER ter sido parcialmente reconhecido, foi homologada apenas parcialmente a DCOMP n° 41159.31319.140307.1.3.02-1031 e não foram homologadas as DCOMPs n° 41293.94030.040507.1.3.02-8307 e 14012.80093.290607.1.3.02- 3032. Inconformada com o reconhecimento parcial do direito creditório pleiteado, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando que a retenção em fonte não confirmada no valor de R$ 105.011,67 estaria comprovada com o Comprovante de Rendimentos e de Retenção na fonte emitido pelo Banco do Brasil. Quanto aos débitos de estimativas compensadas não homologadas, a contribuinte alega que as compensações estão sendo discutidas nos processos n° 13603.901320/2010-11, 13603.903460/2010-24 e 13603.904079/2010-82 e por isso defendeu que deveriam ser consideradas na composição do saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2006. Caso não fossem consideradas as estimativas compensadas na composição do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2005, a contribuinte requereu o sobrestamento do julgamento do presente processo até que ocorra a decisão administrativa definitiva nos processos em que discute a compensação das estimativas, ou que se realizasse o julgamento em conjunto dos processos, ou então, subsidiariamente, caso se considerassem necessários maiores esclarecimentos ou apresentação de outros documentos, que fosse determinada a realização de diligência. Analisada a manifestação de inconformidade, a DRJ indeferiu o pedido de diligência para apresentação de novos, por entender que os documentos para comprovação do direito creditório alegado deveriam ter sido apresentados junto com a manifestação de inconformidade. O pedido da contribuinte para sobrestamento do julgamento até decisão final administrativa das compensações formuladas nas DCOMPs não homologadas, nas quais declarou estimativas mensais utilizadas na composição do crédito formulado no PER, foi indeferido pela DRJ por falta de previsão legal. A DRJ também indeferiu o pedido para julgamento em conjunto do presente processo com aqueles em que discute a compensação das estimativas que compõem o saldo negativo de IRPJ aqui discutido, por entender que se tratavam de créditos distintos. O entendimento da DRJ é que as compensações não homologadas estavam sendo analisadas em processo próprio, cujo crédito pleiteado naqueles processos não tem relação com o crédito discutido no presente processo. Fl. 383DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.786 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900198/2011-47 A DRJ confirmou a parcela de crédito relativa à retenção em fonte no valor de R$ 105.011,67. Quanto às parcelas de estimativas cuja compensação não foi homologada, a DRJ entendeu que não poderiam ser consideradas na composição do saldo negativo de IRPJ porque não continham a característica de liquidez e certeza imprescindíveis à compensação tributária nos termos do art. 170 do CTN. A DRJ constatou que os processos das compensações já haviam sido julgados pela DRJ, tendo sido homologada parcialmente a DCOMP 26141.63266.180907.1.7.03-6697, discutida no processo 13603.904079/2010-82 no valor de R$ 2.235,06, conforme tabela abaixo: Dessa forma, considerando a confirmação do IRRF no valor de R$ 105.011,67 e de parte das estimativas compensadas de R$ 2.235,06, a DRJ reconheceu crédito de saldo negativo adicional de R$ 107.246,73. Com o crédito a situação das DCOMPs ficou como demonstrado na tabela abaixo: Irresignada com o r. acórdão a Recorrente interpôs recurso voluntário onde ratificou o pedido para o sobrestamento do julgamento do processo ou de julgamento em conjunto do presente processo com os processos n° 13603.903460/2010-24, 13603.904079/2010- 82 e 13603.901320/2010-11 pelos resultados dos julgamentos serem intrinsicamente atrelados. A Recorrente apresenta extensa argumentação defendendo a legitimidade de compensação dos débitos de estimativa discutidos nos processos ° 13603.903460/2010-24, 13603.904079/2010-82 e 13603.901320/2010-11. Requer ao final: a) a suspensão do julgamento do presente processo até o julgamento definitivo dos PAFs n.° 13063.903460/2010-24, 13603.904079/2010-82 e 13603.901320/2010-11; b) seja incluída na composição do saldo negativo de 2006 as estimativas compensadas, uma vez que espera desfecho favorável no processo 13603.901320/2010-11, ou mesmo que a decisão não lhe seja favorável, haverá por consequência a exigência do referido débito; Fl. 384DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.786 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900198/2011-47 c) ou que seja dado provimento ao recurso voluntário com a comprovação das estimavas compensadas. É o Relatório. Voto Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntario é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, assim dele conheço e passo a analisá-lo. No PER n° 36164.63568.290607.1.6.02-5717 a contribuinte pleiteia crédito relativo a saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2006 no valor de R$ 298.532,13. A Autoridade Administrativa reconheceu parcialmente a restituição pleiteada no valor de R$ 171.991,35. O direito creditório pleiteado decorreu da não confirmação de parte das retenções em fonte (dos R$ 331.023,51 informados em DCOMP foram confirmados R$ 226.011,84); das estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores (R$ 7.437,50) e de parte das compensações com outros tributos (dos R$ 58.442,38 foram confirmados R$ 44.350,79). A DRJ considerou confirmado o restante do IRRF, que não havia sido confirmado no despacho decisório, com a apresentação do Comprovante de Rendimentos e de Retenção na fonte apresentados pela contribuinte e confirmou o oferecimento à tributação dos respectivos rendimentos. A DRJ também considerou como passíveis de serem considerados na composição do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2006 os débitos de estimativa compensada no valor de R$ 2.235,06 pela decisão da DRJ/BHE no processo n° 13603.904079/2010-82. Ocorre, porém, que todas as estimativas compensadas e não homologadas estão sendo discutidas no contencioso administrativo. E dessa forma, considerando que os débitos. declarados nas DCOMPs serão exigidos se a decisão não for favorável ou se for parcialmente favorável à Recorrente, pelo fato dos débitos declarados em DCOMP constituírem-se em confissão de dívida, devem ser considerados na composição do saldo negativo de IRPJ do ano- calendário 2006. O entendimento acima está pacificado no CARF com a Súmula Vinculante CARF n° 177, cujo verbete é o transcrito abaixo: Súmula CARF nº 177 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 385DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.786 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900198/2011-47 Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302-004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401-004.371 e 1302- 003.890. Em resumo, considerando o que determina a Súmula CARF 177, os débitos de estimativa declarados em DCOMP devem compor o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2006. Conclusão Pelo exposto voto em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama Fl. 386DF CARF MF Original

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9805259 #
Numero do processo: 10166.721445/2010-78
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 14/07/2010 FOLHAS DE PAGAMENTO. PREPARO DE ACORDO COM AS NORMAS LEGAIS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. A empresa é obrigada a preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, consoante Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, I, combinado com o art. 225, I e parágrafo 9º., do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-001.304
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 2          2   assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.      Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima, Eduardo de Oliveira, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira  Júnior.     Fl. 1843DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 3          3   Relatório  A empresa foi autuada por descumprimento da legislação previdenciária, por  ter  deixado  de  incluir  nas  folhas  de  pagamento  ­  competências  07/2005  a  12/2007,  valores  pagos a contribuintes individuais registrados em seus documentos contábeis e valores pagos a  segurados empregados, conforme especificado nos anexos.  A  Decisão­Notificação  –  fls  1819  e  ss  conclui  pela  improcedência  da  impugnação  apresentada, mantendo  o Auto  lavrado.  Inconformada  com  a  decisão,  apresenta  recurso voluntário tempestivo, alegando, na parte que interessa, o seguinte:  •  Nulidade  da  infração  por  ter  sido  lavrada  por  fiscais  da  Receita  Federal  em  matéria  previdenciária,  visto  que  a  criação  da  Super­ Receita se deu por medida provisória que perdeu a eficácia;  •  Entendeu  o  Douto  Auditor  em  autuar  e  multar,  pela  apresentação  incorreta das informações por meio digital e  livros com informações  incorretas,  não  acatando  as  defesas  apresentadas. Máxima  vénia,  as  razões  da  defesa  suplantam  o  afastamento,  sendo  que  persistem  as  argumentações.  •  O Centro Educacional de Niterói,  filial CNPJ 34.170.472/0010­03, a  quem foram requeridos os documentos, goza de autonomia financeira  e administrativa, sendo responsável pela apresentação tempestiva dos  documentos  •  A Fundação não pode sofrer penalidades por conta de outra unidade  que  não  conseguiu  remeter,  tempestivamente,  os  documentos  solicitados;   •  Como a Receita é um órgão federal, com atuação em todo o território  nacional,  deve  desconstituir  o  presente  auto  e  oficiar  a  Superintendência Regional do Trabalho com jurisdição em Niterói –  RJ para que a  fiscalização dos documentos  relativos àquela  regional  seja  feita  diretamente  naquela  unidade,  afastando,  assim,  a  possibilidade do bis in idem;  •  De  acordo  com  o  art.  630,  §4º  da  CLT,  “os  documentos  sujeitos  à  inspeção  deverão  permanecer,  sob  as  penas  da  lei,  nos  locais  de  trabalho, somente se admitindo, por exceção, a critério da autoridade  competente,  sejam  os  mesmos  apresentados  em  dia  e  hora  previamente  fixados  pelo  agente  da  inspeção”;  no  caso,  o  local  apropriado seria  a unidade Centro de Ensino de Niterói, devendo os  documentos,  por  lei,  lá  permanecerem,  devendo  então  o  auto  ser  anulado  para  que  seja  feita  nova  fiscalização  diretamente  no Centro  de Ensino de Niterói.  Fl. 1844DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 4          4 •  Pugna pelo provimento do recurso, com a anulação do presente auto  de infração.  É o relatório.  Fl. 1845DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 5          5 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra    O  recurso  apresentado  corretamente  aponta  em  seu  cabeçalho  o  processo  10166.721445/2010­78,  DEBCAD  37.290.835­7,  sendo  que  praticamente  repete  a  peça  recursal referente ao processo 10166.721444/2010­23, DEBCAD 37.290.840­3, sem contestar  o mérito da autuação. Acerca das matérias suscitadas, passamos a nos manifestar.    DA LAVRATURA – COMPETÊNCIA LEGAL  Sobre a competência do Auditor Fiscal para a lavratura de Autos de Infração,  a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 esclarece a matéria:  Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente  à  Secretaria  da  Receita  Federal,  cabe  à  Secretaria  da  Receita  Federal  do Brasil  planejar,  executar,  acompanhar  e avaliar  as  atividades  relativas  a  tributação,  fiscalização,  arrecadação,  cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas  alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de  24 de  julho de 1991, e das  contribuições  instituídas a  título de  substituição.  (...)  § 3o As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de  1991,  relativas  às  contribuições  sociais  de  que  trata  o  caput  deste  artigo  serão  cumpridas  perante  a  Secretaria  da  Receita  Federal do Brasil.  (...)  “Art.  6º  São  atribuições  dos  ocupantes  do  cargo  de  Auditor­ Fiscal da Receita Federal do Brasil:  I ­ no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal  do Brasil e em caráter privativo:  a)  constituir,  mediante  lançamento,  o  crédito  tributário  e  de  contribuições;  b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo  administrativo­fiscal,  bem  como  em  processos  de  consulta,  restituição  ou  compensação  de  tributos  e  contribuições  e  de  reconhecimento de benefícios fiscais;  Fl. 1846DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 6          6 c)  executar  procedimentos  de  fiscalização,  praticando  os  atos  definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com  o  controle  aduaneiro,  apreensão  de  mercadorias,  livros,  documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;  d)  examinar  a  contabilidade  de  sociedades  empresariais,  empresários,  órgãos,  entidades,  fundos  e  demais  contribuintes,  não  se  lhes  aplicando  as  restrições  previstas  nos  arts.  1.190  a  1.192 do Código Civil  e observado o disposto no art.  1.193 do  mesmo diploma legal;  e)  proceder  à  orientação  do  sujeito  passivo  no  tocante  à  interpretação da legislação tributária;  f)  supervisionar  as  demais  atividades  de  orientação  ao  contribuinte;  A base  legal para a  competência do Auditor  autuante  foi  a  retrocitada  lei  e  não a MP  258, vigente até 18.11.2005. Dessa feita, fica demonstrado que o Auditor autuante  tinha o necessário respaldo legal à lavratura do presente auto.    POSSIBILIDADE DE SEGUNDA AUTUAÇÃO – COMUNICAÇÃO À  SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO.    Sobre a possibilidade de bis in idem, a tenho como inocorrente, pois todas as  filiais já foram fiscalizadas na ação fiscal que deu origem ao presente auto, não havendo que se  falar  em  nova  fiscalização,  referente  ao  mesmo  período,  exclusivamente  na  filial  CNPJ  34.170.472/0010­03  ­ Niterói,  tampouco  tem  a Receita  Federal  que  oficiar  ao Ministério  do  Trabalho acerca de  fiscalização de  tributos  federais de  sua responsabilidade, pois cada órgão  tem sua competência de fiscalização definida em lei, que não foi extrapolada  Por  fim,  impende  esclarecer  que  o  presente  auto  não  se  refere  a  falta  de  apresentação de documentos, e sim a apresentação de folhas de pagamento em desacordo com  as normas exaradas pela Administração Tributária, fato não impugnado.    CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  e,  no  mérito,  nego­lhe  provimento.      assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.  Fl. 1847DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.721445/2010­78  Acórdão n.º 2803­01.304  S2­TE03  Fl. 7          7                                 Fl. 1848DF CARF MF Documento de 7 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP17.1019.09322.USVM. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por OSEAS COIMBRA JUNIOR em 01/03/2012 08:40:09. Documento autenticado digitalmente por OSEAS COIMBRA JUNIOR em 01/03/2012. Documento assinado digitalmente por: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA em 20/03/2012 e OSEAS COIMBRA JUNIOR em 01/03/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 17/10/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP17.1019.09322.USVM Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: DDF3E9BFAE91D89BF2E7B7729BAEAD08E762826C Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10166.721445/2010-78. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10530.003467/2007-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 2301-000.987
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que seja intimidada a empresa solidária Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. do resultado do julgamento de primeira instância, para que, querendo, apresente recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Joao Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-03-24T14:17:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-03-24T14:17:00Z; Last-Modified: 2023-03-24T14:17:00Z; dcterms:modified: 2023-03-24T14:17:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-03-24T14:17:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-03-24T14:17:00Z; meta:save-date: 2023-03-24T14:17:00Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-03-24T14:17:00Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-03-24T14:17:00Z; created: 2023-03-24T14:17:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2023-03-24T14:17:00Z; pdf:charsPerPage: 1949; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-03-24T14:17:00Z | Conteúdo => S2-C 3T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10530.003467/2007-51 Recurso Voluntário Resolução nº 2301-000.987 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 01 de fevereiro de 2023 Assunto CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOCIAIS Recorrente DISTRIBUIDORA BARREIRAS DE ALIMENTOS LTDA E OUTROS Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que seja intimidada a empresa solidária Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. do resultado do julgamento de primeira instância, para que, querendo, apresente recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), Joao Maurício Vital (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto por DISTRIBUIDORA BARREIRAS DE ALIMENTOS LTDA. E OUTROS., contra o Acórdão de julgamento de que decidiu pela parcial procedência da impugnação apresentada, reconhecendo a decadência parcial do crédito tributário, mantendo as demais disposições da autuação. O lançamento se refere às contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados, referentes à parte patronal, às destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como às contribuições previdenciárias dos próprios segurados empregados. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 30 .0 03 46 7/ 20 07 -5 1 Fl. 1955DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2301-000.987 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.003467/2007-51 O Acórdão recorrido (e-fls. 1.873, e seguintes) reproduz o detalhamento do relatório fiscal (e-fls. 41 e seguintes): 1- DIA - Diárias Viagens Motoristas, que correspondem aos valores pagos aos motoristas (empregados), a título de diárias para viagens, as quais excederam 50% (cinquenta por cento) de suas remunerações, apurados com base nos recibos encontrados nos dossiês individuais dos motoristas, período 03/2003 a 09/2004, e também recibos disponibilizados em uma pasta individual, denominada Recibos Viagens Motoristas, referente ao último trimestre 2004; 2- AID - Aferição Indireta Diárias, que corresponde à aferição indireta dos valores pagos aos motoristas (empregados) a título de diárias para viagens, cujos recibos relativos ao período 01/2005 a 02/2007 foram apresentados de forma deficiente. Essa fiscalização em observância aos recibos constantes na pasta “Recibos Viagens Motoristas”, relativo ao último trimestre/2004, que ao nosso ver, foram entregues à auditoria, por engano, em meio às pastas de arquivos da GFIP e dossiês dos empregados desligados, superam aos recibos apresentados para o ano de 2005. Em síntese: os recibos, que segundo a empresa, referem-se a viagens dos motoristas durante todo o ano de 2005, equivalem apenas à pasta do último trimestre/2004. E ainda, considerando que em nenhum ano houve escrituração contábil de tais recibos, essa fiscalização, buscando proteger o crédito previdenciário, entende que houve supressão na apresentação de tais documentos. Buscando-se a solução do impasse da melhor forma possível, foi emitido novo TIAD, em 25/09/2007, solicitando que os recibos não entregues fossem disponibilizados na repartição da Secretaria Federal do Brasil em 27/09/2007, prorrogado para 05/10/2007, por solicitação da empresa. Como a entrega não ocorreu, procedeu-se à aferição indireta dos valores, com base no ano de 2004, único ano em que essa fiscalização teve acesso aos recibos que condizem com a atividade desenvolvida pelos motoristas, que segundo relato de um motorista que já trabalhou na empresa, “passam a maior parte do tempo viajando”. Houve a caracterização da formação de Grupo Econômico de Fato entre as empresas Distribuidora Barreiras de Alimentos Ltda., Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. e Cerealista Castro Ltda. As empresas apresentaram suas defesas em sede de primeira instância, deixando de apresentar em sede recursal. A contribuinte principal apresentou Recurso Voluntário nas e-fls. 1902, e seguintes, aduzindo em síntese as mesmas alegações de primeira instância, acrescentando o seguinte: No que diz respeito à formação de grupo econômico alegou tão somente que não poderia responsabilizar os sócios gerentes, tendo em vista que esses não são responsáveis pelo crédito fiscal; No que diz respeito à aferição indireta sobre as diárias pagas aos motoristas, alega que essas são indevidas em razão da natureza indenizatória da verba; Pede a aplicação da multa mais benéfica; É o presente relatório. Fl. 1956DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2301-000.987 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.003467/2007-51 VOTO Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência desse colegiado. Assim, passo a analisá-lo. DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Da falta de intimação da decisão de piso aos sujeitos passivos Compulsando dos autos, verifica-se que existem 3 empresas no polo passivo demanda administrativa, quais sejam: i) Distribuidora Barreiras de Alimentos Ltda.; ii) Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda.; iii) Cerealista Castro Ltda. Consta a juntada de Recurso Voluntário da empresa Distribuidora Barreiras de Alimentos Ltda. nas e-fls. 1902, e seguintes. Contudo, não localizei a intimação de todos os sujeitos passivos da decisão de Acórdão de impugnação de e-fls. 1.873, e seguintes. Assim, a fim de evitar possível cerceamento de defesa, é necessária sanar a falha processual. Cumpre ressaltar que na e-fls. 1.806 já houve despacho para intimação das empresas solidárias na autuação para apresentarem as respectivas defesas, ou seja, houve a observação do cumprimento das formalidades para os atos processuais, devendo se repetir novamente agora em sede recursal. Com isso, a empresa Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. apresentou impugnação nas e-fls. 1.812 e seguintes, não havendo, entretanto, apresentação de defesa da empresa Cerealista Castro Ltda. e dessa última, estaria, portanto, preclusa sua manifestação, não havendo necessidade de intimação em sede recursal. Assim, o ato processual deve ser sanado para que as empresas Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. e Cerealista Castro Ltda., apresentem, caso assim desejarem, Recurso Voluntário contra o Acórdão de Impugnação citado. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por converter o processo em diligência para que seja intimidada a empresa solidária Nova Colina Administradora de Bens Patrimoniais Ltda. referente ao acórdão de julgamento de primeira instância, para, em querendo, apresente suas razões recursais.. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Relator Fl. 1957DF CARF MF Original

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