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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9040741 #
Numero do processo: 11080.726281/2019-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2018 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTA PESSOA NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único, consoante o disposto no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123 de 2006.
Numero da decisão: 1301-005.673
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Bianca Felicia Rothschild, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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EXCLUSÃO DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTA PESSOA NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único, consoante o disposto no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123 de 2006. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Bianca Felicia Rothschild, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 62 81 /2 01 9- 16 Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 Relatório Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (“DRJ/CTA"), o qual será complementado ao final: Trata-se de manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório Executivo DRF/POA n° 24, de maio de 2019, à e-fl. 07, que excluiu a recorrente do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. 2. A empresa foi excluída do Simples Nacional, com efeito a partir de 27 de dezembro de 2018, data da opção pelo regime, por dez anos, com fulcro no art. 29, inciso IV, §§ 1° e 2º, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II da Lei Complementar 123/2006, em virtude de constituição por interposta pessoa e utilização de artifício ou ardil em informações para a Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2.1. Intimado do Ato Declaratório Executivo, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, às fls. 62 a 70, onde aduziu: 2.2. Que em janeiro de 2019 foi iniciado procedimento de fiscalização em face da reclamante que resultou em sua exclusão do Simples Nacional, com lançamentos tributários de ofício dela decorrentes, motivada pela constatação de formação de grupo econômico com outras empresas. 2.3. Que em razão da ausência de provas e de erro material impõe-se o reconhecimento da nulidade da presente pois, os indícios que fundamentam a presente exclusão do Simples Nacional não se sustentam. 2.4. Pela análise dos fatos evidencia-se a autonomia e independência da interessada em relação às demais empresas tidas como integrantes de um grupo econômico. 2.5 Que os sócios das empresas que supostamente formam um grupo econômico trabalharam em empresas vinculadas à Claro/Net e que existe amizade de longa data entre eles, motivo pelo qual ajudam-se reciprocamente, justificando-se assim, a existência de outorga mútua de procurações, já que são parceiros comerciais e suas atividades se complementam. 2.6. Que por possuírem idêntica origem, em razão de serem funcionários de uma mesma empresa, desenvolveram um sistema de ajuda bilateral de gerenciamento condizente com uma sistemática de parceria, e não de concorrência, objetivando a prosperidade dos seus negócios. 2. Que o fato de várias empresas coexistirem no mesmo local não autoriza concluir-se pela existência de grupo econômico porque o ordenamento jurídico não veda a existência de sociedades distintas e autônomas em um mesmo local físico, conforme a inteligência do Acórdão CARF n° 103-23.357, abaixo transcrito: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Nào é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÀO COMPROVADA - A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento. Recurso provido. (CARF, Recurso Voluntário, Processo n. 11516.002462/2004-18, Acórdão n. 103- 23.357, 3a Câmara do Io Conselho de Contribuintes. Relator Paulo Jacinto do Nascimento, julgado em 23.01.2008). 2.8. Que como as empresas adotaram o mesmo escritório contábil, já que especializado na área em que atuam e com vários clientes ligados a mesma atividade, justifica-se que tenham fornecido à Secretaria da Receita Federal o mesmo telefone de contato e que suas GFIP’s tenham sido enviadas do mesmo endereço IP. 2.9. Que a migração de empregados entre as empresas ocorreu de forma esparsa, entre os anos de 2011 a 2019, de acordo com a necessidade, competência e qualidade dos profissionais que foram indicados em razão da proximidade dos sócios. 2.10. Que a interessada, durante todo o período fiscalizado, manteve a contabilidade regular e cumpriu com suas obrigações tributárias, o que demonstra a boa-fé e convicção de que seus atos eram lícitos. 2.11. Que a autoridade fiscal imputou a prática de irregularidades à interessada, sem apresentar provas, embasada em presunções e vagos indícios, em descompasso com os ensinamentos de Celso Bonilha e com ao art. 9° do Decreto n° 70.235/72, que ordena que a exigência de crédito tributário e a penalidade isolada devem se fundar em termos, depoimentos, laudos e demais elementos de provas indispensáveis à comprovação do ilícito. 2.12. Que diante do exposto, o ato de exclusão do Simples Nacional da interessada deve ser declarado nulo. 2.13. Que a autoridade fiscal não apontou o fundamento legal para desconsiderar a personalidade jurídica da interessada que supostamente compõe um grupo econômico formado por várias empresas cujas receitas devem ser consideradas em conjunto para efeitos de lançamentos de ofício, ferindo assim o art. 150, inciso I, da CF/88 e o art. 142 do CTN. 2.14. Que em conformidade com o Acórdão n° 9202-00.668, proferido pela 2a Turma do CARF, abaixo transcrito, a exclusão do Simples Nacional da Interessada é nula porque a autoridade fiscal não descreveu corretamente os fatos que a ensejaram: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1997 a 31/12/1998 VICIO MATERIAL. NULIDADE. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. Recurso especial negado. (ACÓRDÃO n° 9202-00.668 da 2a Turma da 2a Câmara da Câmara Superior de Reclusos Fiscais - CSRF. Recurso n° 243.718 Especial do Procurador – Sessão de 13 de abril de 2010) Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 2.15. Que o Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional, ora sob litígio, deve ser reformado porque foi expedido com efeitos retroativos a 27/12/2018, data da opção pelo regime da interessada, em conflito com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, conforme Recurso Especial transcrito abaixo: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETRO ATIVIDADE DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE TRIBUTOS. INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, H E 16 DA LEI 9.317/1996. 1. Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes Ltda - Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos do ato de exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003, data da edição do Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A sentença julgou procedente o pedido. O TRF/4a Região confirmou a decisão singular por seus próprios fundamentos. Recurso especial da Fazenda apontando infringência dos arts. 15, II e 16 da Lei 9.317/96, defendendo que os efeitos da exclusão do Simples devem ocorrer a partir do mês subseqüente em que verificada a situação excludente, no caso, da data de 10/06/2000. 2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora da ação contra a retroatividade na exigência do pagamento de diferenças de recolhimento de tributos, que estão sendo cobrados em relação a período anterior ao ato declaratório de exclusão (datado de 07/08/2003). Observa-se que a contribuinte estaria desde 10/06/2000 em situação de vedação à sua permanência no Simples porque a sua atividade econômica (transporte e remoção de pacientes e passageiros por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar) não poderia ser incluída no sistema. 3. Merece manutenção o acórdão recorrido ao dispor que o ato declaratório de afastamento do Simples gera efeito desde a ocorrência da situação excludente somente na hipótese de mudança da atividade após ingresso no regime simplificado. No caso concreto, não foi o que se observou. Desde a opção pelo Simples, cujo termo descrevia como atividade principal da contribuinte o "transporte e remoção de pacientes e passageiros por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar", não houve nenhuma insurgência da autoridade administrativa a respeito. 4. A alteração de critério jurídico por parte da administração não tem o condão de ensejar a revisão do lançamento e, por conseguinte, atribuir efeitos retroativos ao ato de exclusão, respaldando a exigência do pagamento de diferenças de tributos. 5. Recurso especial conhecido e não-provido. (RECURSO ESPECIAL N° 996.098 - RS (2007/0242788-8). Relator MINISTRO JOSÉ DELGADO. Julgado em 22 de abril de 2008). 2.16. Assim, subsidiariamente, sendo mantida a exclusão do Simples Nacional da reclamante, que os efeitos do Ato Declaratório surtam a partir da data de sua ciência. 2.17. Ao final, requer a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/POA n° 24 de 2019 porque foi embasado em Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional onde se constata que a autoridade fiscal não interpretou corretamente os fatos e não indicou a fundamentação legal para a desconsideração da personalidade jurídica das empresas fiscalizadas cujas receitas foram somadas e objeto de lançamentos de ofício. 2.18. Requer também a realização de sustentação oral, de acordo com o art. 2° e 3° da Lei 9.784/99. Em sessão de 12/11/2019, a DRJ/CTA julgou improcedente a impugnação do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita: EXCLUSÃO DO SIMPLES. GRUPO ECONÔMICO. INTERPOSTA PESSOA. A exclusão da sistemática simplificada de tributação dar-se-á quando a sua constituição ocorrer por interposta pessoa. Nos fundamentos do voto do relator (fls. 81/90 do e-processo): Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 8. O objeto da lide gravita, em torno da prevalência da substância sobre a forma, em atenção ao qual deve a autoridade fiscalizadora, em cada situação analisada, avaliar a correspondência entre o fato concreto e a forma com a qual o mesmo se apresenta, prevalecendo, em caso de discordância entre ambos, o primeiro (fato concreto). 9. É certo que o sujeito passivo, ao encontrar-se diante de vários caminhos lícitos, pode optar por aquele que lhe seja mais vantajoso. Este espaço de escolha decorre da premissa de que ninguém pode ser obrigado a adotar a opção que lhe implica maior ônus fiscal e encontra-se respaldado na legalidade consagrada pelo artigo 5°, II da Constituição Federal. 10. No entanto, esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido deve a fiscalização quando houver quebra da legalidade apurar a responsabilidade pelos tributos devidos atribuindo ao real sujeito passivo. 10.4 Oportuno aqui trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo “Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário” – 11o. Volume, editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344: “A conclusão que se extrai desses breves comentários é que constitui princípio básico do direito positivo brasileiro a liberdade de associação e de contratação, ressalvadas as hipóteses em que a lei, expressamente, indique comportamento diverso. Assim, nada obsta que na constituição de um determinado modelo de negócio, com vistas à maximização de lucros e minimização de custos, inclusive os de ordem tributária, constitua-se uma ou mais empresas que, conjuntamente, operem o modelo idealizado. Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra, por outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados à ideia que, de fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas em cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada uma, na busca do seu específico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a verdadeira razão de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de lucros. Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em face da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que na busca de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam sendo objeto de criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as autoridades fiscais buscarem a essência daquilo que se procurou evitar. Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não vedada pelo ordenamento jurídico, não deve corromper os institutos de direito privado, devendo o contribuinte se sujeitar às consequências típicas dos negócios praticados. E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que as operações estão sendo externadas.” 11 Delineadas tais ponderações, faz-se necessário adentrar nas considerações genéricas aduzidas em todas as Representações Fiscais para a exclusão do Simples Nacional das empresas envolvidas, em número de 4 (quatro) e respectivas insurgências, todas idênticas. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 12 A investigação levada a efeito foi deveras complexa e exigiu a abertura de outros Mandados de Procedimentos Fiscais que envolveram nove empresas, todas no passado ou no presente optantes pelo Simples Nacional. Durante o procedimento fiscal, quatro delas foram excluídas de ofício do regime simplificado cujos débitos previdenciários e de outras entidades foram lançados sob a sujeição passiva da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA. 12.1 Constatado que se tratava de uma unicidade empresarial e que as pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional eram interpostas pessoas da LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, a autoridade fiscal levou a efeito as devidas representações que resultaram na emissão dos Atos Declaratórios Executivos onde verifica-se que houve, em um só procedimento fiscal, com os mesmos elementos de prova, a formalização de 5 (cinco) processos administrativos: 4 (quatro) de exclusão do Simples Nacional, inclusive, com idênticas defesas, e 1 (um), em que constam todos os lançamentos sob a sujeição passiva de uma quarta empresa, não optante pelo Simples Nacional, LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA. [...] 12.4 Note-se que débitos de várias empresas, formalmente distintas, foram lançados sob a sujeição passiva de uma terceira pessoa jurídica porque, de fato, todas constituíam-se em um só organismo empresarial, conforme veremos a seguir: 13. A autoridade fiscal relata que no endereço sito na Avenida Sertório nº 614 –Bairro Navegantes, Porto Alegre-RS, encontram-se quatro empresas em atividade: AVIS PROMOÇÃO DE VENDAS EIRELI, GNLO MARKETING EIRELI (ANTIGA DOUGLAS CUNHA VACARIO ME), DINCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI E VANCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI. Todas optantes pelo Simples Nacional. 14. Que o imóvel que as quatro empresas ocupam é de propriedade da empresa Mapema S.A Peças e Máquinas, (CNPJ n° 92.961.260/0001-79), locado à empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, CNPJ n° 10.656.591/0001-03, com sede na Av. Brasil n° 822, Porto Alegre, no ato, representada pelo sócio-administrador, Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, antigo proprietário da GNLO MARKETING EIRELI, que foi excluída do simples, assim como a ora reclamante, por figurar-se como interposta pessoa daquela empresa sob o comando de seu sócio administrador. 15. Que em procedimentos fiscais constatou-se que a representada, DINCON TELEFONIA EIRELI, cujo sócio-administrador é DIEGO CUNHA VACARIO, juntamente com outras três empresas, já citadas no item 13, representavam setores da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, em uma estrutura simulada de negócios distintos e sob a direção de uma mesma pessoa, Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, irmão do Sr. DIEGO CUNHA VACARIO, que de fato, consubstanciavam-se em um só empreendimento, onde havia o compartilhamento das mesmas instalações, do mesmo quadro de funcionários e demais recursos para a consecução de um objetivo comum. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 16. Para demonstrar a veracidade das alegações firmadas no item anterior, a autoridade fiscal apresentou elementos probatórios e tabelas autoexplicativas, abaixo, insertas, onde infere-se que: 16.1 O Sr. DIEGO CUNHA VACARIO, irmão do Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, sócio-adminitrador da LDPV TELEFONIA EIRELI, é ex-sócio e fundador da GNLO MARKETING EIRELI, atualmente de titularidade do Sr. EDUARDO GIANELLO. 16.2 Em GFIP, verifica-se que, em março de 2019, o Sr. DIEGO CUNHA VACARIO ainda constava como empregado da empresa GNLO MARKETING EIRELI, demonstrando-se assim que a criação da empresa DINCON TELEFONIA EIRELI foi formalizada sem alterar a realidade dos fatos, ou seja, sem alterar a relação empregatícia do Sr. DIEGO com a GNLO MARKETING EIRELI. 16.3 Todas as declarações (obrigações acessórias) das empresas mencionadas no item 13, dentre outras, GFIP’S, PGDAS-D e DIRF’S foram enviados de idêntico endereço IP, porque compartilhavam dos serviços do mesmo contador, Sr. SADY DE ARAÚJO GERARD, com e-mail: pessoal@sagcontabilidade.com.br e fone: 3364-4647; 16.4 A partir de janeiro de 2019, todos os empregados, em número de 20 (vinte), migraram da empresa CALL PART SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA, que como optante pelo SIMPLES NACIONAL, espontaneamente solicitou a sua exclusão do regime, para a ora recorrente DINCON TELEFONIA EIRELI. De se enfatizar que o Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, sócio administrador da LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA., tinha procuração para gerir os negócios da empresa CALL PART SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA. 16.5 Que a recorrente saldou uma única GPS, referente ao mês de janeiro de 2019, e não apresentou nenhuma DIRF, conforme tabela abaixo: 16.6 Que a recorrente não apresenta lançamentos de despesas com água, luz e telefone em sua contabilidade e possui um contrato de parceria com a empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA que se responsabiliza pelo pagamento de seu aluguel. 16.7 Que o endereço da pessoa física, DIEGO CUNHA VACARIO, sócio- administrador da recorrente, DINCON TELEFONIA EIRELI, é o mesmo endereço da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, cujo sócio-administrador é o seu irmão, DOUGLAS CUNHA VACARIO, mentor intelectual do grupo econômico em questão. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 16.8. Todas as empresas que foram excluídas do Simples Nacional têm o mesmo telefone de contato de número: 51 4007-2211, que coincide com o telefone oficial da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, conforme endereço da internet abaixo, com exceção da VANCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI [...] 17. De todos os elementos elencados nos subintes acima, trazidos a lume pela autoridade fiscal, pode-se afirmar categoricamente, com provas materiais que: 17.1. O Sr. DIEGO CUNHA VACARIO, irmão do Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, sócio-administrador da LDPV TELEFONIA EIRELI, é ex-sócio da GNLO MARKETING EIRELI, atualmente de titularidade do Sr. EDUARDO GIANELLO que é ex-empregado da antiga DOUGLAS CUNHA VACARIO-ME, cujo fundador é DOUGLAS CUNHA VACARIO que é o atual sócio-administrador da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, que, segundo a autoridade fiscal, é a empresa controladora das outras pessoas jurídicas do grupo, mencionadas no item 13. 17.2 Que todas as quatro empresas: LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, AVIS PROMOÇÃO DE VENDAS EIRELI , DINCON SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI e GNLO MARKETING LTDA – ME, têm um mesmo telefone de contado, conforme páginas da internet, que é diferente do telefone do contador, que também prestava serviços a todas elas. 17.3 Que todas as empresas optantes pelo Simples Nacional estão sediadas em um mesmo endereço cujo imóvel foi locado pelo sócio-administrador DOUGLAS CUNHA VACARIO. 17.4 Que as empresas, excluídas do Simples Nacional que se constituem como interpostas pessoas da LDPV, dentre outras, estão sediadas em um mesmo endereço cujo imóvel foi locado pelo sócio-administrador DOUGLAS CUNHA VACÁRIO. 18. Infere-se das afirmações constantes do subitem anterior que os elementos acostados aos autos não são meros indícios ou obra do acaso. Não se constituem em simples coincidência, mas sim, consubstanciam-se em fatos ordenados e comprovados que se concretizaram logicamente no decorrer do tempo sob a tutela da inteligência humana. 19. É de se mencionar que os funcionários de uma empresa possam sair de uma e se empregarem em outra, bem como não haveria ilegalidade de um empresa estar sediada dentro de outra, porém é importante que se, repita, que a empresa assim configurada guarde autonomia, independência patrimonial, administrativa, financeira, etc., o que não acontece no presente caso. 20 Outrossim, é de se esclarecer que não se está identificando a unicidade empresarial entre as pessoas jurídicas pelo fato de terem o mesmo contador. Tal fato somente representa um indício a mais para se caracterizá-la que é o resultado de um conjunto de elementos que apontam para tal consideração, que como vimos ao longo deste voto, ficou plenamente demonstrado. 21. Logo, forçoso concluir-se que ao Ato Declaratório Executivo está devidamente respaldado em fatos e elementos probantes que indicam peremptoriamente que a recorrente foi constituída por interposta pessoa, conforme item 16.1 e 16.2. 22. De se observar que, ao contrário do afirmado pela recorrente, a autoridade fiscal entendeu que há uma “unicidade empresarial” de interpostas pessoas e não a formação de um “grupo econômico” por interpostas pessoas. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário por meio do qual alega em síntese (fls. 121/134 do e-processo): 8. De acordo com a doutrina, todos os elementos documentais carreados aos autos judiciais ou administrativos podem ser classificados como probatórios ou meramente indiciários [...] [...] 12. Assim, cumpre asseverar que, em diversas passagens, seja da representação fiscal ou do acordão recorrido, há expressa remissão a supostos “fatos” (que não passam de ilações) e “provas” (que não extravasam o conceito de indícios – como inclusive reconhecido em determinados momentos) sem trazer prova cabal de todas as fundamentações e argumentações, ônus do qual não se eximiu. [...] 16. Veja-se, ainda, que a precariedade do trabalho fiscal faz com que os recorrentes sejam prejudicados no seu direito de defesa, eis que o Auto de Infração não contém os elementos necessários para o correto esclarecimento dos valores da autuação e os motivos reais para a referida autuação. 17. Tanto é que o Exmo Auditor restou por não reconhecer o grupo econômico, e como manobra a manter a condenação utilizou-se do termo unicidade empresarial. [...] 29. Em que pese o extenso trabalho realizado pela respeitável fiscalização, o que se verifica, na realidade, é que o órgão arrecadatório incorreu em graves erros ao examinar o conjunto de informações fáticas apresentados, pois, os indícios que serviram de fundamento para conclusão de que as empresas compõem, na verdade, uma mesma empresa (unicidade empresarial) não se sustentam ao serem confrontados com a realidade dos fatos, cuja análise evidencia a autonomia e independência existente entre as empresas, dotadas de propósito comercial próprio. [...] 45. Quanto ao fundamento de que as empresas teriam indicado à Receita Federal o mesmo telefone de contato, bem como enviado suas GFIPs do mesmo endereço IP, tais constatações se justificam na medida em que as empresas adotam o mesmo escritório contábil, responsável pelo envio das informações fiscais, societárias e operacionais, de forma que tais fatos não servem de fundamento para consideração do suposto grupo econômico. [...] 49. Cumpre assinalar, ainda, que as empresas mantiveram durante todo o período objeto da fiscalização a contabilidade regular (documentos contábeis apresentados à Fiscalização que inclusive serviram de base para a autuação), declarando e recolhendo todos os tributos devidos, o que demonstra sua boa-fé e a convicção na licitude do regime tributário por si utilizado. 50. Vale ressaltar: jamais houve omissão de qualquer valor ou informação à fiscalização, afinal as sociedades empresárias apuravam e recolhiam regularmente seus tributos de acordo com os regimes de tributação aos quais estavam sujeitas. Caso Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 pretendessem omitir folha salarial, não teriam declarado os respectivos valores em GFIP, tampouco colaborado com o procedimento fiscal do início ao fim. O contribuinte ainda apresenta em sua defesa um tópico sobre a inexistência de responsabilidade tributária no caso, alegando não ser responsável por qualquer valor de tributo eventualmente devido, ainda que não haja qualquer cobrança de tributo nos autos, o qual envolve única e exclusivamente a sua exclusão do Simples Nacional. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo , Relator. Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em 19/12/2019 (fls. 97 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia 20/01/2019 (fls. 119 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito Como visto pelo breve relato do caso, a exclusão do Simples Nacional do contribuinte em questão decorreu do fato de a Fiscalização identificar se tratar de empresa integrante de grupo econômico de fato, o qual teria excedido o limite da receita bruta para permanência no regime, nos termos do que dispõe o artigo 29, IV, da Lei Complementar nº 123/2006: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...] Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; Em sede de recurso voluntário, o contribuinte afirma que o auto de infração seria nulo por inexistência de provas, fundamentando-se apenas em indícios, o que, todavia, não nos parece ser o caso, tendo em vista que a representação fiscal foi lastreada em uma série de fatos apurados e identificados e não apenas com base em elementos indiciários, consoante será abordado a seguir quando da análise do mérito. Ressalte-se, inclusive, que curiosamente a defesa apresentada nos autos, ao que parece, foi feita em nome do Sr. Douglas Cunha Vacario, sócio da LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, pessoa jurídica a qual segundo atesta a Fiscalização teria repassado para outras pessoas jurídicas parte das suas atividades. Ou seja, embora o contribuinte no presente caso seja a pessoa jurídica DINCOM TELEFONIA EIRELI, cujo sócio é o Sr. Diego Cunha Vacaria, o recurso voluntario foi feito em nome do Sr. Douglas Cunha Vacario, veja-se o seguinte trecho (fls. 126 do e-processo): Ocorre que, após algum tempo de funcionamento dessa nova estrutura, a contratante Net/Claro ficou inadimplente, levando ao descredenciamento da LDPV. Diante disso, considerando que em razão do descredenciamento o sócio da LDPV e ora recorrente – Douglas Cunha Vacario - não poderia mais trabalhar para a operadora, decidiu vender sua empresa e tornar-se um consultor para outros agentes autorizados no Brasil. Destaque-se também que a investigação da qual resultou a exclusão do contribuinte DINCOM TELEFONIA EIRELI acarretou na exclusão de outras três pessoas jurídicas do Simples Nacional, todas em situação fática e jurídica idêntica ao do presente contribuinte, acusadas de serem na verdade pessoas interpostas. Dentre estas, cumpre mencionar que a referente ao contribuinte VANCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELLI foi recentemente analisada e julgada pela 2ª Turma Extraordinária desta 1ª Seção do CARF, quando este Conselheiro Relator inclusive integrava aquele colegiado, oportunidade na qual foi mantida a exclusão do regime. Veja-se a ementa do acórdão nº 1002-002.000, cuja relatoria coube ao Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros: EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único, consoante o disposto no inciso IV do artigo 29 da Lei Complementar nº 123 de 2006 Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 Pois bem, quanto ao mérito da questão, o contribuinte afirma em sede de recurso voluntário que o que aconteceu na verdade foi a celebração de um contrato de parceria entre a DINCOM TELEFONIA EIRELI e a LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, a qual teria por meio de seu sócio administrador passado a oferecer sua estrutura e expertise para que agentes autorizados pudessem prestar a atividade de venda de internet, que passaram a dividir o espaço e as contas, de modo que pudessem atender às necessidades das suas contratantes, além de contar com seu conhecimento e assessoria na área. A estrutura, então, passou a funcionar como uma espécie de coworking, no qual as recorrentes instalaram suas estruturas (fls. 126 do e- processo). Afirma que o único vínculo existente entre os sócios das empresas era de caráter afetiva, posto possuírem amizade de longa data. Afirma que por tal razão existiam procurações entre os sócios das empresas e que por isso a contabilidade e o escritório de advocacia seriam os mesmos. A nosso ver, nenhum dos argumentos apresentados pelo contribuinte é capaz de refutar os fatos apurados em Fiscalização, os quais quando analisados em conjunto levam a uma única conclusão possível, qual seja, a pessoa jurídica DINCOM TELEFONIA EIRELI tinha como única finalidade prestar serviços em nome LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, ou seja, tratava-se de verdadeira interposta pessoa. E nem se diga que se tratam de meros indícios. Veja-se. Primeiro que ambas as empresas se situavam em um mesmo endereço cuja locação foi celebrada pela LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA (fls. 84 do e-processo): 13. A autoridade fiscal relata que no endereço sito na Avenida Sertório nº 614 –Bairro Navegantes, Porto Alegre-RS, encontram-se quatro empresas em atividade: AVIS PROMOÇÃO DE VENDAS EIRELI, GNLO MARKETING EIRELI (ANTIGA DOUGLAS CUNHA VACARIO ME), DINCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI E VANCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI. Todas optantes pelo Simples Nacional. 14. Que o imóvel que as quatro empresas ocupam é de propriedade da empresa Mapema S.A Peças e Máquinas, (CNPJ n° 92.961.260/0001-79), locado à empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, CNPJ n° 10.656.591/0001-03, com sede na Av. Brasil n° 822, Porto Alegre, no ato, representada pelo sócio administrador, Sr. DOUGLAS CUNHA VACARIO, antigo proprietário da GNLO MARKETING EIRELI, que foi excluída do simples, assim como a ora reclamante, por figurar-se como interposta pessoa daquela empresa sob o comando de seu sócio administrador Segundo que a contabilidade das empresas era de responsabilidade de um mesmo contador e que além disso em 2019 a DINCON TELEFONIA EIRELI teria contratado todos os Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 empregados da uma outra pessoa jurídica feriada pelo sócio administrador da LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA. Além do mais, segundo consta do acórdão recorrido (fls. 85 do e- processo): 16.5 Que a recorrente saldou uma única GPS, referente ao mês de janeiro de 2019, e não apresentou nenhuma DIRF, conforme tabela abaixo: 16.6 Que a recorrente não apresenta lançamentos de despesas com água, luz e telefone em sua contabilidade e possui um contrato de parceria com a empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA que se responsabiliza pelo pagamento de seu aluguel. 16.7 Que o endereço da pessoa física, DIEGO CUNHA VACARIO, sócio- administrador da recorrente, DINCON TELEFONIA EIRELI, é o mesmo endereço da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, cujo sócio-administrador é o seu irmão, DOUGLAS CUNHA VACARIO, mentor intelectual do grupo econômico em questão. 16.8. Todas as empresas que foram excluídas do Simples Nacional têm o mesmo telefone de contato de número: 51 4007-2211, que coincide com o telefone oficial da empresa LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA, conforme endereço da internet abaixo, com exceção da VANCOM SERVIÇOS DE TELEFONIA EIRELI Perceba-se que todos estes fatos em conjunto levam a conclusão de que o contribuinte não possuía autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de um empreendimento único capitaneado pela pessoa jurídica LDPV REPRESENTAÇÕES LTDA. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-005.673 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.726281/2019-16 Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13227.900128/2012-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE. REVENDA. VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso I, alínea “b”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, veda o direito ao desconto de créditos não cumulativos decorrentes da aquisição de bens para revenda sujeitos ao regime de tributação monofásico. Estando os fretes inclusos no custo de aquisição desses bens, também estão sujeito ao impedimento. CRÉDITO DE PIS/COFINS. CONTRATO. ALUGUEL. REGISTRO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. A principal finalidade dos registros públicos é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (conforme artigo 1º da Lei nº 6.015/73 - Lei dos Registros Públicos), na função de regulamentar o artigo 236 da Constituição Federal. Neste contexto normativo, o registro de documentos é importante para que tenham oponibilidade a terceiros, mas não consiste em requisito de validade dos documentos, é essa a inteligência do artigo 221 do Código Civil. Assim, não é necessário que o contrato de aluguel firmado entre as partes seja registrado em cartório para que haja o direito ao crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS outorgado pelo artigo 3º, inciso IV das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, o qual não apresenta nenhum requisito nesse sentido para a validação do crédito. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LIMITES DA LIDE. DIREITO AO CRÉDITO. Não há espaço para conhecimento de questões relativas a débitos do contribuinte, as quais extrapolam os limites do processo administrativo de compensação tributária, limitada pelo conteúdo do despacho decisório e pela defesa sobre o crédito pleiteado. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC.. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO VINCULANTE. É devida a correção monetária (SELIC) no ressarcimento de crédito da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, nos termos do do REsp 1.767.945/PR, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, que deve ser aplicado pelo CARF por determinação regimental (artigo 62, §2º do RICARF).
Numero da decisão: 3402-008.747
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) pelo voto de qualidade, para manter as glosas sobre os gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena Campos, Ariene D´Arc Diniz e Amaral (suplente convocada) e Thais de Laurentiis Galkowicz (relatora) que davam provimento ao recurso neste ponto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; (ii) por unanimidade de votos, para reconhecer a validade dos créditos referentes à locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda; (iii) por maioria de votos, mediante aplicação do Recurso Repetitivo REsp 1.768.415, para garantir a incidência da atualização monetária pela Selic sobre o direito creditório, a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, contado da apresentação do pedido de ressarcimento, aplicando-se o disposto no art. 24 da Lei 11.457/2007, até a data da sua efetiva concretização, com o recebimento em pecúnia ou com o encontro de contas na compensação, conforme seja o caso. Vencido o Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida que negava o direito à correção. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz – Relatora (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE. REVENDA. VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso I, alínea “b”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, veda o direito ao desconto de créditos não cumulativos decorrentes da aquisição de bens para revenda sujeitos ao regime de tributação monofásico. Estando os fretes inclusos no custo de aquisição desses bens, também estão sujeito ao impedimento. CRÉDITO DE PIS/COFINS. CONTRATO. ALUGUEL. REGISTRO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. A principal finalidade dos registros públicos é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (conforme artigo 1º da Lei nº 6.015/73 - Lei dos Registros Públicos), na função de regulamentar o artigo 236 da Constituição Federal. Neste contexto normativo, o registro de documentos é importante para que tenham oponibilidade a terceiros, mas não consiste em requisito de validade dos documentos, é essa a inteligência do artigo 221 do Código Civil. Assim, não é necessário que o contrato de aluguel firmado entre as partes seja registrado em cartório para que haja o direito ao crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS outorgado pelo artigo 3º, inciso IV das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, o qual não apresenta nenhum requisito nesse sentido para a validação do crédito. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 01 28 /2 01 2- 12 Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LIMITES DA LIDE. DIREITO AO CRÉDITO. Não há espaço para conhecimento de questões relativas a débitos do contribuinte, as quais extrapolam os limites do processo administrativo de compensação tributária, limitada pelo conteúdo do despacho decisório e pela defesa sobre o crédito pleiteado. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC.. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO VINCULANTE. É devida a correção monetária (SELIC) no ressarcimento de crédito da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, nos termos do do REsp 1.767.945/PR, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, que deve ser aplicado pelo CARF por determinação regimental (artigo 62, §2º do RICARF). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) pelo voto de qualidade, para manter as glosas sobre os gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne, Cynthia Elena Campos, Ariene D´Arc Diniz e Amaral (suplente convocada) e Thais de Laurentiis Galkowicz (relatora) que davam provimento ao recurso neste ponto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida; (ii) por unanimidade de votos, para reconhecer a validade dos créditos referentes à locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda; (iii) por maioria de votos, mediante aplicação do Recurso Repetitivo REsp 1.768.415, para garantir a incidência da atualização monetária pela Selic sobre o direito creditório, a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, contado da apresentação do pedido de ressarcimento, aplicando-se o disposto no art. 24 da Lei 11.457/2007, até a data da sua efetiva concretização, com o recebimento em pecúnia ou com o encontro de contas na compensação, conforme seja o caso. Vencido o Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida que negava o direito à correção. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz – Relatora (documento assinado digitalmente) Silvio Rennan do Nascimento Almeida – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Curitiba, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte, sobre crédito relativo à COFINS. Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, com riqueza de detalhes, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Trata o processo de contestação contra o Despacho Decisório emitido em 01/03/2012, pela DRF Ji-Paraná, que deferiu parcialmente o direito ao crédito de COFINS não cumulativa – mercado interno, do 3º trimestre de 2005, deferindo o crédito de R$ 28.518,36 do valor de R$ 63.277,06 pleiteado no PER nº 24217.07698.300408.1.1.11- 0544 e, em conseqüência, homologando parcialmente a compensação declarada na Dcomp nº 41633.11026.300408.1.3.11-4902. Conforme Relatório Fiscal, o procedimento de análise do direito creditório do PIS/Pasep e da Cofins abrangeu os períodos compreendidos entre 07/2004 e 12/2005 e foram anotadas as seguintes ocorrências: 1. glosa da totalidade de créditos sobre fretes utilizados pela contribuinte, por se referirem a compra de combustíveis e não fretes em operações de venda; 2. glosa de despesas com locação de equipamentos da Cia. Brasileira de Petróleo Ipiranga pela não apresentação do contrato; e das despesas com locação de equipamentos da Transportadora Batista Ltda., pela inexistência de contrato com registro público. Foram considerados apenas os créditos de locação imobiliária feito com a Transportadora Giomila Ltda.; 3. foram mantidos os créditos com gastos de energia elétrica, sendo efetuada a glosa de R$ 312,24, em novembro de 2005, por constar informação indevida no Dacon em relação a esse valor; 4. manteve-se os créditos sobre benfeitorias realizadas em imóveis próprios e de terceiros em relação à Cofins, mas realizou-se a glosa de créditos de PIS/Pasep sobre benfeitorias próprias, nos termos da legislação, considerando tão-somente os créditos com benfeitorias em imóvel de terceiros; também efetivou-se a glosa de gastos que não se enquadram dentro do conceito de benfeitorias, como despesas de manutenção (troca de lâmpadas, cópias de chaves etc.), ou que não tinham qualquer relação com os imóveis (revisão de veículo, compra de envelopes etc.); 5. quanto a bens adquiridos para revenda, a pessoa jurídica não pode descontar créditos na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária (como no caso de vendas de gasolinas e suas correntes), e também de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores de autopeças (como indicadores de velocidade e tacômetros e suas partes, filtros de entrada de ar para motores de ignição por centelha e aparelhos para filtrar óleos minerais). Inconformada com a decisão proferida, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, argumentando que se dedica ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes e a prestação de serviços afins, que é optante pelo regime de apuração pelo Lucro Real e, portanto, sujeita-se à apuração das contribuições para o PIS e a Cofins pelo regime da não-cumulatividade. Diz que realiza a venda de gasolinas, óleo diesel e demais combustíveis tributados à alíquota zero e que não se apropriou de créditos sobre a aquisição de combustíveis, já que são tributados pelo regime monofásico e não dão direito a créditos, mas, sim, de créditos sobre insumos e serviços Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 necessários na atividade que exerce, uma vez que sendo seu produto final tributado à alíquota zero, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, e o art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, permitem o aproveitamento dos créditos sobre esses dispêndios. Quanto aos fretes pagos, esclarece que adquire combustíveis e lubrificantes para revenda, mas como a empresa vendedora não entrega os produtos, precisa contratar serviços de fretes de outras pessoas jurídicas para que o produto chegue até seus estabelecimentos e possa realizar a venda, e enfatiza, por isso, que o frete é um serviço/insumo necessário para a realização de sua atividade comercial. Ressalta que o art 3º da Lei nº 10.833, de 2003, não relaciona os insumos/serviços e tampouco considera que apenas industrias podem realizar créditos, e que a Receita Federal ao editar a IN 404/2004, conceituando o termo insumo, foi além do seu dever de normatizar. Faz uma diferenciação entre a não cumulatividade do PIS e da Cofins e da não cumulatividade do IPI ou do ICMS, citando decisões do CARF, do Tribunal Regional Federal e Soluções de Consulta da Receita Federal. Salienta ser ilegítima a exclusão de créditos com aluguéis pagos à Transportadora Batista Ltda, pela ausência de registro público do contrato firmado entre elas. Entendeu ser desnecessário o registro, pois o mesmo está assinado pelas partes e por testemunhas, sendo os valores pagos confirmados por recibos e a legislação não estabelece a obrigatoriedade do registro público. Também os pagamentos de aluguel de equipamentos (bombas de gasolina e tanques) efetuados à Cia. Brasileira de Petróleo Ipiranga foram efetuados, conforme comprovam os boletos bancários, mas não localizou o contrato em seus arquivos, solicitando que tais valores sejam incluídos na base dos créditos e que seja acolhida posteriormente declaração da Cia. Ipiranga acerca da locação de suas máquinas. Contesta a exclusão dos créditos sobre bens para revenda, aduzindo que, conforme mencionado no relatório fiscal, nunca vendeu tacômetros, mas sim tacógrafos, que são discos de papel para registrar a velocidade dos caminhões, cujo produto é classificado na NCM 48.23.40.00 – papéis diagramas para aparelhos registradores, em bobinas, em folhas ou em discos, não relacionado nos anexos la Lei nº 10.485, de 2002. Também em relação a filtros, diz que vende diversos tipos de filtros, mas nem todos estão sujeitos à incidência concentrada das contribuições, já que são apenas os filtros do NCM 8421.23.00 e 8421.31.00 que estão no Anexo I da Lei nº 10.485, de 2002, os demais são tributados à regra geral. Diz que para ser correta a glosa de tais itens é necessário que se analise o tipo do produto, se monofásico ou não, mas também deve ser verificado a base dos débitos, já que ofereceu à tributação todos os produtos dos quais tomava crédito. Solicita, por fim, o reconhecimento dos créditos que foram glosados, a homologação das compensação declaradas, a suspensão da exigibilidade dos débitos e também o direito à atualização dos créditos com base na taxa Selic. Tendo em vista as argumentações trazidas em sua Manifestação de Inconformidade e dada a inexistência de documentos comprobatórios nos autos, foi emitido Termo de Diligência por esta 3ª Turma de Julgamento, solicitando cópias de recibos de aluguéis efetuados no período, comprovação de seu registro contábil e respectivos contratos de locação; bem como relação dos produtos vendidos com detalhamento e sua classificação NCM. Cumprida a solicitação efetuada, os autos retornaram para julgamento. Sobreveio então o Acórdão da 3ª Turma da DRJ/CTA, dando parcial provimento à manifestação de inconformidade da Contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 REGIME NÃO CUMULATIVO. FRETES SOBRE COMPRAS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. O frete sobre compras não pode ser admitido para efeito de creditamento, uma vez que não havendo a possibilidade de aproveitamento do crédito com a própria aquisição de combustíveis, assim também não o haverá para o gasto com seu transporte. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. CONDIÇÕES PARA CREDITAMENTO. É passível de creditamento as despesas com aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, quando houver a inequívoca comprovação dos gastos efetuados e sua efetiva utilização na atividade da empresa, inexistindo a possibilidade da utilização de créditos sobre despesas com aluguéis de caminhão-trator e semi-reboque utilizado para o transporte de combustível. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. REGIME MONOFÁSICO. Em se tratando de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, inexiste a possibilidade de creditamento quando da sua aquisição. RESSARCIMENTO. JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. Os valores pagos a título de ressarcimento das contribuições de PIS/Pasep e Cofins não cumulativas não ensejam a incidência de juros compensatórios, com base na taxa SELIC, conforme previsão legal estabelecida nas leis de regência. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Conforme relata o Despacho de fls 116, a Contribuinte foi cientificada da decisão do Acórdão da Manifestação de Inconformidade em 06/05/2016 (fls 72) e decorrido o prazo de 30 (trinta) dias não houve registro de solicitação de juntada do Recurso Voluntário. Com o decurso de prazo, o processo de crédito foi encerrado e arquivado. O débitos não compensados seguiram para cobrança administrativa. Consta nas fls. 79 a 82 que foi expedida Carta Cobrança solicitando o recolhimento do valor devido ou o comparecimento no prazo de 30 dias para comprovação. Dentro do prazo concedido pela Carta Cobrança, a Contribuinte protocolou Recurso Voluntário, no qual suscitou a tempestividade como preliminar (fls 86 a 91). Para fins de melhor execução dos procedimentos quanto à decisão da lide, o presente processo, referente ao crédito pleiteado, foi desarquivado e o questionamento foi nele informado. O processo de cobrança (PAF n. 13227-900.247/2012-67) foi a ele apensado para melhor acompanhamento dos fatos. Os documentos constantes nesse último PAF, após o início da cobrança administrativa, foram a este anexados. Diante dos fatos, foi proposto o encaminhamento do processo para análise de admissibilidade e julgamento do recurso voluntário. Na sessão de 23 de maio de 2019, os autos foram baixados em diligência para aferir a tempestividade do recurso voluntário, o que foi confirmado pelo despacho de fls 155, com o seguinte teor: Em consulta às solicitações de juntada de documentos realizadas ao processo 13227.900125/2012-71, observa-se juntada recusada em 06/06/2016, com a justificativa ‘recurso voluntário com nº de processo divergente’. Ao consultar-se o documento equivocadamente nomeado como recurso especial, observa-se referir-se o mesmo, de fato, ao presente processo (telas acostadas às fls. 129-154). Assiste, portanto, razão à Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 interessada ao afirmar que, dentro do prazo legal de 30 dias, o recurso voluntário referente ao PAF nº 13227.900128/2012-12 foi, equivocadamente, protocolado no bojo do PAF nº 13227.900125/2012-71. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora Como se verifica do relato acima, o recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. 1. Créditos indevidos sobre gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal. É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. 1 Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre 1 BERGAMINI, Adolpho. et alii. Manual do PIS e da COFINS. São Paulo: Fiscosoft Editora Ltda, 2013, pp. 367 a 369. Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo a regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade das Contribuições - a qual foi a razão de decidir da DRJ - não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco 2 sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: 2 PIS e COFINS - Fretes pagos para o transporte de Mercadorias. in PEIXOTO, Marcelo Magalhães e MOREIRA JUNIOR, Gilberto de Castro (coords). PIS e COFINS à luz da jurisprudência do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Volume 2. São Paulo: MP Editora, 2013, p 356. Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Pois bem. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio - mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o transportador. A distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação à aquisição do combustível. Trata-se, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade, sendo que, repita-se, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas - como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 - são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. 3 Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência diversos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na não-cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402-003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. 3 Não é demais reavivar a passagem da doutrina de Marco Aurélio Greco alhures transcrita, que confirma que tecnicamente os dispêndios com o produto e com o frete não se confundem: "assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico." Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/2009-94 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403-003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria - grifei) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/2006-56. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403-001.938. Maioria - grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Este Colegiado, por maioria de votos, decidiu nos termos constantes no presente voto nos Acórdãos 3402006.650 e 3402006.649. Por tudo quanto exposto, já se conclui pela validade do crédito pleiteado pela Recorrente referente aos fretes de combustíveis, vez que é essa a interpretação mais coerente com a legislação que rege a matéria. 2. Utilização de Alugueis na Apuração dos Créditos de PIS/Pasep A Autoridade Administrativa efetuou as seguintes glosas: a) créditos relativos à locação com a Cia Brasileira de Petróleo Ipiranga por não ter sido apresentado o contrato de aluguel pela Contribuinte;b) créditos referentes à locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda, em razão de não haver regular registro público para o contrato de Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 aluguel, e, assim, não gerar efeitos para terceiros, no caso a União, de acordo com o artigo 221, da Lei 10.406/2002 (Código Civil). 4 Vejamos se tais requisitos utilizados para a tomada do crédito possuem amparo legal. A legislação de regência da Contribuição ao PIS e da COFINS permite a apuração de créditos em relação ao aluguel de máquinas e equipamentos, conforme se depreende do inciso IV do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Aqui, a lei diz que os gastos com aluguel devem estar direcionados à atividade da empresa, de modo que o crédito não está necessariamente ligado ao setor fabril ou a prestação de serviços. Portanto, mesmo a despesa com aluguel relativa à área administrativa das empresas ou aquelas tidas por empresas comerciais pode gerar crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS (vide Solução de Consulta DISIT/SRRF 08 n. 492, de 31 de dezembro de 2009 5 e Acórdão 3301-005.016, de 28 de agosto de 2018 6 ). Na apropriação de créditos nos termos do inciso IV, estes serão calculados no momento do dispêndio sobre o valor da locação, sendo que esse montante estará contabilizado como custo da sociedade. São esses os requisitos legais a serem observados para a tomada do crédito, mais nenhum. Disto já se conclui que a motivação relativa à glosa de créditos da locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda não pode ser convalidada. Lembremos que o Despacho Decisório não homologou o crédito da Recorrente em razão de não haver regular 4 Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assim ado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas as seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. 5 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep CRÉDITO. ALUGUEL DE PRÉDIOS. No cálculo da contribuição para o PIS/Pasep apurada pelo regime não-cumulativo podem ser descontados créditos relativos ao valor dos aluguéis de prédios utilizados nas atividades da empresa, aí compreendidas tanto suas atividades industriais, comerciais e de prestação de serviço, quanto suas atividades administrativas, desde que esses aluguéis sejam pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso IV e § 3º. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins CRÉDITO. ALUGUEL DE PRÉDIOS. No cálculo da Cofins apurada pelo regime não-cumulativo podem ser descontados créditos relativos ao valor dos aluguéis de prédios utilizados nas atividades da empresa, aí compreendidas tanto suas atividades industriais, comerciais e de prestação de serviço, quanto suas atividades administrativas, desde que esses aluguéis sejam pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso IV e § 3º. 6 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. DESPESAS COM ALUGUEL DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS. DESCONTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Se o disposto no art. 3º, IV, da Lei 10.833/2003, não restringiu o desconto de créditos da Cofins apenas às despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos ao processo produtivo da empresa, não cabe ao intérprete restringir a utilização de créditos somente aos alugueis de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo.(...) Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 registro público para o contrato de aluguel, invocando o artigo 221 Código Civil em seu favor. 7 Entretanto, e como já visto, a legislação afirma que é necessário que exista a contratação de aluguel de máquinas e equipamentos, sem nada mencionar sobre a necessidade de registro público do mesmo. Sobre esse ponto, ressalto que a principal finalidade dos registros públicos é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (conforme artigo 1º da Lei nº 6.015/73 - Lei dos Registros Públicos), na função de regulamentar o artigo 236 da Constituição Federal, 8 dispondo sobre serviços notariais e de registro. Neste contexto normativo, o registro de documentos é importante para que tenham oponibilidade a terceiros, mas não consiste em requisito de validade dos documentos ora sob análise, essa é a inteligência do artigo 221 do Código Civil citado pela Fiscalização. Inclusive, assim já se manifestou esse Colegiado, na ocasião do julgamento do Processo n. 10980.721730/2013-38 (Acórdão n. 3402-004.932). Corroborando tal normativa de direito material, na Seção VII do Código de Processo Civil encontramos os dispositivos que confirmam a validade e os efeitos dos instrumentos particulares em apreço, em termos probatórios/processuais. Vejamos: Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade. Art. 409. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Parágrafo único. Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular: I - no dia em que foi registrado; Art. 410. Considera-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I - o tabelião reconhecer a firma do signatário; II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando: 7 Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assim ado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas as seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. 8 Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade; II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo. Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário. Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir; II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento. Neste ponto, incumbe destacar que a Fiscalização teve acesso às informações sobre o contrato firmado pela Recorrente, que são exatamente os mesmos trazidos à apreciação deste Conselho. Tal informação é relevante pois se a autoridade fiscal, no ínterim do procedimento de fiscalização, entendesse que os atos praticados pela empresa não eram merecedores de fé, deveria ter se desincumbido do ônus da prova (artigo 429 do CPC) de demonstrar eventual abuso na composição destes documentos, que não corresponderiam a realidade. Contudo, não ocorreu qualquer movimento nesse sentido. A Fiscalização tão somente descreveu no Relatório Fiscal a existência do contrato entre a Recorrente e a Transportadora Batista Ltda, sem o respectivo registro público, e sua interpretação sobre o instrumento particular em relação ao inciso IV do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Portanto, com relação aos créditos oriundo de pagamento de aluguel à Transportadora Batista Ltda, necessário retificar a decisão recorrida. Já com relação aos créditos relativos à locação com a Cia Brasileira de Petróleo Ipiranga, foram glosados por não ter sido apresentado o contrato de aluguel. Em sua defesa, a Recorrente afirma que de fato não localizou o referido contrato em seus arquivos, mas comprovou todos os pagamentos mensais efetuados a Cia Ipiranga, todos feitos por meio de boleto bancário. Em sua manifestação de inconformidade, alega que juntaria posteriormente uma declaração da Cia Ipiranga acerca da locação de suas máquinas à Recorrente à época dos fatos. Todavia, esse documento não veio aos autos. Assim, é necessário concordar com a decisão à quo sobre a falta de prova pela Recorrente a respeito da validade do crédito pleiteado. Afinal, como se pode depreender de simples pagamentos periódicos, via boleto bancário, que existiria um contrato de aluguel de máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da Recorrente? O ônus da prova, in casu, é da Contribuinte, uma vez que aqui tratamos de pedido de ressarcimento. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 373 do Código de Processo Civil. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos Atulim, plenamente aplicáveis ao caso sub judice: “É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo administrativo deve ser efetuada levando-se em conta a iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratando-se de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9º do PAF). Assim, realmente andou mal a turma de julgamento da DRJ, pois o ônus da prova incumbe a quem alega o fato probando. Se a fiscalização não provar os fatos alegados, a consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento em relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade. Portanto, entendo que deve ser (i) revertida a glosa de créditos referentes à locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda, e (ii) mantida a glosa dos créditos relativos à locação com a Cia Brasileira de Petróleo Ipiranga. 3. Utilização de Bens para Revenda na Apuração dos Créditos de PIS/Pasep A Recorrente concordou expressamente com a glosa de créditos considerados indevidos pela fiscalização nesse ponto (créditos referentes à venda de autopeças relacionadas no anexo I e II da Lei 10.485/2002). Apesar disto, argumenta que deveria a autoridade fiscal atentar para a base de débitos, já que a Recorrente oferecia a tributação todos os produtos sobre os quais tomava crédito. A argumentação da Recorrente poderia implicar em uma diligência por esse Colegiado, para a verificação de suas alegações e, eventualmente, promover um ajuste do montante devido pela empresa a título da Contribuição ao PIS e da COFINS no período em questão, caso estivesse sob julgamento um auto de infração. Entretanto, aqui está sob julgamento pedido de ressarcimento, o que limita a lide unicamente à análise dos créditos pleiteados pela Recorrente, não havendo, portanto, espaço para a análise de alegados débitos, que em nada tangenciam os limites da lide aqui tratada. Outrossim, caso efetivamente haja o indébito tributário, deverá a Recorrente iniciar outro processo administrativo, requerendo pelas vias cabíveis a devolução de tais valores, demonstrando e provando seu direito. 4. Da suspensão da exigibilidade. Com relação ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído nos presentes autos, com fundamento no art. 151 do CTN, o mesmo carece de objeto, pois atendido está. 5. Correção do valor do crédito pela Taxa Selic A questão da concessão de correção monetária em pedidos ressarcimento/compensação de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS tomou novos ares em maio de 2020, devendo agora ser avaliada com base no quanto decidido pelo STJ no REsp 1.768.415, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Sua abordagem em relação ao CARF e, especialmente, quanto a leitura que deve ser dada à Súmula 125, foi precisamente delineada pelo Conselheiro Salvador Brandão no Acórdão 3301-010.096, cujos fundamentos adoto como razão de decidir (cf. artigo 50, §3º da Lei n. 9.784/99): No entanto, ainda é preciso esclarecer alguns pontos, pois, especificamente para PIS e COFINS, este E. CARF editou uma súmula que afasta a aplicação de correção monetária ou juros aos pedidos de ressarcimento: Súmula CARF nº 125 No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Peço vênia para transcrever os dispositivos mencionados na súmula acima: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4 o do art. 3 o , do art. 4 o e dos §§ 1 o e 2 o do art. 6 o , bem como do § 2 o e inciso II do § 4 o e § 5 o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata aLei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: [...] VI - no art. 13 desta Lei. No entanto, em meu sentir, referidos dispositivos têm aplicação apenas para os créditos escriturais do regime não cumulativo, utilizados para deduzir do PIS e da COFINS devidos pela incidência dos tributos em cada período de apuração. Enquanto no regime da não cumulatividade, os créditos não podem ter correção monetária, já que não há mora da Fazenda. Dispositivo semelhante não existe para o IPI e gerou uma questão judicial até ser pacificada pelo REsp 1.035.847/RS, no sentido de que a correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. No entanto, uma vez acumulados os créditos de IPI e formulado o pedido de ressarcimento, o obstáculo da Fazenda Pública representa a mora, sendo devida a aplicação da correção monetária, conforme entendimento firmado na Súmula STJ 411: É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco Recentemente, esse mesmo racional adotado para o IPI foi adotado para os créditos não cumulativos do PIS e da COFINS, em sede de recursos repetitivos, no REsp nº 1.767.945/PR, relator ministro Sérgio Kukina, tendo sido fixada a seguinte tese: TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)" (grifei) Utiliza como fundamento o decidido no EREsp 1.461.607/SC quando foi conferido o direito de aplicação da SELIC para créditos escriturais de PIS e COFINS após escoado o prazo de 360 dias para a Fazenda responder o pedido de ressarcimento. O voto ainda transcreve diversos outros julgamentos do STJ conferindo o direito aos juros e correção monetária para créditos de PIS e COFINS, utilizando como fundamento o artigo 24 da Lei n. 11.457/2007 e utilizando como base as decisões relativas ao crédito escritural de IPI, aplicando a Súmula STJ 411 e o repetitivo REsp 1.035.847/RS. O embate travado na corte não foi se a SELIC é ou não aplicável, mas, sim, a partir de quando a correção monetária e juros são aplicados: se do protocolo do pedido de Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 ressarcimento (Min. Mauro Campbell e Min. Regina Helena Costa) ou após transcorrido os 360 dias, restando vencedor o entendimento pelos 360: "Com a devida vênia, tenho que esperar o transcurso do prazo de 360 dias não equivale a equiparar a correção monetária a uma sanção, mas sim conceder prazo razoável ao fisco para averiguar se o pedido de ressarcimento protocolado vai ser confirmado ou rejeitado." Consta do voto uma discussão sobre os artigos 13 e 15, VI, da Lei n. 10.833/2003 retro transcritos, inclusive mencionando a Súmula CARF n. 125, para contextualizar que os créditos escriturais do regime da não cumulatividade não podem sofrer correção monetária. No entanto, uma vez acumulados os créditos, como admitido pelo art. 6º, I, § 2º, da Lei 10.833/2003, e o contribuinte formula um pedido de ressarcimento, deve-se aplicar o artigo 24 da Lei n. 11.457/2007. Peço vênia para transcrever alguns trechos do voto: Assim, considerando que o STJ já havia decidido que: (I) os créditos decorrentes do princípio da não cumulatividade possuem natureza escritural; (II) essa natureza só pode ser desconfigurada acaso seja comprovada a resistência ilegítima do fisco; e (III) o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para analisar os pleitos de compensação/ressarcimento de créditos é 360 dias, começou a aportar ao Judiciário a seguinte questão: qual o marco inicial para eventual incidência de correção monetária nos pleitos de compensação/ressarcimento formulados pelos contribuintes: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007? [...] Foi então que essa questão controvertida foi novamente submetida à Primeira Seção deste STJ, pelo julgamento do EREsp 1.461.607/SC, tendo se sagrado vencedor o entendimento de que "o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco". [...] Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". Debatido artigo legal tem a seguinte redação: Art. 24 da Lei 11.457/2007. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. [...] Com efeito, a regra é que no regime de não cumulatividade os créditos gerados por referidos tributos são escriturais e, dessa forma, não resultam em dívida do fisco com o contribuinte. Veja-se o que dispõe o art. 3º, § 10, da Lei 10.833/2003, que versa sobre a COFINS: "O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição." (vide ainda o art. 15, II, dessa mesma lei: "Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: [...] II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei;"). Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." ... Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. Convém ainda relembrar que a própria Corte Constitucional foi quem definiu que a correção monetária não integra o núcleo constitucional da não cumulatividade dos tributos, sendo eventual possibilidade de atualização de crédito escritural da competência discricionária do legislador infraconstitucional. ... Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. ... Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco. (grifei) E a tese fixada se refere a qualquer tributo não cumulativo, na medida em que o artigo 24 da Lei n. 11.457/2007 não trouxe um tratamento para um tributo específico, como o IPI: 3. Tese a ser fixada em repetitivo Em suma, para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, este relator propõe a fixação da seguinte tese em repetitivo, sem necessidade da modulação de que trata o art. 927, § 3º, do mesmo Codex: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)" (grifei) O REsp nº 1.767.945/PR, julgado em sede de recursos repetitivos, teve seu acórdão publicado em 06/05/2020 e transitado em Julgado em 28/05/2020, ou seja, após a Súmula CARF n. 125. Com isso, as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, deverão ser obrigatoriamente reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, conforme determina o art. 62, § 2º, do Regimento Interno. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural. E a resistência ilegítima resta configurada após 360 dias contados da data do pedido de ressarcimento, configurando a partir de então, a mora da Fazenda Pública, nos termos do que decido pelo STJ. Desse modo, voto no sentido de reconhecer o direito à correção monetária com base na SELIC ao pedido da Recorrente, na forma delineadano dispositivo abaixo. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Dispositivo Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer i) o direito ao crédito referente aos gastos com frete na aquisição de combustíveis para revenda e ii) direito ao crédito relativo à locação de equipamentos com a Transportadora Batista Ltda; iii) a incidência da atualização monetária pela Selic sobre direito creditório reconhecido, a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias contado da apresentação do pedido de ressarcimento, aplicando-se o disposto no art. 24 da Lei 11.457/2007, independentemente da data em que foi protocolizado o pedido, até a data da sua efetiva concretização, com seu recebimento em pecúnia ou com o encontro de contas na compensação, conforme seja o caso Thais De Laurentiis Galkowicz Voto Vencedor Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Redator designado. Divergi da ilustre Relatora somente quanto à possibilidade de desconto de créditos não cumulativos decorrentes de fretes na aquisição de combustíveis para revenda (item 1). As Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, são claras quanto à impossibilidade de desconto de créditos relativos a aquisição de produtos para revenda sujeitos ao regime de tributação monofásica: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei;” Em que pese este processo tratar especificamente do frete (e não dos produtos revendidos), o fundamento para o desconto dos créditos é o relativo à aquisição de bens para revenda, posto que os fretes são incluídos no custo de aquisição de tais bens, possibilitando a apreciação do serviço de acordo com o art. 3º, I, da Lei nº 10.833/2003. Ainda que seja possível essa inclusão dos fretes no custo de aquisição 9 dos bens adquiridos, a própria Lei cuidou em vedar o desconto dos créditos relativos aos produtos monofásico, estabelecendo a exceção acima destacada do art. 3º, I, alínea “b”. 9 Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2020): Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14 ). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13) . § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Ora, se os fretes estão incluídos como custo de aquisição, portanto, são contabilizados como o próprio bem em si, ficam sujeitos à vedação para creditamento imposta pela legislação, motivo pelo qual não se pode admitir o desconto dos créditos relativos aos fretes. Ademais, ainda que se aprecie o frete como um serviço (o que não foi proposto pela Relatora), persistiria a impossibilidade de desconto de créditos não cumulativos, posto que os serviços, incluídos no art. 3º, II, da Lei nº 10.833, de 2003, somente são passíveis de desconto de créditos como insumos do processo produtivo, situação diversa da realidade da recorrente, que se presta a executar atividade comercial de revenda de combustíveis. Pelo exposto, ante a vedação legal de desconto de créditos decorrentes de aquisição para revenda de bens sujeitos ao regime de tributação monofásico, estando os fretes incluídos no custo de aquisição desses bens, também estão sujeitos ao impedimento legal previsto no art. 3º, I, “b” das Leis nº 10.833, de 2003, e 10.637, de 2002. Também conclui nesse sentido, com idêntico raciocínio, mas aplicado ao GLP, o Acórdão nº 3301-003.442: Acórdão nº 3301-003.442 Sessão de 26 de abril de 2017 Redator: Marcelo Costa Marques d’Oliveira Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 REVENDA DE PRODUTO SOB O REGIME MONOFÁSICO DE INCIDÊNCIA DE PIS E CONFINS. DIREITO AO CRÉDITO SOBRE FRETES EM AQUISIÇÃO E VENDA O GLP foi expressamente excluído do rol dos produtos, cujos custos da compra para revenda podem ser computados nas bases de cálculo dos créditos de PIS e COFINS (alínea "b" do inciso 1 do art. 3 o da Lei n° 10.833/03). Assim, não se pode admitir créditos sobre fretes nas operações de compra para revenda, pois compõem o custo de aquisição do GLP. Outrossim, também não é autorizado o cálculo de créditos sobre os fretes em vendas, uma vez que o inciso IX do art. 3 o da Lei n° 10.833/03 expressamente limitou tal prerrogativa aos bens citados no inciso I deste artigo, no qual não se encontra o GLP. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido [...] Não resta dúvida de que a alínea "b" inciso I do art. 3 o da Lei n° 10.833/02 excluiu o GLP do rol dos bens cujos custos de aquisição dão direito a crédito. Minha leitura e de grande parte das decisões que vem sendo proferidas pelo CARF é a de que o frete em aquisições pode ser computado no cálculo dos créditos, porque é item componente do custo de aquisição dos bens. Com efeito, neste sentido, também se manifestou o i. relator. Ora, se a alínea "b" do inciso 1 do art. 3 o da Lei n° 10.833/03 expressamente dispõe que não se pode calcular créditos sobre os custos de compra para revenda de GLP, é forçoso que se entenda esta vedação também abrange o frete incorrido nesta operação, uma vez que compõe o custo de aquisição do GLP.” Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-008.747 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900128/2012-12 Por fim, destaco novamente que acompanhei a Relatora nos demais tópicos, restando a divergência especificamente para negar a reversão das glosas de créditos decorrentes de fretes na aquisição de combustíveis para revenda. (assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13731.000437/2008-04
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com a multa de ofício ou ajuste do valor do IRPF a Restituir declarado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. É vedado ao contribuinte inovar na fase recursal para incluir a contestação de matéria atingida pela preclusão.
Numero da decisão: 2003-003.725
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, somente no tocante à omissão de rendimentos, e, no mérito,  negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com a multa de ofício ou ajuste do valor do IRPF a Restituir declarado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. É vedado ao contribuinte inovar na fase recursal para incluir a contestação de matéria atingida pela preclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, somente no tocante à omissão de rendimentos, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 73 1. 00 04 37 /2 00 8- 04 Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.725 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13731.000437/2008-04 Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos, adoto o relatório da decisão recorrida: Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 06/12, em que lhe é exigido imposto de renda pessoa física, ano-calendário de 2005, no valor de R$5.911,10, acrescidos de juros e multa de ofício de 75%. O crédito tributário ora impugnado resultou da revisão fiscal da declaração de imposto de renda pessoa física do período, em que, conforme consta no demonstrativo denominado “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, integrante da Notificação Fiscal (fls. 07/08 e 11/12), foram verificadas as infrações a seguir especificadas, que acarretaram diminuição indevida do valor do imposto de renda do período: 1. - Omissão dos seguintes rendimentos tributáveis sujeitos a tabela progressiva recebidos pela dependente do contribuinte, CPF 832.559.157-91, das seguintes pessoas jurídicas: 1.1. - CNPJ 29.111.093/0001-03 - SÃO F1DELIS PREFEITURA, no valor de R$5.122,44, com incidência de IRRF de R$0,00; 1.2. - CNPJ 29.115.474/0001-60 - MACAÉ PREFEITURA, no valor de R$15.806,39, com incidência de IRRF de R$111,55; 1.3. - CNPJ 42.498.834/0001-88 - SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO, no valor de R$4.937,84, com incidência de IRRF de R$51,54; 2. - Omissão de rendimentos recebidos a título de resgate de contribuições à Previdência Privada, PGBL e Fapi, no valor de R$28,35, com IRRF de R$4,27; 3. Dedução indevida de dependente, no valor de R$1.404,00, vez que o contribuinte, intimado, não apresentou a certidão de nascimento de Pricila Fernandes Guimarães; 4. - Dedução indevida de despesa com instrução, no valor de R$2.198,00, por falta de comprovação. Cientificado do lançamento do crédito tributário, o contribuinte apresentou a impugnação tempestiva de fls 02, acompanhada de documentos, alegando, em síntese, que o contador declarou equivocadamente sua ex-esposa como sua dependente, requerendo deste modo, sua exclusão do quadro de dependentes da DAA. O colegiado de primeira instância manteve a exigência, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. TOTAL DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI, GLOSA DE DEPENDENTES E GLOSA DE DESPESA COM INSTRUÇÃO. Considera-se não-impugnada a parte do lançamento sobre a qual o contribuinte não se manifesta. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO DEPENDENTE O rendimento tributável recebido pelo dependente deve ser somado aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração Cientificado da decisão de primeira instância em 13/6/2012 (fl.47), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 3/7/2012 (fl. 48), alegando, em apertada síntese, que: Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.725 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13731.000437/2008-04 - a dependente Nádia Guimarães teria sido informada em sua declaração por equívoco. - teria aguardado dois anos para dar entrada no processo de separação em 2005. - quanto aos gastos com instrução, o Fisco poderia conferir o CNPJ da entidade, que sempre constou de sua declaração. - os dependentes a serem considerados são Felipe e Priscila. É o relatório. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Contudo, suas razões devem ser parcialmente conhecidas. Em seu recurso, o recorrente menciona a dependente Priscila e as despesas com instrução, deduções glosadas na autuação (fls.11/12). Essas matérias foram tidas por não impugnadas na decisão recorrida, conforme trecho a seguir reproduzido: Preliminarmente, cumpre esclarecer que na peça impugnatória o sujeito passivo não se manifesta sobre o total do lançamento tributário incidente sobre a omissão de rendimentos recebidos oriundos de resgate de Previdência Privada e Fapi e glosas de dependente e de despesas com instrução. Assim sendo, é de se considerar essa parte da autuação definitivamente lançada, conforme o disposto no art. 17 do Decreto n.º 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de 1997, que determina que “Considerar-se- á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”. Por conseguinte, esta decisão terá seu alcance limitado à análise do lançamento de omissão de rendimentos recebidos pela dependente do contribuinte de pessoa jurídica, sobre o que passamos a discorrer: ... (destaques acrescidos) De fato, da leitura da defesa apresentada, confirma-se que a única matéria contestada pelo contribuinte foi a omissão de rendimentos recebidos pela dependente Nádia Guimarães. Nenhum documento relativo a Priscila ou aos gastos com instrução fora juntado aos autos. Ora, não tendo sido submetidas ao colegiado de primeira instância, não cabe a análise dessas matérias por este colegiado, sob pena de supressão de instância. Lembro que, a teor dos artigos 16 e 17, do Decreto nº 70.235, de 1972, o contribuinte deve apontar em sua impugnação todos os motivos de fato e de direito em que se fundamenta sua defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, sendo de se considerar preclusa a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Dessa feita, não conheço das alegações atinentes às deduções com dependentes e de despesas com instrução. Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.725 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13731.000437/2008-04 Quanto à omissão de rendimentos recebidos pela dependente, verifico que, em se recurso, o contribuinte reitera os argumentos submetidos ao colegiado de primeira instância. Considerando que a decisão recorrida analisou as questões postas na forma devida e com amparo nos preceitos legais, reproduzo, acolho e adoto as razões de decidir do acórdão de primeira instância, nos termos do artigo 57, §3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015: Dispõe o art. 38, § 8º, da Instrução Normativa nº 15, de 06/02/2001: “§ 8 Os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração.” Ou seja, incluir um dependente na DIRPF pressupõe a inclusão simultânea dos rendimentos por ele auferidos, mesmo que inferiores ao limite de isenção, na base de cálculo do imposto devido pelo declarante. O contribuinte declarou Nadia Maria Fernandes Guimarães (fl. 37) como sua dependente na declaração de ajuste apresentada à Fazenda Nacional, mas não informou, concomitantemente, os rendimentos por ela auferidos no respectivo ano-calendário, fato que motivou o lançamento fiscal. Na impugnação, entretanto, alega que a inclusão foi feita por engano, tendo em vista que, em 2004, não mais existia a sociedade conjugal entre ele e Nadia Maria Fernandes Guimarães, alegando que a declarou por engano como dependente. Todavia, o único documento comprobatório trazido aos autos da dissolução do sociedade conjugal é a observação do divórcio consensual ocorrido em 10/03/2006, averbado na Certidão de Casamento de fl. 25. Assim sendo, consideramos não comprovado que, em 2005, Nadia Maria Fernandes Guimarães e o contribuinte não eram mais casados. Desse modo, somente se Nadia tivesse apresentado sua própria declaração em 2006, seria possível acatar a solicitação do contribuinte de que Nádia fosse retirada do quadro de dependentes da declaração ora em foco. No entanto, Nadia Maria Fernandes Guimarães não apresentou DIRPF referente ao exercício 2006, ano-calendário 2005, conforme se verificou em pesquisa no sistema informatizado da SRF (fl 38). Cabe esclarecer que o fato de o contribuinte ter cometido erro não intencional na sua declaração de ajuste, haja vista afirmar em sua impugnação que não tinha a intenção de declarar Nadia Maria como sua dependente, o alegado não o desonera do crédito tributário aqui lançado, visto que a responsabilidade pela infração ora em lide independente da intenção do autor, por ser ela objetiva, nos termos do art. 136 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), que assim dispõe: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. No que concerne a delegação da elaboração da DIRPF a terceira pessoa, (contador, por exemplo), as normas aplicáveis ao imposto de renda das pessoas físicas, mesmo nesses casos, não desoneram o contribuinte da responsabilidade pelo dever de informar os fatos alcançados pela tributação ocorridos no ano-calendário, mediante a apresentação da declaração de ajuste anual. A Lei n.º 8.383, de 30 de dezembro de 1991, estipula no seu artigo 5º, que o imposto de renda das pessoas físicas deve ser calculado aplicando-se determinadas alíquotas sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês do ano-calendário, e, no seu artigo 12, estabelece que o contribuinte deve apresentar anualmente a declaração de ajuste, onde apurará o saldo do imposto a pagar ou a ser restituído. Ou seja, a legislação prevê que o contribuinte, conhecedor que é dos fatos geradores do imposto de renda pessoa física, os declare espontaneamente à Fazenda Nacional; cabendo ao Fisco, no caso de constatar eventual saldo devedor, notificar o contribuinte e, se for o caso, impor-lhe a penalidade cabível. Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.725 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13731.000437/2008-04 Anualmente, a Secretaria da Receita Federal, no uso da competência que lhe é outorgada pelo artigo 16 da Lei 9.799/99, edita Instruções Normativas dispondo sobre a apresentação da declaração de ajuste anual, estabelecendo forma, prazo e condições para o cumprimento da obrigação e o respectivo responsável que, salvo as exceções legalmente previstas, é o próprio sujeito passivo da obrigação principal. Assim, não pode o contribuinte eximir-se da penalidade que lhe é imputada sob a alegação de que foi mal assessorado por outra pessoa, pois a responsabilidade pela veracidade das informações contidas na DIRPF é sua. Não pode alegar desconhecimento de lei (art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942-Lei de Introdução ao Código Civil) ou transferir a outro a responsabilidade que lhe é atribuída por lei. Lembro que as deduções constituem faculdade concedida aos contribuintes e são pleiteadas no ato da apresentação da declaração, ocasião em que é apurada a base de cálculo do imposto devido, subtraindo-se dos rendimentos tributáveis as deduções requeridas. No caso, a inclusão do dependente foi uma opção exercida pelo contribuinte. Apurado que o dependente auferiu rendimentos que não foram declarados, o Fisco tem o poder-dever de efetuar a formalização da exigência. Acrescento que a separação em 2005 não impediria a inclusão da mulher como dependente nesse ano-calendário, uma vez que em parte do ano a relação de dependência existia. Mas, repiso, a inclusão dela foi uma opção exercida pelo contribuinte, não podendo ele, após ser autuado, querer alegar equívoco. Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, somente no tocante à omissão de rendimentos, e por negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 57DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13603.907233/2009-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Data do fato gerador: 30/07/2004 ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa (Súmula CARF nº 84). RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA EM ASPECTOS PRELIMINARES. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos preliminares, como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superada esta preliminar, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.
Numero da decisão: 1402-005.833
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade preparadora, com o consequente retorno dos autos à Unidade de origem, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação. Inteligência da Súmula CARF nº 84. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Data do fato gerador: 30/07/2004 ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa (Súmula CARF nº 84). RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA EM ASPECTOS PRELIMINARES. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos preliminares, como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superada esta preliminar, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade preparadora, com o consequente retorno dos autos à Unidade de origem, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação. Inteligência da Súmula CARF nº 84. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 72 33 /2 00 9- 34 Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.833 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.907233/2009-34 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório que indeferiu pedido de restituição/compensação, uma vez que: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte., não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP´. Cientificada a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando, resumidamente, o seguinte: a) Ao processar eletronicamente a declaração, sem que fosse efetuada qualquer diligência fiscal ou intimada a requerente para apresentação de esclarecimentos, a Fiscalização considerou que o valor recolhido por meio daquele DARF teria sido integralmente utilizado para quitação de débitos de IRPJ. b) Argumenta que o valor devido é R$ 148.567,89, valor constante da última DCTF – Retificadora apresentada ao fisco, enquanto os pagamentos/compensações alcançaram a soma de R$ 408.286,86. Esclarece que o indébito apurado foi utilizado em diversas DCOMP´s; c) Requer diligência para apuração dos fatos alegados e que o presente processo seja apreciado, conjuntamente, com o processo de nº 13603.907231/2009-45 Em 29 de julho de 2010, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG), negou provimento à manifestação de inconformidade. A decisão recebeu a seguinte ementa: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Na Declaração de Compensação somente podem ser utilizados os créditos comprovadamente existentes, passíveis de restituição ou ressarcimento, respeitadas as demais regras determinadas pela legislação vigente para sua utilização. COMPENSAÇÃO – PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA. As estimativas mensais, ainda que pagas em valor superior ao calculado na forma da lei não se caracterizam, de imediato, como tributo indevido ou a maior passível de restituição/compensação. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a apuração do possível indébito, quando ocorre a efetiva apuração do imposto devido. Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.833 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.907233/2009-34 Cientificada ( AR fls. 80), a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 81/92, no qual reitera os fundamentos já suscitados quando da manifestação de inconformidade. É o relatório Voto Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora. O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual, dele conheço. A compensação em litígio nestes autos, refere-se a parte do débito de CSLL apurado em dezembro de 2004, no valor de R$ 244.601,06, com crédito decorrente de pagamento a maior de CSLL, no valor histórico de R$ 146.704,89, vinculado ao DARF recolhido em 30/07/2004, no valor total de R$ 408.286,86. Em 02/06/2009, a Recorrente transmitiu DCTF retificadora, por meio da qual retificou a apuração da CSLL devida por estimativa em junho de 2004, para informar que o valor efetivamente devido corresponderia a R$ 148.567,89 e não aos R$ 408.286,86 anteriormente recolhidos e declarados. Como visto no relatório, a não homologação, decorreu, apenas, da constatação de que o indébito teria origem em recolhimento de estimativa mensal que, por sua natureza, somente poderia ser utilizado Este entendimento, por sua vez, restou superado pela edição da Súmula CARF nº 84 ao concluir que “é possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa” Divirjo do I. Relator quanto à eficácia dos atos normativos que vedaram a compensação de estimativas, pois neles não vislumbro a regulamentação de procedimentos para utilização de indébitos de estimativas, mas sim a interpretação das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do IRPJ ou da CSLL. É certo que a legislação consolidada no Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 (art. 895) autoriza a Receita Federal a expedir instruções necessárias à efetivação de compensação pelos contribuintes. No mesmo sentido veio também redigido o §5o incluído no art. 74 da Lei nº 9.430/96 pela Medida Provisória nº 66/2002, atualmente transportado para o § 14 desde a edição da Lei nº 11.051/2004: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.833 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.907233/2009-34 compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 14. A Secretaria da Receita Federal SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) E este poder normativo pode se materializar tanto no âmbito da definição de procedimentos operacionais, como na fixação de restrições materiais já presentes na lei que estabelece a incidência tributária ou concede benefícios fiscais. Contudo, ao operar sob este segundo direcionamento, tem-se a dita eficácia retroativa da norma interpretativa, que entendo se verificar ainda que a Administração Tributária assim não a declare expressamente. Relativamente aos indébitos de estimativas, não vejo como tratar a restrição inserta a partir da Instrução Normativa SRF nº 460/2004 como procedimental. Não vislumbro espaço para a Administração Tributária definir, para além das normas que estabelecem a incidência do IRPJ ou da CSLL, em qual momento é possível pleitear a restituição ou compensar um recolhimento indevido decorrente de erro na determinação ou recolhimento de estimativas. Até cogito que tal seria possível em razão destes recolhimentos não se constituírem, propriamente, em pagamentos, na medida em que não extinguem uma obrigação tributária principal, aproximando-se, mais, de obrigações acessórias impostas aos contribuintes que optam pela apuração anual do lucro real e da base de cálculo da CSLL, para não se sujeitar à regra geral de apuração trimestral destas bases de cálculo. Esta interpretação, porém, exigiria que a Administração Tributária se posicionasse contrariamente à formação de indébitos de estimativas a qualquer tempo, e não apenas na vigência das Instruções Normativas que veicularam a dita proibição, como já verificado em outros litígios que relatei perante esta Turma. Concordo que há questões de ordem operacional que merecem a atenção da Administração Tributária, especialmente quanto a eventuais abusos na alegação de indébitos desta natureza, com vistas a antecipar a utilização de saldo negativo que somente se formaria ao final do ano-calendário. As antecipações recolhidas deveriam ser, primeiro, confrontadas com o tributo determinado na apuração anual, e só então, se evidenciada a existência de saldo negativo, seria possível a utilização do indébito. E este crédito, na forma da interpretação veiculada no Ato Declaratório Normativo SRF nº 03/2000, seria atualizado com juros à taxa SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento do ano-calendário: (...) De outro lado, porém, é possível interpretar que a Lei nº 9.430/96, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, admite somente aquelas recolhidas em conformidade com caput de seu art. 2o: Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.833 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.907233/2009-34 Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. §1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo. (negrejou-se) Diante deste contexto, tem-se por formalmente correto o procedimento adotado pela recorrente: as estimativas recolhidas a maior não poderiam ser deduzidas na apuração anual do IRPJ, e o crédito dali decorrente, atualizado com juros à taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, poderia ser utilizado em compensação, mediante apresentação de DCOMP, inclusive para liquidação do próprio IRPJ apurado no ajuste do mesmo ano-calendário, mas, evidentemente sem a dedução daquelas parcelas excedentes. Eventualmente a contribuinte pode, por facilidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas este procedimento em nada prejudica o Fisco, na medida em que desloca para momento futuro a data de formação do indébito e assim reduz os juros de mora sobre ele aplicáveis. Por outro lado, se a contribuinte erra ao calcular ou recolher a estimativa mensal, não vejo, ante o contexto que expus, obstáculo legal ao pedido de restituição ou à compensação deste indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final do ano- calendário. Comprovado o erro e, por conseqüência, o indébito, o pedido de restituição ou a declaração de compensação já podem ser apresentados, incorrendo juros de mora contra a Fazenda a partir do mês subseqüente ao do pagamento a maior, na forma do art. 39, § 4o da Lei nº 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº 9.532/97. Em conseqüência, por ocasião do ajuste anual, o contribuinte deve confrontar, apenas, as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do mesmo crédito. Ainda, ao interpretar que somente as estimativas devidas na forma da Lei nº 9.430/96 são passíveis de dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL, concluo Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.833 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.907233/2009-34 No presente caso, como já dito, foi analisada DCOMP para utilização de indébito de CSLL apurado em recolhimento junho de 2004, e a não homologação resultou, apenas, da impossibilidade de formação de direito creditório a partir de recolhimento de estimativas. Assim, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade preparadora, com o conseqüente retorno dos autos à Unidade de origem, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação. (Assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10384.720919/2011-71
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte, ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-006.605
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgilio Cansino Gil - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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DESPESAS MÉDICAS. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte, ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgilio Cansino Gil - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Virgilio Cansino Gil, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fl. 55) contra decisão de primeira instância (e- fls. 45/50), que julgou procedente em parte a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 4. 72 09 19 /2 01 1- 71 Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.605 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.720919/2011-71 Contra o contribuinte em epígrafe foi emitido a Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício 2009, por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da DRF/Teresina. O valor apurado do imposto suplementar corresponde a R$ 6.469,53, acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora. O referido lançamento teve origem na constatação das seguintes infrações: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica pelo titular e/ou dependente(s). Valor: R$ 7.675,56. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto de Renda Retido (IRRF) sobre os rendimentos omitidos. Dedução Indevida de Despesas Médicas Glosa de dedução de despesas médicas, pleiteada indevidamente pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Valor: R$ 15.850,00. Motivo da glosa: falta de comprovação de forma clara e objetiva do pagamento das seguintes despesas: Danielly Lobão Marinho Aguiar Rodrigues (R$ 8.500,00) e Orlamar Piauilino Costa (R$ 7.350,00). O enquadramento legal do lançamento encontra-se na referida Notificação. Em 20/7/2011, o contribuinte apresentou impugnação, em petição de fls. 02, em que discorda da glosa efetuada e consigna a anexação dos documentos probatórios correspondentes. Acrescenta que concorda com a infração de omissão de rendimentos do trabalho. Requer acolhida a presente impugnação. É o relatório. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO Considera-se não impugnada, portanto não litigiosa, a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. DESPESAS MÉDICAS. Comprovada, parcialmente, de forma hábil e idônea, a realização da despesa, restabelece-se o valor correspondente na Declaração de Ajuste Anual. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, juntando declaração e requerendo a reavaliação da impugnação referente às despesas médicas com o profissional Orlamar Piaulino Costa em 2009. É o relatório. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator. Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.605 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.720919/2011-71 Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 23/10/2013 (e-fl. 54); Recurso Voluntário protocolado em 22/11/2013 (e-fl. 55), assinado pelo próprio contribuinte. Em sede de Recurso Voluntário o recorrente apresenta Declaração do profissional Orlamar Piaulino Costa (e-fl. 57), para corroborar as provas já apresentadas em sede de impugnação (e-fls. 14/17), porém, embora o valor das despesas coincide com a dedução pleiteada, o documento faz referência à tratamento odontológico realizado no ano de 2009 e o ano-calendário em questão é 2008. Assim nesta quadra de entendimento, carece de razão o contribuinte. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e no mérito nega-se provimento. É como voto. Virgilio Cansino Gil – Relator Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10675.902382/2010-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade e no recurso voluntário devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não tendo sido apresentada documentação assaz apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do despacho decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável à comprovação do erro em que se funde, nos moldes do artigo 147, §1º do Código Tributário Nacional
Numero da decisão: 3402-008.081
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente o conselheiro Pedro Sousa Bispo
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade e no recurso voluntário devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não tendo sido apresentada documentação assaz apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do despacho decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável à comprovação do erro em que se funde, nos moldes do artigo 147, §1º do Código Tributário Nacional

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PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade e no recurso voluntário devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Não tendo sido apresentada documentação assaz apta a embasar a existência e suficiência crédito alegado pela Recorrente, não é possível o reconhecimento do direito a acarretar em qualquer imprecisão do trabalho fiscal na não homologação da compensação requerida. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do despacho decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável à comprovação do erro em que se funde, nos moldes do artigo 147, §1º do Código Tributário Nacional Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 23 82 /2 01 0- 17 Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente o conselheiro Pedro Sousa Bispo Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento ("DRJ") de Fortaleza/CE, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte. Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: O litígio ora relatado decorre de manifestação de inconformidade apresentada em razão da não homologação de compensação formalizada por meio do PER/DCOMP nº 37499.69676.190207.1.3.04-0039, fls.2/6, contendo crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de PIS, código de receita 6912, período de apuração 28/02/2006, com valor original do crédito inicial de R$ 791,36 e Valor original utilizado na Dcomp de R$ 757,51. O DARF a que se refere o crédito pleiteado tem o valor total de R$ 4.276,00 e foi arrecadado em 15/03/2006. Concluída a análise do documento, a unidade de origem emitiu despacho decisório eletrônico, fl.7, no sentido da não homologação da compensação, nos seguintes termos: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. O contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório em 20/09/2010, fl. 10, apresentando manifestação de inconformidade em 19/10/2010, fls.11/20, que , em síntese, discorda da decisão do Despacho Decisório, informando que ocorreu um simples erro no preenchimento da DCTF enviada em 14/04/2008, já regularizado em 18/10/2010 através de retificação e envio de nova DCTF com os dados corretos. E segue nos seguintes termos: PRELIMINAR DE NULIDADE Este procedimento de quitação de débitos através de PER/DCOMP é amparado legalmente pelo Código Tributário Nacional e também pela Instrução Normativa número 900 da Receita Federal do Brasil, veja (...) Tendo em vista a ordem dos fatos, percebe-se que a empresa pagou tributos com a utilização deste crédito, porem a DCTF foi apresentada com algum erro de preenchimento, conhecido como ERRO DE FATO, conforme já detalhado acima. DO MÉRITO Ocorrências desta natureza, ou seja, simplesmente ERROS DE FATO ou erros de natureza meramente formal já foram debatidas em outros momentos por Delegacias de Julgamento. Abaixo estão apresentadas algumas decisões acordadas nestas esferas federais de julgamento (..) Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 O interessado segue sua manifestação apresentando Acórdãos de DRJs e do Conselho de Contribuintes sobre a ocorrência de comprovado erro de fato, no preenchimento da DCTF, onde se concluiu pelo ganho de causa aos respectivos interessados. O manifestante segue nos seguintes termos: cabe ressaltar também nesta oportunidade que a RFB bem como o Governo Federal não sofreu qualquer espécie de prejuízo. O fato é que se este requerimento não for acatado, isto sim provocará prejuízo para o contribuinte, o que certamente será uma injustiça com esta empresa que cumpre tanto os seus objetivos econômicos, tributários e principalmente sociais. A manifestação é concluída solicitando que seja considerado insubsistente o Despacho Decisório e o reconhecimento da compensação realizada através da Dcomp sob análise. Como elemento de prova, o interessado anexou ao processo um Demonstrativo de Apuração do(a) PIS à fl 27. O julgamento da manifestação de inconformidade resultou no Acórdão da DRJ de Fortaleza/CE, cuja ementa segue colacionada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. A homologação da compensação declarada pelo contribuinte está condicionada ao reconhecimento do direito creditório pela autoridade administrativa, o que somente é possível mediante apresentação dos elementos que comprovem a liquidez e certeza do direito alegado. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS DESPACHO DECISÓRIO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. Para que se atribua eficácia às informações contidas em DCTF retificadora, apresentada após a ciência do despacho decisório que não homologou a compensação, é necessário que esteja lastreada com documentos hábeis e idôneos, comprovando o equívoco cometido, uma vez que a retificação, em tal condição, não gera os mesmos efeitos da apresentação espontânea da declaração. ATIVIDADE VINCULADA. Por exercer atividade plenamente vinculada à legislação, não compete à Autoridade Administrativa apreciar questões relacionadas a situações peculiares a cada contribuinte. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos de sua manifestação de inconformidade, bem como apresentando a documentação que entende pertinente para comprovar o crédito pleiteado. É o relatório Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora. Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. A decisão recorrida bem coloca o histórico as declarações prestadas pela Contribuinte em relação ao período em questão, deixando claro que o despacho decisório que não homologou o crédito pleiteado baseou-se na DCTF apresentada às autoridades fiscais, a qual foi retificada posteriormente à emissão do despacho decisório, o que não é contestado na defesa ora sob julgamento. In verbis: A não homologação da compensação decorreu da inexistência do crédito utilizado, pois o valor recolhido correspondeu ao débito expresso na DCTF que se achava ativa na data em que o despacho decisório foi emitido. Estando o pagamento integralmente alocado, não havia saldo disponível para suportar a extinção do crédito tributário pretendida pela litigante. Alega o contribuinte ter se equivocado no preenchimento da DCTF, retificada em momento posterior à ciência da não homologação da compensação, é o que se verifica na manifestação de inconformidade, fls.11/20 , conforme trecho abaixo transcrito: Após recepcionar este Despacho Decisório realizamos uma criteriosa análise dos fatos e chegamos à conclusão de que o pleito apresentado na PER/DCOMP acima indicada está correto, ou seja, o crédito é real, portanto a AP MOTOS discorda da decisão enunciada. Na realidade o que ocorreu foi um simples erro no preenchimento da DCTF enviada em 14/04/2008, já regularizado em 18/10/2010 através de retificação e envio de nova DCTF com os dados corretos.(grifei) Ora, se o contribuinte transmitiu a DCTF retificadora em 18/10/2010, o fez em data posterior à ciência do Despacho Decisório que ocorreu em 20/09/2010, conforme fl. 10. Deve-se portanto analisar a validade da Declaração entregue em data posterior à ciência do Despacho Decisório. Como se depreende do relato acima, a lide resume-se à comprovação da existência e suficiência do crédito objeto da compensação - decorrente de pagamento indevido, segundo à Recorrente -, uma vez que ele se contrapõe a própria DCTF original apresentada pela Recorrente. Pois bem. A Lei n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), em seu art. 165, assegura o direito à restituição de tributos por recolhimento ou pagamento indevido ou a maior que o devido e estabelece os casos que configuram tal recolhimento ou pagamento, como a Recorrente afirma possuir, nos seguintes termos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos I - Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória Por sua vez, o instituto da compensação de créditos tributários está previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (...) Com o advento da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a compensação passou a ser tratada especificamente em seu artigo 74, tendo a citada Lei disciplinado a compensação de débitos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, âmbito da Secretaria da Receita Federal (SRF). Ainda, o §1º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (incluído pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02) 1 determina que a compensação será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (PER/DCOMP), como pretende a Recorrente in casu. Nesse sentido, e como já exposto alhures, a Recorrente processou pedido de compensação, afirmando possuir créditos decorrente de pagamentos indevidos. Entretanto, concluiu a Fiscalização que não restava crédito disponível para restituição, e, por conseguinte, a compensação não foi homologada. Muito embora a falta de prova sobre a existência e suficiência do crédito tenha sido o motivo tanto da não homologação da compensação por despacho decisório, como da negativa de provimento à manifestação de inconformidade, a Recorrente permanece sem se desincumbir do seu ônus probatório. Com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos, que caberia à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 373 do Código de Processo Civil. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos Atulim, plenamente aplicáveis ao caso sub judice: “É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo administrativo deve ser efetuada levando-se em conta a iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratando-se de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9º do PAF). Assim, realmente andou mal a turma de julgamento da DRJ, pois o ônus da prova incumbe a quem alega o fato probando. Se a fiscalização não provar os fatos alegados, a consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento em relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade. No caso em análise, a Contribuinte esclarece que teria se equivocado no preenchimento da DCTF, contudo, para comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado é 1 A referida legislação recebeu ainda algumas alterações promovidas pelas Leis nºs 10.833/2003 e 11.051/2004. Atualmente, os procedimentos respectivos encontram-se regidos pela IN RFB nº 1.300/2012 e alterações posteriores Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 imprescindível que seja demonstrada através da escrituração contábil e fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. Nada disso foi feito no presente caso. Os únicos documentos que a Recorrente apresenta em sua defesa é um demonstrativo de Apuração do(a) PIS à fl 27, relatório de vendas com relação de produtos com alíquota zero, folhas esparsas do livro registro de apuração de ICMS e SINTEGRA. Entretanto, tais documentos são incapazes de, sozinhos, salvaguardar o crédito pleiteado pela Recorrente, vale dizer, demonstrar o erro em sua DCTF, que, como se sabe, tem efeito de confissão de dívida. Assim, até o presente momento a Recorrente permanece sem nada comprovar, alegando em sua defesa tão simplesmente - e de maneira aleatória - o princípio da verdade material e a possibilidade de as autoridades administrativas converterem reverem problemas decorrentes de erros de fato, como se esses fossem capazes de lhe retirar o ônus de provar do direito que pleiteia. Quanto à DCTF, cuja retificação foi feita posteriormente à prolação do despacho decisório, tampouco salvaguarda o pleito da Recorrente. Explico. Este Conselho possui pacífica jurisprudência, tanto nas turmas ordinárias (e.g. Acórdãos 3801-004.289, 3801-004.079, 3803-003.964) como na Câmara Superior de Recursos Fiscais (e.g. Acórdão 9303-005.519), no sentido de que a retificação posterior ao Despacho Decisório não impediria o deferimento do crédito quando acompanhada de provas documentais comprovando o erro cometido no preenchimento da declaração original. Tal entendimento funda-se na letra do artigo 147, § 1º do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Portanto, a DCTF retificadora apresentada após a ciência do Despacho Decisório não é suficiente para a demonstração do crédito pleiteado em PER/DCOMP, sendo imprescindível que a Contribuinte faça prova do erro em que se fundou a retificação. Nesse sentido, destaco a ementa do Acórdão nº 9303005.708, cujo julgamento na CSRF, por unanimidade, ocorreu em 19 de setembro de 2017: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/04/2001 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Sob esse aspecto também se conclui pela impossibilidade de deferimento da pretensão da Recorrente. Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10675.902382/2010-17 Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital

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9040629 #
Numero do processo: 10580.720128/2015-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Em não tendo restado caracterizado prejuízo ao sujeito passivo e/ou a ocorrência de quaisquer das hipóteses constantes do art. 59 do Decreto no. 70.235, de 1972, de se descartar a ocorrência da nulidade arguída. DECADÊNCIA. FATOS COM REPERCUSSÃO EM PERÍODOS FUTUROS. A pessoa jurídica é obrigada a manter os comprovantes de escrituração relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996, restando legalmente amparado o exame de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal, para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. SÚMULA CARF 144. A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (“passivo fictício ou não comprovado”), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente. IMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI. SUSPENSÃO. CABIMENTO. Em se tratando de imunidade cujo gozo dependa da observância de requisitos estabelecidos em lei, o descumprimento de qualquer um deles implica o afastamento da imunidade, no respectivo período. ENTIDADE IMUNE. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERTENCENTE A DIRETOR. IDENTIDADE DE FUNÇÃO. REMUNERAÇÃO INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. A contratação, por entidade imune, de empresa de prestação de serviço pertencente a diretor da mesma entidade imune caracteriza remuneração indireta, quando a atividade exercida pelo dirigente se confunde com o serviço prestado pela empresa, que não tem empregados, nem estrutura física, e quando a remuneração se dá em patamares elevados. DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. GLOSA. Indispensável para fins de dedutibilidade de despesa, em sede da Base de Cálculo do Imposto Sobre a Renda e da CSLL, que reste comprovado o dispêndio, através de sua efetividade, necessariamente a partir de documentação hábil e idônea a suportá-la. MULTA QUALIFICADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa qualificada sem que fique caracterizado o dolo na conduta dos agentes. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O administrador de pessoa jurídica responde pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, não subsistindo a responsabilidade pela circunstância de a pessoa ser sócia ou administradora da empresa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUA-ÇÃO CONSTITUTIVA DO FATO GERADOR. CARACTERIZAÇÃO. Configura a responsabilidade solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador, prevista no art. 124, I do CTN, a confusão patrimonial e/ou financeira entre a autuada e outras pessoas físicas ou jurídicas.
Numero da decisão: 1301-005.426
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado para: 1. Quanto ao recurso de iniciativa da autuada Monte Tabor - Centro Ìtalo-Brasileiro de Promoção Sanitária - Hospital São Rafael: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas, para, quanto ao mérito, mantida a suspensão de imunidade, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Por unanimidade de votos: a.1) cancelar os valores objeto de lançamento a título de passivo fictício (Infração 0001 do AI); a.2) cancelar parcialmente os valores tributados a título de despesas nâo comprovadas (Infração 0002 do AI), excluindo-se ali da tributação os valores pagos à TCN – Today Consultoria de Negócios Ltda.; a.3) manter os valores principais lançados a título de aluguéis não dedutíveis (Infração 0003 do AI); a.4) quanto aos resultados operacionais não declarados (Infração 0004 do AI), reduzir os valores apurados objeto de tributação àqueles constantes do resultado de diligência de e-fl. 5.512, a saber: - em 31/03/2010: R$ 1.666.785,84; - em 30/06/2010: R$ 4.596.211,96 e – em 30/09/2010: R$ 3.982.436,91. Deve o sujeito passivo efetuar, ainda, os ajustes decorrentes do novo resultado operacional negativo apurado em 31/12/2010 (R$ -3.492.264,74) ), não havendo valor tributável a ser mantido para o fato gerador ocorrido na data de 31/12/2010; b) Por maioria de votos: reduzir a 75% o percentual de multa aplicável para todas as infrações mantidas, vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que, quanto ao item, davam provimento em menor extensão, reduzindo a 75% o percentual da multa aplicável somente para os montantes lançados aqui mantidos referentes às Infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a qualificadora no percentual de 150% para a infração 0004 (Resultados Escriturados e Não Declarados). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza 2. Quanto ao recurso da responsável solidária Laura Ziller: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, afastando-a do polo passivo da obrigação tributária mantida. Vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que lhe davam provimento parcial quanto ao mérito, para afastar a responsabilização solidária da recorrente somente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito aos valores mantidos da infração de Resultados Operacionais Não Declarados (infração 0004 do AI). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. 3. Quanto ao recurso da responsável solidária Liliana Ronzoni: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, afastando-a do polo passivo da obrigação tributária mantida. Vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que lhe davam provimento parcial para afastar a responsabilização solidária da recorrente somente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que dizNrespeito aos valores mantidos da infração de Resultados Operacionais Não Declarados (infração 0004 do AI). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. 4. Quanto ao recurso das responsáveis solidárias Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Bianca Felicia Rothschild, Lucas Esteves Borges e Marcelo José Luz de Macedo, que lhe davam provimento. Solicitou apresentar declaração de voto quanto ao item o conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo José Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-10-25T13:28:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 1; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-10-25T13:28:29Z; Last-Modified: 2021-10-25T13:28:29Z; dcterms:modified: 2021-10-25T13:28:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-10-25T13:28:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-10-25T13:28:29Z; meta:save-date: 2021-10-25T13:28:29Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-10-25T13:28:29Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-10-25T13:28:29Z; created: 2021-10-25T13:28:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 65; Creation-Date: 2021-10-25T13:28:29Z; pdf:charsPerPage: 2377; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-10-25T13:28:29Z | Conteúdo => SS11--CC 33TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10580.720128/2015-58 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 1301-005.426 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 20 de julho de 2021 RReeccoorrrreennttee MONTE TABOR - CENTRO ÍTALO-BRASILEIRO DE PROMOÇÃO SANITÁRIA - HOSPITAL SÃO RAFAEL IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Em não tendo restado caracterizado prejuízo ao sujeito passivo e/ou a ocorrência de quaisquer das hipóteses constantes do art. 59 do Decreto n o . 70.235, de 1972, de se descartar a ocorrência da nulidade arguída. DECADÊNCIA. FATOS COM REPERCUSSÃO EM PERÍODOS FUTUROS. A pessoa jurídica é obrigada a manter os comprovantes de escrituração relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996, restando legalmente amparado o exame de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal, para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. SÚMULA CARF 144. A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (“passivo fictício ou não comprovado”), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente. IMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI. SUSPENSÃO. CABIMENTO. Em se tratando de imunidade cujo gozo dependa da observância de requisitos estabelecidos em lei, o descumprimento de qualquer um deles implica o afastamento da imunidade, no respectivo período. ENTIDADE IMUNE. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERTENCENTE A DIRETOR. IDENTIDADE DE FUNÇÃO. REMUNERAÇÃO INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. A contratação, por entidade imune, de empresa de prestação de serviço pertencente a diretor da mesma entidade imune caracteriza remuneração indireta, quando a atividade exercida pelo dirigente se confunde com o serviço AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 01 28 /2 01 5- 58 Fl. 5781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 prestado pela empresa, que não tem empregados, nem estrutura física, e quando a remuneração se dá em patamares elevados. DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. GLOSA. Indispensável para fins de dedutibilidade de despesa, em sede da Base de Cálculo do Imposto Sobre a Renda e da CSLL, que reste comprovado o dispêndio, através de sua efetividade, necessariamente a partir de documentação hábil e idônea a suportá-la. MULTA QUALIFICADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa qualificada sem que fique caracterizado o dolo na conduta dos agentes. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O administrador de pessoa jurídica responde pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, não subsistindo a responsabilidade pela circunstância de a pessoa ser sócia ou administradora da empresa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUA- ÇÃO CONSTITUTIVA DO FATO GERADOR. CARACTERIZAÇÃO. Configura a responsabilidade solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador, prevista no art. 124, I do CTN, a confusão patrimonial e/ou financeira entre a autuada e outras pessoas físicas ou jurídicas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado para: 1. Quanto ao recurso de iniciativa da autuada Monte Tabor - Centro Ìtalo- Brasileiro de Promoção Sanitária - Hospital São Rafael: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas, para, quanto ao mérito, mantida a suspensão de imunidade, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Por unanimidade de votos: a.1) cancelar os valores objeto de lançamento a título de passivo fictício (Infração 0001 do AI); a.2) cancelar parcialmente os valores tributados a título de despesas nâo comprovadas (Infração 0002 do AI), excluindo-se ali da tributação os valores pagos à TCN – Today Consultoria de Negócios Ltda.; a.3) manter os valores principais lançados a título de aluguéis não dedutíveis (Infração 0003 do AI); a.4) quanto aos resultados operacionais não declarados (Infração 0004 do AI), reduzir os valores apurados objeto de tributação àqueles constantes do resultado de diligência de e-fl. 5.512, a saber: - em 31/03/2010: R$ 1.666.785,84; - em 30/06/2010: R$ 4.596.211,96 e – em 30/09/2010: R$ 3.982.436,91. Deve o sujeito passivo efetuar, ainda, os ajustes decorrentes do novo resultado operacional negativo apurado em 31/12/2010 (R$ -3.492.264,74) ), não havendo valor tributável a ser mantido para o fato gerador ocorrido na data de 31/12/2010; Fl. 5782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 b) Por maioria de votos: reduzir a 75% o percentual de multa aplicável para todas as infrações mantidas, vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que, quanto ao item, davam provimento em menor extensão, reduzindo a 75% o percentual da multa aplicável somente para os montantes lançados aqui mantidos referentes às Infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a qualificadora no percentual de 150% para a infração 0004 (Resultados Escriturados e Não Declarados). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza 2. Quanto ao recurso da responsável solidária Laura Ziller: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, afastando-a do polo passivo da obrigação tributária mantida. Vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que lhe davam provimento parcial quanto ao mérito, para afastar a responsabilização solidária da recorrente somente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito aos valores mantidos da infração de Resultados Operacionais Não Declarados (infração 0004 do AI). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. 3. Quanto ao recurso da responsável solidária Liliana Ronzoni: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, afastando-a do polo passivo da obrigação tributária mantida. Vencidos os Conselheiros Heitor de Souza Lima Junior (relator), Lizandro Rodrigues de Souza e Rafael Taranto Malheiros, que lhe davam provimento parcial para afastar a responsabilização solidária da recorrente somente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que dizNrespeito aos valores mantidos da infração de Resultados Operacionais Não Declarados (infração 0004 do AI). Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. 4. Quanto ao recurso das responsáveis solidárias Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor: Por unanimidade de votos, afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Bianca Felicia Rothschild, Lucas Esteves Borges e Marcelo José Luz de Macedo, que lhe davam provimento. Solicitou apresentar declaração de voto quanto ao item o conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Fl. 5783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo José Luz de Macedo e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Relatório O resumo do feito até a fase impugnatória encontra-se corretamente delineado no relatório da autoridade julgadora de 1ª. instância, de e-fls. 4.668 a 4.671: “(...) O processo trata de Auto de Infração (AI) de IRPJ - imposto de renda pessoa jurídica (fls. 2), lavrado em razão das infrações adiante indicadas, descritas em detalhes no TVF - termo de verificação fiscal (fls. 61): - omissão de receitas por presunção legal - passivo fictício; - despesas não comprovadas; - aluguéis não dedutíveis; - lucro escriturado mas não declarado. O lançamento foi precedido por suspensão de imunidade e isenção tributárias para o ano-calendário 2010, promovida mediante o ADE - Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n° 067/2014 (fls. 3.019), sob exame no processo n° 10580.726137/201471. Em resumo, a Autoridade Fiscal identificou (i) ausência de Cebas -Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, (ii) distribuição de resultados ou de parcelas de patrimônio decorrentes de operações com o Grupo Delfin e com o Centro de Hematologia e Terapia Celular, (iii) transferências de recursos a diretores, (iv) benfeitoras em imóveis de terceiros (v) pagamento de aluguel à Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor (Fondazione) e (vi) caracterização de grupo econômico entre Hospital São Rafael, Fondazione e Oásis Administração Ltda (Oásis). Foi aplicada multa qualificada (150%), exceto quanto a despesa não comprovada relativa ao pagamento de R$ 5.000,00 a Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial, vinculada a fato gerador de 21/03/2010, para a qual foi imposta multa no percentual ordinário de 75%. O processo também abrange exigências reflexas de CSLL - contribuição social sobre o lucro líquido (fls. 26), PIS - programa de integração social (fls. 54) e Cofins -contribuição para financiamento da seguridade social (fls. 45). Foram relacionadas como responsáveis pelo crédito tributário Liliana Ronzoni e Laura Ziller, conforme art. 135 do CTN - Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966). Fondazione e Oasis foram igualmente indicadas, mas com suporte no art. 124 do CTN. A Autuada apresentou Impugnação em 31/03/2015 (fls. 3.092). Discorreu longamente sobre as suas história e atividades "beneméritas". Suscitou preliminares de nulidade do AI, em razão de omissão quanto aos requisitos prescritos pelo art. 10 do Decreto 70.235/1972, e de decadência do direito de constituição do crédito tributário relativo ao "exercício" 2010, além de defender a impossibilidade de lavratura de AI na pendência de recurso acerca do Cebas no âmbito do Ministério da Saúde (MS). No seu entendimento, o julgamento deve ser suspenso como consequência da "aplicação sucessiva do Fl. 5784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 §2°, art. 26, da Lei 12.101/09, com a nova redação que lhe atribuiu a Lei 12.868, de 2013", nos seguintes termos: "Deste modo, caso se entenda possível a realização da autuação, que colide com o efeito suspensivo determinado pelo recurso, ainda assim cumpriria suspender o seu julgamento, face ao disposto na lei antes citada, até que se decida o processo de certificação em trâmite no Ministério da Saúde." No mérito, refutou a suspensão de imunidade promovida mediante o ADE DRF/SDR n° 067/2014, afirmou ser real o passivo originário de empréstimos da Fondazione, alegou que a despesa considerada não comprovada correspondeu a remuneração pela contraprestação de serviços prestados pelos "Diretores" com retenção dos impostos devidos e os aluguéis eram efetivamente devidos à Fondazione, a real proprietária dos imóveis, já que inexistiu grupo econômico, pagos por intermédio da Oásis, responsável pela gestão dos bens da Fondazione no Brasil. Quanto ao resultado positivo escriturado, afirmou: " ... resta evidente que o Autuado não poderia, como não pode, declarar o eventual resultado positivo para fins de recolhimento de imposto de renda, ainda que escriturado, posto consiste e se considera uma entidade imune, sob todos os efeitos, sendo absurdo, ademais, sobre isto cobrar-se uma multa de 150% do valor do imposto. Não custa lembrar que o Autuado está se defendendo das imputações feitas no auto de infração ciente de que não está enquadrado na forma de apuração do lucro real. E mesmo gozando de imunidade, o Monte Tabor atende a todas as exigências da legislação societária e tributária." Sobre os AI reflexos, alegou: "Os fatos geradores que ensejariam a cobrança já foram analisados quando da censura ao auto do IRPJ, já que os fatos aqui contidos estão ali consignados, de modo que para cobrar CSLL alega o Fisco a receita supostamente omitida de empréstimos concedidos pela Fondazione e os pagamentos alegadamente não realizados às empresas Acervo, Salva Consulting (não mais atuava em 2010) e TCN, e para cobrar PIS/PASEP e COFINS, concentra-se na alegada omissão de receita representada nos mesmos empréstimos. Deste modo, todos os argumentos lançados para impedir a cobrança do IRPJ também repercutem nas cobranças da CSLL, COFINS e PIS-PASEP, havendo de ser considerados aqui novamente transcritos. De toda sorte, cai a lanço observar que, junto com o comprovante da retenção e recolhimento do IRPJ, relacionado às empresas, também se anexou (doc. 36) as notas fiscais, acompanhadas das listas de prestadoras de serviços - havendo coincidência entre o total da NF e o valor total recolhido em relação à todas as empresas -, período a período, de acordo com a forma de arrecadação de cada tributo. Assim sendo, considerando que os empréstimos efetivamente existiram e os pagamentos às referidas empresas foi realmente feito, inclusive com as suas devidas retenções, também nada é devido a título de CSLL, COFINS e PIS/PASEP que neste tópico e no imediatamente anterior são especificamente impugnados." Fl. 5785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Refutou a imposição da multa e a aplicação de juros de mora. Considerou indevida a RFFP, apenas por "questão de justiça, sendo certa que os diretamente interessados a isto se oporão". Requereu diligência e perícia e indicou perito e quesitos. Assim expôs a sua conclusão: "4. Conclusão Do exposto e tudo considerando, promove a integral impugnação dos autos de infração para cobrança do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/PASEP, genérica e especificamente, bem como de todos os argumentos contidos na presente fiscalização contrários aos interesses do Impugnante, ficando certo que o que aqui se promove, direta ou indiretamente, é uma impugnação total de todo o conjunto de autos de infração, processos e representação que integram a iniciativa administrativo fiscal e tudo quanto lhe fora com a presente fiscalização cominado. Requer sejam admitidas as preliminares para encerrar a presente apuração extinguindo a pretensão arrecadatória ou, ao menos, suspendê-la. De tudo quanto exposto no mérito da presente Impugnação não há como prosperar a pretensão arrecadatória, que deve ser indeferida, como também indeferidos os autos de infração. Doutra sorte, ainda que tudo seja desprezado, restará a natureza imune da Instituição, como lhe garante a Constituição Federal, que impede a cobrança ora realizada. Demais disso, cabe impugnar, ainda, as conclusões contábeis e pugnar pela realização de exauriente instrução, que não poderá dispensar as diligências periciais solicitadas, bem assim demais provas necessárias à apuração e alcance da verdade, o que desde já requer, como a oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos como prova e contraprova, perícia contábil e econômica e de qualquer outra natureza, inspeção, e tudo o mais que se revele útil ao alcance pleno da verdade." Foram apresentadas pela Contribuinte razões de contestação e documentação suplementares após o prazo para impugnação. Liliana Ronzoni e Laura Ziller apresentaram Impugnações individuais (fls. 3.025 e 3.060, respectivamente) enquanto Fondazione e Oásis reuniram os seus argumentos de contestação em uma peça conjunta (fls. 3.950). O processo foi devolvido à unidade de origem para diligência nos termos da Resolução 11-1.995/2016 (fls. 4.408) para "verificar a existência de recurso interposto pela entidade quanto ao indeferimento do Cebas e de decisão irrecorrível na esfera administrativa competente (Ministério da Saúde), com cópia juntada aos presentes autos". Em atendimento à determinação contida na referida Resolução, a Autoridade Fiscal informou, no Relatório de Diligências (RD - fls. 4.411), a ocorrência da negativa de provimento ao recurso pelo Ministério da Saúde e apresentação de pedido de reconsideração: "Reintimado através de novo Termo de Diligência, visando identificar se teria havido alguma alteração da situação quanto à resposta fornecida anteriormente transcrita acima, afirmou, em resposta datada de 20/02/2017, recebida em 22/02/2017, que: Em relação ao quesito formulado, referente ao ofício 050/2016 DCEBAS/SAS/MS, vem informar que o processo MS/SIPAR n. Fl. 5786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 25000.023577/2010-09 foi julgado para negar provimento ao recurso administrativo dirigido ao Ministro da Saúde, de acordo com o despacho publicado em 12.12.16 no DOU (doc.01). Face à decisão acima mencionada, o Peticionário apresentou o pedido de reconsideração em anexo (doc. 02). Demais disso, ainda pendem de apreciação os pedidos de renovação protocolados em 2012, 2013 e 2014, igualmente em apenso (docs. 03, 04 e 05)." (Destaque acrescido) Sobre o referido Relatório, assim se pronunciou a Contribuinte HSR (fls. 4.590): "No que tange ao item 2 do Relatório de Diligências, especialmente quanto ao indeferimento do CEBAS, esclarece a Requerente que o STF, nas ADIs n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e no RE n° 566.622/RS, recentemente julgados, declarou que os requisitos para a concessão do certificado só podem ser veiculados por lei complementar, invalidando de forma específica aquele invocado pelo Ministério da Saúde para o indeferimento do pedido do Monte Tabor: mínimo de 60% de atendimentos ao SUS (Lei n° 8.212/91, art. 55, §5°), o que, como fato superveniente, já ensejou novo requerimento à autoridade certificadora (petição protocolada em anexo), submetida nestes casos ao entendimento do STF (art. 102, parágrafo segundo, CF)." Todos os Responsáveis foram cientificados do RD (fls. 4.583/4.587) e receberam cópia. Laura Ziller se manifestou individualmente (fls. 4.613) e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor e Oásis Administração apresentaram manifestação conjunta (fls. 4.629). Liliana Ronzoni não se pronunciou. (grifei) A Contribuinte apresentou petição de juntada aos autos de e-mail supostamente comprobatório de empréstimos da Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor (fls. 4.640). Alegou serem fundamentos da exigência (i) o indeferimento da renovação do Cebas para o triénio 2006/2008 e (ii) a indicação de violação do art. 29, II e V, da Lei 12.101/2009 (aplicação de recursos fora dos objetivos institucionais e distribuição de resultados). Afirmou ter demonstrado "a insubsistência das cobranças, tendo em vista a nulidade da autuação, a decadência da maior parte das infrações e a improcedência das acusações lançadas pelo Fisco". Concluiu: "Ante o exposto, reitera o Impugnante o pedido de procedência da sua impugnação, para extinguirem-se integralmente os créditos autuados." Há processo de RFFP - Representação Fiscal para Fins Penais (n° 10580.721489/2015-11) apensado a estes autos. (...)” 2. A impugnação foi julgada improcedente pela autoridade julgadora de 1ª. instância, na forma de Acórdão de e-fls. 4.666 a 4.682, cuja ementa e resultado são a seguir transcritos, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL. PASSIVO FICTÍCIO. Fl. 5787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 A manutenção no passivo de obrigações não comprovadas caracteriza omissão de receitas por presunção legal. DESPESA. REQUISITOS PARA DEDUÇÃO. Despesas dedutíveis são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica, relativas à efetiva contraprestação de algo recebido, corroboradas por documentação própria e devidamente registradas na contabilidade. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. A ocorrência de sonegação conforme definida no art. 71 da Lei 4.502/1964 pressupõe a aplicação da multa qualificada de 150% prevista no art. 44, I, §1°, da Lei 9.430/1996. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ASSISTÊNCIA A SAÚDE. Para gozo de imunidade tributária é insuficiente apenas o exercício de atividade voltada para a área de saúde sem finalidade lucrativa, há obrigatoriedade de observância de todos os requisitos especificados na legislação própria. DECADÊNCIA. EXAME DE PERÍODOS CADUCOS. A Autoridade Fiscal pode investigar fatos ocorridos em períodos já alcançados pela decadência para identificar possíveis consequências tributárias em períodos de apuração para os quais seja possível a constituição do crédito tributário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os juros de mora previstos no art. 161 do CTN incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são calculados, a partir de 1° de abril de 1995, com base na taxa Selic. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. ALEGAÇÕES. Questionamentos acerca de inconstitucionalidade de lei não são conhecidas no âmbito do julgamento administrativo por tratarem de matéria reservada ao exame do Poder Judiciário (Súmula Carf n° 2). PERÍCIA. DESNECESSIDADE. É desnecessária a realização de perícia para exame de elementos devidamente demonstrados nos autos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 3. Cientificada a contribuinte da decisão de improcedência de sua impugnação em 16/10/2017 (cf. e-fl. 4.694), bem como as solidárias Laura Ziller (em 23/10/2017, cf. e-fl. 4.785), Liliana Ronzoni (em 23/10/2017, cf. e-fl. 4.786) e Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor (em 27/10/2017, cf. e-fl. 4.787/4.788), foram apresentados: Fl. 5788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 a) pela autuada, em 28/10/2017 (e-fl. 4.696), Recurso Voluntário de e-fls. 4.697 a 4.715 e anexos; b) pela responsável solidária Laura Ziller, em 06/11/2017 (e-fl. 4.756), Recurso Voluntário de e-fls. 4.757 a 4.773 e anexos; c) pelas responsáveis solidárias Oásis Factoring e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor, em 17/11/2017 (e-fl. 4.790), Recurso Voluntário conjunto, de e-fls. 4.791 a 4.841 e anexos. Foi verificada a ausência da e-fl. 40 do referido pleito, posteriormente anexada á e-fl. 4.916 mediante intimação de e-fl. 4.910. Ali, também se anexou novamente, através de e- fls. 4.917 a 4.948, elementos já anteriormente constantes dos autos; d) pela responsável solidária Liliana Ronzoni, também em 17/11/2017 (e-fl. 4.875), Recurso Voluntário de e-fls. 4.876 a 4.906 e anexos. 4. A seguir, são resumidos os argumentos constantes de cada Recurso Voluntário: 4.1. Do recurso da autuada Monte Tabor - Centro Ítalo-Brasileiro de Promoção Sanitária - Hospital São Rafael (e-fls. 4.697 a 4.715) 4.1.1) Após defender a tempestividade de seu pleito e traçar breve histórico dos fatos que culminaram com a autuação, defende inicialmente fazer jus às imunidades previstas nos arts. 150, VI, c, e 195, §7°, da Carta Magna, não estando sujeito ao pagamento de IRPJ, CSLL ou de contribuições para a seguridade. Ainda argumenta que o Recorrente também demonstrou a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos requisitos estabelecidos pelo Decreto n° 2.536/1998 para a concessão do CEBAS, vez que as condições para fruição de imunidades podem ser reguladas unicamente por lei complementar; 4.1.2) Quanto ao CEBAS, ressalta que os motivos o indeferimento de sua renovação, baseada no não preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º., §4º. §10, inciso II e §14 do Decreto n o . 2.536, de 1998, são manifestamente improcedentes: a) por ter a entidade atendido as referidas condições e b) por força do entendimento oriundo do STF esposado no âmbito do RE no. 566.622/RS, e nas ADIs no. 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, nestas duas últimas onde se declarou a inconstitucionalidade do referido art. 3º. §4º. do Decreto n o . 2.536, de 1998; 4.1.3) Quanto ao desvio de finalidade, ou seja, quanto ao argumento de que a imunidade deveria ser afastada em virtude da suposta violação ao art. 29, II e V da Lei n o . 12.101, de 2009, e ao art. 14 do CTN, também rejeita tais alegações; 4.1.4) Alega novamente, tal como em sede impugnatória, a decadência do Fisco imputar efeitos tributários às irregularidades constatadas. Entende que a afirmação do Acórdão recorrido está em descompasso com o art. 173, do CTN, devendo assim ser desconsiderados todos os fatos ocorridos mais de cinco anos antes da lavratura do AI, em 05.03.2015, a saber: a) as relações com o Sr. Andrea Graziera, que se iniciaram em 2003, encerrando-se em 20.10.2009, quando foi rescindido o contrato com a Salva Consulting; e b) Todos os atos relacionados às operações com imóveis, desde 1994, quando o Recorrente obteve empréstimos, passando por setembro de 2003 quando realizou a venda dos imóveis, até 01.04.2004, quando se fez o último pagamento pela compra; 4.1.5) Quanto aos demais atos, envolvendo a terceirização de serviços e as relações envolvendo os Srs. Eduardo Jorge Marinho de Queiroz Júnior e Sigevaldo Santana de Jesus e as Sras. Liliana Ronzoni e Laura Ziller, defende que não padecem de qualquer irregularidade; Fl. 5789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.1.6) Alega, a propósito, que a DRJ não fez qualquer análise particularizada das alegações trazidas pelo Recorrente ou das provas juntadas, valendo lembrar que este processo soma aproximadamente 5.000 páginas e é composto por extenso acervo probatório, produzido pelo Fisco e também pelo autuado. Logo, o exame das alegações e das provas produzidas era providência que se impunha, sob pena de nulidade da decisão proferida; 4.1.7) Ante o exposto, considerando que tal exame não foi efetuado e que, portanto, o acórdão carece de motivação adequada, deve-se anular a decisão recorrida, com baixa dos autos para que uma nova seja prolatada; 4.1.8) Passa a discorrer sobre cada uma das hipóteses que levaram à suspensão da imunidade da Recorrente, a saber: a) Quanto à terceirização de serviços: Quanto à acusação de distribuição de resultados a empresa lucrativa através da contratação das empresas Delfin Médicos Associados e do Centro de Hematologia e Terapia Celular Sociedade Simples Ltda., alega que a autuação é claramente equivocada, pois pagar prestadores de serviços não configura distribuição de patrimônio, mas despesas inerentes às atividades da entidade imune. Trata-se, no caso, em seu entender, da terceirização de atividades que exigiam investimentos inviáveis, dadas as dificuldades financeiras do Recorrente, agravadas pelo esgotamento de seu crédito bancário (caso Delfin), ou apresentavam sucessivas operações deficitárias (caso Centro de Hematologia). Defende que a solução nada tem de incomum ou ilícito. - Quanto ao caso Delfin: Alegou que, antes de celebrar o contrato com a Delfin, os serviços de bioimagem (radiologia, ressonância magnética etc.) prestados pelo Recorrente haviam chegado ao limite mínimo de qualidade. Com efeito: (i) seu parque tecnológico de radiologia e imagem encontrava-se extremamente defasado; (ii) o resultado das operações, expressado no balanço e no relatório de auditoria independente, era preocupante; (iii) o resultado específico da área de radiologia e imagem era decrescente; (iv) a avaliação realizada pelas instituições financeiras era negativa, de modo que a entidade não detinha capacidade de endividamento; (v) a entidade, como é evidente, não reunia recursos próprios para realizar investimentos; e (vi) eram necessários investimentos expressivos para a atualização do seu parque tecnológico. Ademais, boa parte dos equipamentos, embora operados pelo Recorrente, sequer eram mais de sua propriedade, pois haviam sido dados em pagamento de dívidas trabalhistas para com os seus empregados (daí a autorização de uso dos equipamentos pela Delfin, dada pelos aludidos empregados; doc. n° 14 da impugnação, fls. 3.457/3.459). Duas saídas se apresentavam: a cessação dos serviços, inadmissível, ou a terceirização. Daí a contratação da Delfin, sociedade integrada por importantes especialistas no ramo, aos quais se juntaram os médicos até então empregados do Recorrente, que para tanto se demitiram. A sociedade responsabilizou-se por todos os investimentos necessários ao seu funcionamento em nível de excelência (cf. termos do acerto, sintetizados no doc. n° 15 da impugnação, fls. 3.460 a 3.467). Fl. 5790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Ao Recorrente foi assegurada uma participação de 10% na receita, preservada uma remuneração mensal mínima igual à média histórica de receita que até então obtinha com a atividade, no valor de R$ 114.000,00/mês. Ademais, a Delfin lhe transferiu R$ 800.000,00 a título de antecipação de receitas. Ou seja, manutenção - no mínimo - dos níveis anteriores de faturamento, sem prejuízo de qualquer espécie e com possibilidade de aumento de receita. Por se tratar de atividade-fim do hospital, o Recorrente cedeu o espaço físico que já era destinado a tais serviços, bem como a mão de obra responsável pelos serviços gerais (como limpeza, por exemplo), que era a mesma que os executava no restante das dependências do hospital. Não se trata de cessão gratuita, mas de contrapartida pela participação nas receitas, tal como contratada. Os resultados foram favoráveis ao Recorrente: em 2012, a receita do serviço chegou a R$ 21.735.712,84, cabendo-lhe, assim, R$ 2.173.571,28, inteiramente livres de riscos. Para perceber-se a importância desse montante, basta considerar que coube à Delfin adquirir equipamentos no valor de R$ 10.938.070,00, investir R$ 576.304,90 em obras civis nas instalações físicas do hospital, remunerar toda a dispendiosa mão de obra médica e administrativa e assumir sozinha o risco do negócio (sendo certo que garantiu ao Recorrente uma receita mensal mínima), tudo isso em troca da remuneração paga pelo SUS. Não por acaso, a Delfin apresentou déficits (R$ 4.359.153,89 em 2008), para atingir um primeiro superávit somente em 2010. Todos esses números foram objeto de laudo econômico juntado aos autos pelo Recorrente (doc. n° 16 da impugnação, fls. 3.468/3.491). A isso tudo soma-se o fato de o Recorrente aplicar todos os seus ganhos em suas atividades filantrópicas. Não há, portanto, qualquer fraude ou simulação, tampouco distribuição de patrimônio do Recorrente para qualquer pessoa: a alegação de que o contrato com a Delfin seria personalíssimo, em razão da cláusula contratual que prescreve rescisão na eventualidade de alteração societária do prestador, não se sustenta diante dos fatos, pois diversas foram as alterações societárias da Delfin, sem que fosse desfeito o negócio (doc. n° 20 da impugnação, fls. 3.527 a 3.563). - Quanto ao Centro de Hematologia: Quanto ao Centro de Hematologia, na prática chega-se à mesma conclusão, embora a questão não tenha envolvido obstáculos com a manutenção de equipamentos, mas sim uma tentativa de tornar viável a atividade de gestão de banco de sangue, historicamente deficitária: o Recorrente tão-só terceirizou a atividade. O superávit surgiu em 2006, mas logo novas exigências impostas pelo Ministério da Saúde redobraram a onerosidade dos exames necessários, como o denominado teste NAT (Teste de Ácido Nucleico), levando o negócio novamente ao vermelho, para não mais sair. Daí a rescisão do contrato em 2010 (doc. n° 21 da impugnação, fls. 3.564 a 3.587), voltando o serviço a ser encampado pelo Recorrente, que infelizmente deixou de dividir os prejuízos com terceiros, sacrificando desse modo outras áreas de suas ações filantrópicas. b) Das remunerações a diretores: Inicialmente ressalta que a narrativa dos fatos não deixa claro se a acusação é a do inciso V (distribuição de patrimônio da entidade) ou a do inciso I do art. 29 da Lei n° Fl. 5791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 12.101/2009 (remuneração de diretores - expressão utilizada no auto), e que este último inciso não é apontado como fundamento legal do auto de infração. - Quanto ao Sr. Andrea Graziera: Defende que no caso do Sr. Andrea Graziera, posteriormente à sua constituição como Presidente e Vice-Presidente em 2003, este foi contratado como prestador de serviços terceirizado para a gestão ordinária da área operacional e administrativa do hospital (doc. n° 23 da impugnação, e-fls. 3.592 a 3.596), que o incumbia das funções pragmáticas da administração, responsabilidade hercúlea que sequer poderia se dar em caráter personalíssimo (como de fato não era, à luz da cláusula segunda, parágrafo segundo do contrato, que lhe permitia socorrer-se de terceiros; doc. n° 23 da impugnação, ). O Sr. Andrea, então, cedeu seus direitos como prestador de serviços terceirizado pessoa física para a empresa da qual era sócio majoritário, Salva Consulting Gestão Empresarial, operação que somente trouxe benefícios ao recorrente ao reduzir os custos por ele pagos. Cita que o Sr. Andrea foi desligado das funções de mandatário e da diretoria-geral em 18.09.2009 (ata n° 172/2009, e-fl. 371), e o seu contrato como prestador de serviços terceirizado, cedido à "Salva Consulting", foi rescindido em 20.10.2009 (e-fl. 357). Assim sendo, a duplicidade de vínculo (diretor e consultor) está perfeitamente explicada. - Quanto ao Sr. Eduardo Jorge Marinho de Queiroz Júnior: Ressalta que o Sr. Eduardo Jorge era sócio da empresa Today Consultoria de Negócios, contratada em 01.08.2003 pelo recorrente para realizar o diagnóstico econômico financeiro da instituição (doc. n° 27 da impugnação, fls. 3.662 a 3.666). Somente em 11/2008 o recorrente optou por contratar o sr. Eduardo como diretor administrativo e financeiro, quando este passou a exercer funções de macrogestão da instituição, sem confundir-se com os trabalhos de consultor na Today. O fato de terem sido renegociados para baixo os honorários pagos à Today, a partir da nomeação do Sr.. Eduardo à diretoria do recorrente, afasta qualquer pecha simulatória que poderia pairar sobre os fatos - Quanto ao Sr. Sigevaldo Santana de Jesus: Ressalta que se trata de antigo funcionário do Recorrente que exercera cargos de controladoria e RH e que, em 05/2011, assumiu a Diretoria de Controle e Expansão. Ocorre que aludido Senhor foi sócio da empresa Acervo Auditoria e Consultoria, contratada desde 2005 (doc. n° 34 da impugnação, e-fls. 3.722 a 3.725) para prestação de serviços de consultoria contábil ao Recorrente, em época, portanto, muito anterior à sua chegada à diretoria. Isto é, o Sr. Sigevaldo não se valeu da condição de diretor para determinar a contratação da empresa de que era sócio. Sem falar que os serviços da Acervo (aperfeiçoamento e melhoria de processos contábeis, revisão de classificações e graus de insalubridade de colaboradores etc.) não equivaliam às atividades do Sr. Sigevaldo como empregado (até 2011) ou como Diretor (após essa data). - Quanto às demais diretoras: Finalmente, quanto as Senhoras Liliana Ronzoni (diretora médica e conselheira do Recorrente) e Laura Ziller (atual Presidente), a situação é muito simples: ambas são religiosas (leigas consagradas) que residem em imóvel cedido pela Fondazione, localizado nas adjacências do Hospital São Rafael, cabendo a elas todas as despesas ordinárias de manutenção da residência, e à proprietária da casa, tão-somente. Fl. 5792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.1.9) Quanto aos empréstimos obtidos pela autuada junto à Fondazione e operações com imóveis, frisa que tais empréstimos foram amplamente comprovados (vide fls. 4.363 a 4.376 e doc. nº 01 da petição de 21.06.2017, fls. 4.643 a 4.648). Tanto é verdade que o Recorrente juntou aos autos extrato de consulta realizada perante o Banco Central quanto a um dos empréstimos realizados, no valor de R$ 5.375.992,57. Nesta consulta, o BACEN informa que localizou em seu sistema a transferência realizada entre a Fondazione e o Recorrente e também reconhece a regularidade da transação realizada, afirmando a desnecessidade de Registro de Operação Financeira – ROF, confirmado a veracidade das operações em tela. Pois bem. Não obstante os empréstimos contratados, as dificuldades enfrentadas pelo Recorrente continuaram, entre outras razões, porque a entidade chega a custear significativa parcela do serviço público de saúde prestado à população carente: entre 2006 e 2008, p. ex., os seus custos sem cobertura pelo SUS – diferença entre o custo e o valor pago pelo Sistema – representaram de 22% a 27% de sua receita bruta (cf. e-fls. 4.381 a 4.395); 4.1.10) Daí que, em setembro de 2003, Monte Tabor acordou com a Fondazione a venda, para esta, de bens imóveis de sua propriedade (casa sede, instalações do imóvel do Hospital São Rafael e terrenos), no valor de R$ 25.318.388,00; 4.1.11) A transação foi regularmente escriturada, tendo o pagamento sido realizado em parcelas de R$ 3.325.800,00 (1.000.000,00 Euros) em 03.10.2003, R$ 1.612.500,00 (500.000 Euros) em 31.10.2003, R$ 1.735.500,00 (500.000,00 Euros) em 19.11.2003, R$ 1.706.000,00 (500.000,00 Euros) em 25.11.2003, R$ 5.381.550,00 (1.500.000,00 Euros) em 19.12.2003, R$ 2.688.750,00 (750.000,00 Euros) em 30.01.2004, R$ 2.803.500,00 (750.000,00 Euros) em 18.02.2004, R$ 5.325.378,00 (1.499.980,00 Euros) em 26.03.2004, e R$ 739.410,00 (210.000,00 Euros) em 01.04.2004, tudo devidamente comprovado mediante documentos apresentados ao Fisco (fls. 4.331-4.362); 4.1.12) A efetividade dos pagamentos comprova que, ao contrário do que afirma a fiscalização, não houve perda patrimonial para o Recorrente, que o impedisse de cumprir as suas eventuais obrigações tributárias (eventuais porque, em rigor, trata-se de instituição imune). Ocorre que os imóveis vendidos englobaram a sede do Hospital São Rafael, principal unidade de Monte Tabor, que não poderia deixar de fazer uso daquelas instalações sem enorme prejuízo às suas atividades assistenciais e educacionais; 4.1.13) Donde a decisão da Fondazione de alugar o imóvel ao Monte Tabor, seu antigo dono. Para tanto, a entidade italiana criou uma empresa no Brasil – Oásis Administração Ltda.– para gerir esse contrato de aluguel. Sabe-se que as benfeitorias úteis e necessárias correm à conta do proprietário (Código Civil, arts. 578 e 1.219). Ao assumir o seu custo, o Recorrente pagou despesa que seria da Fondazione, e com isso abateu o valor dos empréstimos que tinha perante esta, bem como quitou os alugueis do prédio do Hospital São Rafael (fls. 4.366/4.367, 4.372 a 4.376 e, quanto aos aluguéis, e-fls. 4.377 a 4.379); 4.1.14) Além disso, após a venda para a Fondazione, o imóvel deixou de ser imune ao IPTU, passado a ser tributável. O imposto é pago pelo Monte Tabor e posteriormente compensado com o valor dos aluguéis devidos à nova proprietária. Essas as razões pelas quais não se localizaram depósitos a título de aluguéis; 4.1.15) Anote-se, en passant, que a operação – além de não ter causado prejuízo ao Recorrente ou ao Fisco – acabou por gerar uma nova incidência tributária que anteriormente não existia. Na verdade, as despesas com manutenção (benfeitorias úteis e necessárias) e IPTU são tão elevadas que, no fim das contas, Monte Tabor acabou com um crédito perante a Fl. 5793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Fondazione, como reconhecido por esta no juízo da concordata a que se submeteu em 2011 no Tribunal de Milão (e-fl. 4.380); 4.1.16) Impossível, assim, falar-se em confusão patrimonial ou em perdas para o Recorrente, que, repita-se, obteve empréstimos, recebeu o preço justo pela venda dos imóveis e, no fim das contas, acabou com um crédito a seu favor. Defende clara, portanto, a improcedência da autuação lavrada; 4.1.17) Quanto à qualificadora aplicada, ressalta que a multa qualificada tem caráter excepcional em nosso Direito e pode ser aplicada unicamente nos casos em que o contribuinte age com o intuito de enganar o Fisco, fraudando a fiscalização tributária. Frise-se que tal intuito deve ser exaustivamente comprovado, a fim de embasar a aplicação da penalidade majorada. Ressalta que este, inclusive, é o entendimento pacífico da jurisprudência do CARF; 4.1.18) Ressalta que, no caso em questão, tais provas jamais foram trazidas pelo Fisco. Com efeito, no período autuado, o Recorrente possuía Título de Utilidade Pública Federal e Título de Utilidade Pública Estadual, revalidado até 2015 por meio de Ato da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia; 4.1.19) Cita que a Recorrente também obteve o seu Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, o qual foi renovado para o período de 05.05.2000 a 04.05.2003 e para o período de 30.06.2006 a 29.06.2009. É fato que o seu pedido de renovação para o triênio 2009/2012 foi indeferido. Contudo, isso ocorreu unicamente em virtude dos requisitos ilegítimos impostos pela União, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida expressamente pelo STF nos autos das ADIs n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621. Sendo assim, não se pode tachar de fraudulento ou sonegador o comportamento do Recorrente, que deixou de recolher os tributos em tela justamente porque se considerava imune, nos termos previstos na Carta; 4.1.20) Por fim, alega que todos os eventos invocados e operações questionadas foram plenamente justificados pelo Recorrente e tiveram a sua regularidade comprovada, como se constata dos documentos anexados a estes autos. Por essas razões, a multa imposta deve ser desqualificada; 4.1.21) Assim, requereu a anulação do Acórdão combatido, por falta de fundamentação ou, sucessivamente, para que fosse lhe dado provimento integral, com extinção do crédito tributário. Caso assim não se entenda, pugna pelo afastamento da qualificadora da multa, reduzindo-a ao percentual de 75%. 4.2) Do recurso da responsável solidária Laura Ziller (e-fls. 4.757 a 4.773) 4.2.1) Após breve histórico pessoal e profissional, pugna pela nulidade do julgamento de 1ª. instância, por violação ao devido processo legal e falta de motivação/fundamentação da decisão recorrida; 4.2.2) Cita que o julgamento confundiu a posição do suposto responsável legal com o do alegado responsável solidário, bem como confundiu mesmo as posições daqueles considerados, ainda que indevidamente, como responsáveis solidários, inclusive confundindo as suas participações em dados fatos. A título de exemplo, a Recorrente nenhuma relação mantém ou manteve com a Oásis, jamais tendo sido sua representante; 4.2.3) Ainda a título de exemplo, quando o acórdão menciona, à e-fl. 4.682, tenha havido planejamento tributário abusivo praticado pela Recorrente, não menciona todavia qual teria sido tal planejamento, o que se afigura tanto mais contraditório quando se constata que, com Fl. 5794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 a transferência dos imóveis de uma entidade imune, houve a geração de maiores encargos tributários. Alega que o julgado menciona a realização de benfeitorias em imóveis alheios mas nenhuma consideração realiza acerca das compensações destas benfeitorias com o valor dos alugueis, gerando benefícios, pois, para a entidade filantrópica administrada pela Recorrente. Por igual à e-fl. 4.682, nas suas conclusões, afirma que a Recorrente fora responsável pela geração de fluxo financeiro sem respaldo jurídico, sem explicar, todavia, que fluxo teria sido e qual o respaldo que deveria ter sido exigido; 4.2.4) Chega a afirmar que a solidariedade estaria embasada nos atos de gestão e posição de representação e na afirmação de que houve "atuação direta para a implementação das fraudes", sem todavia especificar nem os atos de gestão (sabendo-se que a gestão em si só não gera a responsabilidade), nem tampouco esclarecer quais seriam tais fraudes; 4.2.5) À e-fl. 4.679, outrossim, ainda a título de exemplo, afirma que malgrado reconheça que a Recorrente não receba recursos da entidade filantrópica, por outro lado declara recebimentos no seu imposto de renda, na forma de aposentadoria, como se coubesse à Recorrente provar que estes recursos são de aposentadoria e não ao autuante provar que tais recursos advieram da entidade imune, ou seja, estabeleceu o princípio da presunção do ato ilícito; 4.2.6) Cita que ao promover o demonstrativo dos "responsáveis tributários", a autuação, no texto explicativo, faz referência ao art. 135 do CTN, e, com base neste, parece formular a sua pretensão arrecadatória. Ocorre que, ao promover o enquadramento legal do fato, enquanto não cita o art. 135 do CTN, limita-se a consignar o art. 124, I do mesmo Diploma, que trata de circunstância completamente diversa; 4.2.7) Alega cerceamento do direito de defesa, pois o auto de infração, a representação e o acórdão, ao descreverem os fatos, não atribuíram a autoria específica de sua prática. Assim, não deixaram claro, nem de longe, o que teria sido praticado, especificamente, pela Recorrente, que faria dela responsável tributária. Cita que não se indicou qual o ato de gestão que, praticado por ela, teria sido contrário à lei, ao contrato social ou ao Estatuto, promovendo, pois, uma acusação genérica e uma conclusão ainda mais generalista; 4.2.8) Sem prejuízo da defesa da ausência de prática irregular, que será feita adiante, como poderá a Autuada/Recorrente se defender convenientemente se não sabe, nem fora declarado, qual o ato que praticara que seria capaz de fazer incidir o art. 135 do CTN, defendendo assim a nulidade do auto por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa; 4.2.9) Reitera, nos mesmos termos, a arguição de decadência já aqui relatada conforme deduzida pela autuada Monte Tabor em seu recurso; 4.2.10) Levanta preliminar fundamentada no fato do Auditor que realizou a diligência demandada pela julgadora de 1ª. instância ser o mesmo responsável pela autuação, que teria interesse direto, conceitual e pessoal no êxito do trabalho que desenvolve; 4.2.11) Quanto ao mérito, alega que não pode ser considerada pessoalmente responsável com relação a eventual débito tributário do Monte Tabor uma vez que não atuou com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, nem tampouco pratica atos de gestão administrativa ou financeira isoladamente, mas em um Colegiado; 4.2.12) De outra banda, não possui interesse comum na situação que enseja o fato gerador, não se podendo fazer incidir, na hipótese, o art. 124, I, do CTN, já que o faturamento do Fl. 5795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Monte Tabor não mantém qualquer relação de pertinência com os seus vencimentos, mesmo por não ser remunerada pela Instituição, mesmo porque a Autuada não pratica, de nenhum modo, atividade de saúde, até por não ser profissional da área, não havendo falar-se, assim, de qualquer modo, em responsabilização; 4.2.13) A seguir, retoma a tese de que a competência para análise e requerimento do CEBAS é do Ministério da Saúde, argumentando que não seria possível a constituição de crédito tributário antes do pronunciamento definitivo daquele Ministério, subsidiariamente argumentando que a autuação só foi permitida a partir da edição da Lei n o . 12.868, de 2013, que introduziu o parágrafo 1º. no artigo 26 da Lei n o . 12.101, de 2009, expressamente vedado que se retroaja tal norma para o efeito de atribuir responsabilidade à recorrente; 4.2.14) Quanto à sua responsabilização com fulcro no art. 135, I do CTN, alega que não agiu, em nenhum momento, com infração da lei ou ao estatuto da instituição que integra. Argumenta que em 2010, quando do fato gerador, era a Vice-Presidente Executiva do Monte Tabor, como comprova a ata de eleição em anexo (doc. 01 que acompanhou a impugnação) e que o campo de atuação do Vice-Presidente Executivo do Monte Tabor era, ao tempo dos fatos geradores, e, ainda hoje, limitados, não se lhe permitindo praticar, sozinha, atos de administração extraordinária, como alienar ou onerar patrimônio; 4.2.15) Com efeito, segundo o Estatuto vigente em 2010 (doc. 02, juntado à impugnação), competia ao Vice-Presidente Executivo, com exclusividade (art. 31, II): a) dirigir os serviços administrativos e a gestão dos negócios da entidade, praticando atos de gerência previsto neste estatuto e os que mais lhe for determinado pela Diretoria ou pela Assembleia Geral; b) nomear, contratar, promover, fixar remuneração e/ou vantagens e demitir empregados e técnicos em harmonia com os programas aprovados pela Diretoria; c) lavrar atas de reunião da Diretoria; d) constituir procuradores em nome da entidade, com poderes da cláusula ad judicia, estabelecendo a finalidade e os poderes do mandato, ratificando os atos anteriormente praticados; e) representar a entidade em juízo, ativa ou passivamente; f) nas ausências e/ou impedimentos temporários do Vice-Presidente Executivo será designado dentre os Diretores Conselheiros, por conduto de Resolução, àquele que substituirá o Vice-Presidente Executivo na outorga de mandatos, com poderes da cláusula ad judicia; 4.2.16) Alega que, assim, a atribuição da Recorrente era de gestão ordinária do dia-a-dia e de seleção do patrocínio judicial. Acima dela se posicionavam, para as decisões fundamentais, a Assembleia Geral, como órgão supremo, e a Diretoria como órgão coletivo; 4.2.17) Ainda, segue, segundo o Estatuto (doc. 02), cabia à Assembleia Geral "decidir sobre a conveniência de alienar, transigir, hipotecar ou permutar bens patrimoniais" (art. 15, VI), bem como à Diretoria (art. 30, caput) "coletivamente, mediante decisões tomadas em obediência ao disposto nos artigos anteriores, superintender as atividades industriais, comerciais, financeiras e administrativas da entidade, deliberando, exclusivamente, sobre atos e negócios relacionados aos interesses sociais". Ou seja, defende que era e é restrito o campo de atuação da Recorrente, cumprindo apontar a Assembleia Geral como órgão soberano e mais poderoso da entidade Monte Tabor. Pelas próprias limitações de poderes que lhe eram conferidos, não podia, então, a Autuada, agir em prejuízo do Monte Tabor, nem jamais assim agiu; 4.2.18) Resumidamente defende definitivamente não praticou nenhum ato de excesso de poderes ou infração à lei, mantendo-se em estrita conformidade com os atributos que se lhe competiam. Nem tampouco, como se viu em preliminar, o Fisco em nenhum momento individualizou a sua conduta infracional, não restando provada a qualificação do excesso ou ilegalidade que poderia importar em responsabilidade. Nesse sentido, cumpre destacar a Fl. 5796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 manifesta ilegitimidade passiva da Autuada para figurar no polo passivo da relação jurídica tributária, uma vez que não configuradas as hipóteses previstas no art. 135 do CTN, notadamente no que se refere à demonstração de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social; 4.2.19) Defende que a inclusão da requerente no Auto de Infração decorreu simplória justificativa no TVF no sentido de que a mesma seria co-responsável à época do fato gerador, sem qualquer alegação, quiçá demonstração acerca dos fundamentos da pretensa responsabilidade solidária previstos no art. 135 do CTN. Menciona que a jurisprudência do STJ pacificou-se através da edição da Sumula 430 publicada em 20.5.2010, no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente; 4.2.20) Ressalva, ainda, que se deve considerar que o apontado sujeito passivo da obrigação tributária no auto de infração seria o Monte Tabor, associação civil sem fins lucrativos, regularmente constituída. Tratando-se de uma associação civil, é de sua natureza intrínseca a inexistência de finalidade econômica, nos termos do artigo 53 do Código Civil, e que, é muito importante, na particularidade do caso, distinguir a associação de uma sociedade; 4.2.21) Entende que a gestão à qual se deve aplicar o art. 135 do CTN limita-se à gestão de empresas que distribuam lucro, justo porque, nesta perspectiva, o administrador pode beneficiar-se em detrimento da empresa. Não é essa, todavia, a realidade de uma associação que não tem em seus objetivos a consumação de lucro para beneficiar os seus integrantes, inaplicando-se, assim, o art. 135 do CTN, que ostenta viés nitidamente econômico; 4.2.22) Dessa forma, por não ter havido qualquer demonstração no sentido de que Autuada teria agido com excesso de poderes do estatuto ou infração a lei, requer seja rejeitada a imputação de responsabilidade solidária, julgando improcedente a autuação a si dirigida; 4.2.23) Ao final, retoma o argumento de insubsistência jurídica por inconstitucionalidade da motivação de indeferimento do CEBAS; 4.2.24) Assim, requereu o provimento do recurso para acolher as preliminares e, no mérito, afastar a alegação de responsabilidade pessoal da Recorrente, julgando improcedente sua atribuição, seja com base no art. 124, I ou do art. 135 do CTN. 4.3) Do recurso da responsável solidária Liliana Ronzoni (e-fls. 4.876 a 4.906) 4.3.1) O recurso apresenta itens bastante semelhantes a alguns do Recurso Voluntário da responsável Laura Ziller. A título de brevidade, onde a argumentação for idêntica entre os dois pleitos, se fará breve menção aos itens já relatados no âmbito do item 4.2 supra; 4.3.2) Adiciona à alegação de que a diligência não poderia ter sido realizada pelo mesmo Auditor responsável pela lavratura infração (já deduzida pela responsável Laura Ziller com fundamentos idênticos), o argumento de que não teve oportunidade para se manifestar e participar das diligências requisitadas pela colenda 4 a . Turma da DRJ/REC. Nesse sentido, o próprio conteúdo do item la do Relatório de Diligências evidencia que os termos de diligência foram encaminhados exclusivamente ao HSR Hospital São Rafael, daí requerendo que seja reconhecida e declarada a nulidade processual, por violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 4.3.3) Deduz argumentação idêntica àquela já relatada quando do recurso da Sra. Laura Ziller, no sentido de impossibilidade de se aplicar de forma retroativa norma para fins de atribuição de responsabilidade; Fl. 5797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.3.4) Defende a inaplicabilidade do art. 135 do CTN para fins de atribuição de responsabilidade solidária à Recorrente, após histórico acerca de sua trajetória junto à Monte Tabor; 4.3.5) Ressalta, a propósito, que, na condição de Diretora-médica, a Dra. Liliana Ronzoni não pratica atos relacionados a gestão administrativa financeira do Monte Tabor, não fazendo parte de suas atribuições, portanto, a definição relacionada a política administrativa, inclusive no que se refere aos assuntos relacionados à tributação. A propósito, ao Diretor Médico do Hospital São Rafael incumbe promover, dirigir, orientar, coordenar, supervisionar e avaliar as atividades pertinentes às ações da área da saúde, citando as atribuições do cargo; 4.3.6) Dessa forma, ao contrário do quanto consta na autuação e na decisão recorrida, a condição de Diretora médica da Dra. Liliana Ronzoni representa exclusivamente exercício de atividade de coordenação relacionada à área de saúde, não participando de decisões relativas à gestão administrativa financeira da atividade hospitalar. Além de Diretora-Médica, a Dra. Liliana Ronzoni, no período relacionado ao ano de 2010, também participou do Conselho de Administração do Monte Tabor, como Diretora Conselheira; 4.3.7) Não obstante, de acordo com o Estatuto então vigente, em anexo, o Conselho de Administração era formado pelo Presidente, Vice-Presidente e cinco Conselheiros Titulares, mais dois Suplentes, sendo que os Conselheiros não participavam da gestão da atividade hospitalar, possuindo atribuições meramente consultivas, desprovidas de remuneração ou qualquer forma de beneficio material; 4.3.8) Nesse sentido, de acordo com o Estatuto, artigo 31, alínea "e", competia ao Presidente do Conselho de Administração "dirigir os serviços administrativos e a gestão dos negócios da entidade, praticando atos de gerência previsto neste estatuto e os que mais lhe for determinado pelo Conselho de Administração ou pela Assembléia Geral."; 4.3.9) A Dra. Liliana Ronzoni, como conselheira, integrante de órgão colegiado, de acordo com o art. 33 do estatuto, competia apenas "aconselhar e auxiliar o presidente e vice- presidente no desempenho de suas tarefas estatutárias, opinando, sempre que consultados, acerca de decisões consideradas estratégicas. "; 4.3.10) Ressalta que todas as atividades desenvolvidas pela Dra. Liliana Ronzoni, seja como Diretora-médica, seja como Conselheira, são prestadas em caráter voluntário, sem contraprestação financeira, ficando impugnadas as alegações formuladas no auto de infração no sentido de que a impugnante teria recebido qualquer vantagem pecuniária. Menciona que, pela sua Declaração de Rendimentos, a Dra. Liliana Ronzoni não aufere remuneração do Monte Tabor assim como não possui qualquer patrimônio em seu nome, dedicando sua vida a obras assistenciais no cumprimento de propósitos cristãos, informando, porém, que recente alteração, introduzida pela Lei n o . 12.868/2013 na Lei 12.101/2009, autorizou a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior em seu valor bruto a 70% do limite estabelecido para remuneração de servidores do Poder Executivo Federal, conforme seu artigo 29; 4.3.11) Ressalta que, ainda que possua procuração outorgada pela empresa Fondazione e que tenha sido designada administradora da empresa Oásis, tais fatos não podem servir como fundamento para sua inclusão no polo passivo da autuação, não cabendo que se estenda a responsabilidade imputada àquelas empresas com fulcro no art. 124, I do CTN à Recorrente. Cita que a nomeação como procuradora de Fondazione já limitaria a Fl. 5798DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 responsabilidade do procurador, consoante ADI n o . 23, de 2002 e que, quanto á Fondazione, atuava como mera assistente de papéis, sem poder de gestão; 4.3.12) Em linha idêntica à da Sra. Laura Ziller, defende que a inclusão da requerente no Auto de Infração decorreu de simplória justificativa no TVF no sentido de que a mesma seria co-responsável à época do fato gerador, sem qualquer alegação, quiçá demonstração acerca dos fundamentos da pretensa responsabilidade solidária previstos no art. 135 do CTN. Também menciona a Súmula STJ 430 e julgados diversos daquele Tribunal sobre o tema, bem como julgados originados da Delegacia de Salvador quanto á matéria; 4.3.13) Deduz idêntica argumentação àquela já aqui anteriormente relatada no recurso da Sra. Ziller, no sentido de inaplicabilidade do art. 135 CTN ao caso de entidade sem fins lucrativos, a seguir insurgindo-se contra a aplicação da multa qualificada, acrescentando agora à insurgência já expressada pela autuada Monte Tabor argumentos relacionados à inconstitucionalidade do percentual de 150% aplicado e, por fim, defendendo a aplicação do art. 83 da Lei n o . 9.430, de 1996 ao tema de representação fiscal para fins penais; 4.3.14) Assim, requereu o provimento do recurso para acolher as preliminares e, no mérito, afastar a alegação de responsabilidade pessoal da Recorrente, julgando improcedente sua atribuição de responsabilidade, com base no art. 135 do CTN. 4.4) Do recurso conjunto das responsáveis solidárias Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor e Oásis Administração Ltda. (e-fls. 4.791 a 4.841) 4.4.1) Novamente, o recurso traz itens bastante semelhantes a alguns dos Recursos Voluntários das demais responsáveis, Laura Ziller e Liliana Ronzoni. A título de brevidade, onde a argumentação for idêntica entre os dois pleitos,novamente se fará abreviada menção aos itens relatados no âmbito dos itens 4.2 e ou 4.3 supra. 4.4.2) Inicialmente, defendem que, em síntese, que não podem ser consideradas solidariamente obrigadas a eventual débito tributário do Monte Tabor uma vez que não mantém interesse comum na situação que se constitui o fato gerador da obrigação principal;,não participaram direta ou indiretamente nos fatos que ensejaram a autuação, assim como não integram grupo econômico; 4.4.3) Alegam, tal como já realizado pela responsável Liliana Ronzoni, que a Fondazione e a Oásis só foram informados, a posteriori, quando da conclusão do Relatório de Diligências, mas não tomaram prévio conhecimento a respeito da resolução e das diligências em curso e, dessa forma, não tiveram oportunidade para se manifestar a respeito e acompanhar o procedimento. Arguem nulidade processual decorrente de tal fato; 4.4.4) Arguem identicamente a preliminar, já aqui relatada quando do recurso dos demais responsáveis, no sentido da diligência não poder ser realizada pelo mesmo auditor que lavrou a autuação em análise; 4.4.5) Deduzem preliminar de nulidade alegando que o auto de infração refere-se, em toda sua fundamentação, a questões relacionadas a COFINS, conduzindo o contribuinte à análise a respeito da referida contribuição social, argumentando que não existe no auto de infração ou no TVF qualquer referência para fundamentar a constituição de crédito tributário relativo a IRPJ, incorrendo-se em nulidade absoluta por violação ao art. 10, III do Regulamento do PAF. Assim, requer seja dado provimento ao recurso para que seja declarada a nulidade do auto de infração pela ausência da descrição correta dos fatos relacionados ao IRPJ; Fl. 5799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.4.6) Após tópico onde defendem a invalidade da decisão que indeferiu o CEBAS á autuada, replicam a argumentação, já relatada quando do recurso das demais responsáveis solidárias, no sentido de se estar diante de retroatividade indevida do parágrafo 1º. do artigo 26 da Lei no. 12.101, de 2009, introduzido somente pela Lei n o . 12.868, de 2013, ressaltando adicionalmente que o art. 32 da Lei 12.101, citado pelo Acórdão recorrido, se aplicaria somente às contribuições sociais, não se aplicando para fins de IRPJ, daí devendo ser afastada a imputação de responsabilidade tributária às Recorrentes; 4.4.7) A seguir, novamente retomam a alegação de decadência do lançamento, em tópico onde, ainda que admita a existência de grupo econômico entre a Fondazione e a Oásis (controlada pela Fondazione, que detém 90% de seu capital), com gestão comum no país da Sra. Liliana Ronzoni, rejeitam a formação de grupo econômico entre Fondazione e Monte Tabor; 4.4.8) Fundamentam tal rejeição, após traçar longo histórico da Fondazione até sua concordata judicial em Milão, em 2011, alegando que a Sra. Liliana Ronzoni permaneceu como mandatária por expressa determinação da Justiça Italiana, não tendo conhecimento da gestão italiana e nem contato com os Comissários da concordata; 4.4.9) Alegam que a Fondazione apenas mantém seus imóveis em território brasileiro, alguns dos quais se encontram locados ao Monte Tabor, sendo administrados pela empresa Oásis, (sem participação direta e atividades rotineiras da Dra. Liliana Ronzoni na condição de mandatária da Fondazione) e que também é sócia da Oásis, daí porque procedeu a sua inscrição perante o CNPJ, com a respectiva nomeação de procurador, em obediência ao disposto na legislação tributária em vigor; 4.4.10) Reiteram que os negócios da Fondazione no Brasil consistem apenas e exclusivamente na locação de seus imóveis, não desempenhando qualquer atividade comercial, industrial ou de prestação de serviço e retomam argumentação no sentido de haver limitação à responsabilidade da procuradora, com base no art. 1º. do ADI SRF n o . 23, de 2002; 4.4.11) Passam a traçar histórico da autuada, Monte Tabor Centro Ítalo Brasileiro De Promoção Sanitária (aqui, Monte Tabor), reconhecendo que desde sua fundação, em 1974, até o ano de 2003, a Fondazione, uma das associadas fundadoras, transferiu recursos para o Monte Tabor, seja na forma de doações por ela obtidas através de organismos públicos e privados italianos e europeus, seja na forma de empréstimos, realizados por intermédio de instituições financeiras entre os dois países; 4.4.12) Ressaltam que todos estes recursos transferidos foram objeto de registro contábil e de operações de câmbio através de instituições financeiras comunicadas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, tudo conforme extensa documentação anexada, comprovando inúmeras transações bancárias entre as instituições; 4.4.13) Reconhecem, ainda, que esta ajuda constante era facilitada, é verdade, pelo fato do Presidente e do Vice-Presidente - depois Vice-Presidente Internacional - da Fondazione e do Monte Tabor ser as mesmas pessoas, nesta ordem o D. Luigi Verzé e Mario Cal, muito embora nunca tenham exercido função gerencial efetiva nos assuntos do Brasil, mesmo porque moravam e mourejavam na Itália, aqui aportando uma vez por ano para participar da Assembleia Geral dos associados, com apresentação e discussão das contas, previamente auditadas por profissionais independentes. Em todo este tempo, a administração do Monte Tabor foi feita por sua Diretoria Executiva, sem qualquer ingerência da Fondazione e sem a participação direta de D. Luigi Verzé e Mario Cal, que muito mais exerciam função honorífica; Fl. 5800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.4.14) Relatam que, em 2002, o Conselho de Administração da Fondazione condicionou a realização de novos empréstimos à transferência do patrimônio do Monte Tabor, como uma "espécie de dação em pagamento" aos empréstimos do passado e o empréstimo do futuro, motivo pelo qual desde 2002 a Fondazione adquiriu CNPJ, e, em 2003, promoveu-se a sobredita transferência, ressaltando que, á época, a Monte Tabor possuía CEBAS inquestionável, As transferências dos imóveis descritos no Termo de Verificação Fiscal do Monte Tabor para a Fondazione, a titulo oneroso, sem qualquer prejuízo para a Monte Tabor, de fato existiram, sem que isso implique qualquer fraude ou violação a legislação tributária, reiterando a alegação de que se trataria de operação abrangida pelo efeito decadencial; 4.4.15) Ressaltam que ainda que se admitisse a existência de grupo econômico, tal operação representaria alienação interna, não implicando em benefício fiscal, demonstrando a independência das duas instituições e sem que se possa cogitar de alienação fraudulenta, visto que houve o pagamento de débito efetivamente existente, tendo efetivamente ingressado recursos nos empréstimos tomados e na alienação concluída, tudo sob a vigília do Banco Central do Brasil, conforme documentos comprobatórios; 4.4.16) Alegam que a Oásis Administração Ltda. foi constituída pela Fondazione, (como sua principal cotista com 90%) tendo a Sra. Liliana Ronzoni como mandatária para fins de administração do patrimônio da Fondazione no Brasil, defendendo que tanto a Fondazione, quanto a Oásis, não se confundem ou mantém qualquer tipo de ingerência nas atividades desenvolvidas pelo Monte Tabor. Defende que a administração da Oásis realizada pela Dra. Liliana Ronzoni, que é extremamente singela, limita-se a receber o valor dos aluguéis não compensados - lembre-se que o Hospital transferido para a Fondazione fora alugado à Monte Tabor - e administrar - leia-se manter - os imóveis da Casa Sede e da Fazenda do Conde, isto porque, como os outros bens estão alugados ao Monte Tabor, que lhes tem a posse direta, a administração e manutenção são naturalmente realizadas pelo Locatário, conforme contrato de locação; 4.4.17) Justificam que, pelo fato do acervo administrado ser cuidado pelo locatário dos imóveis, a Oásis Administração não possui uma estrutura complexa de administração, citando que a contadora da Oásis (Sra. Simone Conceição Freitas, de SCF – Serviços Contábeis e Fiscais) esteve presente em todas as reuniões de interesse da Companhia em sede de fiscalização e que a Oásis possui corpo funcional próprio com remunerações compatíveis às atividades de manutenção e conservação da Fazenda Oásis; 4.4.18) Discorrem, a seguir, sobre as benfeitorias realizadas pela Monte Tabor no Hospital São Rafael, defendendo que teriam contribuindo para valorização do patrimônio da Fondazione (locadora), e objeto de regular compensação com os valores pagos pelo Monte Tabor (locatário) à título de aluguel, conforme escrituração acostada aos autos e em anexo; 4.4.19) Rechaçam a afirmação de que a inexistência de autorização formal para a empresa Oásis receber e controlar os pagamentos devidos à Fondazione pudesse se revestir de ato fraudulento capaz de caracterizar confusão patrimonial entre as empresas; 4.4.20) Tentam, a seguir, defender que a administração da Fondazione e da Oásis não era realizada pela Sra. Liliana, ainda que, a seguir, reconheçam sua nomeação como gestora pela Fondazione, mas segundo a contribuinte, figurando a Sra. Liliana apenas como “assinadora de papéis”, sem qualquer poder de mando ou gestão, apenas cumprindo instruções que lhe eram passadas. Assim, entende que a existência de mandato entre a Fondazione e a Sra. Liliana, administradora da Oásis, em verdade, afasta a existência de grupo econômico, não revelando qualquer direção ou controle de uma entidade com relação à outra; Fl. 5801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.4.21) Citam como evidências da independência e autonomia entre a Fondazione e a Monte Tabor: a) o fato da Sra. Liliana não mais manter contato ou ter ciência dos acontecimentos relacionados á Fondazione desde a concordata judicial desta, em 2011; b) A continuação de funcionamento da Monte Tabor, após tal concordata e c) a habilitação da Monte Tabor como credora durante o referido procedimento concordatário; 4.4.22) Defendem, assim, que conquanto houvesse comunhão de princípios e pessoas que integravam a Fondazione (até a concordata) e o Monte Tabor, jamais houve relação jurídica de direção, controle ou fiscalização entre a Fondazione e o Monte Tabor; 4.4.23) Citam, tal como as demais responsáveis já fizeram, que a Monte Tabor é entidade sem finalidade econômica, conforme estabelecido pelo art. 53 do Código Civil, entendendo que seria incomum, para não dizer impossível, a formação de um suposto grupo econômico entre empresas de naturezas desafins (dado que a Fondazione não possui tal natureza á luz da legislação brasileira), o que reforçaria a inexistência do quanto alegado na autuação; 4.4.24) Repetem-se no argumento de autonomia da Fondazione em relação à Monte Tabor, ainda que mantivessem relações que ensejaram a transferência de recursos, ora sob a forma de doações, ora sob a forma de empréstimos, tudo devidamente contabilizado, o que, longe de parecer ilegal, revela-se plenamente possível e consentâneo com a legislação brasileira; 4.4.25) Reiteram que não houve, ao longo dos anos, propósito de sonegação tributária ou planejamento abusivo para omitir pagamento de tributo objeto da autuação, mesmo porque o Monte Tabor sempre gozou de imunidade/isenção reconhecida pelas autoridades competentes, sobretudo nos anos compreendidos entre 2003 a 2010; 4.4.26) Citam a IN SRF n o . 971, de 2009, em seu art. 494, para defender que não existe qualquer qualquer relação de subordinação, direção, controle ou administração entre o Monte Tabor e a Fondazione e Oàsis e, repetir, novamente a argumentação de que não há grupo econômico entre as entidades. 4.4.27) Citam como elementos de convicção para a não formação do grupo econômico: a) A Fondazione foi fundada em 30.04.1970, e desde esta data pratica as suas atividades na Itália; b) O Monte Tabor, Representado, foi fundado em 1974 e desde esta data pratica suas atividades exclusivamente no Brasil, aqui reinvestindo todo o seu eventual superávit; c)Aa representação não destacou um ato sequer, integrante do objeto social das duas entidades, que tenha sido praticado em conjunto; d)Nenhum ato médico-hospitalar-administrativo ou de qualquer outra natureza praticado pelo Monte Tabor foi realizado sob o controle da Fondazione, ou vice-versa; e) A Fondazione não é uma entidade imune, ao passo que o Monte Tabor ostenta a prerrogativa da imunidade fiscal; f) A Fondazione não pratica qualquer ato no Brasil que esteja em consonância com a sua atividade principal; g) A Fondazione possui apenas um cliente, face à política pública impressa pelo seu país sede, qual seja, o Estado Italiano; h) A Fondazione encontra-se sob procedimento de concordata judicial, enquanto o Monte Tabor em pleno e hígido funcionamento; i) Cada entidade possui os seus próprios órgãos de gestão, que são colegiados, não havendo coincidência entre a integralidade dos seus membros; j) O fato do Monte Tabor ser dirigido por um Conselho de Administração, ainda que nele presente dois ex-integrantes da Fondazione (uma de suas fundadoras), não permitiria a tomada de decisões sem que a ela anuísse a maioria dos membros do seu Conselho, jamais integrantes da Fondazione; Fl. 5802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 4.4.28) Assim, a conclusão a que se chega é que não há, então, grupo econômico a ser considerado, pelo que deve ser dado provimento ao presente recurso para afastar a imputação de responsabilidade solidária às recorrentes; 4.4.29) A seguir, passam a argumentar que, mesmo que grupo econômico houvesse, incabível a imputação da Oásis e da Fondazione como devedoras solidárias com base no art. 124, I do CTN, dada a inexistência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador em análise; 4.4.30) Alegam que a situação que constituiu o fato gerador do PIS, no caso examinado, decorre da receita bruta do Monte Tabor decorrente da prestação de serviço médico- hospitalar, aliado ao descredenciamento ou cancelamento do Certificado de Entidade Beneficente e de Assistência Social - CEBAS a que faz jus o Monte Tabor, tanto que, caso provido o recurso, o auto será cancelado - art. 26, parágrafo 4 o . da Lei 12.101/2013. Já a Fondazione e a Oàsis não tem qualquer relação com o fato gerador, ou seja, não realizam a atividade de prestação de serviço médico-hospitalar (circunstâncias que sequer foram aventadas na autuação), assim como não se encontram registradas como entidades beneficentes de assistência social e, portanto, não gozam de imunidade/isenção, assim não caracterizado o referido interesse comum. Citam jurisprudência oriunda do STJ e do CARF que sustentaria sua tese; 4.4.31) Entendem que, contrariamente ao afirmado pelo Acórdão recorrido, mesmo que verdadeiras as acusações constantes do item 5 do TVF (ainda que já afastadas por suas alegações recursais anteriores), estas não serviriam para demonstrar a existência de grupo econômico, mas sim a contraditariam, na medida em que ali se concluiu que teria havido: a) distribuição de parte do patrimônio e renda do Monte Tabor aos diretores; e b) remessa de recursos para empresa sediada fora do Território Nacional; 4.4.32) Reiteram a argumentação de impossibilidade de aplicação do percentual de 150% para a multa qualificada, por violação a princípios constitucionais, acrescentando: a) Que a norma em que se baseia o Auto de Infração para imputar a condição qualificada da multa refere-se ao antigo Imposto sobre Consumo - artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964, que não se encontra mais em vigor, não tendo sido recepcionado pela atual Constituição Federal; b) Ser temerária a imputação de fraude, considerando que naquele ano o Monte Tabor gozava de Certificado válido e inquestionável emitido pela autoridade competente, CEBAS, sendo certo que somente em 2012 é que o Ministério da Saúde cancelou o referido certificado, decisão impugnada perante o Ministério da Saúde; 4.4.33) Por fim, insurge-se contra a formalização da representação fiscal para fins penais nos mesmos termos dos outros Recursos Voluntários aqui já anteriormente relatados, novamente citando o teor do art. 83 da Lei n o . 9.430, de 1996. 4.4.34) Assim, requerem as Recorrentes o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade do auto de infração, afastada a alegação de grupo econômico, inclusive para fins tributários, na forma da legislação, doutrina e jurisprudência, a fim de, ao final, julgar improcedente a atribuição de responsabilidade por solidariedade, apontada com base no art. 124,1 do CTN, excluindo-se do polo passivo da autuação as recorrentes Fondazione e a Oàsis; 5. Após apresentados memoriais de e-fls. 4.982 a 5.078 e 5.081 a 5.086, o feito foi objeto de apreciação por este Colegiado, tendo daí resultado a Resolução CARF n o . 1301- 000.661, de e-fls. 5.107 a 5.113, destinada à verificação do momento de registro contábil da Fl. 5803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 obrigação tida como passivo fictício e a correção de eventuais erros de cálculo na apuração dos resultados operacionais. 6. Da referida diligência resultou o relatório de e-fls. 5.117 a 5.121, acompanhado de anexos de e-fls. 5.122 a 5.512. 7. Cientificados todos os contribuintes (autuada e responsáveis), na forma de e-fls. 5.513 a 5.517, foram anexados ao processo: a) petição de e-fls. 5519 a 5.525 e anexo de e-fls. 5.526 a 5.574, de iniciativa da autuada, onde manifestando-se acerca da diligência, em breve síntese: a.1) Ressalta que o Auditor não respondeu ao questionamento formulado pelo CARF no que diz respeito á infração imputada de passivo fictício, não tendo esclarecido a data de registro da obrigação em análise no passivo da empresa. Alega que, conforme anexos à manifestação, os valores contabilizados se referem a empréstimos contraídos nos anos 1990 e no início dos anos 2.000, ou seja que o montante indicado como passivo fictício se refere a saldo credor acumulado muito antes do ano-calendário de 2010, atualizados por força de variação cambial e citando a Súmula CARF no. 144, recentemente aprovada por este Conselho; a.2) Quanto aos resultados operacionais não declarados, alega que além dos ajustes propostos pela autoridade diligenciante, deveriam, ainda, ser deduzidas as vendas de serviços efetuadas pela Recorrente no curso da ação fiscal, bem como os valores de PIS e COFINS autuados pelo Fisco no curso da ação fiscal; b) Posteriormente, complementação de e-fls. 5.579 a 5.698, contendo Laudo Pericial-Contábil e anexos. As responsáveis solidárias não se manifestaram acerca do teor da diligência. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator. 8. Cientificada a contribuinte da decisão de improcedência de sua impugnação em 16/10/2017 (cf. e-fl. 4.694), bem como as solidárias Laura Ziller (em 23/10/2017, cf. e-fl. 4.785), Liliana Ronzoni (em 23/10/2017, cf. e-fl. 4.786) e Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor (em 27/10/2017, cf. e-fl. 4.787/4.788), foram apresentados: a) pela autuada, em 28/10/2017 (e-fl. 4.696), Recurso Voluntário de e-fls. 4.697 a 4.715 e anexos; b) pela responsável solidária Laura Ziller, em 06/11/2017 (e-fl. 4.756), Recurso Voluntário de e-fls. 4.757 a 4.773 e anexos; c) pelas responsáveis solidárias Oásis Factoring e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor (doravante denominadas no âmbito do presente voto também de “Oásis” e “Fondazione”), em 17/11/2017 (e-fl. 4.790), Recurso Voluntário conjunto, de e-fls. 4.791 a 4.841 e anexos. Foi verificada a ausência da e-fl. 40 do referido pleito, posteriormente anexada á e-fl. 4.916 mediante intimação de e-fl. 4.910. Ali, também se anexou novamente, através de e- fls. 4.917 a 4.948, elementos já anteriormente constantes dos autos. Fl. 5804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 d) pela responsável solidária Liliana Ronzoni, também em 17/11/2017 (e-fl. 4.875), Recurso Voluntário de e-fls. 4.876 a 4.906 e anexos. Assim, os pleitos são, em sua totalidade, tempestivos, deles conheço e passo à sua análise. 9. Do Recurso da autuada (Monte Tabor - Centro Ítalo-Brasileiro de Promoção Sanitária - Hospital São Rafael, doravante “Monte Tabor” ou, ainda, “HSR”) 9.1 Quanto à suspensão de imunidade 9.1.1 O tema já foi objeto de manifestação deste Colegiado, quando da análise do Recurso Voluntário apresentado no âmbito do Processo no. 10580.726137/2014-71 (Acórdão CARF n o . 1301-003.754, já objeto de trânsito em julgado administrativo). Ali se discutia a validade do Ato Declaratório Executivo vinculado á referida suspensão, tendo de sua apreciação resultado o julgado citado, cuja ementa e dispositivo são a seguir transcritos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 ACÓRDÃO DA DRJ. EXAME DOS PONTOS ESSENCIAIS. NULIDADE. A decisão não está obrigada a abordar todas as questões suscitadas pelo impugnante, quando já tenha encontrado motivos suficientes para decidir, sendo dever do julgador enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. IMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI. SUSPENSÃO. CABIMENTO. Tratando-se de imunidade cujo gozo dependa da observância de requisitos estabelecidos em lei, o descumprimento de qualquer um deles implica o afastamento da imunidade, no respectivo período. ENTIDADE IMUNE. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERTENCENTE A DIRETOR. IDENTIDADE DE FUNÇÃO. REMUNERAÇÃO INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. A contratação, por entidade imune, de empresa de prestação de serviço pertencente a diretor da mesma entidade imune caracteriza remuneração indireta, quando a atividade exercida pelo dirigente se confunde com o serviço prestado pela empresa, que não tem empregados, nem estrutura física, e quando a remuneração se dá em patamares elevados. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild afastaram o fundamento do voto do relator relativo à terceirização da "atividade-fim" como razão para suspender a imunidade da Recorrente. E, em relação ao fundamento do voto do relator referente à remuneração indireta a dirigentes como razão para suspensão da imunidade, os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto entenderam que, no que diz respeito ao ano-calendário cuja imunidade foi suspensa, somente as imputações relativas ao senhor Eduardo Jorge deveriam prevalecer, pois os demais Fl. 5805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 beneficiários de pagamento não eram dirigentes da Recorrente no período. O Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto fará declaração de voto para fazer constar as razões pelas quais o colegiado acompanhou o voto do relator. 9.1.2 Assim, o que se observa é que este Colegiado, ao analisar o ADE relacionado à suspensão de imunidade que aqui se analisa, em que pese ter, por maioria de votos, afastado o fundamento de terceirização de atividades (aqui inclusos os aspectos relacionados aos casos Delfin e Centro de Hematologia) como razão para suspender a citada imunidade, também por maioria de votos entendeu que deveria prevalecer, para o Sr. Eduardo Jorge Marinho de Queiroz Júnior, a imputação efetuada, mais especificamente no sentido de ter havido pagamento de remuneração ao citado diretor, com distribuição de resultado e/ou patrimônio da Monte Tabor através da contratação meramente formal da empresa Today Consultoria de Negócios (doravante TCN) como fundamentação para a suspensão de imunidade, simultaneamente ao indeferimento do CEBAS (segundo fundamento), sem que se justificasse qualquer hipótese de sobrestamento do feito por existência de recurso junto ao MS quanto a este último; 9.1.3. Entendo, a propósito, que não merece reparo a análise ali realizada, uma vez que mesmo à luz dos elementos constantes dos presentes autos (similares, no que é relevante à matéria, àqueles constantes do processo de análise do ADE), a fundamentação ali constante do voto do Conselheiro Relator, Roberto Silva Junior, acompanhada neste item pelo Voto Vencedor ali prevalecente, permanece incólume e escorreita quanto á caracterização de remuneração indireta ao diretor citado (Sr. Eduardo Jorge), com consequente distribuição de patrimônio ou rendas de sua titularidade; 9.1.4 Restou, assim, caracterizada, também no entender deste Relator, para o ano- calendário em litígio (2010) violação aos requisitos necessários a que a Recorrente fizesse jus à imunidade em exame previstos em lei (tanto ao disposto no art. 29 da Lei no. 12.101, de 2009 como, em especial ao art. 14 do CTN), sendo adotados como razões de decidir quanto ao tema os seguintes excertos dos referidos votos do Relator e Vencedor a cujas conclusões também subscrevo, verbis: Voto do Relator “(...) Remuneração de dirigentes No que tange à remuneração de dirigentes, há situações limítrofes, que se encontram na fronteira entre o que é ou não permitido a uma entidade imune. Não há dúvida de que é lícito pagar, pelas aulas dadas, ao professor, que é também o diretor da escola, instituição de educação sem fins lucrativos, que goza de imunidade tributária. Por outro lado, a pergunta que se impõe é saber se é lícito contratar serviços de consultoria ou assessoria de empresas pertencentes a diretores da entidade imune (pagando valores acima dos de mercado), por serviços que deveriam ser prestados pelo diretor pessoalmente. Antes de examinar o problema, é importante delimitar, no tempo, os fatos relevantes, que merecem atenção. O processo cuida de suspensão de imunidade no ano de 2010. Logo, são irrelevantes, em princípio, os fatos ocorridos antes desse período. Em relação à controvérsia, diz a recorrente: Fl. 5806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 O Sr. EDUARDO JORGE MARINHO DE QUEIROZ JÚNIOR era sócio da empresa TODAY CONSULTORIA DE NEGÓCIOS, contratada em 01/08/2003 pelo Recorrente para realizar o diagnóstico econômico financeiro da instituição (doc. n° 27 da impugnação, fls. 4.081/4.085). Somente em 11/2008, o Recorrente optou por contratar o SR. EDUARDO como Diretor Administrativo e Financeiro, quando este passou a exercer funções de macrogestão da instituição, sem confundir-se com os trabalhos de consultor na TODAY. O fato de terem sido renegociados para baixo os honorários pagos à TODAY, a partir da nomeação do SR. EDUARDO à diretoria do Recorrente, afasta qualquer pecha simulatória que poderia pairar sobre os fatos. (fl. 4.612) A propósito do serviços prestados pela Today Consultoria de Negócios, vale reproduzir a informação que consta do Termo de Verificação Fiscal - TVF (fls. 2.837 a 2.876): No Anexo 29, extrato de informações constantes nas Declarações de Imposto de Renda Retidas na Fonte, DIRF, correspondente a serviços prestados pela Today, TCN, cópia no anexo 29, indicam, apenas no ano de 2010, rendimentos tributáveis auferidos decorrentes de serviços contratados pelo HSR que atingem o total de R$ 906.463,02 (novecentos e seis mil, quatrocentos e sessenta e três reais e dois centavos). Valor bastante elevado para o contrato com uma empresa que não apresenta nenhum funcionário registrado no período. (fls. 2.855) A contratação da empresa de consultoria, claro está, se fez com o propósito de remunerar um dos diretores da recorrente. Voto Vencedor Por outro lado, em relação ao Sr Eduardo Jorge, este era diretor durante o ano de 2009, e verificou-se a remuneração indireta por meio de uma empresa, como corretamente apontado pelo voto do Relator: (...) Na contratação de Eduardo Jorge há uma redundância de atribuições do diretor e da empresa, bem como ausência de funcionários, indicando existência meramente como instrumento para remunerar esse diretor. (...)” 9.1.5 Por fim, quanto ao tema, faço notar que é suficiente a caracterização de uma das violações apontadas pela Autoridade Fiscal (aos requisitos a que o sujeito passivo deveria obedecer a fim de fazer jus à imunidade), para que reste, assim, integralmente referendada a suspensão guerreada, sem que haja, destarte, qualquer influência da decisão definitiva quanto ao CEBAS na conclusão quanto à correção da referida suspensão, conforme muito bem pontuado pelo Relator daquele mesmo Acórdão 1301-003.754, expressis verbis: “(...) O CEBAS é requisito essencial para o gozo da imunidade do art. 195, § 7º, da Constituição Federal. Porém a concessão desse certificado não cabe à Receita Federal. No caso dos autos, a competência é do Ministério da Saúde. Portanto, não compete ao CARF fazer qualquer juízo de valor acerca da decisão que conceder ou denegar o CEBAS. Se a suspensão da imunidade estivesse na dependência Fl. 5807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 exclusivamente do CEBAS, o julgamento haveria de ser sobrestado, até decisão definitiva do Ministério da Saúde. Entretanto, não é o que se verifica no caso em exame. Aqui foram várias as circunstâncias que serviram de fundamento autônomo à suspensão da imunidade em 2010. Assim, basta que se reconheça a presença de um, dentre os diversos fundamentos, para que se confirme a suspensão, negando provimento ao recurso. (...)” Assim, em linha com o já definido de forma definitiva no âmbito do Processo 10580.726137/2014-71, nego provimento ao Recurso Voluntário da autuada quanto ao tema de suspensão de imunidade. 9.2 Quanto à preliminar de decadência 9.2.1 Alega a Recorrente que deveriam ser desconsiderados processualmente todos os fatos ocorridos mais de cinco anos antes da lavratura do AI, em 05.03.2015, a saber: a) as relações com o Sr. Andrea Graziera, que se iniciaram em 2003, encerrando-se em 20.10.2009, quando foi rescindido o contrato com a Salva Consulting; e b) Todos os atos relacionados às operações com imóveis, desde 1994, quando o Recorrente obteve empréstimos, passando por setembro de 2003 quando realizou a venda dos imóveis, até 01.04.2004, quando fez o último pagamento pela compra; 9.2.2 Quanto ao primeiro fato (relações com o Sr. Andrea Graziera), despicienda sua análise, na medida em que exclusivamente correlacionado à suspensão de imunidade, matéria já decidida no âmbito do tópico anterior do presente voto com base em fundamento autônomo diverso; 9.2.3 Já com relação a fatos ocorridos em períodos pretéritos, mas que possam repercutir na base tributável de anos posteriores (tal como acusado pela autoridade fiscal quanto aos empréstimos em lide, relacionados à discussão acerca da acusação de passivo fictício mantido em 2010), esclareça-se não há nenhuma vedação à sua análise, consoante posicionamento amplamente esposado neste CARF e adotado pelo presente Relator. Tal entendimento encontra-se perfeitamente fundamentado pelo Conselheiro José Evande de Araújo no âmbito do Acórdão CARF no. 1102-001.182, de 27 de agosto de 2014, cujos excertos abaixo são transcritos e adotados como razões de decidir quanto à decadência arguída dos fatos ainda relevantes ao presente feito, verbis: Ementa: DECADÊNCIA. FATOS COM REPERCUSSÃO EM PERÍODOS FUTUROS. É legítimo o exame de fatos ocorridos há mais de cinco anos do procedimento fiscal para deles extrair a repercussão tributária em períodos ainda não atingidos pela decadência. Desse modo, é possível o lançamento de infrações relativas aos efeitos tributários decorrentes da amortização de ágio dos últimos cinco anos, mesmo que a origem do ágio date de período anterior, estando a empresa obrigada a manter a escrituração de fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996. Voto condutor: Fl. 5808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 A matéria não é nova e já foi recentemente discutida por esta Turma nos Acórdãos nº 1102-000.873 e 1102-001.006, quando se fixou o entendimento de que a decadência do direito de lançar alcança apenas o crédito tributário decorrente das deduções efetuadas, e não a análise dos fatos que originaram o direito a essas deduções, por mais longínquos no tempo que tenham ocorrido. Em outras palavras, é possível o lançamento de infrações relativas aos efeitos tributários decorrentes da amortização de ágio dos últimos cinco anos, mesmo que a origem do ágio date de período anterior, estando a empresa obrigada a manter a escrituração de fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, nos termos do art. 37 da Lei nº 9.430, de 1996, abaixo transcrito: Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Desta forma, não há qualquer espécie de decadência a ser reconhecida no lançamento (...0” 9.2.4 O teor do ali referido art. 37 é cristalino ao obrigar a empresa a manter comprovantes de sua escrituração de atos pretéritos, enquanto repercutam em períodos de apuração não atingidos pela decadência.; 9.2.5 Assim, somente seria de se cogitar de decadência caso o sujeito passivo tivesse demonstrado que o lançamento abrangeu atos sem repercussão no ano-calendário objeto de tributação (este último, incontroversamente não atingido pela decadência), ou seja, atos que repercutiram exclusivamente em períodos já abrangidos pelo efeito decadencial, o que não se observa in casu (onde a argumentação da Recorrente se cinge a afirmar ter havido atos praticados antes do prazo de cinco anos contados retroativamente da ciência do lançamento efetuado); 9.2.6. Ou seja, a propósito, informa-se que os atos ocorridos antes de 04.03.2010 podem, sim, ser considerados pela autoridade fiscal e pela autoridade julgadora, desde que repercutam em período de apuração não atingido pelo efeito decadencial quando do lançamento; 9.2.7 Por fim, quanto à eventual alegada “decadência pura” (assim denominada pela Recorrente), esclareça-se que o fato-gerador do IRPJ e da CSLL em questão aperfeiçoou-se em 31.12.2010, não havendo assim que se cogitar de decadência, a partir da ciência da autuação ocorrida em 05.03.2015 (cf. e-fl. 106); 9.2.8 Assim, nego provimento ao Recurso da autuada também quanto à preliminar de decadência arguída. 9.3 Quanto à nulidade do Acórdão recorrido 9.3.1. Acerca da preliminar de nulidade do Acórdão recorrido levantada pela recorrente Monte Tabor, com a devida vênia aos que adotam posicionamento diverso, entendo, em linha com todo o arcabouço normativo-doutrinário aplicável às nulidades no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, que somente é de se cogitar de tal nulidade, quando: a) esteja caracterizado efetivo prejuízo ao contribuinte (pas de nullité sans grief), com prejuízo aqui entendido como violação ao sistema de garantias processuais e/ou materiais legalmente Fl. 5809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 disponibilizadas ao contribuinte e/ou b) se encontrem caracterizadas as hipóteses de nulidade estabelecidas pelos arts. 59, I e II do Decreto n o . 70.235, de 06 de março de 1972 (PAF), verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 9.3.2. Ou seja, uma vez não caracterizada nem a existência de prejuízo ao contribuinte nem a ocorrência de quaisquer das hipóteses acima elencadas pelo art. 59 do PAF, entendo que é de se rechaçar a decretação da nulidade do ato administrativo litigado, sem qualquer impedimento, todavia, a que, ao se adentrar o mérito do Recurso Voluntário, possa o Colegiado julgá-lo parcial ou totalmente procedente, caso se aceda à tese esposada pelo Recorrente, infirmando, assim, a tese jurídica que lastreou a improcedência da impugnação, tudo em linha com o disposto no art. 59, §3º. do já referido Decreto n o . 70.235, de 1972. Art. 59 (...) § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993). 9.3.3. Defende-se, assim, aqui, que a solução mais adequada a ser adotada processualmente é o prosseguimento da análise para fins de provimento ou não do Recurso (e não a decretação de nulidade do acórdão recorrido), sempre que se puder concluir que no processo administrativo fiscal sob análise: a) não houve prejuízo (violação ao sistema de garantias disponibilizado) ao contribuinte e/ou caracterização de quaisquer das hipóteses de nulidade elencadas no art. 59, I e II do Decreto n o . 70.235, de 1972, mas, sim, b) o que há é tão somente a alegação, por parte do Recorrente, de ocorrência de violação ao arcabouço normativo em vigor por parte da autoridade julgadora, de forma a que se devesse proceder o reconhecimento da improcedência do lançamento; 9.3.4. Ainda, de se notar que tal posicionamento - decretação de nulidade somente nos casos de prejuízo e/ou nas hipóteses previstas no art. 59, I e II do PAF, com precedência do provimento recursal, a partir da análise de seu mérito, se aplicável - é suportado por jurisprudência de longa data oriunda do STJ e do CARF, este último em sua instância máxima, na forma abaixo reproduzida. STJ PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO - IMPRECISÃO NA CARACTERIZAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - ASSINATURA DE TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA - INTIMAÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - FORMALIDADE - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO - IMPUGNAÇÃO - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. 1. Hipótese em que, ao longo do processo administrativo fiscal, a recorrente foi caracterizada ora como contribuinte solidária, ora como responsável solidária, não tendo sido mencionada expressamente no auto de infração, embora tenha assinado Termo de Sujeição Passiva Solidária. Fl. 5810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 2. Não obstante a inconsistência na qualificação específica da empresa em momentos distintos (contribuinte/responsável), o auto de infração determinou a intimação tanto do contribuinte quanto do responsável, o que é suficiente para suprir a exigência de que o sujeito passivo tenha ciência do ato administrativo. 3. A formalidade é característica do processo administrativo fiscal, mas não há nulidade sem que tenha havido prejuízo, o qual, no caso, consistiria na supressão da oportunidade de apresentar impugnação. E o prejuízo foi afastado exatamente pela apresentação da impugnação. (grifei) 4. Não é relevante a ausência de considerações sobre o lançamento tributário na impugnação, pois a abrangência da defesa deduzida é determinada pela impugnante. Incide no processo administrativo o princípio da eventualidade. Se não observado, impossibilita seja dada à impugnante outra oportunidade para sanar dificuldade imposta por sua própria conduta (venire contra factum propium). 5. Inviável o conhecimento do dissídio jurisprudencial pela ausência de cotejo analítico, que não se satisfaz com a transcrição de ementas. 6. Não ocorre violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido apresenta fundamentos suficientes para formar o seu convencimento e refutar os argumentos contrários ao seu entendimento. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ. REsp 949959/PR. 2ª. Turma. Relatora: Min. Eliana Calmon, Data de Julgamento: 10/11/2009, Publicado no DJe de 19/11/2009) Acórdão CSRF/02-02.301 NORMAS PROCESSUAIS - CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo. (grifei) 9.3.5. Feita tal digressão, de se registrar que, no caso sob análise, o auto de infração e o acórdão recorrido foram formalizados por autoridade competente e que, na forma que se segue no presente voto, a partir da possibilidade deste CARF analisar de forma plena as infrações objeto de lançamento, não resta caracterizado qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa pelo contribuinte (ou seja, ao se admitir o poder deste CARF de decidir a favor do contribuinte quanto ao mérito do lançamento, sobre o qual se oportunizou ampla defesa); 9.3.6. A contribuinte demonstrou ter plena compreensão e conhecimento das acusações que lhe foram imputadas, exaustivamente descritas no Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 61 a 103, de forma a lhe ter sido propiciado o exercício de sua ampla defesa; 9.3.7. Assim, entendo que seja de se descartar a existência de prejuízo à parte e/ou caracterização de quaisquer das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do referido Decreto n o . 70.235 ou, sequer, de qualquer outra irregularidade, incorreção ou omissão, na forma prevista pelo art. 60, também daquele Decreto, e rejeito a preliminar de nulidade levantada, sem prejuízo do prosseguimento na análise de mérito do pleito, quanto à cobrança em tela; 9.3.8. Por fim, pertinente, ainda, recordar que não se confunde a regular motivação sucinta do decisum recorrido (como se observa no presente caso, em especial quanto às infrações despesas não comprovadas e de aluguéis indedutíveis, itens 0002 e 0003 do AI) com Fl. 5811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 a cerceadora inexistência de motivação do decisum, plenamente aplicáveis aqui as seguintes considerações acerca do tema traçadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em feito análogo, de relatoria do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra (Acórdão CARF n o . 3402- 005.488, de 25 de julho de 2018), verbis: "(...) 8. Apesar da objetividade do referido despacho, resta claro que ele atende a exigência da motivação de todo e qualquer ato administrativo, na medida em justifica em concreto a recusa da compensação perpetrada pelo contribuinte no presente caso. O fato de ser sucinta não implica, per si, a nulidade da decisão por carência de motivação, como aliás já decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de recurso julgado sob repercussão geral, in verbis: 1. Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF; AI 791.292 QORG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe149 DIVULG 12082010 PUBLIC 13082010 EMENT VOL0241006 PP01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113118) (grifos nosso). 9. É também neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal administrativo, conforme se observa das ementas exemplarmente colacionadas abaixo: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 620 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO. MOTIVAÇÃO SUCINTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. A ausência de prequestionamento de dispositivo legal tido por violado impede o conhecimento do recurso especial. Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fáticoprobatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A decisão que se mostra fundamentada, ainda que de forma sucinta, não dá ensejo ao decreto de nulidade. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Fl. 5812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 (STJ; AgInt no AREsp 1.004.066/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018) (g.n.). Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Ano-calendário: 2001, 2002 NULIDADE. ACÓRDÃO DA DRJ. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Não é nulo acórdão da DRJ fundamentado, ainda que de forma sucinta. A fundamentação breve não caracteriza ausência de motivação. IRPF. COMPROVAÇÃO. DEPÓSITO EM CONTA DE PESSOA FÍSICA. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. O depósito em conta bancária de pessoa física, sócia de empresa prestadora de serviço, caracteriza a pessoa física como beneficiária da renda, sendo devido IRPF sobre os valores recebidos. Registros contábeis e contratos não são capazes de elidir a natureza fática do depósito bancário. IRPF. REMUNERAÇÃO INDIRETA. DESPESAS COM VIAGEM, ESTADIA E ALIMENTAÇÃO. CUSTEADAS PELA CONTRATANTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. Despesas de locomoção, hospedagem e alimentação quando incorridas pelo contratante dos serviços em benefício do prestador do serviço para viabilizar a prestação do serviço não caracterizam remuneração indireta. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS. O CARF não é órgão competente para promover de ofício compensação do crédito tributário mantido em sede de processo administrativo em face de eventuais valores que o contribuinte detenha a seu favor junto a autoridade tributária. (CARF; Processo n. 11080.011496/200614; acórdão n. 2201002.349; Data da sessão: 19/03/2014) 9.3.9. Ainda, quanto à alegada nulidade do Acórdão da DRJ por não apreciação de elementos probatórios, de se notar que o contribuinte, em seu Recurso, não desenvolveu maior esforço no sentido de indicar quais elementos de prova deixaram de ser apreciados, cabível assim, consideração similar àquela constante do feito 10580.726137/2014-71, note-se, plenamente consistente com a análise de mérito que aqui se defende, verbis: (...) Falta de motivação adequada não é sinônimo de falta de motivação, esta sim um vício que torna nulo o ato decisório. A decisão que não exponha as razões de fato e de direito em que se baseia é nula. A decisão que se apoie em fundamentos juridicamente frágeis ou em valoração equivocada do acervo probatório é passível de reforma em grau de recurso; mas aqui, em tese, não se tem ato decisório nulo. A recorrente, ademais, não indicou de forma objetiva quais os pontos relevantes da impugnação deixaram de ser examinados. (...)” 9.3.10. Assim, afasto as preliminares nulidade levantadas pela Recorrente e prossigo na análise de mérito quanto às infrações objeto de lançamento. Fl. 5813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 9.4 Quanto à infração de omissão de receitas por presunção legal (passivo fictício) – Infração 0001 do AI 9.4.1. Pertinente à respeito reproduzir aqui novamente o teor da manifestação anterior deste Colegiado acerca do tema, quando da conversão do presente julgamento em diligência (Resolução CARF no. 1301-000.661, de e-fls. 5.107 a 5.113): “(...) Passivo não comprovado é uma presunção de omissão de receitas, cuja lógica se prende a duas situações. Na primeira, o contribuinte, ao invés de registrar a receita auferida, faz o registro contábil numa conta de passivo, que é inexistente e esconde a receita auferida à margem da escrituração. Na segunda, o contribuinte contabiliza, para diminuir o lucro, uma despesa inexistente e, em contrapartida, registra um passivo que também é inexistente. Em ambos os casos, o fato tributável relevante se considera ocorrido no momento do registro, no passivo, da obrigação inexistente. Nesse sentido aponta o Acórdão nº 9101002.340, da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, cuja ementa foi assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário:2001 OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, não sendo possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presumese a sua ocorrência quando se dá o registro contábil desse passivo. De outra forma, não seria possível presumirse a omissão de receitas. Recurso Especial do Procurador Provido em parte. Do voto condutor da decisão, da lavra da ilustre Conselheira Adriana Gomes Rêgo, vale transcrever a seguinte passagem: Rendo minhas homenagens à tese deduzida no acórdão recorrido. Com efeito, a manutenção na contabilidade de obrigação já paga, ou que o sujeito passivo não comprove sua exigibilidade, implica que os recursos utilizados no pagamento ou na assunção da obrigação foram auferidos em momento anterior. Assim se dá porque, para essa presunção, não se pode falar em recursos provenientes de receita omitida no futuro, mas, sim, no passado. Contudo, a presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, como não é possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presume-se a sua ocorrência - omissão de receitas - quando se dá o registro contábil de fato que objetive atribuir, a ela (receita), origem. De outra forma, não seria possível presumir-se a omissão de receitas. Como se sabe, o ilícito tributário deve ser sempre provado. Se não há prova, não há ilícito. Mas essa prova pode ser dar de forma direta ou indireta. As provas diretas são as que representam, de forma imediata, a ocorrência do fato de implicações jurídicas, seu objeto. Já, a prova indireta representa a ocorrência de fatos secundários ou indiciários, dos quais virá a implicação legal da existência ou inexistência do fato principal. Assim, a prova indireta ocorre quando se referir a um fato indiciário, diverso do fato típico, que será Fl. 5814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 considerado como juridicamente existente, em virtude da relação de inferência lógica, do raciocínio dedutivo. No caso das presunções legais, o fato indiciário é o fato a ser objetivamente provado, enquanto que o fato indiciado será provado apenas pela inferência lógica, acima mencionada, do raciocínio dedutivo. É o que ocorre com a presunção de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado. O fato indiciário provado nos autos é o registro do passivo na escrituração contábil. Somente a partir desse fato e, unicamente por conta dele, é que é possível inferir (raciocínio lógico) que houve obtenção de receitas não oferecidas à tributação em momento anterior. Portanto, antes do registro contábil efetuado em 31/12/2001, não havia fato indiciário, e, conseqüentemente, não havia fato indiciado, ou seja, não havia como provar a ocorrência do fato gerador da omissão de receitas presumida. Curvo-me, assim, à tese no sentido de que, na hipótese de presunção legal de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado, considera-se ocorrido o fato gerador quando o contribuinte faz o registro contábil da despesa, implicando, assim, no presente caso, a ocorrência do fato gerador em 31/12/2001. (g.n.) (...)” 9.4.2. Nenhum reparo a fazer às considerações acima tecidas, inclusive quanto á tese ali detalhada, de ocorrência do fato gerador (quanto ao alegado passivo fictício) no momento de seu registro na escrituração contábil do sujeito passivo, tese esta também adotada por este Relator, tudo de forma plenamente consistente com o teor da Súmula CARF n o . 144, verbis: Súmula CARF nº 144 A presunção legal de omissão de receitas com base na manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada (“passivo não comprovado”), caracteriza-se no momento do registro contábil do passivo, tributando-se a irregularidade no período de apuração correspondente. Acórdãos Precedentes: 107-08.732, 1101-000.991, 1301-002.960, 1302-001.750, 1402-001.511, 1402-002.197, 9101-002.340 e 9101-003.258. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). 9.4.3. A partir do acima disposto, assim foi demandado pela Resolução deste Colegiado às e-fls. 5.113: “(...) Tendo em conta essas razões e considerando que, no caso em exame, a recorrente Monte Tabor faz referência a empréstimos concedidos por Fondazione em anos anteriores, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que se verifique a data de registro, no passivo de Monte Tabor, da obrigação no montante de R$ 5.950.347,94. Não sendo possível determinar a data do registro, que seja informado se a dívida foi registrada em 2010 ou em ano anterior. (grifei) Fl. 5815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 (...)” 9.4.4. Em resposta à demanda supra, assim respondeu a autoridade diligenciante, em relatório de e-fls. 5.117 a 5.121: “(...) Em que pese, conforme afirmado pelo Conselheiro relator, o lançamento em questão não ter sido objeto de contestação direta e específica, em atendimento ao demandado, apresento em anexo, com base em balancetes mensais apresentados pelo contribuinte em resposta ao Termo de Diligência 01, demonstrativo de movimentação mensal da conta de passivo, conta 2.2.02.03.0002, compreendendo valores relativos ao período 01/2008 e 01/2010, representativa do suposto empréstimo considerado pela fiscalização como passivo fictício, em relação ao qual, apesar de reiteradamente exigido, não foi apresentada comprovação, seja no curso da ação fiscal, seja no âmbito da impugnação ao lançamento, quanto à sua origem. Também em anexo, cópias dos balancetes mensais apresentados. Conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal, especificamente nos itens 5.2 e 7.2.2, parte integrante do Auto de Infração objeto de impugnação, o contribuinte não demonstrou a origem dos valores registrados como empréstimos, assim como as alegadas amortizações. Quanto ao estranhamento indicado pelo Conselheiro relator relativo à motivação de uma entidade que se auto intitulava como imune, mas que, como fartamente evidenciado no curso da ação fiscal, descumpriu requisitos à fruição dos benefícios, registrar como passivo valores em relação aos quais não conseguiu comprovar, foge à competência da fiscalização esta análise de valor, ainda que se possa fazer ilações. Merece destaque que, como indicado na supracitada planilha, há registros de créditos e débitos ao longo dos meses, inclusive no mês de janeiro de 2010, quando foi imputada a infração com o valor apurado de R$5.950.347,94 e data de imputação de 31/01/2010. (...)” 9.4.5. Embora o diligenciante, note-se, conforme bem pontuado pela Recorrente, não tenha cumprido a determinação contida na diligência, no sentido de verificar quando o passivo fictício objeto de tributação foi registrado ou, alternativamente, ao menos informado se o passivo fictício em questão foi registrado antes de 2010, a partir de sua afirmação supra, no sentido de que “há registros de créditos e débitos ao longo dos meses, inclusive no mês de janeiro de 2010”, acompanhada de balancetes de 01.2008 a 12.2010 o que se pode concluir é que o passivo não comprovado objeto de tributação já se encontrava registrado pelo menos desde 2008 na escrituração da recorrente. 9.4.6. Ainda, corrobora tal conclusão o parecer pericial contábil de iniciativa do sujeito passivo às e-fls. 5.543 a 5.546, regularmente trazido aos autos com fulcro na exceção contida no art. 16, §4º., “c” do Decreto 70.235, de 1972 (a partir da tese acima adotada ventilada por este Colegiado na Resolução anterior, de ocorrência do fato gerador no momento do registro da escrituração contábil no passivo da empresa). 9.4.7. Produzido, em meu entendimento, elementos. agora constantes dos autos, que permitem que se firme convicção no sentido de se tratar o passivo fictício em questão (apontado em 2010), de valor anteriormente registrado na escrituração da empresa, no mínimo desde 2008 (vide, a propósito, em especial e-fl. 5.560), tendo desde seu registro o saldo sido Fl. 5816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 objeto, de forma resumida, de créditos/débitos a título de variação cambial para sua atualização e débitos por força de compensação de créditos mantidos pela devedora (autuada) junto á credora (Fondazione). 9.4.8. Assim, em se tratando do montante tributado a título de passivo fictício pela autoridade autuante de valor registrado anteriormente ao ano-calendário de 2010 e a partir da tese aqui adotada, firme na Súmula CARF n o . 144 (no sentido de que o fato gerador de eventual passivo não comprovado se dá no momento do registro de tal passivo na escrituração do sujeito passivo), afasto a possibilidade de tributação tal qual realizada pela autoridade fiscal, reitere-se, no ano-calendário de 2010 e, assim, voto por dar provimento ao recurso da autuada quanto à matéria, a fim de que seja cancelada a autuação número 0001 constante do AI à e-fl. 05 (omissão de receitas por presunção legal – passivo fictício). 9.5 Quanto às infrações de despesas não comprovadas e aluguéis indedutíveis – Infrações 0002 e 0003 do AI 9.5.1 Inicialmente também entendo, em linha com o julgado Recorrido, que os elementos carreados aos autos não são capazes de corroborar a efetividade das despesas contabilizadas a título de prestação de serviços junto às empresas Salva Consulting Gestão Empresarial e Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial Ltda. e nem aquelas contabilizadas a título de aluguéis devidos junto à Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor, para fins de sua dedutibilidade. 9.5.2 Mais detalhadamente, compulsando as provas relevantes anexadas aos autos em sede de impugnação (constantes dos anexos de e-fls. 3.185 a 3.945) e ainda que se leve em conta aquelas anexadas em sede de razões adicionais de e-fls. 4.296 a 4.309, com seus anexos de e-fls. 4.329 a 4.395 (ressaltando-se não houve apresentação de novas provas quanto ao tema em sede recursal), os elementos que poderiam ser correlacionados com a comprovação das despesas citadas, incorridas durante o ano-calendário de 2010 são: a) Escrituras de transferências de imóveis da Monte Tabor para a Fondazione (doc de e-fls. 3.265 e ss., duplicadas às e-fls. 4.022 e ss.), acompanhadas de comprovantes de pagamentos em anexos de e-fls. 4.243 a 4.275 b) Crédito declarado do Monte Tabor junto à Fondazione quando da concordata desta última em 2011, alegadamente vinculado à compensação de aluguéis, como parcela geradora do montante final deste crédito (e-fls. 3.690 e ss. e 4.048 à 4.051) e pagamentos a estes relacionados ocorridos em 2013 (e-fls. 3.383 a 3.391, duplicados às e-fls. 4.009 e ss. e 4.059 e ss.) c) Contrato com vigência de 01/12/2005 a 31/07/2007 e Notas Fiscais emitidas por Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial Ltda. (e-fls. 3.722 a 3.729) d) Documentos que comprovam a retenção e pagamento do IRPJ, CSLL e PIS decorrentes dos serviços prestados por Salva Consulting, Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial Ltda. e Today Consultoria de Negócios (e-fls. 3.730 a 3.834) e) Planilha referindo-se ao ano de 2011 e elementos de remessa efetuada em 2013, destinadas a tentar justificar a tese de que o pagamento de aluguéis se deu a título de compensação junto à Fondazione (e-fl. 3.835 a 3.839) f) Autorização para compensação dos aluguéis referentes ao ano-calendário de 2008 (e-fl. 4290 e 4.377), acompanhada de documentos que tentam comprovar o registro Fl. 5817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 contábil, acompanhado de documento de cobrança vindo da Itália (e-fls. 4.378/4.379), mas que se referem ao ano-calendário de 2009. g) Contrato de locação de e-fls. 4.014 a 4.021, datado de 2004 (duplicado ás e-fls. 4.373 e ss.) e alteração de e-fls. 4.280 e 4.286; também do mesmo ano. f) Laudos de e-fls. 5.015 a 5.078, 5.537 a 5.574 e 5.580 a 5.698, onde a evidência documental hábil e idônea específica quanto aos pagamentos a título de aluguel se resume a excerto do já citado contrato de locação de e-fls. 4.014 a 4.021, acompanhado de registros contábeis 9.5.3 Analiso. Cediço que tais documentos não são suficientes à comprovar a efetividade das despesas, seja para os valores deduzidos a título de despesas prestação de serviços junto à Salva Consulting e Acervo Consultoria (não há comprovação efetiva de prestação dos referidos serviços), seja para os valores deduzidos a título de aluguéis pagos a Fondazione, ressaltando-se que mesmo os elementos carreados aos autos e o tópicos dos laudos que se referem às alegadas “compensações” como forma de pagamento dos aluguéis se referem no máximo ao ano-calendário de 2009, enquanto aqui se está a tratar de dedução título de aluguéis no ano-calendário de 2010. 9.5.4 Mais especificamente, cediço que para os valores tributados pela autoridade fiscal como não comprovados a título de pagamentos à Salva Consulting Ltda., à Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial Ltda. e a título de aluguéis objeto de lançamento, o sujeito passivo não se desincumbiu a contento do ônus de demonstrar a necessária correlação (exata e individual, para cada valor objeto de lançamento) entre os valores objeto de dedução constantes das infrações 0002 e 0003 do AI e a escrituração contábil da empresa, correlação esta necessariamente acompanhada de: a) prova da efetiva prestação do serviço correlacionado e/ou do pagamento efetivo ao prestador e b) da quitação em tempo razoável dos aluguéis junto à Fondazione, locatário com quem mantinha relações negociais próximas (financiador/financiado) há muitos anos, tudo necessariamente lastreado por documentação hábil e idônea e referindo-se ao ano-calendário que aqui se analisa (2010). 9.5.5 Entendo, assim, que seja de se manter o lançamento, como despesas não comprovadas no ano-calendário de 2010 dos valores pagos à Salva Consulting, Acervo Consultoria e a título de aluguéis, tudo a partir do norte estabelecido de forma extremamente competente pelo voto condutor do Acórdão CSRF 9101-004.027, de lavra da Conselheira Viviane Vidal Wagner, a cujo teor aqui, assim, se acede integralmente, verbis: (...) Para que uma despesa seja considerada dedutível na apuração do lucro líquido, é necessária a prova de que essa despesa seja usual, normal e necessária para o desenvolvimento das atividades da empresa. É o que preconiza o art. 299, do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. §1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa . §2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. §3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 5818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Como se vê, não obstante a despesa possa ter existência real, condição necessária para a sua dedutibilidade, sua mera existência não é suficiente. Nos termos do art. 299 do RIR/99, somente são dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. E necessárias são as despesas pagas ou incorridas para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da pessoa jurídica. Além disso, a lei limita a dedutibilidade às despesas operacionais usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não há dúvida de que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a necessidade, usualidade e normalidade das despesas deduzidas quando da apuração do lucro tributável. A comprovação das despesas que afetam o lucro tributável deve evidenciar que o ônus assumido pelo contribuinte decorreu de exigências da atividade da empresa. Não basta a operação ser, hipoteticamente, comum à atividade empresarial. Somente por meio de documentos é possível afirmar que a despesa foi promovida para realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. E nesse contexto, a escrituração contábil da empresa somente faz prova a favor do sujeito passivo, nos casos em que, além de observadas as disposições legais, os fatos nela registrados estejam comprovados por documentos hábeis e idôneos, conforme prescreve o art. 923 do RIR/99 (Decreto nº 3.000, de 1999): Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais, faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto Lei nº 1.598, de 1977, art.9º, § 2º) Não basta, pois, para justificar a dedutibilidade das despesas, que o contribuinte justifique suas operações apenas de forma escritural. Deve manter os documentos que instrumentalizam as operações registradas contabilmente. (...)” 9.5.6 Esclareça-se, por fim, a propósito, ainda, que não se tratou, no âmbito do Processo 10580.726137/2014-71, de validar como “legítimas” as despesas registradas como oriundas de prestação de serviços prestados por Salva Consulting e Acervo Auditoria, mas tão somente de tê-las excluído como causa, motivação para suspensão da imunidade (por força da condição de não diretores dos Srs. Andrea Garziera e Sigevaldo Santana de Jesus), nada se afirmando acerca da legitimidade de tais despesas. 9.5.7 Destarte, no que tange às despesas objeto de lançamento por não comprovadas, relacionadas aos pagamentos realizados à Salva Consulting Gestão Empresarial Ltda. e à Acervo Auditoria e Consultoria Empresarial Ltda. (parte da infração 0002 do AI), bem como no que diz respeito aos aluguéis indedutíveis (constantes da infração 0003 do AI), mantenho a tributação na forma que realizada pela autoridade fiscal, negando provimento ao Recurso da contribuinte. 9.5.8 Finalmente, já quanto á empresa TCN - Today Consultoria de Negócios Ltda. e as respectivas despesas tidas como não comprovadas objeto de lançamento (outra parte da infração 0002 do AI), entendo como corolário lógico da conclusão aqui atingida, no sentido de que se remunerou material e efetivamente através de tais despesas o diretor da Recorrente Eduardo Jorge, com distribuição dos resultados e/ou patrimônio da Recorrente (e consequente Fl. 5819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 violação às condições para fruição da imunidade pela Recorrente), não haver espaço para que se fale em não comprovação, desnecessidade ou não efetividade daqueles. 9.5.9 Explico. Ou seja, entendo que da mesma forma que uma despesa não comprovada a título de remuneração à dirigente não poderia lastrear a suspensão da imunidade (como bem afirmou o Acórdão prolatado por este Colegiado quando da análise do ADE), daí também decorre a necessária conclusão de que, uma vez estabelecido que a entidade efetivamente violou os requisitos de imunidade, ao efetivamente remunerar seu diretor Eduardo Jorge através da TCN-Today Consultoria de Negócios, as despesas relacionadas a tal remuneração tornam-se usuais, necessárias e efetivas, sendo assim, de se afastar a tributação de tais despesas por eventual não comprovação. 9.5.10 Destarte, a partir de todo o acima exposto, conclusivamente, quanto às infrações 0002 e 0003 do AI de e-fl. 05, voto por dar provimento parcial ao recurso da Contribuinte, a fim de somente afastar a tributação dos valores pagos à Today Consultoria de Negócios – TCN, que compõem parte da infração 0002. 9.6 Quanto aos resultados escriturados e não declarados objeto de tributação 9.6.1 Necessário aqui recapitular o que se estabeleceu quando da conversão do presente julgamento em diligência, de forma escorreita (vide e-fl. 5113): “(...) Quanto à infração identificada como resultados operacionais não declarados, não existe na impugnação e no recurso contestação específica. O recurso limita-se a atacar a infração de forma indireta e genérica, questionando a validade do ato que suspendeu a imunidade e arguindo nulidade e decadência. Alegações diretas e específicas contra tal infração só foram trazidas tardiamente, quando da sessão de julgamento. Portanto, não há dúvida de que é matéria preclusa, ainda que se adote uma perspectiva flexível e tolerante. Todavia, a recorrente alegou que a planilha de despesas (fl. 213), por ela mesma elaborada, e que serviu de base para a autoridade fiscal apurar o resultado tributável, contém erros de cálculos que deturpam o resultado final. Com efeito, verificando a planilha, constata-se a existência de erros, sendo o mais gritante o tratamento dado ao "resultado financeiro líquido" (despesas e receitas financeiras, mais variações cambiais), que, apesar de ser negativo em alguns meses, foi computado como redução de despesas. Já a provisão para créditos de liquidação duvidosa, mesmo não sendo dedutível do lucro real, foi considerado como despesa. A recorrente, por outro lado, alegou que não foram excluídas das receitas as "deduções de vendas de serviços". Considerando que erros de cálculo e lapsos manifestos podem ser corrigidos a qualquer tempo, proponho que os autos retornem à unidade de origem também para a verificação e correção de erros cometidos na apuração dos resultados operacionais. (...)” 9.6.2 Do acima disposto, cediço que, adotando este Relator também o entendimento acima, a única matéria não preclusa abrangida pela diligência, são os erros de cálculo e lapsos manifestos na confecção da planilha, restando estranhas à tal matéria (erro/lapso manifesto) e, assim preclusas (visto que ausentes da Impugnação e Recurso Voluntário) quaisquer alegações adicionais de mérito que passaram a ser deduzidas pelo contribuinte Fl. 5820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 somente quando do julgamento que originou a diligência ou posteriormente, tais como: a) a necessidade de dedução das vendas de serviços para obtenção da receita líquida de vendas e b) a dedução de PIS e COFINS objeto de lançamento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ou seja, entendo, assim, que estas duas alegações tratam-se de matéria preclusa, visto que nunca impugnadas, e assim não conheço do pedido de ajustes adicionais aos montantes apurados pela autoridade diligenciante às e-fl. 5.512, deduzido pelo contribuinte em sua manifestação de e-fls. 5.519 a 5.574; 9.6.3 Todavia, tendo reconhecido a autoridade diligenciante, consoante e-fl. 5.512, a necessidade de ajustes por erro/lapso manifesto na planilha de e-fl. 3020 (idêntica à de fl. 213), é de se ajustar, na forma ali proposta, a base de cálculo para a infração 0004 do AI aos novos valores apurados a título de resultados operacionais não declarados, a saber: em 31/03/2010 – R$ 1.666.785,84; em 30/06/2010 – R$ 4.596.211, 96 e 30/09/2010 – R$ 3.982.436,91, devendo o sujeito passivo efetuar ainda os ajustes decorrentes do novo resultado operacional negativo apurado em 31/12/2010 (R$ -3.492.264,74). Destarte, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário da autuada quanto ao tema, na forma acima. 9.7 Quanto à multa qualificada 9.7.1 Quanto à aplicação da qualificadora às infrações aqui mantidas, entendo não haver como se defender que a remuneração efetiva das atividades de diretor da autuada (Sr. Eduardo Jorge), tão somente formalmente através de prestação de serviços por empresa de consultoria (in casu, TCN – Today Consultoria de Negócios) não tivesse, ao menos como um de seus objetivos, mascarar a violação ao requisito para fins de fruição pela imunidade pela Recorrente, restando assim completamente incabível que se possa cogitar se estar diante de erro, conduta culposa ou divergência de interpretação Contribuinte-Fisco; 9.7.2 Entendo, a propósito, que o requisito de não remuneração de dirigente por entidade imune, a fim de que se possa fruir do favor fiscal, encontra-se expresso de forma bastante clara na legislação em vigor, não cabendo assim que se tente alegar qualquer tipo de desconhecimento ou possibilidade de interpretação diversa quanto ao tema, ainda menos quando se usou de estrutura para remunerar diretor da pessoa jurídica composta pela contratação meramente formal de empresa consultoria sem funcionários e com superposição das atividades de diretor/serviços de consultoria prestados; 9.7.3 Buscou-se evitar, assim, que o Fisco pudesse tomar conhecimento da ocorrência da hipótese de suspensão de imunidade, a partir de tudo quanto se apurou no âmbito dos presentes autos; 9.7.4. Esclareça-se, por fim, que a multa aplicada apenas tem referência normativa ás hipóteses delineadas nos arts. 71,72,73 da lei n o . 4.502, de 1964, restando, porém, aplicada com fulcro no art. 44, §1º. da Lei n o . 9.430, de 1996, dispositivo vigente, sendo ainda, agora acerca das alegações de inconstitucionalidade de seu percentual, aplicável o que se segue, estabelecido pelo teor da Súmula CARF no. 02, verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 9.7.5 Assim, escorreita a qualificadora aplicada quanto aos resultados escriturados e não declarados, passíveis de tributação a partir da suspensão de imunidade (infração 0004 do AI); Fl. 5821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 9.7.6 Quanto aos montantes lançados mantidos relacionados a despesas não comprovadas e aluguéis não dedutíveis, em que pese a robusta narrativa fiscal, entendo que a fundamentação ali constante, ainda que corrobore a tese da autoridade autuante de distribuição de patrimônio e/ou resultado, justificando a suspensão da imunidade da recorrente (suspensão já aqui tratada e mantida), não é suficiente para que se caracterize o dolo específico quanto a estas infrações (de números 0002 e 0003 do AI); 9.7.7 Explico. Em linha com o pela Resolução oriunda deste Colegiado, também entendo que, de forma a se caracterizar o dolo do contribuinte quanto a diversas infrações típicas da apuração do Lucro Real por entidade imune (tais como o passivo fictício e a dedução indevida de despesas aqui em análise), há que se levar em consideração o fato de que o benefício a ser obtido como resultado da conduta infracional dependeria da suspensão de tal imunidade, não se tratando tal conclusão de mera “ilação”; 9.7.8 A partir de tal consideração, com base nos elementos constantes dos autos, não vislumbro como se defender a tese de que as despesas não comprovadas (seja as dos alegadas prestação de serviços por Salva Consulting ou Acervo Auditoria, seja as de pagamentos de aluguéis) foram “deduzidas” com o dolo específico requerido pelos arts. 71 a 73 da Lei n o . 4.502, de 1964 (ou seja, “no caso da entidade deixar de ser imune”), sem prejuízo, todavia de, uma vez mantida a suspensão e não se caracterizando tais despesas como comprovadas, restarem também mantidas a glosa/infração (tal como aqui se propôs no item 9.5); 9.7.9 Assim, quanto à multa qualificada aplicada sobre os valores aqui mantidos referentes ao pagamento de despesas não comprovadas (Infração 0002 do AI) e sobre os aluguéis não dedutíveis (Infração 0003 do AI), dou provimento ao Recurso Voluntário, de forma a reduzir a multa ao percentual de 75% para todos os fatos geradores lançados; 9.7.10 Conclusivamente, quanto à multa qualificada, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, de forma a reduzir a 75% percentual da multa aplicável para os montantes lançados aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a qualificadora no percentual de 150% para a infração 0004 (Resultados Escriturados e Não Declarados). 9.8 Conclusão – Recurso da autuada Assim, quanto ao Recurso Voluntário da autuada, voto por afastar as preliminares de decadência e nulidade, para, quanto ao mérito, mantida a suspensão de imunidade da Recorrente, dar provimento parcial ao pleito, para: a.1) cancelar os valores objeto de lançamento a título de passivo fictício (Infração 0001 do AI); a.2) cancelar parcialmente os valores tributados a título de despesas nâo comprovadas (Infração 0002 do AI), excluindo-se ali da tributação os valores pagos à TCN – Today Consultoria de Negócios Ltda.; a.3) Manter os valores principais lançados a título de aluguéis não dedutíveis (Infração 0003 do AI) a.4) quanto aos resultados operacionais não declarados (Infração 0004 do AI), reduzir os valores apurados objeto de tributação àqueles constantes do resultado de diligência de e-fl. 5.512, a saber: - em 31/03/2010: R$ 1.666.785,84; Fl. 5822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 - em 30/06/2010: R$ 4.596.211,96 e - em 30/09/2010: R$ 3.982.436,91. Deve o sujeito passivo efetuar, ainda, os ajustes decorrentes do novo resultado operacional negativo apurado em 31/12/2010 (R$ -3.492.264,74) ), não havendo valor tributável a ser mantido para o fato gerador ocorrido naquela data de 31/12/2010; a.5) reduzir a 75% percentual da multa aplicável para os montantes lançados aqui mantidos referentes às Infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a qualificadora no percentual de 150% para a infração 0004 (Resultados Escriturados e Não Declarados). 10. Do Recurso da responsável solidária Laura Ziller 10.1) Cabíveis aqui as mesmas considerações já tecidas quando da analise da arguição de nulidade levantada pela contribuinte autuada Monte Tabor contra o Acórdão recorrido (item 9.3 do presente voto), note-se, conforme ali se registrou, também extensíveis ao auto de infração no que diz respeito à: a) lavratura por autoridade de competente; b) inexistência de prejuízo à contribuinte a partir da possibilidade de decisão de mérito favorável com base nos elementos constantes dos autos e, em especial, c) não se constituir a motivação sucinta ou a fundamentação com argumentos jurídicos frágeis em hipótese de nulidade, seja do julgado recorrido, seja do auto de infração. 10.2) Ainda, a contribuinte demonstrou ter plena compreensão e conhecimento das acusações que lhe foram imputadas, reitere-se, detalhadamente descritas no Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 61 a 103 (em especial, em seu item 8, que no entender deste relator é bastante claro e não pode ser classificado como “simplório”), restando assim propiciada à responsável o exercício do contraditório e de sua ampla defesa. 10.3) Nota-se que, no item 8 de e-fls. 97 e 98, a autoridade autuante discorreu em detalhes sobre a fundamentação que o levou a concluir pela participação da autuada nas condutas que qualificou como fraudulentas e vinculadas às transações realizadas pela Monte Tabor com as empresas Oásis e Fondazione, havendo, também, diversas outros detalhamentos acerca da participação ativa da responsável na gestão patrimonial da autuada, mais especificamente no item 5 do TVF, onde se buscou caracterizar a formação de grupo econômico entre as empresas HSR, Oasis e Fondazzione. 10.4) Verifico, ainda, que o art. 135 do CTN é o dispositivo citado como base legal para responsabilização da Sra. Laura Ziller, à e-fl. 98 do TVF, onde é detalhadamente fundamentado) também consta do enquadramento legal de e-fl. 4 do AI. 10.5) Quanto á preliminar levantada relacionada à competência da autoridade diligenciante, cediço que o único requisito estabelecido pelo art. 20 do Decreto no. 70.235, de 1972 (PAF) é no sentido de que a diligência deva ser realizada por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, requisito que restou obedecido, nada havendo naquele dispositivo que impeça que seja a diligência realizada pela autoridade responsável pela lavratura do auto de infração e inexistindo qualquer indício que corrobore qualquer alegação de vício quanto á atividade desempenhada pelo Auditor diligenciante por “interesse pessoal e/ou conceitual”. 10.6) Correto ainda o recorrido, ao estabelecer: “(...) Fl. 5823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Todos os sujeitos passivos receberam o RD e tiveram oportunidade de manifestação a respeito do seu conteúdo, em observância ao art. 35 do Decreto 7.574/2011, o que lhes assegurou o direito ao contraditório e à ampla defesa, sem qualquer prejuízo às suas respectivas participações no processo. (...)” 10.7) Assim, afasto todas as preliminares levantadas pela responsável Laura Ziller e passo à análise de mérito de seu pleito. 10.8) Inicialmente, noto já afastada, no âmbito do presente voto (quando da análise do Recurso da autuada Monte Tabor) a tese de dependência da suspensão de imunidade e da possibilidade de autuação em relação ao posicionamento definitivo do Ministério da Saúde quanto à emissão do CEBAS, pela existência de fundamento autônomo, qual seja a remuneração de dirigentes caracterizada (vedada legalmente). 10.9) Já quanto à tese de impossibilidade de retroatividade normativa (do parágrafo 1º. do artigo 26 da Lei n o . 12.101, de 2009, introduzido somente pela Lei n o . 12.868, de 2013), especificamente quanto ás contribuições sociais entendo que tal tese é propriamente afastada pela fundamentação pelo julgamento de 1ª. instância, acedendo-se assim ao seguinte teor do recorrido, capaz de afastar de forma plena a argumentação da Recorrente quanto ao PIS, COFINS e CSLL, verbis: “(...) Embora tenham reconhecido a possibilidade de constituição do crédito tributário de 2010 relativo à Contribuinte HSR na pendência do recurso relativo ao Cebas no âmbito do MS, com suporte no art. 26, §1º, da Lei 12.101/2009, introduzido pela Lei 12.868 em 2013, as quatro responsabilizadas consideraram impossível "estender essa retroatividade excepcional da lei nova para terceiros, conforme parágrafo 1º do artigo 144 do CTN." A determinação para lavratura de auto de infração encontra-se na redação original da Lei 12.101/2009, no seu art. 32, que não sofreu alteração pela Lei 12.868/2013. É, portanto anterior às alterações introduzidas pela Lei 12.868/2013. Eis novamente o texto do dispositivo: "Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º. Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º. O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente." (Destaque Acrescido) Não há a retroatividade alegada. (...)” 10.10) Noto, a propósito, ainda, agora quanto à mesma tese de retroatividade, mas quanto ao IRPJ, interpreto que ainda que o citado art. 32 se refira ao lançamento das contribuições sociais somente, a suspensão de imunidade pela violação ao art. 14 do CTN (aqui Fl. 5824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 também confirmada consoante expressamente constante da acusação fiscal, nos itens 6 e 7 do TVF às suas e-fls 93 e. 94) tem como consectário legal o afastamento da exclusão da obrigação de pagar, com a pessoa jurídica passando, assim, a se subsumir às regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas (não-imunes) para fins de incidência do imposto. 10.11) Pensar de forma diversa, tal como o recorrente alega, seria referendar teleologicamente o argumento de que o legislador quis que, ainda que determinada entidade violasse um dos requisitos para fins de fruição da imunidade, permanecesse a autoridade tributária impossibilitada de realizar qualquer lançamento relativo ao IRPJ (imposto), dependendo da edição de lei específica para tal, o que se rechaça. 10.12) Por fim, em linha com o dolo já aqui caracterizado no que diz respeito à argumentação de que a hipótese que levou à descaracterização da imunidade da recorrente (remuneração de diretor através da contratação meramente formal empresa de consultoria) seria estranha à recorrente, ou seja, quanto à alegação de que a contratação tivesse ocorrido sem a pratica de conduta dolosa desta por força de incompetência, de se notar que a Sra. Laura Ziller era, durante o período autuado, titular de cargo entre cujas atribuições se incluíam, segundo documentos constantes de seu próprio Recurso Voluntário: dirigir os serviços administrativos e a gestão dos negócios da entidade, praticando atos de gerência previsto neste estatuto e os que mais lhe for determinado pela Diretoria ou pela Assembleia Geral; nomear, contratar, promover, fixar remuneração e/ou vantagens e demitir empregados e técnicos em harmonia com os programas aprovados pela Diretoria; 10.13) Assim, não vislumbro como se possa defender ser o caso de desconhecimento ou não participação da Sra. Laura Ziller na prática de conduta dolosa aqui constatada relacionada à descaracterização da imunidade da autuada (remuneração de dirigente através de contratação meramente formal de empresa de consultoria), a qual, além de representar infração à lei tributária, ultrapassa, no entender deste relator, qualquer limite lícito estabelecido no estatuto da autuada; 10.14) Ou seja, não é de se admitir que a pessoa ocupante do cargo legalmente responsável por toda a gestão de pessoal da empresa, inclusive no que diz respeito á fixação de vencimentos do corpo funcional, possa se ausentar de conduta ilícita relacionada à forma de contratação e remuneração de seus dirigentes, conclusão que se reforça pelo indício de íntima ligação da responsável com todo o processo decisório financeiro-patrimonial da Monte Tabor, tanto pelo recebimento de valores pela Recorrente no exterior, oriundos do mesmo país da instituição “provedora” de recursos financeiros da autuada (Fondazione) - supostamente oriundos de aposentadoria, mas sem comprovação - tudo, assim, apontando para uma participação ativa da autuada em todos os processos decisórios administrativo-financeiros da Monte Tabor, inclusive com participação formal comprovada em processos relevantes como a alienação do imóvel sede do HSR e assunção pessoal de gravame de imóveis. Veja-se o seguinte excerto do TVF a propósito: “(...) As Diretoras Laura Ziller e Liliana Ronzoni, às quais se imputa a sujeição passiva solidária, atuam ativamente na administração do HSR e também da Fondazione e Oàsis, tendo inclusive assumido pessoalmente o gravame de parte dos imóveis registrados em nome da Fondazione em garantia a empréstimo do HSR junto ao Banco do Nordeste do Brasil, como descrito no item 5.0 acima. Cópias dos elementos de prova no Anexo 33-F. Fl. 5825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Em relação às Diretoras do HSR, Laura Ziller e Liliana Ronzone, face às quais foram imputadas as infrações na qualidade de responsáveis solidárias, conforme evidenciado através das respectivas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física, DIRPF, correspondentes aos períodos de apuração de 2010 a 2013, cópias nos anexos 54 e 55, indicam que não recebem diretamente remuneração do HSR. No entanto, ambas declararam ter recebido rendimentos recebidos de pessoa física/exterior, conforme planilha abaixo, valores estes que foram objeto de Termos de Diligências específicos, anexo 1, visando esclarecer a origem dos rendimentos declarados. Na resposta ao Termo de Diligência 01, Laura Ziller afirma que os rendimentos declarados 'são oriundos de valores recebidos na Itália a título de aposentadoria', sem comprovar aquilo declarado. Liliana Ronzoni, afirma que: 'Os rendimentos declarados nas DIRPF correspondentes aos períodos de apuração compreendidos entre o ano de 2010 e julho/2012, e informados no campo, rendimentos recebidos de pessoa física/exterior, são oriundos de valores recebidos na Itália a título de salários recebidos da Fondazione Centro San Raffaele. Os rendimentos compreendidos entre o período de agosto de 2012 e o ano de 2013 são oriundos de valores recebidos na Itália a título de aposentadoria', sem comprovar aquilo declarado. Merece destaque, em relação à resposta da Diretora Liliana Ronzoni o fato de que afirma, que, no período submetido à presente ação fiscal, recebeu rendimentos da Fondazione, a qual, como demonstrado neste Termo de Verificação Fiscal, constitui, com o HSR, um mesmo grupo econômico. Tal remuneração, considerando que exerce a atribuição de Diretora do HSR, só pode decorrer do exercício desta atribuição. Na mesma resposta, a Diretora Liliana Ronzoni afirma que: 'o valor recebido é depositado em conta bancária naquela localidade. Meus gastos pessoais aqui no Brasil são pagos com cartão de crédito internacional e debitados diretamente na referida conta, no exterior'. De tal afirmação, merece destaque, além do fato de afirmar possuir conta no exterior não declarada na DIRPF, o fato de atestar que a sua manutenção é custeada pela Fondazione." (...)” 10.15) Desta forma, entendo escorreita a imputação, pela autoridade fiscal. de responsabilidade à contribuinte recorrente com fulcro no art. 135, do CTN, quanto aos resultados não declarados (infração 0004 do AI), decorrentes de suposta imunidade, inexistente no AC fiscalizado. Trata-se, in casu, a infração de consequência tributária de conduta de infração à lei, da qual, na forma acima, pode se concluir a contribuinte Laura Ziller ter participado de forma a possibilitar a concretização da violação legal, tencionando manter indevidamente inalterada, através de tal conduta, a condição de entidade imune para a Monte Tabor; 10.16) Ainda, acerca de outras alegações trazidas pela recorrente aos autos, ressalte-se: a) que nada há de limitação à aplicação do art. 135 citado à hipótese em que se descaracteriza a imunidade de entidade sem fins lucrativos e, também, uma vez mais, b) que toda a argumentação de inconstitucionalidade quanto à motivação do indeferimento do CEBAS deduzida pela Sra. Laura Ziller já foi enfrentada e afastada no âmbito do presente voto, ao se adotar aqui o posicionamento (a esta altura definitivo) detalhadamente fundamentado no âmbito do Acórdão que analisou o ADE (Acórdão CARF 1301-003.754). Também note-se que não se trata, no caso em questão, de mero inadimplemento, de forma a que se possa cogitar minimamente da aplicação da Súmula STJ 430; Fl. 5826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 10.17) Ainda a bem do debate, esclareço que me filio ao entendimento constante do item 59 Parecer PGFN/CRJ/CAT no. 55/2009, que mesmo a conduta culposa, se devidamente imputável aos administradores da empresa pode levar à caracterização de responsabilidade com fulcro no referido art. 135, do CTN (ainda que reitere-se, tenha, no entendimento deste Relator, ficado, pelas circunstâncias presentes nos autos, caracterizado o dolo da responsável), verbis: Parecer PGFN/CRJ/CAT no. 55/2009 59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. 10.18) Por fim, quanto ás infrações de despesas não comprovadas e aluguéis não dedutíveis e seus montantes objeto de lançamento aqui mantidos (infrações 0002 e 0003 do AI), não vislumbro liame capaz de vincular a dedução indevida de tais despesas à conduta da Sra, Laura Ziller e, assim, voto por afastar sua responsabilidade solidária quanto aos valores aqui mantidos quanto a tais infrações, relembrando-se, aqui, já se ter afastado a qualificadora, em especial ao se levar em conta a necessidade de suspensão prévia da imunidade para que a pessoa jurídica se beneficiasse das mesmas (item 9.7.6 supra); 10.19) Destarte, conclusivamente, voto por dar parcial provimento parcial ao recurso voluntário da Sra. Laura Ziller, afastando-lhe a responsabilização quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI (despesas não comprovadas e aluguéis não dedutíveis), mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito à Infração de Resultados Operacionais não Declarados (infração 0004 do AI) 11. Do Recurso da responsável solidária Liliana Ronzoni 11.1) Rejeita-se novamente a argumentação preliminar de nulidade processual por incompetência da autoridade diligenciante, nos mesmos termos já aqui realizados quando da análise da Recorrente Laura Ziller, quais sejam: a diligência foi realizada por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, consoante determinado pelo art. 20 do Decreto n o . 70.235, de 1972, sem indícios de vício quanto à isenção do mesmo, bem como sem qualquer violação á ampla defesa ou ao contraditório, na medida em que a Recorrente foi regularmente cientificada acerca do Relatório de Diligência, daí oportunizando-se sua manifestação acerca do ai constatado (vide item 10.5 supra); 11.2) Não prospera a argumentação de que a recorrente deveria “participar” da diligência, na medida em que os elementos ali requeridos só se referiam à escrituração da pessoa jurídica autuada, reiterando-se a plena ciência e oportunidade de manifestação oferecida acerca dos resultados da diligência atingida, sem qualquer prejuízo à Recorrente; 11.3) Quanto à argumentação da autuada de que suas atribuições se limitariam à Diretoria Medica ou a funções consultivas no Conselho de Administração da autuada, o que se nota é que além de sua efetiva participação no referido órgão (incontroversa), foram coligidos Fl. 5827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 aos autos indícios que, no entender deste relator, evidenciam que a participação da Recorrente transcendia, em muito, os limites de atividade meramente relacionada á área médica, através de sua participação (até através de gravame pessoal) nas transações efetuadas entre a principal provedora de recursos à autuada (Fondazione), bem como naquelas realizadas entre a Monte Tabor e a Oásis, empresa da qual era a Sra. Liliana administradora, controlada pela Fondazione e responsável pela gestão do aluguel contratado do imóvel alienado pela Monte Tabor, de forma a que este permanecesse sendo utilizado após sua alienação; 11.4) A propósito, veja-se o teor do TVF em seu item 5, ás e-fls. 85 e ss., onde além da caracterização de participação ativa da Sra. Liliana Ronzoni, exsurge, em meu entendimento a clara confusão patrimonial entre a autuada Monte Tabor e as pessoas jurídicas Oásis e Fondazione durante o ano-calendário que se analisa, verbis: “(...) A representante da Fondazione, Sra Liliane Ronzoni, cujos dados existentes no cadastro da RFB encontram-se no anexo 34, que também responde pela OASIS e é Diretora do HSR, regularmente intimada, através dos Temos de Diligência, 01, 02 e 03, Anexo 36, apresentou como resposta ao Termo de Diligência 01, evasivas, informando não dispor de nenhum dos elementos que foram objeto da intimação, apesar de tratar-se de unidade no Brasil da Fondazione, alegando que, por tratar-se de entidade no exterior, não estaria obrigada a apresentá-los e que não dispõe de qualquer informação, deixou de responder a todos os itens objeto da intimação, exceto a indicação da responsável pelo atendimento à fiscalização, designando a Sra. Simone Conceição Freitas. Afirmou de maneira reiterada, conforme resposta ao Termo de Diligência 02, datada de 04/06/2014, em resposta aos diversos questionamentos, “Conforme já informado, não temos acesso aos documentos da empresa Fondazione para que seja possível atender a esta solicitação”. O único item atendido dos Termos de Diligência foi a apresentação de cópia do ato Constitutivo da Fondazione com tradução juramentada, anexo 34, e a Procuração, anexo 35, conferida pelo Vice-Presidente da Fondazione, que também exerceu a Vice-Presidência do HSR, o, já falecido Mario Cal, empresário italiano, anexo 3. Neste Estatuto original, está estabelecido no Art. 5 que: “(...) o Conselho de Administração da Fundação é constituído por sete membros nomeados pelo Conselho de Administração da associação Monte Tabor, que indica também o Presidente”. No entanto, apesar de representar a Fondazione, a Sra. Liliana Ronzoni afirma reiteradamente não possuir qualquer informação ou, quando intimada de maneira específica, através do Termo de Diligência 03, a apresentar a identificação das pessoas de contato da Fondazione na Itália, assim como especificar a periodicidade e a forma destes contatos, deixa de fazer. Diante das reiteradas manifestações de desconhecimento ou da falta de interesse em atender às intimações no curso desta ação fiscal, a Sra. Liliana Ronzoni foi convocada, através de intimação, Termo de Diligência 03, anexo 36, a prestar esclarecimentos relativos ao vínculo entre a Fondazione e o Monte Tabor, HSR. A mencionada procuração, anexo 35, datada de 16/01/2008 e com validade do mandato até 31/12/2014,confere os mais amplos poderes à Diretora do HSR, Liliana Ronzoni, para praticar quaisquer atos de administração em relação à Fondazione, apesar de, estranhamente, conforme afirma na resposta apresentada em 18/06/2014, ao Termo de Diligência 03, anexo 36: “Conforme já informado a V.Sas., atualmente não possuímos contato com pessoas da Fl. 5828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Fondazione San Raffaele Del Monte Tabor”. Tal afirmação configura que a Fondazione, proprietária de enorme patrimônio em imóveis no Brasil, credora, ao menos contabilmente de vultoso crédito, em realidade não existe, ao menos para a sua procuradora. Apesar de afirmar em diversas respostas em nome da Fondazione, não ter contato com os Dirigentes da Fondazione, afirmou no Termo de Declaração firmado em 18/06/2014, que a Fondazione continua existindo na Itália, apesar de estar em concordata, sob administração dos comissários do Tribunal de Milão; que o contato com a Fondazione se estabelecia diretamente já que os Presidente e Vice da Fondazione eram os mesmos Presidente e Vice do Monte Tabor Brasil, Don Luigi Verze e Mario Cal, ambos falecidos em 2011. afirma ainda que, apesar de figurar como mandatária e responsável perante a RFB, relativo à Fondazione, não exerce qualquer função. Em uma última tentativa, foi intimado pessoalmente através da sua representante, a informar quanto à existência de gravames junto à matrícula dos imóveis registrados no Brasil. Merece destaque o fato de que a Diretora Liliana Ronzoni exerce de fato a Administração do HSR, como pode ser verificado por exemplo no contrato de locação firmado com a Clínica Delfin, Anexo 12, assinado por ela representando o HSR. A OASIS, como já indicado no item 2, correspondente ao Histórico, foi intimada através dos Termos de Diligência 01, 02, 03 e 04, termos e respostas da OASIS, quando não especificado em contrário, no anexo 44. A OASIS, conforme indicado no seu contrato social, anexo 35, na cláusula 2a, “tem por objeto social as atividades de prestação de serviços de administração de bens móveis, semoventes e ou imóveis (urbanos ou rurais)”. Conforme informado através da resposta ao Termo de Diligência 02, item 3, “A empresa OASIS tem como único cliente a empresa Fondazione Centro S Raffaele Del Monte Tabor, sediada em Milão, e nunca realizou prestação de serviço para outro contribuinte”. Na planilha: “Imóveis pertencentes à Fondazione Centro San Rafaelle Del Monte Tabor”, apresentada em resposta ao item 1 do mesmo Termo, apresenta a relação de todos os imóveis registrados em nome da Fondazione no Brasil, como sendo aqueles administrados pela OASIS. Em atendimento a intimação, Termo de Diligência 02, item 4, a OASIS apresentou extratos das folhas de pagamento relativos aos anos de 2010, anexo 39, 2011, anexo 40, e 2012, anexo 41. Através das aludidas folhas de pagamento, verifica-se que apresentou, ao longo deste período entre 05 e 07 funcionários, todos com baixa remuneração entre 01 (um) e 02 (dois) salários mínimos, nas funções de lavradores, tratoristas, auxiliar de serviços gerais e apenas 01 (um), na maior parte do período, encarregado administrativo, com um total geral de proventos que passou de R$4.889,11 em janeiro de 2010 até R$6.348,77 em dezembro de 2012. Com tais elementos, demonstra-se que, para administrar um patrimônio, que teria sido adquirido em 2003 pelo valor de R$25.318.388,00 (vinte e cinco milhões, trezentos e dezoito mil, trezentos e oitenta e oito reais), contou na maior parte do período, para administrar este patrimônio, com apenas um funcionário, na função de auxiliar administrativo, com remuneração bruta em 2010 de R$1.198,65. A encarregada administrativo Alene do Amaral Fl. 5829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Varella, CPF- 572.799.427-68, conforme anexo 39. Chama a atenção em relação ao cadastro da funcionária Alene, o fato de indicar como sendo seu endereço cadastral a cidade de Santos, no Estado de São Paulo. Cadastro no anexo 39. No ano de 2010, também havia um outro encarregado administrativo, Denilson Lima Nascimento, CPF-032.775.147-90, também indicando, desde 1992, domicílio no Estado de São Paulo, na cidade de Rio Claro. Dados cadastrais no anexo 39. Apesar de figurarem como encarregados administrativos, de acordo com a declaração de Liliana Ronzone, no mencionado Termo de Declaração datado de 18/06/2014, informando, na qualidade de administradora da OASIS, função em relação à qual, segundo a depoente, é auxiliada por Laura Ziller, todos os funcionários da OASIS trabalham na Fazenda OASIS, limpeza das casas e cuidando da manutenção do patrimônio. A OASIS, Pessoa Jurídica de Direito Privado, com fins lucrativos, tem como sócios a Fondazione, detentora de 90% das cotas, e o Sr. Roberto Lino Cusin, cidadão italiano, CPF- 743.349.801-04, que detem 10% do capital social. A administração da sociedade, conforme previsto na cláusula 10, pela Sra. Liliana Ronzoni, que poderá exercer a administração de forma ampla, tendo como limite apenas a realização de negócios estranhos ao objeto da sociedade ou a alienação de bens do ativo permanente, atos para os quais dependerá da anuência dos demais sócios, no caso, da anuência de Roberto Cusin, já que é a representante da Fondazione no Brasil, com ampla procuração para representá-la. Em relação a Roberto Cusin, como já descrito no item 4.2.3 acima, sucedeu o ex-Diretor do HSR na empresa VDS Export, Andrea Garziera, demonstrando vínculo entre ambos. A OASIS, na resposta ao Termo de Diligência 02 destaca ainda que: “Não existe instrumento de procuração conferido a pessoa física bem como a pessoa jurídica. Conforme cláusula 10 do contrato social da empresa, a Administradora é Dra. Liliana Ronzoni”. Do já descrito, verifica-se que a Sra. Liliana Ronzoni, atua como administradora da OASIS, da Fondazione e também do Monte Tabor, HSR, do qual exerce a função de Diretora Médica. A OASIS, quando arguída quanto á destinação dos imóveis denominados: “casa sede” e “Fazenda OASIS”, imóveis estes de propriedade da Fondazione, locados ao HSR e administrados pela OASIS, afirma, em relação à Fazenda OASIS que: “(...) é um imóvel que fica sob os cuidados de funcionários visando sua manutenção e conservação, além de cuidarem das plantações ali existentes”. Já em relação ao imóvel denominado “casa sede”, afirma ser “(...) utilizada para moradia e hospedagens de pessoas autorizadas pela Fondazione, atividades sócio-culturais e realização de eventos na área de saúde”. Em relação a este imóvel, o HSR aplicou, como já descrito no item 4.2.4, “benfeitorias em Imóveis de Terceiros”, no imóvel denominado “Fazenda OASIS”, totalizando no período compreendido entre os anos de 2004 e 2008 um valor de R$7.017.901,00 (sete milhões, dezesete mil, novecentos e um reais), com itens como: mobiliário e luminária, enxoval de cama, mesa, banho e acessórios; eletrodomésticos e utensílios; materiais de jardinagem e mudanças e carretos, conforme demonstrativo, anexo 42, o que demonstra, considerando a falta de qualquer destinação do referido imóvel à atividade fim do HSR, que é seu “locador”, demonstrando mais um desvio Fl. 5830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 de finalidade na aplicação dos seus recursos. Tais valores teriam sido compensados com os valores contabilizados como empréstimos tomados junto à Fondazione, conforme informado na resposta fornecida pelo HSR ao item 9 do Termo de Fiscalização 04, Anexo 1. Empréstimos estes, conforme descrito no item 5.2 abaixo, cujas transferências não foram adequadamente comprovadas. A Presidente do HSR, Laura Ziller, CPF- 124. 251.415-53, reside, conforme extrato de pesquisa, Anexo 2, no imóvel denominado casa sede, imóvel pertencente à Fondazzione, alugado ao HSR e administrado pela OASIS. Local onde também reside a Sra. Liliana Ronzoni, conforme extrato de pesquisa do cadastro RFB, anexo 34, cujo endereço está também indicado no instrumento de procuração conferido pela Fondazione, anexo 35. Conforme apresentado em resposta ao item 5 do Termo de Fiscalização 03, ANEXO 1, assina como representante da Fondazione, dando quitação ao demonstrativo de pagamento de Despesas de manutenção e ampliação de instalações da Fazenda OASIS e de Manutenção da casa sede da OASIS em Salvador/Ba, na qualidade de representante da Fondazione, o então Vice Presidente do HSR, Mário Cal, reforçando a demonstração de enorme confusão patrimonial entre as três instituições, Fondazione, OASIS e HSR. Cópia do passaporte de Mario Cal, ANEXO 3. No curso da presente ação fiscal, todo o atendimento, não só aos termos de fiscalização direcionados ao HSR como também aqueles destinados à Fondazione e à OASIS, foram atendidos pela Sra. Mariluce Alves Braga, Gerente de Controladoria do HSR, como evidência deste fato, o e-mail recebido em 24/03/2014, ANEXO 1, além da assinatura como preposto da Fondazione no Termo de Diligência 04, ANEXO 36, solicitando dilatação de prazo para atendimento aos termos das três instituições HSR, Fondazione e OASIS, e o e-mail recebido em 09/06/2014, solicitando a devolução do Livro Razão da OASIS, assim como a autorização para retirada dos Livros contábeis da OASIS, datada de 10/06/2014, conferida à Sra. Mariluce pela administradora perante a RFB Liliana Ronzoni, cópias no ANEXO 44. No item 4.2.5 acima, foram apresentados os registros contábeis e as respostas do contribuinte relativo ao suposto aluguel das instalações nas quais funcionam o HSR, assim como da Fazenda OASIS e da CASA SEDE, aluguéis estes em relação aos quais não houve sequer o cuidado de registrar a retenção de Imposto de Renda na Fonte, já que tentava-se demonstrar serem a Fondazione e o HSR pessoas distintas. Uma parcela dos valores registrados como aluguel do HSR para a Fondazione, era transferida mensalmente do HSR diretamente para a OASIS, demonstrativos no Anexo 33-A. Conforme documento apresentado no curso da ação fiscal, “Demonstrativo de Compensação Faturas OASIS X Fondazione”, juntamente com os demonstrativos dos repasses e das Notas Fiscais emitidas, anexo 38, demonstram que foi repassado á OASIS um valor (R$613.000,00) que excede ao montante das Notas Fiscais emitidas (R$456.693,92). Ressalte-se que só há Notas Fiscais correspondentes ao período janeiro de 2010 a junho de 2010, sendo todas elas emitidas a partir de 04/08/2010. As notas relativas ao período julho a dezembro de 2010 foram emitidas em 2011, conforme indicado na resposta ao Termo de Diligência 04, anexo 38, entregue em 27/06/2014. Fl. 5831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Ressaltando que, regularmente intimado, item 01 do Termo de Fiscalização 01, reintimado através do item 4 do Termo de Fiscalização 03, e item 10 do Termo de Fiscalização 04, Anexo 1, a apresentar: “Instrumento que autoriza o pagamento dos valores devidos à Fondazione Centro S. Raffaele Del Monte Tabor, à empresa OASIS administração LTDA, CNPJ- 09.238.244/001-81 no ano de 2010”, respondeu, através da resposta ao Termo de Fiscalização 04, fornecida em 25/04/2014, termos e respostas no anexo 1 que: “Não existe outro termo de autorização pois os procedimentos se mantiveram da forma inicial, sem haver nenhum desacordo ou manifestação em contrário da outra parte visto existir a necessidade da manutenção dos imóveis de propriedade da Fondazione. Sendo assim, o termo existente continuou prevalecendo. Lembrando que a autorização para compensação das benfeitorias e IPTU está no contrato de aluguel dos imóveis e não há exigência de autorização”. Afirma ainda, na resposta ao item 8 do Termo de Fiscalização 05, fornecida em 06/06/2014, anexo 1, que: “Conforme já informado, não existe outro termo de autorização além do já apresentado. O que ocorreu foi que os procedimentos se mantiveram da forma inicial, havendo o acordo informal entre as partes, pois a necessidade de manutenção e conservação dos imóveis de propriedade tornara-se imperiosa a partir de suas aquisições e a Fondazione sempre esteve apta a arcar com tais despesas. Sendo assim, o termo existente continuou prevalecendo”. O aludido item 8 do Termo de Fiscalização 05 ao HSR, exigiu o transcrito a seguir: “8 – Em relação aos documentos que autorizam o pagamento de Despesas de manutenção e ampliação de instalações da Fazenda OASIS São Francisco, Município de Conde/Ba e de Manutenção da casa sede da OASIS em Salvador/Ba, conforme indicado no documento firmado em 31/01/2005, firmado por representante da Fundazione Centro San Raffaele Del Monte Tabor, informar a vigência das respectivas autorizações e indicação quanto á existência de autorização para o período 01/01/2010 a 31/12/2010”. Diante do exposto, fica evidente que as transferências realizadas pelo HSR para a OASIS no ano de 2010 não possuem qualquer respaldo jurídico que as justifiquem, sendo realizadas por “acordo informal”, demonstrando o total descaso com os recursos do HSR, que beneficia-se ao longo de anos de uma auto-atribuída imunidade/isenção. A OASIS, que teria sido contratada pela Fondazione, “informalmente”, já que sem contrato vigente, para administrar os seus imóveis, recebe os valores correspondentes à locação dos imóveis “casa sede” e “fazenda OASIS”, utilizando estes recursos para a manutenção não só do patrimônio como também dos próprios Diretores do HSR, tais como alimentação, telefones, energia elétrica, mobiliário, etc, como evidenciado nas já mencionadas despesas com a manutenção e ampliação da Fazenda OASIS, como já descrito acima, anexo 42, reforçado pelos balanços patrimoniais da OASIS, anexo 43. Ainda que se admita a possibilidade de realização de gastos para manutenção do imóvel “locado”, eventuais despesas deveriam ser realizadas diretamente pelo locador. A transferência de recursos a este título para empresa que não possui qualquer instrumento contratual que a ligue ao HSR demonstra mais um Fl. 5832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 exemplo de desvio de finalidade e transferência de recursos desta instituição que se auto-denomina Imune/Isenta. Conforme já informado no item 4.2.3 que trata da transferência de recursos aos Diretores do HSR, além da farta distribuição de recursos aos Diretores não estatutários, também os seus Diretores Estatutários foram amplamente beneficiados através da distribuição de recursos do HSR. Como demonstrado neste Termo de Verificação Fiscal, através de um “planejamento tributário” abusivo, o HSR simula o pagamento de aluguéis à Fondazione e transfere parte destes recursos para a empresa OASIS, administradora dos bens da Fondazione, recursos estes totalmente destinados à manutenção dos imóveis “Casa Sede” e “Fazenda OASIS”, imóveis destinados à residência e utilização dos diretores estatutários do HSR. Na resposta da OASIS ao item 1 do Termo de Diligência 03, apresentada em 06/06/2014, afirma que: “Dessa forma, os valores cobrados à Fondazione são aqueles incorridos nos serviços de manutenção e de outros gastos com os imóveis de sua propriedade. Gastos estes, por natureza variáveis”. Afirma ainda, através do mesmo documento de resposta, quanto ao item 4, afirma ser a casa sede, domicílio de forma permanente, entre outros, da Presidente do HSR, Laura Ziller e da Sra. Liliana Ronzoni, entre outros membros associados da “Associazione Sigilli”. Afirma ainda que as despesas de manutenção, energia, água e vigilância são custeadas pela OASIS Administração. Atribuindo tal situação ao fato de esta ser a sede da Fondazione e também da OASIS. Apesar de, após reiteradas intimações, afirmar não haver sequer contato com prepostos da Fondazione. Na resposta ao Termo de Fiscalização 07, quando intimada a apresentar destinação da casa sede e da Fazenda OASIS, apresentou relação de alunos estrangeiros que realizaram intercâmbio no HSR no ano de 2010 e, dentre estes, alguns que teriam se hospedado na casa sede. Apresentou também alguns panfletos relativos a eventos que teriam sido realizados nas dependências da casa sede. Cópias no Anexo 53 No Termo de declaração firmado pela Diretora Liliana Ronzoni, em 18/06/2014, anexo 1, que atualmente são cinco membros da “Associazione Sigilli” que moram no Brasil, dos quais 03 (três) são brasileiros e 02 (dois), a declarante e a Sra. Laura Ziller, atual Presidente do Monte Tabor Brasil, estrangeiros. Que residem na casa sede os cinco membros da “Associazione Sigilli”, a depoente, Laura Ziller, Padre Andrea Viana (Capelão do Hospital Monte tabor), Lúcia Maria Ferreira (Gerente de Enfermagem do Monte Tabor Brasil) e Dionei Mascarenhas (funcionário da parte administrativa). Regularmente intimado o HSR, através do Termo de Fiscalização 07, anexo 1, em seu item 4, transcrito abaixo, a justificar o pagamento despesas de manutenção dos imóveis em nome da Fondazione: “4 – Em relação aos documentos que autorizam o pagamento de Despesas de manutenção e ampliação de instalações da Fazenda OASIS São Francisco, Município de Conde/Ba e de Manutenção da casa sede da OASIS em Salvador/Ba, conforme indicado no documento firmado em 31/01/2005, firmado por representante da Fundazione Centro San Raffaele Del Monte Tabor, informar a vigência das respectivas autorizações e indicação quanto á existênciade autorização para o período 01/01/2010 a 31/12/2010;” O custeio de despesas da casa sede pelo HSR, que é detentor da sua posse, com base em contrato de locação, inclui até rações para cães, como Fl. 5833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 indicados na conta 1.1.03.02.0006, “adiantamento p/ despesas c/ propriedade terceiros”, anexo 33-B. Valores estes compensados com empréstimos da Fondazione. Tal exemplo ilustra a enorme confusão patrimonial entre as duas instituições, a ponto de podermos afirmar que são em realidade, uma única empresa. Tal questionamento decorre do fato de que a única autorização existente, assinada pelo falecido ex-Vice Presidente de ambas as instituições, Diretor Mario Cal, o qual, neste ato, acumulava as funções de representante do locador e locatário, ou seja, representava a Fondazione e o HSR, autorizou a compensação dos valores empregados na reforma e manutenção dos imóveis Fazenda OASIS e Casa Sede, correspondentes a aplicações realizadas no período abril de 2004 a janeiro de 2008. Foi apresentado então cópia de documento também firmado por Mario Cal, anexo 44, através do qual autoriza dedução de despesas com manutenção dos imóveis Casa sede e Fazenda OASIS, enquanto vigente o contrato de locação. No entanto, ainda que se considere possível a transferência de recursos do HSR correspondentes à locação dos imóveis em nome da Fondazione para a OASIS, o que se verifica, com base no exame do Livro Diário da OASIS correspondente ao ano de 2010, Anexo 43-A, é a utilização dos recursos recebidos para pagamento de diversos itens que não possuem qualquer vinculação com a manutenção dos imóveis que seriam administrados, há registros de doações diversas, saques para suprimento de caixa, despesas com alimentação, telefone, consumo de água, energia elétrica e um percentual elevado dos recursos, utilizados com o pagamento de segurança patrimonial. Não fica claro o propósito negocial em se utilizar a OASIS, já que o HSR promove diretamente a segurança patrimonial e a administração de todo o complexo hospitalar, vizinho à casa sede. Vale ainda ressaltar que o contrato de locação firmado entre Fondazione e HSR, anexo 33- E, estabelece na cláusula terceira que: “A locadora autoriza o Locatário a executar nos imóveis locados e descritos na cláusula primeira, todas as obras, modificações ou benfeitorias necessárias ao exercício das suas atividades, bem como aquelas para o atendimento de exigências legais ou das autoridades constituídas, dando conhecimento das mesmas à Locadora”. Do disposto no instrumento contratual, depreende-se que a transferência de recursos para a OASIS para arcar com despesas de manutenção, não atende o disposto no contrato de locação, representando uma liberalidade de tal ordem que reforça a convicção de que Fondazione e HSR são, em realidade integrantes do mesmo grupo empresarial. Causa espanto também o fato de que as transferências do HSR para a OASIS excedam o valor das Notas Fiscais, anexo 38, emitidas pela suposta administração de imóveis de terceiros, além do fato, já relatado de que os pagamentos não apresentem qualquer vinculação com estas Notas Fiscais. Merece destaque também a afirmação, neste mesmo instrumento de resposta, em resposta à intimação para apresentar, caso tenha havido, comprovação de qualquer transferência de valores para a Fondazione, correspondentes aos valores de locação dos imóveis administrados, que: “Não houve até o momento qualquer remessa para a Fondazione”. (...) Por diversas vezes ao longo desta ação fiscal, ficou evidenciado que o imóvel denominado “Casa Sede”, segundo afirma o HSR na resposta ao Termo de Fl. 5834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Fiscalização 05, fornecida em 06/06/2014, anexo 1, é “Estrutura de propriedade da Fondazione utilizada para moradia e hospedagem de pessoas autorizadas pela Fondazione”. Após o início da concordata da Fondazione, conforme resposta ao Termo de Fiscalização 07, fornecida em 18/06/2014, anexo 1, o HSR afima que: “Nos anos de 2011 e 2013 o Monte Tabor CIBPS apresentou formalmente a intenção de adquirir os imóveis usando a prerrogativa da prelazia e com a proposta de ser pago o valor de compra da Fondazione, reajustado pelos índices inflacionários brasileiros”. Tal intenção deve decorrer da execução movida contra os bens da Fondazione na Itália, visando preservar o patrimônio utilizado no planejamento tributário abusivo já relatado. Questão que merece destaque, é o fato de que o HSR, para o exercício das suas atividades, ter contraído empréstimo junto ao Banco do Nordeste do Brasil, BNB, cópia do contrato no Anexo 33 – F. No aludido instrumento contratual, denominado: “Cédula de Crédito Comercial N. 181.2010.131.1285”, na folha 8, item 4, ao tratar dos Bens Vinculados em Alienação Fiduciária, as Diretoras estatutárias Laura Ziller e Liliana Ronzoni, “assumem em conjunto e isoladamente as obrigações de FIÉIS DEPOSITÁRIOS dos bens alienados fiduciariamente, e nesta condição assinam, pessoalmente o presente instrumento de crédito, sujeitando-se, assim, às sanções cíveis e penais previstas na legislação vigente”. Foram dados em garantia parte dos imóveis, formalmente pertencentes à Fondazione, em garantia a crédito no valor de R$40.619.308,57 (quarenta milhões, seiscentos e dezenove mil, trezentos e oito reais e cinquenta e sete centavos). As mencionadas Diretoras, assinam o instrumento contratual qualificadas como Diretores Gerais. Regularmente intimado, através do Termo de Fiscalização 10, também foram apresentados documento de anuência da Fondazione para gravar os imóveis de sua propriedade. Ata de reunião da Fondazione, realizada em 20/02/2009 na Itália, tanto no idioma italiano, como em Português, com tradução juramentada. Cópia no Anexo 33-F. E, em mais uma demonstração de caracterização do grupo econômico com a Fondazione, os imóveis, formalmente pertencentes à Fundação italiana, foram dados em garantia. Conforme indicado nas certidões contidas no Anexo 33. Ou seja, a Fondazione, aluga os seus imóveis para o HSR, como demonstrado acima, não recebe qualquer valor correspondente ao imóvel locado ao longo de mais de 10 (dez) anos, e ainda concorda em dar em garantia os próprios imóveis para viabilizar empréstimos contraídos pelo locador. Desta forma, por mais nobres e verdadeiros que fossem as intenções, não se pode deixar de afirmar que, em realidade, o Monte Tabor Brasil, HSR, e a Fondazione, constituem em realidade, um mesmo grupo econômico. (...)” 11.5) Tudo acima apontando, tal como no caso da Sra. Laura Ziller, para a participação da autuada nas principais decisões administrativo-financeiras, da Monte Tabor, ultrapassando assim em muito os limites de uma mera “Diretora Médica” ou “membra do Conselho de Administração”, conforme quis fazer crer a Recorrente e assim aqui inclusa a Fl. 5835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 infração à lei, perpretada para fins de tentativa de manutenção da autuada na condição de entidade imune. 11.6) Acerca das alegações adicionais da Recorrente, esclareça-se que : a) sua responsabilidade, conforme e-fl. 86 do TVF, deu-se, como já citado, com fulcro no art. 135 do CTN, assim, não dependendo da responsabilização das empresas Oasis e Fondazione, sem prejuízo, todavia, dos atos praticados pela Recorrente junto a tais empresas constituírem indícios relevantes e consistentes contrários á sua alegação de se tratar de simples “Diretora Médica” e membra do Conselho de Administração com funções meramente consultivas (sem funções executivas); b) Conforme já anteriormente disposto, não se vislumbra limitação à aplicabilidade do art.135 do CTN ao caso, por se estar diante de entidade sem fins lucrativos, tal como também tentou argumentar a recorrente; c) A manutenção da multa qualificada já foi objeto de análise detalhada no presente voto no item referente à alegação relativa ao tema constante do Recurso da autuada, acrescentando-se, aqui, quanto aos argumentos da responsável de inconstitucionalidade do percentual de 150%, estabelecido pela legislação vigente, o que se segue estabelecido pelo teor da Súmula CARF n o . 02, verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. d) Similarmente, por fim, em linha com o recorrido, de se ressaltar o teor da Súmula CArf no. 28 no que diz respeito ás alegações relacionadas á Representação Fiscal para Fins Penais, ressaltando-se, a bem do debate, que não há notícia, nos autos, de já ter havido encaminhamento da Representação citada ao MPF : Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. e) A partir de tudo quanto exposto, também entendo não haver como se excluir a Recorrente Liliana Ronzoni do polo passivo no que diz respeito à infração 0004 do AI (Resultados Escriturados e Não Declarados), cabíveis ainda aqui as mesmas considerações já tecidas para a Sra. Laura Ziller quanto à inexistência de tal liame pessoal oriundo de condutas imputáveis à Recorrente no que tange aos montantes mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, para as quais, ainda que diante da nítida confusão patrimonial supra, reitere-se, já se afastou a qualificadora, em especial ao se levar em conta a necessidade de suspensão prévia da imunidade para que a pessoa jurídica se beneficiasse das mesmas (vide itens 9.7.6 a 9.7.8 e 10.18 supra) 11.7) Assim, também aqui voto por dar parcial provimento parcial ao recurso voluntário da Sra. Liliana Ronzoni, afastando-lhe a responsabilização quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI (despesas não comprovadas e aluguéis não dedutíveis), mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito à infração de Resultados Operacionais não Declarados (infração 0004 do AI) 12. Do Recurso das responsáveis solidárias Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor 12.1) Como já enfrentado, no âmbito do presente, entendo que não prospera a argumentação de que as recorrentes deveriam “participar” da diligência, na medida em que os Fl. 5836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 elementos ali requeridos só se referiam à escrituração da pessoa jurídica autuada, reiterando-se, uma vez mais, a plena ciência e oportunidade de manifestação oferecida acerca dos resultados da diligência atingida, sem qualquer prejuízo ás recorrentes; 12.2) Quanto á alegada nulidade do auto de infração, em linha com o já delineado quando da arguição de nulidade do recorrido pela autuada e pelas demais responsáveis, nota-se que o AI foi formalizado por autoridade competente e que, na forma que se segue, a partir da possibilidade deste CARF analisar de forma plena as infrações objeto de lançamento, também aqui entendo não ter restado caracterizado qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa pelo contribuintes (ou seja, ao se admitir o poder deste CARF de decidir a favor dos contribuintes quanto ao mérito do tema); 12.3) Os contribuintes novamente demonstraram ter plena compreensão e conhecimento das acusações que lhe foram imputadas, exaustivamente descritas no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de e-fls. 61 a 103, de forma a lhe ter sido propiciado o exercício de sua ampla defesa; 12.4) Reitero, conforme já exposto no âmbito do presente voto, que, contrariamente ao que querem fazer as Recorrentes, não se limita a fundamentação do auto a questões relacionadas á COFINS, consoante expressamente constante da acusação fiscal, onde há tópicos bastante extensos acerca da suspensão de imunidade da recorrente, das infrações relacionadas ao IRPJ e CSLL aqui em litígio (vide itens 6 e 7 do TVF à suas e-fls 93 a 95), bem como tópico específico (item 5.0 de e-fls. 85 a 90) onde se deduz a acusação de formação de grupo econômico envolvendo as recorrentes, caracterizador, no entender, deste relator, conforme já aqui esposado, de clara confusão patrimonial entre a autuada e os recorrentes; 12.5) Nada há de nulo, assim, em ter o Acórdão recorrido se remetido a tal tópico como razão de decidir para fundamentação da manutenção das Recorrentes no polo passivo e, assim, também afasto tais alegações de nulidade, seja do AI, seja do Acórdão recorrido; 12.6) Quanto à argumentação de mérito relativa à invalidade do ato de suspensão de imunidade (por consequência da invalidade da decisão que indeferiu o CEBAS, com fulcro em jurisprudência oriunda do STF), o assunto também já foi tratado quando da análise do recurso da autuada, onde se verificou a existência de fundamento diverso para a suspensão da imunidade para o ano-calendário em questão, que, assim, aqui se mantém incólume; 12.7) A argumentação de impossibilidade de autuação por irretroatividade do art. do parágrafo 1º. do artigo 26 da Lei no. 12.101, de 2009, introduzido somente pela Lei n o . 12.868, de 2013 já foi enfrentada no presente voto, quando da análise do recurso da autuada, reproduzindo-se aqui, para fins de clareza, o que ali se defendeu, verbis: “(...) 10.8) Já quanto à tese de impossibilidade de retroatividade normativa (do parágrafo 1º. do artigo 26 da Lei n o . 12.101, de 2009, introduzido somente pela Lei n o . 12.868, de 2013), especificamente quanto ás contribuições sociais entendo que tal tese é propriamente afastada pela fundamentação pelo julgamento de 1ª. instância, acedendo-se assim ao seguinte teor do recorrido, capaz de afastar de forma plena a argumentação da Recorrente quanto ao PIS, COFINS e CSLL, verbis: “(...) Embora tenham reconhecido a possibilidade de constituição do crédito tributário de 2010 relativo à Contribuinte HSR na pendência do recurso relativo Fl. 5837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 ao Cebas no âmbito do MS, com suporte no art. 26, §1º, da Lei 12.101/2009, introduzido pela Lei 12.868 em 2013, as quatro responsabilizadas consideraram impossível "estender essa retroatividade excepcional da lei nova para terceiros, conforme parágrafo 1º do artigo 144 do CTN." A determinação para lavratura de auto de infração encontra-se na redação original da Lei 12.101/2009, no seu art. 32, que não sofreu alteração pela Lei 12.868/2013. É, portanto anterior às alterações introduzidas pela Lei 12.868/2013. Eis novamente o texto do dispositivo: "Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º. Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º. O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente." (Destaque Acrescido) Não há a retroatividade alegada. (...)”10.9) Noto, a propósito, ainda, agora quanto à mesma tese de retroatividade, mas quanto ao IRPJ, interpreto que ainda que o citado art. 32 se refira ao lançamento das contribuições sociais somente, a suspensão de imunidade pela violação ao art. 14 do CTN (aqui também confirmada consoante expressamente constante da acusação fiscal, nos itens 6 e 7 do TVF às suas e-fls 93 e. 94) tem como consectário legal o afastamento da exclusão da obrigação de pagar própria do instituto, com a pessoa jurídica passando, assim, a se subsumir às regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas (não-imunes) para fins de incidência do imposto. 10.10) Pensar de forma diversa, tal como o recorrente alega, seria referendar teleologicamente o argumento de que o legislador quis que, ainda que determinada entidade violasse um dos requisitos para fins de fruição da imunidade, permaneceria a autoridade tributária impossibilitada de realizar qualquer lançamento relativo ao IRPJ (imposto), dependendo da edição de lei específica para tal, o que se rechaça. (...)” 12.8) A alegação de decadência já foi enfrentada quando da análise do recurso da autuada, Monte Tabor, sendo que a alegação deduzida de limitação de responsabilidade da procuradora já foi corretamente afastada pelo Acórdão recorrido, na forma de trecho aqui adotado como razão de decidir, verbis: “(...) Afirmou-se que procurador de pessoa jurídica domiciliada no exterior responderia unicamente por eventual descumprimento de obrigações acessórias, não pelo pagamento de tributos, entendimento supostamente respaldado pelo art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF 23/2002, com a seguinte redação: Fl. 5838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Art. 1º. A pessoa física responsável perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), no caso das pessoas jurídicas, fundos ou clubes de investimentos domiciliados ou constituídos no exterior, responde apenas em relação aos dados cadastrais e ao cumprimento das obrigações tributárias acessórias a que estiverem obrigadas em virtude da legislação tributária. O ADI citado trata unicamente da responsabilidade perante o CNPJ. A responsabilidade decorrente do "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" da prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", como no caso concreto, está definida nos art. 124 e 135 do CTN. (...)” 12.9) Assim, em breve síntese, afastadas todas as preliminares deduzidas pelas Recorrentes, passo à análise de mérito, quanto á inexistência de grupo econômico defendida e consequente impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária à Oásis e à Fondazione. 12.10) Também, do excerto aqui reproduzido quando da apreciação do recurso da Sra. Liliana Ronzoni, exsurge clara confusão patrimonial entre a autuada, Monte Tabor e as responsáveis solidárias Fondazione e Oásis., destacando-se aqui, dentre a plêiade de indícios ali constantes: a) A existência de executivos (Presidente e Vice-Presidente) comum entre a Monte Tabor a Fondazione; b) A Sra. Liliana Ronzoni tanto é gestora do patrimônio da Fondazione no Brasil como Administradora da Oásis, como assume obrigações formais pela Monte Tabor, refutando- se, assim, a independência da mandatária como mera gestora de patrimônio da Fondazione no Brasil, sem participação nas questões administrativas e financeiras e da Monte Tabor; c) Os funcionários da Oásis Administração são, conforme admitido pela própria empresa em seu Recurso Voluntário utilizados para manutenção e conservação de imóveis locados pela Fondazione à Monte Tabor, com a administração da Oásis, assim, concentrada integralmente na Sra. Liliana Ronzoni, que é gestora principal também da Monte Tabor; d) Inexiste juridicamente a figura de “assinante de papéis” que tentam as Recorrente associar à Dra. Liliana Ronzoni, visto que a assinatura de documentos na qualidade de mandatária da Fondazione e administradora da Oásis possui consequências jurídicas inafastáveis, representando atos de gestão; e) Resumidamente, impossível que se admita haver gestão da Monte Tabor e deseu patrimônio, independente dos interesses e do patrimônio da Fondazione no Brasil (e consequentemente da administração da Oásis S/A) ao se concentrar o poder decisório destas duas últimas na administradora principal da Monte Tabor e diante dos elementos coligidos aos autos; f) Com a devida vênia à argumentação da autuada, entendo que, houvesse a independência citada entre a Monte Tabor e a Fondazione, bem como em relação á Oásis, seria de se esperar que a mandatária da Oásis e principal gestora da Fondazione possuísse referido grau de independência, o que não se observa; g) A falta de contato da Sra. Liliana Ronzoni com o comissário da concordata judicial da Fondazione (iniciada em outubro de 2011), bem como a habilitação da Monte Tabor como credora na referida concordata em nada são relevantes ao presente processo, visto que se está a tratar de fatos geradores ocorridos em 2010, assim, anteriores à referida concordata; Fl. 5839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 h) A distinta natureza jurídica da Monte Tabor (entidade sem fins lucrativos), em relação à Fondazione ou á Oásis não impede, note-se: a) nem que se tenha caracterizado confusão patrimonial entre as entidades e b) nem que as duas Recorrentes eleitas como responsáveis pudessem se beneficiar de recursos, diga-se, somente existentes na Monte Tabor por força do não regular oferecimento á tributação de receitas auferidas, uma vez afastada sua imunidade; i) Ainda, não há qualquer necessidade de plena coincidência entre órgãos diretivos da Fondazione e da Monte Tabor, de forma a que possa se concluir, com base nos numerosos indícios constantes dos autos, que ambas atuavam sob gestão comum, por comando último da principal provedora de recursos da Monte Tabor, a saber a Fondazione citada; j) Outro indício relevante que pode ser apontado, também constante da mesma acusação fiscal e que pode ser aqui reproduzido é o fato da inexistência de autorização para compensação de benfeitoria,s que sequer puderam ser diretamente associadas a benefícios da alegada locatária dos imóveis da Fondazione (Monte Tabor ou Hospital São Rafael) 12.11) Caracterizada a partir dos fatos acima relatados, em meu entendimento, nítida confusão patrimonial entre a autuada Monte Tabor e as Recorrentes Fondazione e Oásis, de forma que se deva adotar o posicionamento firme deste Carf, no sentido de definir como caracterizada a hipótese de responsabilidade tributária constante do art. 124, I, do CTN conforme imputada pela autoridade autuante, a partir da existência de interesse comum entre as três pessoas jurídicas. 12.12) Tal posicionamento encontra-se bem detalhado no âmbito do Acórdão CARF 1302-004.265, em voto de lavra do Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, cujo excerto abaixo reproduzido é aqui adotado como razão de decidir quanto ao tema. “(...) O interesse comum é um conceito indeterminado que exige construção jurisprudencial. De imediato, impõe-se a consagrada interpretação segundo a qual ocorre tal hipótese quando duas ou mais pessoas se instalam no mesmo lado da relação obrigacional escolhido pelo legislador para a configuração da sujeição passiva tributária (exemplo clássico dos coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU). Além disso, o STJ cristalizou o entendimento de que o fato de haver empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária (AgRg no REsp nº 1.102.894, AgRg no Ag nº 1.055.860, REsp nº 834.044, REsp nº 1.001.450). Portanto, em situações semelhantes, há que se demonstrar algo mais do que a mera pertinência dentro do grupo econômico. Entendo que caracteriza-se também o interesse comum quando é constatada a existência de pessoas diretamente beneficiadas por recursos financeiros ou patrimoniais fornecidos pelo contribuinte. No caso de pessoas jurídicas, normalmente essa situação vem acompanhada de uma ligação umbilical entre atividades aparentemente independentes, marcada pela confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios administradores. No caso de pessoas físicas, normalmente há a apropriação direta dos recursos da empresa contribuinte, marcada pela obtenção de empréstimos ou usufruto de bens desprovidos de maiores formalidades. Essas pessoas não possuem apenas o interesse mediato no resultado econômico- financeiro das atividades da empresa contribuinte, como é o que ocorre, de regra, com qualquer pessoa que regularmente pertença ao quadro Fl. 5840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 societário de uma empresa. Têm também o interesse imediato e comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (a receita, o lucro). Isso porque se beneficiam dessas situações jurídicas diretamente, dispensando a regular distribuição de lucros, por obra da confusão patrimonial estabelecida entre suas esferas pessoais e a da empresa contribuinte. (grifei) (...)” 12.13) Conclusivamente, no presente caso, entendo que dada a confusão patrimonial entre as empresas Fondazione, Oásis e a autuada, Monte Tabor caracteriza-se plenamente caracterizado o interesse comum, pelo auferimento de benefício por parte das responsáveis solidárias aqui recorrentes, por se tratar (como o próprio termo “confusão patrimonial”) sugere, de patrimônio que se mostrou exaustivamente reunido, confuso, indistinguível, a se beneficiar do não recolhimento de tributos declarados, por força de indevida imunidade, posteriormente afastada. 12.14) Finalmente, quanto às alegações das recorrentes relacionadas à insurgência contra a multa qualificada e contra a representação para fins penais formalizada, também já se enfrentou tais temas quando da análise do recurso da autuada, ressaltando-se aqui adicionalmente somente que a existência de CEBAS válido e eficaz agora alegada em nada afeta a possibilidade de que, caso se verifique que a empresa portadora do CEBAS não se encontrava, para fins da lei tributária, amparada pelo instituto da imunidade, por violação a um de seus requisitos (tal como se verificou no caso), se realize o lançamento de todos os impostos e contribuições devidos, conforme já aqui delineado. 12.15) A partir de todo o acima exposto, entendo que é de se manter a presença de ambas as Recorrentes (Fondazione e Oasis) no polo passivo no que diz respeito a todas as infrações constantes do AI aqui mantidas, com fulcro no art. 124, I do CTN, negando-se provimento ao Recurso das responsáveis. Conclusão Conclusivamente, voto por: a) Quanto ao recurso de iniciativa da autuada Monte Tabor - Centro Ìtalo- Brasileiro de Promoção Sanitária - Hospital São Rafael: Afastar as preliminares levantadas, para, quanto ao mérito, mantida a suspensão de imunidade da Recorrente, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a.1) cancelar os valores objeto de lançamento a título de passivo fictício (Infração 0001 do AI); a.2) cancelar parcialmente os valores tributados a título de despesas nâo comprovadas (Infração 0002 do AI), excluindo-se ali da tributação os valores pagos à TCN – Today Consultoria de Negócios Ltda.; a.3) Manter os valores principais lançados a título de aluguéis não dedutíveis (Infração 0003 do AI); a.4) quanto aos resultados operacionais não declarados (Infração 0004 do AI), reduzir os valores apurados objeto de tributação àqueles constantes do resultado de diligência de e-fl. 5.512, a saber: Fl. 5841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 - em 31/03/2010: R$ 1.666.785,84; - em 30/06/2010: R$ 4.596.211,96 e - em 30/09/2010: R$ 3.982.436,91. Deve o sujeito passivo efetuar, ainda, os ajustes decorrentes do novo resultado operacional negativo apurado em 31/12/2010 (R$ -3.492.264,74) ), não havendo valor tributável a ser mantido para o fato gerador ocorrido naquela data de 31/12/2010; a.5) reduzir a 75% percentual da multa aplicável para os montantes lançados aqui mantidos referentes às Infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a qualificadora no percentual de 150% para a infração 0004 (Resultados Escriturados e Não Declarados). b) Quanto ao recurso da responsável solidária Laura Ziller: afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, dar-lhe parcial provimento, para afastar a responsabilização solidária da recorrente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito à infração de Resultados Operacionais não Declarados (infração 0004 do AI, aqui integralmente mantida, a menos dos ajustes em valores apurados oriundos da diligência demandada por este Colegiado). c) Quanto ao recurso da responsável solidária Liliana Ronzoni: afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, dar-lhe parcial provimento, para afastar a responsabilização solidária da recorrente quanto aos montantes aqui mantidos referentes às infrações 0002 e 0003 do AI, mantendo-se, todavia, a contribuinte no polo passivo no que diz respeito à infração de Resultados Operacionais não Declarados (infração 0004 do AI, aqui integralmente mantida, aqui integralmente mantida, a menos dos ajustes em valores apurados oriundos da diligência demandada por este Colegiado). d) Quanto ao recurso das responsáveis solidárias Oásis Administração Ltda. e Fondazione Centro San Rafaelle del Monte Tabor: afastar as preliminares levantadas para, quanto ao mérito, negar-lhe provimento (permanecendo, assim, as contribuintes no polo passivo da obrigação tributária mantida). É como voto. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Voto Vencedor Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Redator Designado. Não obstante os argumentos expostos pelo nobre Conselheiro Relator, peço vênia para divergir de seu entendimento, quanto aos tópicos a seguir enumerados: Multa qualificada A Fiscalização aplicou multa qualificada, entendendo ter havido prática de atos por meio dos quais se buscava deliberadamente a sonegação de tributos. Fl. 5842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 Não é toda infração que atrai multa qualificada. A exacerbação da penalidade tem por pressuposto a existência de dolo. É preciso, pois, que fique evidenciada a intenção, deliberada e consciente, de fugir da tributação, valendo-se para tanto de qualquer tipo de fraude, falsidade ou simulação. Nesse ponto, o art. 44 da Lei nº 9.430/1996, ao prever a aplicação de multa qualificada, remete às condutas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. O art. 71 da Lei nº 4.502/1964, mencionado de forma expressa no TVF, dispõe que, na sonegação fiscal, o sujeito passivo busca, mediante comportamento doloso, impedir ou retardar o conhecimento, pelas autoridades fazendárias, do fato gerador ou das condições pessoais do contribuinte. O TVF, entretanto, não deixou evidenciado esse propósito. Note-se que a Fiscalização não pôs em dúvida a efetiva existência do Hospital São Rafael, nem a existência dos serviços por ele prestados. Ademais, em favor da entidade, havido sido emitido, para exercícios anteriores, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas. E, embora não tendo sido renovado o Cebas para o ano de 2010, a recorrente seguia litigando na busca do reconhecimento da condição de entidade beneficente e, por conseguinte, da condição de entidade imune a impostos sobre patrimônio e renda e a contribuições de seguridade social. É certo que tais circunstâncias, por si, não descaracterizam a infração, mas, em tese, afastam o dolo. Portanto, era indispensável, para qualificar a multa, reunir provas e indícios capazes de demonstrar a intenção dos autuados de fraudar a arrecadação tributária. Compreendo que a Fiscalização não logrou provar o dolo. A leitura do TVF, no tópico que cuida da multa qualificada, revela que o ponto central da acusação consistia no fato de o autuado agir como entidade imune, sem que tal condição fosse respaldada pelo Cebas. Essa circunstância, embora caracterize infração, não permite deduzir intenção de fraude. Por essas razões, é inaplicável a multa qualificada, o que impõe a redução do percentual a 75%. Assim, voto por dar provimento parcial em maior extensão ao recurso de Monte Tabor – Centro Ìtalo-Brasileiro de Promoção Sanitária – Hospital São Rafael, para também reduzir a 75% o percentual de multa aplicável para todas as infrações mantidas. No mais, acompanho o voto do Relator Responsabilidade tributária Foram incluídas no polo passivo, além de Monte Tabor, Liliana Ronzoni, Laura Ziller, ambas na condição de administradoras. O afastamento da multa qualificada, em face da falta de comprovação do dolo na conduta considerada ilícita, inviabiliza a responsabilização solidária dos administradores, pois não se pode responsabilizar tributariamente a pessoa física pelo simples fato de ser administrador da empresa. Praticar atos de gestão, por si só, não acarreta responsabilidade por tributos devidos pela empresa. O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional - CTN se aplica aos administradores apenas quando pratiquem atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Portanto, nem toda infração implica a responsabilidade do administrador. No caso concreto, como acentuado pelo Relator, excluiu-se a infração relativa ao passivo fictício. Das infrações remanescentes, praticadas no ano base 2010, em nenhuma delas Fl. 5843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 ficou comprovado o dolo. Esse fato, por si só, já seria bastante para afastar a responsabilidade tributária dos administradores. Porém, ao lado dessa circunstância, o TVF descreveu de forma genérica as condutas de Liliana Ronzoni e Laura Ziller, dizendo que ambas tiveram “atuação direta para a implementação das fraudes evidenciadas no curso desta ação fiscal” (fl. 98). Portanto, é insustentável manter as duas administradoras no polo passivo da relação jurídica tributária. Logo, voto por dar provimento aos recursos Liliana Ronzoni e Laura Ziller, para excluí-las do polo passivo. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Declaração de Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza Expressei intenção de manifestar declaração de voto, com referência à responsabilização das pessoas jurídicas Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor e Oásis Administração Ltda. Segundo o TVF, tal inclusão decorreu da constatação de grupo econômico. No âmbito tributário, a figura do grupo econômico está prevista no art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; A aplicação dessa norma é regulada nos artigos 494 e 495 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, assim redigidos: Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. Pelo que se extrai do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, a configuração de grupo econômico recai apenas sobre entidades de natureza empresarial, ou seja, que exerçam atividade Fl. 5844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1301-005.426 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720128/2015-58 econômica com fins de lucro. Portanto, não se enquadram na moldura de grupo econômico as associações, fundações ou qualquer outra entidade que não tenha natureza empresarial. A instrução normativa, na mesma linha, ratifica essa interpretação ao mencionar de forma expressa que o grupo econômico se caracteriza pela presença duas ou mais empresas que estejam sob direção, controle ou administração de uma delas, aduzindo que o grupo pode ser industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômico, o que exclui implicitamente do conceito de grupo econômico, segundo a interpretação do Fisco, as entidades sem natureza empresarial. Na linha desse entendimento se pode concluir que a recorrente Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor não poderia formar grupo econômico com qualquer outra empresa, pois ela própria seria, de acordo com informações extraídas dos autos, uma entidade sem fins econômicos. Por outro lado, a empresa Oásis Administração Ltda. não tem qualquer vínculo societário com Monte Tabor, o que inviabiliza a solidariedade em razão de grupo econômico. No mais, não existe prova de que tenha havido confusão patrimonial, interposição fraudulenta de pessoas ou simulação envolvendo qualquer uma das duas pessoas jurídicas incluídas no polo passivo da obrigação tributária. Por fim, cabe dizer que, segundo o art. 495 da instrução normativa, quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. O dispositivo, como se vê, faz referência a crédito e a obrigações previdenciária, indicando que, para o Fisco, a responsabilidade solidária das empresas integrantes do grupo econômico não abarca as contribuições em geral e tampouco os impostos, mas se restringe apenas às contribuições previdenciárias. No caso dos autos, a exigência de crédito tributária recaiu sobre a CSLL, o PIS e a Cofins que, a despeito de serem contribuições de seguridade social, não têm finalidade previdenciária. Por essas razões, não se pode ver grupo econômico, na forma do art. 30 da Lei nº 8.212, capaz de legitimar o ingresso das pessoas jurídicas no polo passivo do lançamento. Portanto, por essas razões, deve ser exonerada a responsabilidade tributária de Liliana Ronzoni, Laura Ziller, Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor e Oásis Administração Ltda. Assim, voto, por excluir do polo passivo as pessoas jurídicas Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor e Oásis Administração Ltda.; (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 5845DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14120.000180/2007-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2402-001.106
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Votou pelas conclusões o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges deOliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, GregórioRechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Votou pelas conclusões o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face da Decisão (fls. 1858 a 1882) que julgou parcialmente procedente a impugnação e manteve em parte o crédito constituído por meio da Notificação Fiscal de Lançamento DEBCAD nº 37.038.894-1 (fls. 2), consolidada em 18/06/2007, relativa às seguintes contribuições incidentes sobre pagamentos a contribuintes individuais, sobre pró-labore pagos aos diretores, destinadas à Previdência Social, sobre o pagamento aos segurados empregados destinadas às entidades e fundos denominados Terceiros (Salário Educação e Incra) e sobre a receita proveniente da comercialização de produtos rurais destinadas à Previdência Social, ao Seguro Acidente de Trabalho (Sat/Rat) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 41 20 .0 00 18 0/ 20 07 -5 2 Fl. 2138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2402-001.106 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14120.000180/2007-52 A DRJ julgou procedente em parte a impugnação e excluiu do lançamento o período de 01/1999 a 05/2002, exceto competência 02/2002, cód. Lançamento PRC, matriz, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2006 DECADÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 08 DO STF. PARECER PGFN/CAT N° 1617/2008. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário das contribuições previdenciárias extingue-se após cinco anos contados do fato gerador quando há antecipação do pagamento, caso contrário, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ALEGAÇÃO DE INSUBSISTÊNCIA DO CRÉDITO LANÇADO Em caso de discordância por parte do contribuinte, a ele cabe provar o alegado. Desta forma, poderia trazer aos autos quadro demonstrativo dos valores que tem por corretos em comparação com os apurados pela fiscalização, juntando prova documental de suas afirmações. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. O INCRA foi criado pelo Decreto-lei n.° 1.110/1970 e continuou, a existir, não tendo sido atingido pela sistemática introduzida pelo § I o do art. 3º da Lei 7.787/89, nem pela extinção propalada pela Lei 8.213/91. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUÇÃO RURAL DE PRODUTOR. Decisão do STF com efeito inter partes, sem repercussão geral, não alcança os contribuintes que não são parte no processo. A autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve-se limitar a aplicá-la, não tendo competência para declarar norma inconstitucional. PRODUÇÃO RURAL DESTINADA A EXPORTAÇÃO VENDIDA NO COMÉRCIO INTERNO. IMUNIDADE. INOCORRÊNCIA Por se tratar de operação de mercado interno e não negócio realizado diretamente com o importador, não se inclui na imunidade tributária prevista no art. 149, § 2°, I, da Constituição Federal, a produção rural quando vendida para empresa comercial exportadora, ainda que com o fim específico de exportação, devendo incidir a contribuição previdenciária sobre o valor da respectiva receita. MULTA E JUROS A multa e os juros que encontram embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal, não pode ser alterada ou excluída administrativamente se a situação fática verificada enquadra-se na hipótese prevista pela norma. DA DISCUSSÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Cabe à autoridade administrativa cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às situações concretamente constatadas, não sendo sua competência discutir constitucionalidade de atos legais. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A contribuinte foi cientificada em 24/11/2011 (fl. 1.898) e apresentou recurso voluntário em 21/12/2011 (fls. 1.900 a 1926) sustentando: a) decadência das competências até Fl. 2139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2402-001.106 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14120.000180/2007-52 10/2002; b) insubsistência do lançamento; c) indevido o lançamento de contribuição sobre a comercialização da produção rural na exportação; d) insubsistência do lançamento sobre ressarcimento de custos; e) indevida a penalidade aplicada. Sem contrarrazões. . Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira , Relatora. Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Decadência Sustenta a recorrente que os créditos relativo às competências até 10/2002 estão extintos em razão da decadência, aplicada a regra do art. 150, § 4º, do CTN. Em se tratando de obrigações tributárias principais, o critério de determinação da regra decadencial aplicável (art. 150, § 4º, ou art. 173, I, do CTN) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, mesmo que não tenha sido incluída na sua base de cálculo a rubrica ou o levantamento específico apurado pela fiscalização. Nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial é a data do fato gerador, na forma do § 4º, do art. 150, do CTN. Por outro lado, na hipótese de não haver antecipação do pagamento ou se comprovada à ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173, do mesmo Código. O lançamento refere-se ao período de 01/01/1999 a 30/04/2006 e o contribuinte foi cientificado em 27/06/2007. A DRJ concluiu pela procedência em parte do lançamento, uma vez que as competências 01/1999 a 05/2002 foram atingidas pela decadência, com exceção da competência 02/2002, matriz, cód. Lançamento PRC matriz, para a qual constatou não haver pagamento antecipado. Ocorre que, de acordo com o Enunciado nº 99 da Súmula do CARF, caracteriza pagamento antecipado qualquer recolhimento de contribuição previdenciária na competência do fato gerador, independentemente de ter sido incluída na base de cálculo do recolhimento a rubrica específica exigida no Auto de Infração. Confira-se: Súmula 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir à autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Do exposto, o presente julgamento deve ser convertido em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil informe se, em relação Fl. 2140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2402-001.106 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14120.000180/2007-52 as contribuições incidentes sobre a receita proveniente da comercialização da produção, há recolhimentos relacionados à competências 02/2002, matriz, cód. Lançamento PRC matriz. Por ora, deixo de analisar os demais argumentais recursais. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 2141DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10380.903812/2012-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). CRÉDITO SOBRE FRETES (AÍ ABRANGIDAS A MANUTENÇÃO E OS COMBUSTÍVEIS, NO CASO DE FROTA PRÓPRIA). TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência -Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003-, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos.
Numero da decisão: 3302-011.888
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencidos: os conselheiros José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Walker Araújo, que reverteram as glosas referentes a combustíveis, manutenção dos veículos, compra de pneus e recauchutagem utilizados em veículos destinados à comercialização das mercadorias industrializadas e afastavam as glosas referentes ao frete na transferência entre produtos acabados para estabelecimentos do mesmo contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.881, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10380.903810/2012-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). CRÉDITO SOBRE FRETES (AÍ ABRANGIDAS A MANUTENÇÃO E OS COMBUSTÍVEIS, NO CASO DE FROTA PRÓPRIA). TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência -Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003-, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencidos: os conselheiros José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Walker Araújo, que reverteram as glosas referentes a combustíveis, manutenção dos veículos, compra de pneus e recauchutagem utilizados em veículos destinados à comercialização das mercadorias industrializadas e afastavam as glosas referentes ao frete na transferência entre produtos acabados para estabelecimentos do mesmo contribuinte. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 38 12 /2 01 2- 87 Fl. 6672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 decidido no Acórdão nº 3302-011.881, de 22 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10380.903810/2012-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão recorrida que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade para manter a glosa em relação ao créditos apurados em operações consideradas fraudulentas, desvendado pelas operações Tempo de Colheita e Robusta, bem como manter a glosa - estas não relacionadas as operações fraudulentas – em relação (i) ao frete na transferência entre produtos acabados para estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) combustíveis utilizados em veículos destinados à comercialização das mercadorias industrializadas; (iii) manutenção desses mesmos veículos, pneus e recauchutagem. Em suas razões recursais, a Recorrente, em síntese apertada, alega que não participou das operações tidas por fraudulentas, que realizou as operações que originaram os créditos com lisura e boa-fé, tudo respaldo através de documentos idôneos e com empresas que à época não tinham restrições e/ou irregularidades perante aos órgãos fiscais; e tem direito aos créditos glosados pela fiscalização em razão de sua relevância e essencialidade no seu processo produtivo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 6673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Quanto aos créditos oriundos de operações fraudulentas, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: I - Admissibilidade O recurso voluntário apresentado pela empresa é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. II – Mérito No mérito, o cerne do litigio visa auferir o direito da Recorrente reverter as glosas dos créditos apurados em relação em operações consideradas fraudulentas, desvendado pelas operações Tempo de Colheita e Robusta, bem como manter a glosa - estas não relacionadas as operações fraudulentas – em relação (i) ao frete na transferência entre produtos acabados para estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) combustíveis utilizados em veículos destinados à comercialização das mercadorias industrializadas; (iii) manutenção desses mesmos veículos, pneus e recauchutagem. Feitas estas considerações passa-se a análise dos pontos controvertidos. II.1 – Créditos oriundos de operações fraudulentas – Operações Tempo de Colheita e Robusta Previamente, cabe esclarecer que a demonstração da fraude em referência foi feita com base nos fartos elementos probatórios colhidos no âmbito das denominadas operações “ Tempo de Colheita” e “Robusta”. Tais provas, que comprovam a participação proativa da recorrente no referido esquema de fraude, constam dos autos do processo nº 16004.720665/201102. Todo o modus operandi envolvendo a operação já foi devidamente analisado por este relator nos autos do PA 16007.000063/2010-16, acórdão 3302-007.254, sendo mantido a glosa em relações as operações tidas por fraudulenta, considerando, para tanto, o robusto acervo probatório carreado naquele processo. Outro processo de relatoria da Conselheira Denise Madalena Green (acórdão 3302-007.736) seguiu o mesmo destino. Neste cenário, analisando minunciosamente a decisão recorrida e as razões recursais, entendo que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto. Assim, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a decisão, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019 e do § 3º do art. 57 do RICARF, in verbis: 11. O requerente adquire café em grão de produtores rurais e de comerciantes atacadistas, industrializa-o e exporta-o. 12. Como as exportações que realiza são imunes às contribuições sociais, nos termos art. 149, §2º, I, da Constituição, o interessado, no âmbito do regime de apuração não-cumulativo (art. 195, §12, da Constituição), acumula crédito sobre as aquisições de bens e serviços consumidos ou aplicados na produção ou fabricação dos produtos exportados, sendo tais passíveis de compensação ou ressarcimento, por força do art. 5º, caput, I, e §§1º e 2º da Lei nº 10.637, de 2002 (PIS/Pasep), e do art. 6º, caput, I, e §§1º e 2º da Lei nº 10.833, de 2003 (Cofins). 13. Estão em discussão os créditos decorrentes do café adquirido de determinadas pessoas jurídicas, especificamente das que integraram esquema de fraude para gerar indebitamente crédito da contribuição no âmbito da apuração não-cumulativa. 14. O esquema consistia na utilização de uma interposta pessoa jurídica (inexistente de fato) quando da aquisição de café em grão direto do produtor Fl. 6674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 rural, a fim de burlar a regra prevista no art. 8º, §3°, III, da Lei n° 10.925, de 2004, tomando-se, assim, o crédito “cheio” de 7,6% na apuração da Cofins, em vez do crédito presumido correspondente a 2,66% (35%x7,6%). Da mesma forma quanto ao PIS/Pasep, utilizou-se 1,65% em vez de 0,58% (35%x1,65%). 15. Isso porque, na compra de café em grão (NCM 0901.1) diretamente de pessoa física (produtor rural), o valor a ser creditado se reduz a 35% (trinta e cinco por cento) daquele apropriável no caso de aquisição feita de pessoa jurídica, tal como disciplinado pela Lei n° 10.925, de 2004: Art. 8° As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004) § 1° O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) (...) § 3° O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1° deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: (...) II - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2° das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (... ) § 6° Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (... ) (grifo nosso) 16. De forma gráfica, eis o esquema fraudulento descrito pela fiscalização: Fl. 6675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 17. De outra parte, o manifestante sustenta, em síntese, a ilegitimidade da prova trazida aos autos e a inexistência da prova da ocorrência de simulação relativa na aquisição do café. Eis, portanto, o objeto litigioso. 18. Quanto à ilegitimidade da prova, anota-se que as provas e documentos vieram aos autos como decorrência das operações Tempo de Colheita e Robusta, que, uma vez deflagradas em face de comerciantes atacadistas de café em grão, jamais figurara como investigado, não tendo, por conseguinte, participado do contraditório no âmbito do processo administrativo instaurado (16004.720665/2011-02). Nessas condições, sustenta ser ilegítimo o empréstimo da prova então obtida, utilizada para fundamentar o indeferimento do pedido de ressarcimento, muito menos da conclusão do Termo de Descrição dos Fatos produzido naquele processo. 19. Em verdade, empréstimo de prova não existiu, não se tendo, pois, a necessidade de debater ou examinar os requisitos doutrinários e jurisprudenciais para a importação de determinada prova de um processo para outro, que se sabe admitida juridicamente. 20. É que as provas foram coletadas dentro de um mesmo iter tributário, instaurado com o propósito de investigar a existência de empresas que funcionavam como interposta pessoa entre o produtor rural e o industrial/exportador de café. Numa primeira fase, a investigação, instaurada e presidida pelas DRFs de Vitória (ES) e São José do Rio Preto (SP), assumiu a amplitude própria de operações que visam desmantelar e apurar esquemas fraudulentos envolvendo os muitos contribuintes que integram a cadeia de produção, comercialização, industrialização e exportação de café. Essa primeira etapa, como procedimento fiscal investigativo pautado pelo princípio inquisitório, foi encerrada com um relatório denominado Termo de Descrição dos Fatos, que examina preambularmente os muitos depoimentos e documentos coletados, com o objetivo de estabelecer em quais contribuintes seriam aprofundadas as investigações, segundo o direcionamento encetado pelo referido termo. 21. Nesse mister, foram instauradas diversas ações fiscais individuais, nas quais cada contribuinte foi chamado a prestar os esclarecimentos solicitados pela Fiscalização, à medida que a prova então obtida implicava-o. Por situar-se ainda no âmbito de um procedimento fiscal, o contraditório não era requerido. Como decorrência, em face de várias dezenas das pessoas jurídicas envolvidas, comerciantes e indústrias, foram lavrados autos de infração, formalizados lançamentos tributários e indeferidos pedidos de ressarcimento da contribuição não-cumulativa. Fl. 6676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 22. Na espécie, os vários pedidos de ressarcimento da contribuição, vinculados a declarações de compensação, demandaram, sob o respaldo do Mandado de Procedimento Fiscal nº 03.0.01.002012000060, a realização de diligência fiscal, a fim de se apurar a legitimidade dos créditos informados no Dacon pelo contribuinte. Esta etapa foi concluída com a Informação Fiscal, que está instruída com depoimentos, livros e documentos fiscais, extratos bancários etc, ou seja, os elementos pertinentes coletados nas operações fiscais e outros obtidos durante a ação fiscal individualizada. 23. Por fim, cientificados os diversos contribuintes, seja do lançamento tributário ou do auto de infração, seja do despacho decisório denegatório do crédito de ressarcimento, abriu-se ensancha aos contribuintes do devido processo legal, tal como consagrado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: DIREITO AO CONTRADITÓRIO NO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. Não há se confundir procedimento administrativo fiscal com processo administrativo fiscal. O primeiro tem caráter apuratório e inquisitorial e precede a formalização do lançamento, enquanto o segundo somente se inicia com a impugnação do lançamento pelo contribuinte. As garantias do devido processo legal, em sentido estrito, do contraditório e da ampla defesa são próprias do processo administrativo fiscal. (Acórdão nº 17-29398, de 7 de janeiro de 2009) 24. Assim, não se sustenta a afirmação de cerceamento do direito de defesa no âmbito da ação fiscal, pois os princípios do contraditório e da ampla defesa sequer têm incidência nessa fase de atuação da norma jurídica tributária. A esse respeito, é cediço que os princípios inerentes ao devido processo legal administrativo (art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal) norteiam à atuação administrativa somente a partir da instauração da fase litigiosa do procedimento fiscal, que tem início com a regular impugnação do lançamento pelo contribuinte, conforme prevê o art. 14 do Decreto 70.235/72. Vai daí que o atuar da fiscalização durante o procedimento preparatório se rege pelo princípio da inquisitoriedade, o qual viabiliza o exercício do dever de investigação por parte da autoridade fiscal, com vistas à verificação do cumprimento das obrigações tributárias a cargo do sujeito passivo. De ver-se, então, a inexistência do vício invocado. 25. No caso concreto, o manifestante ora esgrima, e decerto lhe estão sendo asseguradas, as garantias do devido processo administrativo, desde o momento em que se insurgiu contra decisórios de indeferimento do crédito de ressarcimento e denegatórios de homologação da compensação (art. 74, §11, da Lei nº 9.430, de 1996). 26. Do exposto, é incabível a alegação de empréstimo ilegítimo da prova. 27. Quanto à inexistência de prova da prática simulatória, sustenta-se que a fiscalização coletou apenas elementos indiciários, insuficientes e temerários, para se concluir pela existência da fraude e pelo envolvimento do reclamante, tendo em vista a generalidade dos depoimentos, as poucas e imprecisas referências feitas ao seu nome nos depoimentos, a boa-fé no procedimento de aquisição do café e a frágil presunção erigida com base na generalização da prática fraudatória. 28. A fim de examinar o grau de convicção de provas e indícios coletados pela fiscalização, cabe desmistificar a alegação do defendente de que a prova indireta ou o indício não serve de prova. Serve sim. Para tanto, ele há de ser valorado à luz de uma lei de inferência e da convergência com outros elementos de prova. 29. Não se perca de vista o entendimento da doutrina: Fl. 6677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 (...) há um procedimento na doutrina e, principalmente, na prática, de que o indício é uma fonte imperfeita, a menos atendível de certeza que a prova direta. Isso não é exato. A eficácia do indício não é menor do que o da prova direta, tal como não é inferior a certeza racional à história e física. O indício é somente subordinado à prova, porque não pode subsistir sem uma premissa, que é a circunstância provada; e o valor crítico do indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante. Quando esteja bem esclarecido, pode o indício adquirir uma importância predominante e decisiva no Juízo. (Eduardo Espínola Filho. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 6ª ed, v. 3, Borsoi, p. 176) 30. Igualmente o ordenamento pátrio não consagra hierarquia entre os meios de prova. 31. Não se pode deixar de reconhecer na investigação realizada pela fiscalização, e por outras equipes que a assistiram nessa tarefa, um cuidadoso e alentado trabalho, incansavelmente voltado para a colheita de provas da prática simulatória acima descrita. Nesse sentido, vários elementos indiciários e provas diretas foram relacionados, como se constata na informação fiscal: depoimentos, documentos fiscais, movimentação financeira com extratos bancários, diligências nos locais indicados como domicílio tributário e funcionamento das pseudo-empresas chamadas “noteiras” e tudo reportado com os documentos juntados aos autos. 32. Para conferir um tratamento intersubjetivamente controlável ao procedimento de valoração dessa gama de elementos indiciários, é preciso apanhá-los sob determinadas categorias, que se formula a seguir. 33. Pois bem, o indício consiste num fato conhecido e provado (fato indício), que, tendo relação com outro fato (fato indiciário), por meio de uma lei de inferência, autoriza a concluir-se a ocorrência deste. 34. O indício tem valor probatório se se relacionar com o fato indiciário de forma bastante provável, não se exigindo a absoluta certeza. Em verdade, a representatividade do indício depende não só do fato indício, mas também da qualidade da lei de inferência, que pode decorrer do direito positivo (presunção legal), da ciência (lei científica) ou da experiência comum (presunções simples). 35. Focando o valor probatório do indício, dois são os elementos que balizam a sua conexão com o fato indiciário: (i) a extensão fática, a significar o conjunto, mais ou menos amplo, dos fatos passíveis de ser relacionados com determinado indício, segundo diferentes leis de inferência; (ii) a proximidade lógico-causal, a traduzir vínculo lógico-causal, mais ou menos estreito, com o fato probando, em função do grau de acuidade da lei de inferência. 36. Partindo dessa classificação, é possível encontrar indício com dois atributos fundamentais: (i) a contundência (na relação com o próprio fato); (ii) a dispersão (na relação com outros fatos). Diz-se disperso o indício que apresentar alta extensão fática, ou seja, que pode ser associado a fatos diversos, não necessariamente relacionados entre si, segundo diferentes leis de inferência. Por exemplo, um indício evidente revela baixa dispersão, mas, no indício depósito bancário de origem não comprovada, quando relacionado ao fato omissão de receita, nota-se alguma dispersão, que é contida por uma lei de inferência normativa (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996). Como se nota, o modo de reduzir a dispersão de um dado indício é através da escolha de uma boa lei de inferência. 37. A seu turno, diz-se contundente o indício que exibir alta proximidade lógico- causal, segundo determinada lei de inferência. Por exemplo, a relação entre fumaça e fogo tem alta contundência na experiência comum. A forma de se Fl. 6678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 elevar o nível de contundência de um indício é mediante aprofundamento investigativo, voltado para colheita, na cadeia lógico-causal, de outros elementos indiciários vinculados mais proximamente ao fato alegado. Por exemplo, o fato de uma indústria/exportadora adquirir café, num regime tributário em que lhe é mais vantajoso fazê-lo de uma pessoa jurídica, em vez do produtor rural pessoa física, é indício de baixa contundência, se se pretende concluir que elas integram um esquema de fraude fiscal de crédito das contribuições não-cumulativas. 38. De acordo com a proximidade na cadeia lógico-causal, o indício pode ainda ser classificado em imediato ou mediato. O primeiro se conecta diretamente com o fato probando (fato indiciário de primeira ordem), enquanto o segundo se relaciona primeiramente com um fato intermediário, que, por sua vez, guarda vinculação direta com o fato probando (fato indiciário de segunda ordem). Nesse contexto, diz-se pertinente o indício imediato. O valor probatório do indício mediato vai depender do reforço de outros elementos indiciários, em função da convergência entre eles. Todavia, a convergência entre vários indícios fragmentários dificilmente permite o salto qualitativo de uma inferência segura. A não ser que venham somar-se, no contexto probatório, a indícios com certa contundência ou restrita dispersão. 39. Nesse quadro, reconhece-se ainda o indício fragmentário, como sendo aquele que apresenta alta extensão fática e baixa proximidade lógico-causal em relação ao fato probando, enquanto o indício representativo é o seu oposto. Ao contrário daquele, este tem eficácia probatória capaz de respaldar, por exemplo, a existência da interposição fictícia de pessoas. 40. Para melhor compreender o indício fragmentário, valho-me da metáfora do corpo de um elefante. Indago: é possível identificar o animal a partir de um fragmento de pele que lhe foi retirado? Depende: se esse fragmento consiste de um centímetro quadrado de pele, certamente a percepção visual, fundada na experiência comum, não autoriza uma inferência segura. Bem diferente se se contar com um trecho de pele que revele ter sido extraído da tromba de um elefante, tendo por base a mesma lei de inferência. No primeiro caso, tem-se um indício fragmentário, ao passo que, no segundo, o indício é representativo. Entretanto, modificando-se a lei de inferência (p.ex., para uma lei científica), um indício inicialmente fragmentário pode tornar-se representativo, se, no exemplo, for feito o exame de DNA no tecido coletado. 41. Prosseguindo a comparação, há também uma corporeidade fenomênica, norteada por uma finalidade, com a qual determinado indício guarda maior ou menor extensão fática ou proximidade lógico-causal. A corporeidade de uma dada situação é definida por um conjunto de elementos fáticos que a caracterizam, segundo a experiência comum. Cada um desses elementos é demarcado por cinco aspectos: (i) subjetivo (o sujeito da ação ou omissão); (ii) material (a ação ou omissão em si); (iii) temporal (o momento da ação ou omissão); (iv) espacial (o lugar da ação ou omissão); (v) teleológico (a finalidade almejada). 42. Como se apresenta a corporeidade fenomênica que pretende burlar a regra prevista no art. 8º, §3°, III, da Lei n° 10.925, de 2004, em que se configura situação mais vantajosa para a indústria exportadora adquirir café em grão de pessoas jurídicas atacadistas, em vez de fazê-lo diretamente do produtor rural. 43. No quadro legal de regime não-cumulativo, que então se instituía, passou a ser tributariamente interessante adquirir bens e serviços de pessoa jurídica, e não diretamente de pessoa física/produtor rural. Assim, optar por uma pessoa jurídica, no caso atacadista de café, em detrimento de uma produtor rural - pessoa física, pode situar-se de fato no domínio do assim chamado planejamento tributário do adquirente. Embora, claro, a introdução de um elo a mais na cadeia Fl. 6679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 produtiva eleve os custos desse adquirente, pois aquele atacadista intermediário, além de seus custos operacionais normais, deverá recolher as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas nas suas alíquotas normais (1,65% e 7,6%), podendo se creditar no percentual de apenas 35% do crédito, calculado com as mesmas alíquotas. 44. Evidencia-se, então, que a aquisição da mercadoria da pessoa jurídica, ao invés da aquisição direta do produtor rural, embora resulte para o adquirente creditamento integral, o seu custo de aquisição necessariamente será maior. De qualquer forma, a escolha por uma forma, ou outra, poderá fazer parte de um planejamento tributário, sem qualquer óbice legal. 45. Situação bem diferente é aquela em que a pessoa jurídica atacadista introduz- se nesta cadeia sob os auspícios do adquirente, sob uma aparência de regularidade formal, apenas para gerar crédito para o comprador; porque, neste caso, o procedimento só gera uma vantagem global apreciável, para ambos, se este atacadista não cumprir com ônus tributário que lhe será próprio. Tal situação nada tem de planejamento tributário, tratando-se de simulação subjetiva, em que a atacadista figura como interposta pessoa entre o produtor rural e a indústria/exportadora. 46. A interposição fraudulenta é todo ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação ou empreendimento que não realizou, interpondo-se entre uma parte (o Fisco) e outra (o real beneficiário – responsável pela operação ou pelo empreendimento), para ocultar o sujeito passivo ou a materialidade do fato gerador. 47. Nesse passo, pode ser mais ou menos delineada, no quadro das relações negociais que se apresenta no caso concreto, a situação que constitui uma interposição fictícia de pessoas, a saber: a indústria/exportadora (“I/E”) guia o café que adquire de um produtor rural (“PR”) por intermédio de uma empresa atacadista (“A”) inexistente de fato. O sujeito do verbo “guiar” é a “I/E”; o objeto é o café; a “A” é o objeto indireto. 48. Essa hipótese exsurge na medida em que os corretores que trabalham para o reclamante buscam café nas condições que favoreçam a concretização do creditamento em valor cheio. Mais adiante veremos esse papel sendo executado pelo corretor da Santa Clara de nome Francisco de Jesus Carvalho. Outra situação pode ser aqui enquadrada, quando se constata que o sócio ou titular da atacadista não possuem capacidade patrimonial e financeira compatível com o capital social e o movimento financeiro dela, como se sucedeu, por exemplo, com os sócios de direito das sociedades Do Grão (Alexandre Pancieri e Ricardo Vieira dos Anjos) e Nova Brasília (Nivaldo Josias Couto e Reginaldo Cordeiro de Souza) e do titular da firma individual V Munaldi – ME (Vilson Munaldi). 49. Uma outra possibilidade de interposição de pessoas está assim configurada: “A” guia o café adquirido de “PR” para “I/E”. O sujeito do verbo inverte-se, passando ser “A”. O objeto permanece o café. Mas o objeto indireto torna-se “I/E”. 50. Essa situação se manifesta quando a venda de notas fiscais passa a ser o negócio de empresas pseudo-atacadistas, oferecendo amplamente no mercado a sua “mercadoria” (a nota fiscal). Na espécie, registra-se que o defendente adquiriu café de 7 (sete) das 40 (quarenta) empresas apanhadas na condição de “noteiras”, todas figurando, à época dos fatos, como ativas e habilitadas nos cadastros da RFB e da Fazenda Estadual, até serem apanhadas nas operações fiscais. Por certo, as consultas cadastrais relativas às empresas atacadistas trazidas pelo contribuinte aos autos é elemento indiciário de sua boa-fé nas operações de aquisição do café, que se revelará, no entanto, fragmentário no Fl. 6680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 contexto fáctico-probatório formado pelos multifários indícios trazidos aos autos pela fiscalização. 51. Em uma e outra possibilidade, há pactum simulationis da indústria/exportadora com os atacadistas, ao contrário do que sugere, com outras palavras, o manifestante. O certo é que o verbo guiar tornou-se um verdadeiro jargão para os atores do mercado cafeeiro, como revelam, à sobeja, os depoimentos. 52. A interposição fraudulenta dá-se em função da integração dos seguintes elementos: (i) a pessoa jurídica “A” sonega tributos (é pressuposto mesmo do esquema, pois, do contrário, a simulação deixa de ser vantajosa, faltando o animus nocendi); (ii) a pessoa jurídica “A” existe apenas no papel, sem uma estrutura gerencial, operacional, patrimonial e financeira típicas; (iii) a pessoa “I/E”, para todos os efeitos, adquire, documental e financeiramente, café de “A”, valendo-se de corretores que se empenham em realizar o melhor negócio para o seu representado. 53. Dentre esses elementos, os mais contundentes e convergentes são o (i) e (ii) e o mais disperso é o (iii). 54. Pois bem, o esquema veio à tona nas operações fiscais Tempo de Colheita e Robusta, deflagradas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil em Vitória (ES) e em São José do Rio Preto (SP), respectivamente. A primeira operação apontou indícios veementes da existência de uma epidemia no mercado de café, consistente na proliferação, de norte a sul do país, de pessoas jurídicas existentes apenas formalmente, destinadas a “servirem de guia” do insumo café para que empresas compradoras pudessem se apropriar integralmente do crédito das contribuições sobre o valor indicado na nota fiscal. 55. Essa conclusão foi extraída de uníssonos depoimentos prestados pelos seguintes produtores rurais e corretores: Paulo Alvim Dalla Maestri, Antônio Marcos Zamprogno, Idelsino Lima Viana, Nilson Alves, Gilmar Casagrande, Anaízio João Zanotti, Antônio Luiz Camata, Idídio Cerqueira Filho, Moysés Alvino Covre, Domingos Perim, Jarbas Alexandre Nícoli, Luiz Mazolini, José Carlos Vassuler, Ailton Nóia de Oliveira, Marcelo Fausto Tamanini, Walmir Bolsanello, Renato Mielke, Antônio Colombo, João Raasch júnior, Demar Raasch, Mateus Merlin Lourenço e Jones José Colombo Pinto. Os produtores (e/ou maquinistas) expuseram, em detalhes, acerca do transporte do café até as grandes exportadoras, a troca no caminho da nota do produtor pela pseudo- atacadista e o pagamento a esta pelo fornecimento da nota. Os corretores, por sua vez, corroboraram as afirmações dos produtores e/ou maquinistas. Reconheceram que o café adquirido pelas empresas exportadoras e indústrias proveio de vendas de produtores e/ou maquinistas. Do mesmo modo, reconheceram que os adquirentes são informados de como se dão as operações: café de pessoa física, produtor e/ou maquinista, guiado em nome de uma pseudo- empresa atacadista e desta para a compradora. 56. Na espécie, foram identificadas dezenas de pessoas jurídicas que atuaram como pseudo-atacadista no Estado do Espírito Santo, entre as quais estariam aquelas que foram utilizadas pelo reclamante como guia na aquisição do café do produtor rural, a saber: Colúmbia Comércio de Café Ltda, L & L Com. Exp. De Café Ltda, Do Grão Com. E Exp. E Imp. Ltda, Nova Brasília Com. De Café Ltda, J. C. Bins, G. H. Moschem, V. Munaldi – ME, bem como outras pessoas jurídicas localizadas na região de Manhuaçu (MG). 57. As pessoas jurídicas Colúmbia, Acádia, Do Grão e L & L descortinaram todo o esquema engendrado. Por exemplo, o representante da Colúmbia Antônio Gava asseverou que “a Columbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor Fl. 6681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 e emissora da nota fiscal de saída”. Nas declarações prestadas por Altair Braz Alves, titular de fato da firma V. MUNALDI - ME, revelou que a sua empresa “nunca foi atacadista de café” e que “sequer atuou no seguimento de compra e venda de café”, sendo “criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café”. 58. Em contrapartida, o manifestante descreve todo o procedimento de aquisição de café de fornecedores pessoas físicas e jurídicas, posicionando os corretores como intermediário na negociação. Para ele, o fornecedor é geralmente anunciado ao comprador apenas com o fechamento da negociação, quando então este verifica a existência do fornecedor no seu cadastro interno e, em seguida, a habilitação fiscal e cadastral do vendedor no âmbito da RFB (CNPJ e CPF) e do Fisco Estadual (Sintegra). 59. Nada obstante a consistência interna do procedimento descrito, ele é algo puramente idealizado e não encontra respaldo na prática, conforme generalizada afirmação daqueles que atuam ao longo da cadeia negocial do café, da qual não se pode furtar o manifestante, ainda que isso não se tenha sucedido com 100% dos fornecedores pessoas jurídicas, conforme documentos que anexa (em 2007, afirma o contribuinte, apenas 26 de 388 dos fornecedores foram declarados inaptos). 60. A título ilustrativo, os esclarecimentos prestados pelos seus fornecedores Colúmbia, L & L e Do Grão conduzem à conclusão de que o procedimento descrito e supostamente adotado pelo contribuinte para a aquisição de café não tem aderência à realidade: O Torrador, Grande Atacadista ou Exportador, quando recebem o café em seu depósito/armazém tem total ciência da origem do Café, ou seja, em que região foi produzido e de que produtor veio. As amostras retiradas quando da pesagem do caminhão no depósito do Comprador, indicam a origem, assim como as amostras que os motoristas levam consigo para fazer contraprova de qualidade e classificação. Vale esclarecer que, na maioria das vezes, o Comprador e Destinatário final do café é quem negocia com o produtor e, quando isto não ocorre, é o Corretor quem negocia. Assim, quando o Corretor vende para uma Indústria, Atacadista ou Exportador ele informa a origem do café. Importante observar ainda, que o saco que carrega a amostra que é levada pelo motorista do caminhão, também indica o nome do produtor ou de quem está vendendo. Assim, é afirmativo o fato de que o Comprador sabe a origem do café. Após o início da fiscalização, os Compradores orientaram a não vincular o produtor ao destino final da mercadoria, mas isto é praticamente impossível de ocorrer, porque os compradores exigem saber de quem é o café e, as amostras tiradas para a negociação, indicam quem é o dono do café. De se esclarecer que algumas empresas compradoras e alguns corretores, possuem cadastro de produtores, onde vinculam o nome do produtor a um certo código, (...) para indicar na Nota Fiscal que guia o café, o nome do produtor ou o nome do corretor que intermediou. Quando é identificado por código na Nota Fiscal o nome do corretor, este por sua vez, tem em cada confirmação de negócio o nome do vendedor, ou seja, o nome do produtor. (grifo nosso) 61. Em vista da convergência, contundência e extensão dos elementos coletados, a objeção quanto à generalidade das declarações prestadas não se sustenta, pois que, ao contrário, elas são sumamente detalhadas, indicando pessoas, lugares, circunstâncias, modus operandi etc. A uniformidade das declarações, mais do que indícios apenas indiretamente reportados ao reclamante, estampa a práxis fiscal deletéria de pessoas jurídicas e físicas, à luz da qual se assoma em significação (funcionando como reforço) qualquer elemento de prova mais diretamente conectado ao manifestante, conquanto não conflitante no quadro Fl. 6682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 geral. Assim procedendo, não se incorre em sofisma ou manejo indevido da prova indireta, como inclinadamente apregoa o defendente. 62. Por sua vez, a Operação Robusta, de posse dos elementos coletados na primeira operação, aprofundou as investigações com vistas a precisar a figura do terceiro de boa fé adquirente de insumo das pseudo-atacadistas (emissora de notas fiscais inidôneas e inexistentes de fato). Nesse mister, avançou-se na busca da movimentação bancária da empresas atacadistas, mediante quebra do sigilo bancário, a fim de identificar os verdadeiros beneficiários dos recursos provenientes das empresas industriais/exportadores, e na determinação das capacidades gerencial, operacional, patrimonial das empresas atacadistas, por meio inclusive de verificação in loco, a fim de testificar a sua existência de fato, relativamente aos anos-calendário de 2005 a 2009. 63. Assim, foram objeto de exame as empresas apontadas pela operação anterior como tendo fornecido café ao manifestante, a saber: 64. Deve-se notar, em primeiro lugar, que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras do contribuinte autuado, constituídas quase todas já em pleno regime da não-cumulatividade e mediante “sócios laranjas”, estiveram em situação irregular no período em que foram fiscalizadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos, sendo que algumas já haviam sido declaradas inaptas; tudo em flagrante incompatibilidade com a vultuosa movimentação bancária. 65. O quadro abaixo, conforme dados extraídos dos sistemas informatizados da RFB, resume tais informações, em relação aos fornecedores do contribuinte: Fl. 6683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 66. A maioria das empresas foi constituída após o advento da MP nº 66, de 29.08.2002, que passou a dispor sobre a apuração não-cumulativa do PIS/Pasep, e que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 10.637, de 30.12.2002. Segundo o relato fiscal, de 2002 em diante passou a se verificar uma explosão na formação de empresas atacadistas de café, e, coincidência ou não, justamente no início do período da virada da legislação de regência das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, que passou, de modo geral, do regime cumulativo para o regime não- cumulativo. 67. Ocorre que no regime não-cumulativo, as empresas adquirentes de mercadorias passaram a gozar do direito de crédito sobre o valor das compras, utilizando-se da mesma alíquota válida para o cálculo das próprias contribuições. 68. Em que pese o observado, a data de constituição das empresas fornecedoras passa a ser até um dado de menor relevância, se comparado com os elevados valores financeiros que ditas empresas, mesmo quando constituídas anteriormente à data de início da vigência da apuração não-cumulativa das contribuições, passaram a movimentar, a partir de então. Transcreve-se parte do Termo de Descrição dos Fatos: Com efeito, a movimentação financeira dessas “fornecedoras” somou, nos anos- calendário de 2005 a 2009, o valor de R$ 4.149.855.263,18 (QUATRO BILHÕES, CENTO E QUARENTA E NOVE MILHÕES, OITOCENTOS E CINQUENTA E CINCO MIL, DUZENTOS E SESSENTA E TRÊS REAIS E DEZOITO CENTAVOS). 69. No caso aqui tratado, uma outra particularidade deve ser mencionada, perfeitamente apta a oferecer, no mínimo, plausibilidade à tese da fiscalização: se a empresa adquirente de café em grão compra diretamente do produtor rural – pessoa física –, o valor de crédito (presumido) do PIS/Pasep e da Cofins passível de apropriação, segundo as normas que atualmente dispõem sobre a apuração Fl. 6684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 não-cumulativa daquelas contribuições, reduz-se, drasticamente, a 35% daquele referente à mesma compra de um atacadista/pessoa jurídica, regra que passou a valer após 01.08.2004, vigorando até o advento da Lei nº 12.599, de 2012, conversão da MP 545, de 2011. 70. Ao quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acrescentado de situação de omissão e inatividade declarada – inapta, baixada ou suspensa –, junta-se mais um fato, constatado em diligências realizadas nas empresas para instruir processos de inaptidão, nenhuma possui armazéns ou depósitos, funcionário contratado e estrutura logística. 71. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ofende, portanto, a qualquer limite de razoabilidade a inexistência de depósitos, funcionários e logística, encontrando, ao invés disso, escritórios estabelecidos em pequenas salas comerciais de acomodações acanhadas. 72. Tudo indica até aqui que as autodenominadas “atacadistas” são empresas de fachadas, que se prestaram a uma simulação/dissimulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, uma existência fantasmagórica do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. 73. Na seqüência dos fatos levantados no processo de declaração de inaptidão, encontram-se depoimentos esclarecedores da situação fornecidos pelos próprios sócios das empresas atacadistas. 74. O senhor Luiz Fernandes Alvarenga, corretor que possui uma carteira de clientes com cerca de 60 pessoas, explicou minuciosamente seu trabalho, dando a conhecer todo o ciclo de produção e comercialização de café, a partir do que a fiscalização aprofundou sua investigação. 75. Antônio Gava, inicialmente sócio e depois administrador da Colúmbia, corrobora, em seu depoimento, a tese da auditoria de modo expresso, e, sem meias palavras, esclarece o modus operandi das empresas envolvidas: Que a Colúmbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor e emissora da nota fiscal de saída, que vai para o real proprietário do café, ou melhor, o verdadeiro comprador de café; O real comprador de café adquire o produto do produtor rural por intermédio de corretores de café; Que os compradores de café efetuam depósitos nas contas correntes da Colúmbia, e esta efetiva o pagamento aos produtores rurais. (grifo nosso) 76. Em outro depoimento, agora de Alexandre Pancieri, sócio da Do Grão, encontra-se apoio para a hipótese de uma ação coordenada no sentido de fraudar a Fazenda Nacional. Todavia, o apoio desta vez vem no sentido de esclarecer outro aspecto da situação sob suspeita: a de que as empresas (ou pelo menos algumas delas) eram previamente montadas, não nasciam de um acordo livre das vontades dos sócios para atuar no mercado, mas eram engendradas por terceiros interessados: Fl. 6685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Que a Do Grão foi constituída tendo como sócios o declarante e o Sr. Ricardo Vieira dos Anjos; que o declarante não sabe informar quem é o Sr. Ricardo Vieira dos Anjos; que a constituição da Do Grão foi feita a pedido de Sr. Luiz Fernando Mattede, sendo que não houve por parte do declarante qualquer aporte de capital na Do Grão; (grifo nosso) 77. Destacamos aqui duas afirmações do sócio da pessoa jurídica Do Grão, cujo quadro societário compunha-se de apenas dois sócios: (i) O senhor Alexandre não conhecia o outro sócio; (ii) a empresa fora criada “a pedido” do senhor Luiz Fernando Mattede. A “sociedade”, dessa forma constituída, movimentou milhões, entre 2003/2007, mas não recolheu absolutamente nada aos cofres públicos a título de tributo, no período de 2003/2009. 78. Em declaração prestada, por escrito à Receita Federal, Do Grão admite “que, na verdade, não é e nunca foi uma COMERCIALIZADORA ou ATACADISTA de café e sim, sempre foi uma simples agente de comércio, ou seja, um corretor pessoa física, transformado por imposição dos compradores (que são poucos e poderosos) em pessoa jurídica”. 79. Vale notar que o senhor Luiz Fernando Mattede Tomazi, aí citado, era um dos administradores da Do Grão, exercendo a função mediante procuração. Foi também um dos sócios fundadores da Acádia Comércio e Exportação Ltda, o outro era Flávio Tardin Faria, que, aliás, era o outro administrador da Do Grão. A Acádia Comércio e Exportação Ltda movimentou milhões entre 2003 e 2006, e apresentou recolhimento irrisório entre 2003/2009. Luiz Fernando Mattede Tomazi é ainda um dos sócios fundadores da L&L Comércio e Exportação de Café Ltda, empresa que movimentou milhões entre 2003 e 2006, e apresentou recolhimento ZERO entre 2003/2009. 80. Fato notável é que as empresas Do Grão, Acádia e L&L funcionam no mesmo prédio, e ainda têm a companhia de mais quatro empresas fiscalizadas na mesma operação: Colúmbia, JC Bins, Stange’s Corretagem e a V Munaldi – ME. Fato apenas curioso não se tratasse de “atacadistas de café”, atividade que por sua própria natureza exige espaço, funcionários e logística sofisticada. 81. Em resposta à intimação da autoridade fiscal, as empresas Colúmbia, Acádia, Do Grão e L&L confirmam que não exerciam qualquer papel comercial na transação real envolvendo produtor rural/pessoa física e o verdadeiro adquirente do café, mas apenas na simulação de um negócio inexistente: Vale ressaltar que em alguns casos, a Fiscalizada nem mesmo procurava o vendedor/produtor, pois o comprador (seja indústria, exportador ou corretora), depois de fazer a negociação direta com o produtor ou com a corretora de mercado futuro, apenas informava a Fiscalizada que iria precisar de seus serviços, quais sejam receber a Nota do Produtor, receber o dinheiro, pagar o produtor e emitir Nota Fiscal de Venda/Viagem. Os recursos transitados pela conta da Fiscalizada são dos compradores do café, sejam estes corretores futuros, especuladores de mercado, indústrias torrefadores, cerealistas, atacadistas ou exportadores. Os sócios e/ou gestores da fiscalizada, na realidade e em verdade, são e sempre foram agentes de comércio (corretores de café), sendo por imposição do mercado (empresas que atuam do mesmo modo que a fiscalizada) transformada em pessoas jurídicas, para continuar ganhando pelo serviço prestado e sujeitando-se a situações como a presente fiscalização por exigência e imposição dos compradores, posto que esta seja as únicas formas de sobreviver em sua atividade comercial (grifo nosso) Fl. 6686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 82. O depoimento denuncia a fraude, confirma seu modus operandi, e, ainda, demonstra a participação efetiva dos compradores, entre os quais está o contribuinte, ora reclamante. Não se trata de depoimento qualquer, mas dos próprios fornecedores do contribuinte. 83. Os indícios se acumulam no sentido de comprovar que algumas empresas Exportadoras/Indústrias do Espírito Santo, pelo que foi registrado até agora, efetivamente participaram da montagem e do uso do esquema fraudulento. Os depoimentos convergem perfeitamente para este ponto. Por exemplo, no depoimento do corretor de café (Arylson Storck de Oliveira), textualmente se declara: “a maioria dos sócios ou titulares das empresas constituídas para guiar café para as exportadoras e Indústrias são ex-funcionários das próprias exportadoras do Estado do Espírito Santo”. O corretor ratificou a existência de um ‘mercado de notas fiscais’: “pela emissão da nota fiscal para guiar o café para as exportadoras as interpostas empresas recebem um determinado valor por saca de café, que o ‘mercado de nota fiscal’ chegou a tal ponto que há uma disputa para ver quem vende a sua nota fiscal por um menor preço por saca de café”. 84. Noutro depoimento, agora de outro corretor (Luciano Arpini Gobbi), o declarante afirma que houve uma fase em que o produtor rural guiava diretamente o café para as exportadoras e indústrias e recebia diretamente o pagamento, mas depois estas empresas (exportadoras e indústrias) passaram a exigir que o café fosse descarregado nelas com nota fiscal de pessoa jurídica. 85. No depoimento do corretor João Carlos de Abreu Zampier, identificam-se os intermediários como empresas laranjas, cuja finalidade é vender nota fiscal: Que o declarante afirmou que o mercado de café se “prostituiu” porque alguns corretores começaram a negociar café dispensando a cobrança da comissão de corretagem, e devido ao aparecimento de empresas laranjas que entraram no mercado de café vendendo nota fiscal para ganhar um percentual sobre as vendas de café; (grifo nosso) 86. Há, nos autos, outros depoimentos de corretores e produtores rurais todos convergindo para os pontos acima destacados. 87. Como se verifica, as empresas fornecedoras do reclamante, tais como Do Grão e Colúmbia e outras arroladas nestes autos, não operam no mercado de compra-venda de café, mas atuam em outro ‘mercado’, a saber, ‘mercado de compra-venda de nota fiscal’. Esta conclusão sobejamente demonstrada por farto suporte documental presente nos autos, é constantemente ratificada nos depoimentos dos próprios envolvidos na fraude. Empresas como Nova Brasília, Colúmbia, Do Grão e V. Munaldi e outras funcionam como ‘laranjas’, termo, aliás, empregado no meio, como se registra no depoimento dos corretores. Por exemplo, em seu depoimento, o corretor Devanir Fernandes dos Santos “afirmou que as empresas exportadoras e Indústrias, compradoras de café, para as quais o declarante atua como corretor de café, tem pleno conhecimento de que as empresas que constam nas notas fiscais como vendedoras de café são laranjas” (grifo nosso). 88. Quanto ao preço da nota fiscal vendida, ao que parece há uma variação no mercado, mas os depoimentos apontam sempre para um valor fixo por saca. Por exemplo: declara o sócio de fato da Colúmbia, Antônio Gava, que “recebendo a nota fiscal do produtor, liberava para este o valor da venda e emitindo em seguida uma nota fiscal de venda da Fiscalizada para a Compradora, retendo em favor da fiscalizada apenas sua parte do negócio, ou seja, de R$ 0,15 a R$ 0,30 por saca. Este valor poderia chegar a R$ 0,50 por saca, caso a fiscalizada Fl. 6687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 fosse também contratada para acompanhar a contratação de caminhão para fazer o frete, etc”. 89. Nesse contexto, a envolver fornecedores do reclamante, ressumam referências diretas de que ele negociara, por meio de corretores, café com as pseudo-atacadistas. 90. Domingos Perim é produtor rural do “café conilon no município de Marilândia (ES)”, negociando o café com “os corretores Paulo Pancieri Junior e Milton Nolasco de Carvalho (Roxinho) da Corretora Fonte Rica, que possui escritório no Ed. Silver Center – São Silvano/Colatina/ES, mesmo prédio onde funcionam outras corretoras e estão localizadas COLÚMBIA, DO GRÃO, L & L, ACÁDIA e V. MUNALDI”. Ele descreve o trânsito da mercadoria desde o produtor rural até a indústria compradora, a documentação fiscal circulante, o papel exercido pelo corretor como efetivo intermediário na cadeia de circulação do café, a relação de empresas noteiras de que dispõe para guiar o café, o anódino papel por elas exercido. 91. Domingos Perim declara também que “o corretor recebe a comissão da empresa compradora, geralmente 0,5% do valor da operação” e que esta “desconta o valor de R$ 0,30 por saca, a título de despesa de descarga nos armazéns gerais, e R$ 1,00 por saca pela troca de nota, ou seja, pela troca da nota fiscal do produtor pela nota fiscal de venda no local pré-estabelecido em Colatina/ES”. 92. O depoente observa que as notas fiscais de saída da Do Grão são geralmente preenchidas com o mesmo valor da nota fiscal do produtor, fato também comum nas notas fiscais das outras “empresas” criadas com a mesma finalidade da Do Grão. 93. Uma venda realizada por Domingos Perim foi feita à torrefadora Santa Clara (hoje, Três Corações Alimentos) do município de Eusébio (CE), por meio de Waldir Lauret de São Gabriel da Palha (ES). Nesta operação “foi usada a nota fiscal emitida por DO GRÃO. O primeiro ponto a ser destacado é que nas operações interestaduais há a incidência do ICMS à alíquota de 12%, conforme destacado na nota fiscal de saída”. Considerando-se apenas o ICMS, sem levar em conta o frete e outras despesas, na saca de café vendida para a Santa Clara por R$ 156,81 está incluído no preço o ICMS de R$ 18,82. Conseqüentemente, adicionando-se o valor do ICMS ao valor pago a Domingos Perim, apura-se o valor de R$ 155,82 (137,00 + 18,82). Logo, dos R$ 156,81 pago pela Santa Clara restam a mínima diferença de R$ 0,99. Dessa forma, conclui a Fiscalização no sentido de que não há que falar de venda de café da Do Grão para a Santa Clara. 94. Os depoimentos de Waldir Lauret e de sua filha Wânia Lauret, citados por Domingos Perim, foram esclarecedores acerca dos pagamentos recebidos da Santa Clara nas vendas de café, já que operadores das contas-correntes das empresas Do Grão e Acádia. Nesses termos, declaram que “os recursos depositados nas referidas contas eram provenientes em sua maioria das empresas SANTA CLARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS, NOSSA SENHORA DA GUIA EXP CAFÉ LTDA e TRÊS MARIAS EXPORTADORA E IMPORTADORA”. Perscrutando as circunstâncias do fato, identificam o representante da Santa Clara em São Gabriel da Palha, senhor Francisco de Jesus Carvalho (vulgo Chico), com o qual negociavam a venda do café para o reclamante. Asseveram, por fim, que “ o café adquirido pelas citadas empresas dos produtores rurais era guiado com notas fiscais dos produtores rurais e tinham como destinatários as empresas Do Grão ou Acádia”; 95. Esse é o mesmo Francisco citado por Luizmar José Pretti Júnior, sócio da RP Comissária de Café, ante a identidade de prenome, representação, papel e local Fl. 6688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 de atuação. Imprime, pois, convicção acerca do grau de enfronhamento do reclamante nos fatos a seguinte afirmação feita pelo depoente: “Que o FRANCISCO, de São Gabriel da Palha, da empresa Santa Clara, compra café diretamente de produtores rurais/maquinistas, mas que é guiado em nome de uma determinada pessoa jurídica” (grifo nosso). 96. A esse respeito, o manifestante suscita que os depoimentos são genéricos, nada obstante reconheça que a função de Francisco na Santa Clara é a de “comprador de café”, recebendo ordem da unidade de compras de Manhuaçu. Apesar de confirmar a premissa, não aceita a conclusão a que chegou a fiscalização, tergiversando ao dizer que “pouco importa de quem o café comercializado pela fornecedora/atacadista ou se esta paga o produtor rural”. Acrescenta também, em argumentação evasiva e em desconexão do contexto fáctico-probatório, que “o café era entregue à Manifestante pela DO GRÃO, razão pela qual não pode afirmar se o produto se encontrava no estoque da atacadista ou se ela buscava o produto diretamente do produtor pessoa física”. 97. Ora, é irrelevante a questão fáctica levantada, quando já demonstrado que as empresas como Do Grão e Colúmbia e outras arroladas nestes autos, existiam apenas no papel, pois que sem estrutura operacional e patrimonial. 98. Acerca da movimentação e transporte do café, Waldir e Vânia Lauret, afirmam que o “café adquirido pelas citadas empresas (SANTA CLARA e outras) dos produtores rurais era guiado com notas fiscais dos produtores rurais e tinham como destinatários as empresas DO GRÃO ou ACÁDIA; (…) apesar das operações de compra de café serem efetuadas pela SANTA CLARA, contando com a intermediação do mesmo, o café era guiado para a ACÁDIA ou DO GRÃO”. 99. A esse respeito, alega o impugnante que sendo o frete, na maioria das vezes, responsabilidade dos fornecedores atacadistas/exportadores, não pode ter controle sobre os procedimentos por eles adotados. Por outro lado, quanto aos transportes que estão sob sua responsabilidade, seus documentos fiscais demonstrariam que a saída do café em grão se deu dos armazéns gerais dos fornecedores atacadistas, diretamente para suas unidades, conforme se demonstra, exemplificativamente, por intermédio dos documentos anexos, quais sejam, os conhecimentos de transportes de mais de 30 operações realizadas justamente pelas empresas tidas por inidôneas. 100. Aqui também o registro documental da operação de compra e do transporte da mercadoria constitui indício fragmentário quando se está diante de um quadro mais de fundo, que é a simulação subjetiva. Afinal de contas, é exatamente a documentação adequada e expedita aquela apta a ocultar o negócio jurídico dissimulado. 101. Por sua vez, o maquinista Ronaldo Modenesi Cuzzuol, que faz a ligação entre o produtor rural e o comprador do café, atuando através de uma pessoa jurídica da qual é titular (CUZZUOL & PIMENTEL LTDA ME) vendeu café à Colúmbia, por meio da qual foi guiado para a Santa Clara, conforme planilha elaborada pela Colúmbia e declaração do maquinista. 102. Mais uma vez, o defendente reconhece que comprou e recebeu café da Colúmbia, mas não concorda com a conclusão da fiscalização de que tenha participado do acordo simulatório. 103. Essa conclusão, de fato, é apanhada de um somatório de indícios convergentes, contundentes e com baixo grau de dispersão, que compõem um cenário de mercado em que os atores certamente conheciam, à luz da experiência comum, as práticas adotadas como forma de minimizar ou afastar a incidência Fl. 6689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 tributária das contribuições não-cumulativas ou de lograr obter indebitamente o crédito de ressarcimento. 104. A fiscalização deixa claro esse aspecto ao expor nuança inescapável de quem trabalha no ramo de café. Algumas empresas foram então indagadas se, em algum momento, e, em caso afirmativo, quais compradores de café passaram a exigir dos próprios maquinistas a constituição de empresas em seus nomes: Resposta da COLÚMBIA, ACÁDIA, L & L e DO GRÃO: 6 – Quando iniciou a fiscalização em 2007, logo depois que nossa empresa e outras foram obrigadas a fornecer vários documentos para a Receita, todas as Torradoras de fora do Estado, como também as internas, passaram a exigir que Maquinistas que antigamente faziam uso da nossa empresa para guiar o café, constituíssem empresas suas para guiar o café. Assim, surgiram empresas como Valani Café, Fracarolli Café, Império Café, Lauretti Café, Trevisanni Café, Zanotti, etc.., que na verdade são a personificação jurídica dos antigos maquinistas. Parte Final da Resposta da COLÚMBIA: Dentre estas empresas Torradoras, pode-se dizer que as principais foram Santa Clara, Nestlé, Sara Lee, Cia. Cacique, Meridiano, Maratá, Melita dentre outras. Parte Final da Resposta da ACÁDIA e da DO GRÃO: Dentre estas empresas Torradoras, pode-se dizer que as principais foram Santa Clara, Nestlé, Sara Lee, Cia. Cacique, Real Café, Meridiano, dentre outras. Parte Final da Resposta da L & L: Dentre estas empresas Torradoras, pode-se dizer que as principais foram Santa Clara, Nestlé, Sara Lee, Cia. Cacique, Real Café, Meridiano, Indústrias Alimentícias MARATÁ, CAFÉ DAMASCO, CIA IGUAÇU, CAFÉ TRÊS CORAÇÕES, NOSSA SENHORA DA GUIA, SOLÚVEL BRASÍLIA. (grifo nosso) 105. O senhor Geraldo Herino Moschem, interposta pessoa figurando como titular da G. H .MOSCHEM, declarou que a empresa foi “aberta com o propósito de guiar café adquirido de produtor e maquinista para as indústrias e exportadoras” e que ela tinha como “maiores compradores de café as empresas Santa Clara, Nestlé, Maratá, Forzza, Nicchio Café e Nicchio Sobrinho” (grifo nosso). 106. Cada indústria tinha o seu modo de fazer consignar na nota fiscal do vendedor atacadista os termos que lhe selariam o direito ao creditamento integral sobre o valor do insumo adquirido. Para tanto, era preciso comunicar que a venda da atacadista se sujeitou à incidência da contribuição. No caso do reclamante, o texto era este: “CAFÉ TRABALHADO CONFORME ARTIGO 8, PARÁGRAFO 6 LEI N. 10.925/04”. 107. Por outro lado, o contribuinte retira qualquer valor probatório desse elemento indiciário, porquanto, sendo ele o beneficiário do crédito da contribuição, nada mais óbvio que ele mesmo definir a informação a constar dos documentos fiscais, a fim de precatar-se contra “problemas fiscais futuros”. De fato, isoladamente é apenas indício de relativa dispersão, mas no contexto delineado adquire certa contundência em relação à imputação de simulação, enquanto providência utilizada para dar o verniz de regularidade à aquisição do Fl. 6690DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 café. Ademais, foi identificado um padrão de texto exigido por cada comprador, ao contrário do afirmado pelo manifestante. 108. Por sua vez, a documentação fiscal relativa à aquisição, pagamento e transporte do café, juntada pelo impugnante em meio digital, confere apenas a aparência de veracidade às operações entre atacadista e indústria. Com efeito, trata-se, como visto acima, de elemento de alta dispersão na comprovação do pacto de simulação, na medida em que pode ser associado a fatos diversos, inclusive contraditórios entre si, segundo diferentes leis de inferência, não igualmente aceitas. 109. Por todos os elementos trazidos, provas diretas e indiciárias, cumpre assentar a prática simulatória nos termos em que descrita pela fiscalização, não restando dúvida que as indústrias e exportadoras utilizaram-se de pseudo-pessoas jurídicas (“noteiras”) com o objetivo de obter vantagem indevida no ressarcimento das contribuições. 110. Com vista a descaracterizar o dolo, o contribuinte reitera a sua boa fé nas operações realizadas com as empresas atacadistas, ao evidenciar determinadas questões. Em primeiro lugar, afirma que todas as empresas declaradas inaptas pelo fisco o foram no ano de 2010, muito tempo após as aquisições realizadas pelo manifestante, não lhe alcançando os efeitos das referidas declarações. 111. Num primeiro momento, cumpre observar o disposto no art. 9º, §1º do Decreto-lei nº 1.598 de 1977, consolidado no §1º, do art. 923, do RIR/1999: “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.” (grifo nosso). No caso em análise, os registros contábeis da empresa interessada relativos às aquisições de bens para revenda estão amparados por notas fiscais emitidas por pessoas jurídicas domiciliadas no País. As notas fiscais de venda, juntamente com o comprovante do pagamento dos valores a elas correspondentes comprovam, em princípio, a aquisição das mercadorias pela empresa interessada, de seus fornecedores, pessoas jurídicas emitentes das notas fiscais. 112. É verdade, por outro lado, que a empresa declarada inapta pode ter, em conseqüência, seus documentos considerados inidôneos, não produzindo efeitos tributários, inclusive para terceiros, como se depreende dos arts. 80, 81 e 82 da Lei nº 9.430, de 1996, regulamentados pela Instrução Normativa SRF nº 200, de 13 de setembro de 2002. 113. Uma das hipóteses para se declarar inapta uma pessoa jurídica é a sua inexistência de fato. Na espécie, vários fornecedores do contribuinte foram, por esse motivo, considerados inaptos em 2010, como decorrência das operações fiscais. A partir desse momento, não produz efeitos tributários em seu favor o documento emitido pela pessoa jurídica, salvo se comprovado o pagamento do preço da mercadoria e o seu real ingresso no estabelecimento industrial. Como as operações com os fornecedores se deram em anos anteriores, elas seriam consideradas eficazes com base nesse regramento. 114. Nada obstante a regular declaração de inaptidão, a documentação fiscal deve ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado – direta ou indiretamente - não ter havido a transação a que se refere, na medida em que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias. Como restou comprovado, parte dos créditos reivindicados nos pedidos de ressarcimento foram gerados através de simulação de aquisições de pessoas jurídicas, quando realmente o foram de produtores rurais pessoas físicas. Fl. 6691DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 115. Um segundo elemento que poderia elidir o dolo seria o fato alegado de que o contribuinte sempre comprou e continua comprando café em grão de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, seja antes da entrada em vigor da sistemática não- cumulativa de apuração da contribuição (2,94% é a média dos anos 2000, 2001 e 2003), seja após esse momento (0,46% em 2006). 116. Ora, o fato alegado não infirma o dolo, pois que a aquisição de pessoa física se dá em percentual considerado progressivamente vestigial, inferior a 0,5%, ao contrário da significativa representação das pseudo-atacadistas no quadro dos fornecedores do reclamante, como por ele mesmo evidenciado mediante relação das notas fiscais de compra juntada aos autos. 117. O terceiro dado que poderia caracterizar a boa-fé do contribuinte é o de que nem todos os fornecedores foram reputados inaptos (segundo ele, 26 dos 388 fornecedores em 2007), a induzir que a prática das empresas atacadistas se dera “à margem do conhecimento do manifestante”. 118. Conforme já exaustivamente explanado e documentado, concluiu a fiscalização: a movimentação bancária das empresas fornecedoras fora milionária, elas apresentaram no período declarações de inatividade ou zerada, seus sócios não tinham patrimônio ou capacidade financeira para integralizar o capital social delas, a sua movimentação financeira fora somente de passagem e com procuração, os recolhimentos tributários efetuados foram pífios ou inexistentes, alguns estabelecimentos sequer existem, conforme verificações “in loco” da fiscalização. 119. Diante de tais evidências, não é comum imaginar que uma empresa exportadora, com contratos internacionais, responsabilidade com os compradores, tanto na qualidade de sua mercadoria quanto ao cumprimento do prazo, não soubesse que tais empresas emitentes das notas fiscais não fossem devidamente constituídas. 120. Esta é a pergunta que se poderia fazer: a Santa Clara não conhecia os seus fornecedores? Ou melhor, ela nada sabia sobre a origem do café ou a solidez dos fornecedores? Ainda na mesma esteira, ela colocaria o seu negócio sólido, com contratos internacionais em risco, sem investigar sobre suas compras, deixando a situação frágil e totalmente despida de possíveis reparações civis, indenizações por conta de quebra de contrato? 121. Pelos documentos, depoimentos, resultados das investigações infere-se que o reclamante, como já assentado, tinha consciência da irregularidade praticada, mas, mesmo assim prosseguiu nas transações, configurando o dolo. 122. Não descaracteriza a prática dissimulatória o fato de o TRF haver trancado, pela via estreita e sumaríssima do Habeas Corpus, a ação penal proposta contra vários representantes de empresas cafeeiras implicadas na fraude apontada pela fiscalização. Primeiro, porque o trancamento da ação penal, realizado com fundamento na Súmula Vinculante nº 24 do STF, se deu exatamente para se aguardarem a conclusão do processo administrativo fiscal e a constituição definitiva do crédito tributário, enquanto justa causa da pretensão punitiva do ministério público. Segundo, o direito brasileiro consagra o princípio da independência das instâncias administrativa e judicial, sendo que a comunicabilidade entre elas ocorre apenas nas hipóteses de inexistência do fato e de negativa de autoria – o que não é o caso. 123. Portanto, mantém-se a glosa do crédito decorrente da requalificação das aquisições de fornecedores pseudo-atacadistas de café. Fl. 6692DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Quanto às demais matérias, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor da redatora designada do acórdão paradigma: Com a devida vênia ao voto do Ilustre Relator, prevaleceu no Colegiado o entendimento pela impossibilidade de aproveitamento do crédito de PIS e COFINS não-cumulativos decorrentes das seguintes despesas: i) ao frete na transferência entre produtos acabados para estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) combustíveis utilizados em veículos destinados à comercialização das mercadorias industrializadas; (iii) manutenção desses mesmos veículos, pneus e recauchutagem. Na hipótese vertente, pretende a recorrente creditar-se dos valores do PIS e da Cofins incidentes sobre o frete pago quando da transferência de seus produtos acabados para seus centros de distribuição, sob o fundamento de que está inserido no conceito de insumo, previsto nos arts. 3°, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que cuidam, respectivamente, da não cumulatividade do PIS e da Cofins. Com efeito, ficou assentado na decisão de piso consonância com a orientação firmada pelo STJ (REsp n º 1.246.317/MG), de que "as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor". No que tange aos dispêndios com fretes, diga-se que a legislação previu a possibilidade de apuração de créditos tão somente quando relativos a operações de venda, conforme inciso IX, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, extensível ao PIS nos termos do art. 15 da mesma lei: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (grifou-se) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. De fato, já há muito a Administração Tributária na Solução de Divergência Cosit nº 2, de 2011, fixou o entendimento de que os fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, porquanto relativos a momento posterior ao processo produtivo em si, não podem ser considerados como insumos do processo produtivo. Esse entendimento foi recentemente reiterado no novo contexto jurídico do conceito de insumos pelo citado Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018. Citem-se as ementas/excertos: Fl. 6693DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Solução de Divergência nº 2, de 2011: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: Apuração não cumulativa. Créditos de despesas com fretes. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e nem se referirem à operação de venda de mercadorias, as despesas efetuadas com fretes contratados para o transporte de produtos acabados ou em elaboração entre estabelecimentos industriais e destes para os estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Nº 10.833, de 2003, arts. 3º, II e IX, e art. 15. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: Contribuição para o PIS/Pasep - Apuração não cumulativa. Créditos de despesas com fretes. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e nem se referirem à operação de venda de mercadorias, as despesas efetuadas com fretes contratados para o transporte de produtos acabados ou em elaboração entre estabelecimentos industriais e destes para os estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Nº 10.637, de 2002, art. 3º, II e Lei Nº 10.833, de 2003, e art.15. Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente 6, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. Com relação ao que seria frete em operação de venda, enquadrando-se no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, destaco os fundamentos da Ilustre Conselheira Larissa Girard no Acórdão nº 3002-001.217: Há uma linha que defende que este dispêndio seria frete em operação de venda, enquadrando-se no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Nessa tese, a expressão “operação de venda”, que consta do texto legal, seria entendida como um evento complexo, que abrange serviços intermediários para a efetivação da venda, propriamente dita, dentre esses serviços, o frete que se discute. Fl. 6694DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Me parece que tal abordagem vem contaminada desses anos recentes de discussão sobre o conceito de insumo, que culminou com uma definição pelo Tribunal Superior de contornos imprecisos, com uma dose considerável de subjetividade. O aspecto fundamental a se ressaltar é que este conceito de insumo, de aspectos sutis, não pode desvirtuar os demais incisos, em especial aqueles em que a redação não contém lacuna, obscuridade ou qualquer dubiedade, como é o caso do inciso IX – armazenagem e frete na operação de venda. Despesa de armazenagem é o valor pago ao depositário para armazenar mercadoria. Frete em operação de venda é o valor pago a um transportador para levar a mercadoria vendida, do vendedor para o local indicado pelo comprador. Por certo que a transferência de mercadoria acabada entre filiais ou remetida para centro de distribuição não se enquadra na definição acima. E esta definição não pode ser alargada, subjetivada ou corrompida pelos aspectos da essencialidade ou da relevância. Concluir que o frete do texto legal compõe-se das etapas intermediárias de uma operação de venda é transpor a discussão de “insumo do insumo” para os demais incisos, o que é inaceitável. Em se tratando de reconhecimento de crédito contra a Fazenda Nacional, que tem por consequência a exclusão do crédito tributário, deve ser aplicada a interpretação literal de que trata o art. 111 do CTN. É de se frisar, não falamos de interpretação restritiva, mas literal. A literalidade das palavras contidas no inciso IX não nos permite acrescer atividades preparatórias, paralelas ou similares ao que consta na Lei – frete em operação de venda. Somos julgadores da esfera administrativa, não legisladores. Aqui, indubitável que o serviço de frete não pode ser considerado insumo nos termos do inc. II do art. 3º acima transcrito, pois aqui não temos mais processo produtivo. O processo produtivo já se concluiu e o produto acabado não está mais em processo de industrialização. Observe também que esta operação também não se encaixa no inc. IX do art. 3º, pois não se trata de frete na operação de venda, conquanto o produto ainda não foi vendido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Neste sentido, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. Fl. 6695DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013) . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.386.141 – AL (2013/0170725-4), Rel. Ministro Olindo Menezes, DJe de 14/12/2015). (grifou-se) ii) Embargos de Divergência em Resp nº 1.710.700-RJ. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação: 28/10/2019. O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. Fl. 6696DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Igualmente neste sentido, as seguintes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, Fl. 6697DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 inadmissível a tomada de tais créditos. (Acórdão nº 3401-007.724 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10665.723006/2011- 50, Rel. Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Sessão de 28 de julho de 2020). CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não-cumulativas, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito de insumos os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Não há, no caso das transferências internas, mudança de titularidade dos produtos transportados, não havendo que se falar em operação de venda e, consequentemente, em “frete na operação de venda”. (Acórdão nº 3302-010.922 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 11020.001536/2009-77, Rel. Conselheiro Vinicius Guimarães, Sessão de 25 de maio de 2021). Assim, nos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, uma vez que os serviços de transporte foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, os mesmos não se enquadram como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda; Por outro lado, não existe previsão legal para créditos da não cumulatividade sobre fretes, salvo nas operações de venda, as quais não restam caracterizadas pela simples movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. Da mesma forma os dispêndios com combustível e manutenção dos veículos utilizados para este fim, por abarcar as despesas despendidas no transporte interno de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa de produto já acabado, não há como tratar este serviço como insumo do processo produtivo, tendo em vista que este já se encontra encerrado, bem como tais despesas não estão diretamente ligadas em operações de venda, não fazendo jus ao desconto de créditos postulados. Diante dos fundamentos acima expostos, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Fl. 6698DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-011.888 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.903812/2012-87 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator Fl. 6699DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16151.000020/2007-71
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DOS RENDIMENTOS. Alegação que se rejeita em face de a documentação apresentada pelo contribuinte como prova a seu favor, não se encontrar revestida da necessária isenção por se tratar de documentos emitidos pela fonte pagadora da qual o requerente é sócio-administrador. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Não há como ser conhecido o recurso voluntário quando suas razões não foram aventadas em sede de impugnação, hipótese na qual ocorre preclusão consumativa.
Numero da decisão: 2001-004.449
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto na parte na qual o Recorrente alega não ter ocorrido a omissão de rendimentos recebidos de PRYSMIAN ENERGIA CABOS E SISTEMAS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Andre Luis Ulrich Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Luis Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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Alegação que se rejeita em face de a documentação apresentada pelo contribuinte como prova a seu favor, não se encontrar revestida da necessária isenção por se tratar de documentos emitidos pela fonte pagadora da qual o requerente é sócio-administrador. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. Não há como ser conhecido o recurso voluntário quando suas razões não foram aventadas em sede de impugnação, hipótese na qual ocorre preclusão consumativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto na parte na qual o Recorrente alega não ter ocorrido a omissão de rendimentos recebidos de PRYSMIAN ENERGIA CABOS E SISTEMAS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Andre Luis Ulrich Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Luis Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 15 1. 00 00 20 /2 00 7- 71 Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-004.449 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16151.000020/2007-71 Por retratar bem os fatos que permeiam o presente processo, reproduzo o relatório elaborado pela Delegacia Regional de Julgamento ao proferir o v. acordão a quo para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos atos processuais praticados a partir do julgamento de primeira instância. Trata-se de auto de infração lavrado em 19 de setembro de 2006, por meio do qual exige-se do ora Recorrente o valor de R$ 13.737,67, a título de IRPF suplementar, exercício 2006, ano-calendário 2005, acrescido de multa de ofício e demais consectários legais diante de omissão de rendimentos recebidos pessoa jurídica no valor de R$ 121.094,09 e omissão de imposto de renda retido na fonte de R$ 12.138,20. Devidamente notificado do lançamento, o Recorrente apresentou impugnação, alegando em síntese, que: a) o lançamento foi efetuado com base na Declaração de Ajuste retificadora, entregue em 29/04/2002, na qual o contribuinte alega ter sido informado do recebimento de rendimentos tributáveis, no valor de R$ 24.000,00, recebidos da empresa Alves Santos Advocacia S/C, atual denominação de Alves e Strauch Advocacia S/C, CNPJ 65.083.297/0001-41, quando de fato tais rendimentos eram decorrentes de Lucros e Dividendos recebidos da citada empresa, e, portanto, isentos; b) em razão de ter percebido o equívoco na Declaração revisada pela fiscalização, apresentou nova Declaração Retificadora em 04/01/2007, cuja cópia e respectivo recibo de entrega, anexa às fls. 15 a 19. c) admite a existência de imposto suplementar, porém em valor menor que o lançado, isto é, admite apenas o valor de R$ 7.137,67, que acrescido de multa e juros totalizaria R$ 15.597,23, valor este que o contribuinte reconhece e recolhe, em 05/01/2007, conforme DARF anexado à fl. 04. Anexa ainda aos autos: Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, emitido pela empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CPF 65.083.297/0001-41, referente ao ano calendário de 2001 (fl. 14); Cópia da DIPJ referente ao ano calendário de 2001 da empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CPF 65.083.297/0001-41 (fls. 20 a 57). A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DOS RENDIMENTOS. Alegação que se rejeita em face de a documentação apresentada pelo contribuinte como prova a seu favor, não se encontrar revestida da necessária isenção por se tratar de documentos emitidos pela fonte pagadora da qual o requerente é sócio-administrador. OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, consolidando-se administrativamente o crédito tributário dela decorrente. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação. Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-004.449 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16151.000020/2007-71 É o relatório. Voto O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Cinge-se a controvérsia sobre a alegada declaração de rendimentos isentos referentes à distribuição de lucros pagos pela sociedade de Alves Santos Advocacia S/C, atual denominação de Alves e Strauch Advocacia S/C, que – sempre segundo o Recorrente – teria sido declarado por equívoco como rendimento tributável. Não deve ser conhecida, no entanto, alegações trazidas pelo Recorrente em sede de recurso sobre a omissão de rendimentos recebidos PRYSMIAN ENERGIA CABOS E SISTEMAS, tendo em vista que se trata de matéria não impugnada e não conhecida em primeira instância. Dessa forma, em razão da necessária dialeticidade entre o recurso e a decisão recorrida, não deve ser conhecido o recurso voluntário na parte na qual o Recorrente alega não ter ocorrido omissão de rendimentos recebidos de PRYSMIAN ENERGIA CABOS E SISTEMAS. Relativamente à alegação de erro no preenchimento da declaração de ajuste anual, que levou ao incorreto enquadramento de rendimentos que deveriam ser declarados como isentos, entendo que as alegações do Recorrente carecem de provas idôneas. Neste sentido, por não ter o Recorrente inovado nas suas razões recursais, entendo ser oportuna a transcrição de trecho do acórdão a quo, o ue se a com undamento no art. art. 57, 3 , do RICARF, ue assim disp e Art. 57. m cada sess o de ul amento será o servada a seguinte ordem: (...) 1o A ementa, relat rio e voto dever o ser disponi ili ados e clusivamente aos conselheiros do cole iado, previamente ao in cio de cada sess o de ul amento correspondente, em meio eletr nico. (...) 3 A e i ncia do 1 pode ser atendida com a transcri o da decis o de primeira inst ncia, se o relator re istrar ue as partes n o apresentaram novas ra es de de esa perante a se unda inst ncia e propuser a con irma o e ado o da decis o recorrida. Reda o dada pela Portaria F no 329, de 2017 . Assim, pelo em da celeridade processual e nos termos do art. 57, 3o, do RICARF, pe o venia para transcrever o voto do v. ac rd o. Tempestiva a impugnação apresentada, dela se conhece. DO MÉRITO Consultando os sistemas informatizados da RFB, verifica-se que consta para o impugnante, em relação ao ano calendário de 2001, as seguintes Declarações relativas Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-004.449 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16151.000020/2007-71 ao seu Imposto de Renda - Pessoa Física (fls. 62): I) Declaração Original entregue em 26/04/2002, sob o nº 08.27.511.603; II) Declaração Retificadora entregue em 29/04/2002, sob o nº 08.35.817.346; III) Alteração de Declaração entregue em 29/04/2002, sob o nº 08.40.117.533 (em conseqüência da Revisão que gerou o presente Auto de Infração); e IV) Declaração Retificadora entregue em 04/01/2007, sob o nº 08.34.919.895. Analisando a DIRPF (entregue em 29/04/2002 – fls. 64 a 66) que sofreu revisão da fiscalização e embasou o Auto de Infração que ora está sendo impugnado, constata-se que o contribuinte havia, de fato, nela informado o recebimento de rendimentos tri utáveis rece idos da empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CNPJ 65.083.297/0001-41, no valor de R$ 24.000,00. Do Auto de Infração (fls. 05 a 12), ora impugnado, verifica-se que o correspondente Lançamento utilizou os dados informados pelo próprio contribuinte em sua Declaração (fls. 64 a 66) para embasar o crédito tributário nele constituído. Oportuno lembrar, que a declaração do contribuinte serve de prova contra ele próprio, mas que não se constitui no que se chama de prova “juris et de jure”, isto é, que não admite prova em contrário, mas, sim, em prova “júris tantum”, isto é, que admite prova em contrário. O contribuinte apresenta com a presente impugnação, documentação, buscando comprovar o erro contido em sua DIRPF relativo aos rendimentos no valor de R$ 24.000,00 haja vista que tal valor corresponde a rendimentos isentos recebidos a título de distri ui o de lucros e dividendos pela empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CNPJ 65.083.297/0001-41, a saber: Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, emitido pela empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CPF 65.083.297/0001-41, referente ao ano calendário de 2001 (fl. 14); e Cópia da DIPJ referente ao ano calendário de 2001 da empresa “Alves e Strauch Advocacia S/C”, CPF 65.083.297/0001-41 (fls. 20 a 57). Da documentação apresentada, sem dúvida, a mais relevante seria a cópia da DIPJ da fonte pagadora dos rendimentos em questão, contendo informações a respeito da natureza desses rendimentos bem como data e forma de seu pagamento. Ocorre, no entanto, que a DIPJ cuja cópia foi apresentada pelo contribuinte como prova a favor de suas alegações é uma DIPJ retificadora encaminhada via internet em 05/01/2007, ou seja, em data posterior àquela em que o contribuinte foi cientificado do auto de infração de que se cuida neste processo. Tratando-se de fonte pagadora na qual o requerente figura como sócio-administrador majoritário (99%) resta inegável que a retificação feita em momento imediatamente posterior à autuação fragiliza de forma insuperável o valor probante desta e das demais provas apresentadas porquanto desacompanhadas de outros elementos de prova com a necessária isenção. Assim sendo, apesar dos documentos apresentados, aos quais, em si, não se poderia negar possível validade, à mingua de outros elementos de prova revestidos da imprescindível isenção deve o Lançamento no que tange ao valor de R$ 24.000,00 declarados pelo contribuinte como rendimentos tributáveis, ser mantido. Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto na parte na qual o Recorrente alega não ter ocorrido a omissão de rendimentos recebidos de PRYSMIAN ENERGIA CABOS E SISTEMAS, e, na parte conhecida, voto por negar-lhe provimento. Andre Luis Ulrich Pinto - Relator Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-004.449 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16151.000020/2007-71 Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital

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